Importação de sementes de maconha para cultivo próprio

Importação de sementes de maconha para cultivo próprio –
Crime de tráfico, uso ou contrabando?
Marco Antônio Ferreira Lima
Diversos sítios localizados no exterior, em países nos quais o comércio de maconha e
outras drogas é permitido, vêm, paulatinamente, possibilitando e viabilizando a venda de
drogas por meio da internet. Não é surpresa que se faça via correios, por meio de postagem do
tipo FEDEX, aceitando cartões de crédito do próprio adquirente, por via direta, ou, por
intermédio de sistemas de compra do tipo indireto, como paypal, somente para exemplificar.
O controle pela alfândega não é dos mais eficazes, sendo que, na maior parte das
vezes, isso se faz por meio de amostragem e em inspeções sazonais. Todavia, muitos usuários,
temendo o perigo ao qual se submetem a cada aquisição da droga, especificamente, a
maconha, a cultivam em vasos dentro de suas moradias. Para tanto, se utilizam desse meio em
tese espúrio, cientes de que o controle é ineficiente, para a aquisição, não da droga em si, mas
de sementes, no caso, de maconha. Aqui surgem alguns impasses que lacunas axiológicas da
Lei de Drogas e do próprio Código Penal, permitem diferentes interpretações, inclusive,
quanto a própria tipicidade da conduta. As sementes, cientificamente, são tratadas como
propágulos vegetais de morfologia de frutos aquênios de Cannabis Sativa Linneu (maconha),
conforme UNODC - United Nations Office of Drugs. Mesma referência (Organização das Nações
Unidas) estabelece que os frutos aquênios da cannabis sativa linneu não apresentam na sua
composição o tetrahidrocannabiol-THC-, muito embora da planta possam originar substâncias
entorpecentes.
Destaca-se o verbo - "podem" - não necessariamente, significa, irão gerar. Aponta-se
que A PLANTA da cannabis sativa linneu, que pode - ou não - gerar frutos, está relacionada na
lista "E" da Portaria SVS/MS 344/98/99 e na RDC/ANVISA nº 39, por meio de Resolução
Colegiada da Agência de Vigilância Sanitária que dá controle especial e analisa drogas e seu
contexto. Mas isso não atinge as sementes se limitando as plantas. Isso porque a importação
de plantas e mudas de qualquer ordem deve estar submetida a Lei 10711/2003, anexo ao
Decreto 5153/04 que a regulamenta, assim como, regrado pela Instrução Normativa nº 50/06
do Ministério da Agricultura. Todo esse conjunto normativo dispõe sobre material de
multiplicação vegetais, legalmente estabelecendo o quem vem a ser semente, planta e muda
(como coisas distintas). Qualquer importação de plantas, sementes ou mudas deve ter prévia
autorização do Ministério da Agricultura que limita para essas sementes ou mudas espécimes
ou cultivares inscritas no Registro Nacional de Cultivares (RNC).
Esse não é o caso da espécie Cannabis Sativa Linneu. A planta é proscrita no Brasil, mas
não suas sementes. Com razão porque sementes são potencias e não resultados,
necessariamente. O perigo deve ser real e não abstrato. Podem gerar e não necessariamente,
irão ou devem gerar. A transacionalidade se refere as vertentes dos artigos 33, 37 e 70 da Lei
11343/2006, não se estendendo a figura prevista no artigo 28 da Lei. Essa, a propósito, em
mencionado artigo 28, disciplina a conduta daquele que para seu consumo pessoal, semeia,
cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de droga (conforme
§ 1º). Aquele que importa as sementes e as tem apreendida na alfândega, não comete
nenhuma dessas condutas descritas revestindo-se atipicidade a mera aquisição das sementes
que, reprisando, não tem THC na sua composição.
Como destacado, a importação de sementes e mudas deve obedecer ao estatuído na
Lei 10711/2003 e sob autorização do Ministério da Agricultura. Só que a cannabis sativa linneu
pode gerar planta entorpecente e o que é proscrito no Brasil é a planta, mas não suas
sementes. Proibida seria a importação da planta, mas nada se diz quanto as suas sementes. No
que diz respeito a Lei de Drogas, sempre foi da preocupação do legislador alcançar o maior
número de verbos, chegando a beira do exagero e de modo a permitir discussões mais
exageradas ainda, como por exemplo, o verbo "fumar", quanto a maconha. Ora, quem fuma
trás consigo, está fazendo uso, sendo desnecessário que se busque exaurir em verbos todas as
condutas possíveis. As inovações vieram com o usuário excessivo, o uso compartilhado e o
cultivo pessoal que nem de longe poderiam ter o tratamento de tráfico. Porém, a importação
de sementes para cultivo pessoal, sem que esse cultivo tenha sido realizado é conduta atípica,
ao menos, dentro da Lei de drogas, posto que ato preparatório impunível.
A planta em si considerada, como suas mudas podem, numa distante interpretação,
ser vistas como proscritas, mas não suas sementes que, por si, guardam mera potencialidade
de a gerar não uma obrigação ou condição. Os verbos descritos no artigo 28 da Lei 11342/06
se referem a droga como objeto material, para fim de uso pessoal mas não fazem referências
as suas sementes. A semente de cannabis sativa linneu não tem THC em sua composição e
tecnicamente não é droga, posto que não é a matéria prima por estar desrevestida nela
própria de condições e qualidades químicas necessárias para sua transformação em si,
cabendo o plantio, adição de outros componentes que possam gerar a muda e posteriormente
a planta, essa sim, proscrita. Entendemos, por isso, ser necessário distinguir "preparação de
drogas" de "produção de drogas", para se concluir a diferença entre o ato em si e o
preparatório impunível.
Na hipótese de SEMENTE de maconha, seu fim é para a produção da maconha, mas
não sua preparação, pois a SEMENTE, assim considerada, como exaustivamente e clinicamente
demonstrado, não apresenta o princípio ativo tetrahidrocanabinol (THC) em sua composição e
não tem qualidades químicas que, mediante adição, mistura, preparação ou transformação
química, possam resultar em drogas ilícitas. A simples SEMENTE de maconha não pode ser
adicionada com outros elementos para criar uma substância entorpecente, sendo que seu
potencial, acaso ela germine, exige seu cultivo. E só assim, há uma possibilidade de gerar muda
e dai a planta que contenha o THC. A SEMENTE de maconha não poderá ser considerada
matéria-prima ou insumo destinado à preparação da maconha, a que se refere o inciso I, do §
1º do art. 33, da Lei n. 11.343/06, para que se configure o crime de tráfico de drogas previsto
no art. 33 da Lei n. 11.343/06.
Seguindo a voluntas legis, é preciso que a substância por si só tenha potencialidade
para a produção de efeitos entorpecentes e possa causar dependência física ou psíquica, o que
não ocorre com as SEMENTES da planta CANNABIS SATIVA Linneu. Aqui rege o princípio da
legalidade estrita, porque se fosse essa a intenção do legislador, haveria referência expressa à
"produção" e não apenas à "preparação" de drogas, no inciso em questão. Pelo que dispõe o
inciso II do § 1º do art. 33 da Lei de Drogas, a importação (e a consequente posse) da SEMENTE
de maconha é meramente ato preparatório, portanto, impunível, das condutas e exaustivos
verbos tratados em Lei. Só quando o agente inicia a semeadura ou o cultivo da planta de
maconha, utilizando-se da SEMENTE dessa planta que importou, parece configurar-se, em
tese, o crime equiparado ao tráfico previsto no § 1º, II, do art. 33 da Lei n. 11.343/06.
Não se prepara a "maconha" tendo por base a SEMENTE dela, mas sim a partir da
planta que dela se originou. A simples importação de sementes é conduta subsumível no art.
28, § 1º, da Lei n. 11.343/06, na forma tentada (CP, art. 14, II), mas que apresenta-se
impunível, já que o preceito secundário, isto é, as penas do art. 28 da Lei n. 11.343/06, na
prática, não comportam combinação com o art. 14, parágrafo único, do Código Penal. Se uma
pessoa fosse surpreendida trazendo com ela sementes de maconha não estaria em tese
cometendo crime algum, uma vez que essas não são, sob o aspecto técnico, consideradas
como droga nos termos da Lei. Quanto a um possível crime de contrabando, ou seja, no crime
de importação de mercadoria proibida (art. 334, caput, do Código Penal), já que não se
permite a importação de SEMENTE de maconha sem prévia autorização do órgão competente,
essa também se quedaria a atipicidade porquanto mero descumprimento administrativo posto
que a posse da semente, em si, também não se reveste de tipicidade.
O núcleo do tipo do crime de contrabando é mercadoria proibida, no que se incluiriam
mudas ou plantas, mas não as sementes. Sementes podem gerar essas mas não se incluem na
Portaria SVS/MS 344/98/99 e nem na RDC/ANVISA 39/12 que atualizou as substâncias que
devem ser tratadas como droga ou de controle especial, de modo a exigir proibição de
importação e comércio. As sementes de maconha dependeriam, para que fossem importadas,
de autorização normativa do Ministério da Agricultura o que, na ausência, implicaria em
infração administrativa posto que semente não é planta e nem muda e a atipicidade estaria na
ausência de THC nas sementes. Seria o mesmo tratamento destinado ao éter e a acetona que
são matérias primas para confecção de droga, enquanto que semente não se presta para
preparo como matéria prima, mas objeto para eventual cultivo ou plantio. A importação é ato
preparatório impunível não conduta mista ou alternativa que ferem o princípio da estrita
legalidade. Não há tipicidade formal nem para a lei de drogas e nem para o contrabando.
Criminalizar, no sentido estritamente técnico, é dar tipicidade a um fato. Essa
tipicidade implica não só indicar o que venha a ser crime, como dar à ele o tratamento
adequado, sua definição e em destaque proporcionalidade quanto a sanção imposta. O Direito
Pátrio não trás normas de proibição, mas sim, descritivas, onde se descreve o fato típico e a ele
se estabelece uma sanção. Há por detrás disso, um pacto social, no qual o ordenamento
jurídico surge, a partir de preceitos constitucionais garantistas, sempre, na proposta de
pacificação social. O Estado é mero organizador e guardião da norma jurídica, sendo que o
direito, por ele tutelado é da sociedade. Entenda-se por sociedade não discordâncias
individuais, mas sim, um pacto comum e voltado a esse interesse comum. Ao se assegurar
tutela de um bem jurídico, o que se procura proteger não é necessariamente os bens
individualmente considerados, mas ele em si, como vida, patrimônio, liberdade, destaca-se,
sempre na proposta de pacificação social.
A raiz está além da mera legalidade, mas dentro do devido processo legislativo, gerado
pelo pacto social e segmentado pelos princípios sejam esses explícitos ou implícitos. Surge o
garantísmo, talvez iniciado com "João Sem Terra" e consagrado com a Revolução Francesa. O
que aqui é essencial se estabelecer, no campo dúplice legalidade-tipicidade é se apurar se o
fato é típico ou não. Não há direito absoluto e direito não se confunde com garantia. O direito
é em tese disponível enquanto que a garantia integra a pessoa com sua dignidade, na
seqüência do pacto social, portanto, indisponível. Garantia transcende a individualidade e é
indestacável da condição humana. Integra a universalidade e suas gerações desde o homem
como ser social até a bioética e o biodireito. Compete assim ao Estado Democrático e de
Direito assegurar os preceitos garantistas e preservar o direito, na sua obrigação tutelar de
zelar pela pacificação social.
O limite é a legalidade. Para Michel Foucalt, é preciso que se conheça o valor antes que
se fale em norma. Acontece que a norma tem uma essência, que deve ser buscada antes da
crítica, no entendimento de Maria Helena Diniz. A internacionalidade pode ser prevista pela
leitura como limite e com o objetivo acabando por mostrar a intenção do emissor. Daí,
normativamente, haver a necessidade de o sistema próprio de normas não deixar nenhum
comportamento sem qualificação. Dentro do conceito de tipicidade, encontraremos critérios
que darão aos crimes que a envolvam caracteres objetivos, que se ajustaram pelo princípio da
legalidade estrita. Nesse se afasta o comportamento finalista ajustando o conceito de
tipicidade a evolução social. O causalismo se unirá ao finalismo por essa ação socialmente
adequada. A conduta humana, no campo da tipicidade, é adaptada ao comportamento de
modo tautológico.
No direito italiano, por Carrara, afirma-se que se trata o crime pela norma e pela
culpabilidade, não se aceitando o princípio da tipicidade pura, no que segue Giuseppe Bettiol.
A evolução social, por isso, é calcada na norma, e a tipicidade é, no seu campo, uma hipótese
delituosa. O tipo fechado, nesse aspecto, possibilita a defesa, enquanto o coletivo, no aspecto
genérico, amplia a acusação, de modo a ilimitar as tipificações. Daí ser a tipicidade, uma forma
redutora da legalidade para inibi-la, afastando o tipo aberto e a analogia. No campo da
tipicidade, o sistema anglo-saxão adota o julgamento de precedência que atua,
essencialmente, a favor do réu. Como a tipicidade é vaga, o tipo que a protege acabará, nesse
entendimento, aberto, aliás como se vê no anteprojeto de reforma do Código Penal, que a dá
por genericamente protegida sem estabelecer tratamento ou limites senão de ordem
conjectural. Por isso a necessidade de utilização da analogia legis que é a própria interpretação
analógica. Nela ocorre um juízo subjetivo e negativo de valoração como nos crimes que a
definam. Parte-se, portanto, de que a interpretação analógica é eufemismo.
Há crimes nos quais o comportamento, podem ser vistos em interpretação analógica,
de efeito negativo, que não o consagrado in bonam partem. Por força disso, a novatio legis in
mellius, tendo a analogia essa previsão dentro do próprio código penal. Para Kauffman, ela se
põe diante da tipicidade. Veja-se, neste sentido, o Código Californiano, que traz o julgamento
de precedência e sem a tipicidade. Ela decorre da previsão de criação de comportamentos
pretéritos e que já foram punidos, como trata toda e qualquer invasão no campo da violação
da norma de segurança, sendo o comportamento do homem dosado pela vontade. Saindo do
campo volitivo, ingressa-se no mundo e aí surte efeitos de ordem jurídica.
Essa expressão vem desse mecanismo de convenção que se revela por diversos modos,
indicando a vontade daquilo que se exterioriza. Essa expressividade ocorre pelo mesmo
processo: há uma ideia que se transforma num objeto concreto e que se revela por este
mesmo mecanismo. Portanto, é dotado de dolo, no sentido de intenção de lesar o que não
desacompanha o caráter normativo. O direito de recepcionar, portanto, é de maior amplitude,
essencialmente se esse não for dotado daqueles dois preceitos basilares, mais o moral. A
liberdade, no mundo do direito, é relativa e deve ser vista sob a ótica da legalidade, fruto da
própria formação do Estado. Na concepção normativa de Kélsen, surge como ordem, natureza
de um mecanismo controlador. Esse controle é o modo de permitir a convivência comum. O
homem, em sociedade, tem doses de ação para regramento dessa convivência. Essas
limitações de ação, no seu campo inibitivo, são controladoras da liberdade.
Assim, não se pode cuidar da liberdade como um mecanismo livre, descontrolado e
sob o preceito romântico de que a liberdade é um direito. O direito, materialmente falando, é
invocativo de segurança. Essa segurança vem da possibilidade de exercitar defesas, garantindo
o estado de direito e a própria legalidade. Aceita-se, que a liberdade em todos seus sentidos,
exista, se for séria e controlada, dentro dos preceitos basilares da legalidade. O controle
externo que se pede aos poderes públicos se quer afastado o excesso. E, assim, a legalidade é
o instrumento que sempre dosará este comportamento, no campo da soberania e da
autoridade. O poder de se fazer obedecer ou cumprir nem sempre é despótico, mas regrador
de comportamento no campo coletivo. Gabriel Bauen traz esse poder regulamentando a
autoridade, antes conferida pelo comportamento coletivo. A razão humana a conduz,
portanto, à legitimação do próprio estado.
Seus entes abstratos conduzem o poder (que é do estado) para conferir
comportamento e repreendê-los. Assim, a legitimação e a coerção são consequências desse
poder e não podem ser travestidos por censura ou limitação. Por esse motivo, a liberdade de
ação é preceito penal consagrado e também garantia constitucional; entretanto, é limitada
pela legalidade, que é o meio inibitivo eficiente para normatizar o comportamento e evitar o
caos social. Por isso, o código penal não apresenta comportamentos proibitivos, de negação
ou de imposição de comportamentos, num critério de obediência à norma, especialmente
diante da liberdade. A norma é objetiva, descritiva de conduta, guardando essencialmente
uma proibição, sem, contudo, ser exposta, mas ajustada a uma sanção que é o modo para
refletir a vontade do legislador de não apreciar e afastar certos comportamentos, voltando-se
ao controle social que o poder, derivado do estado, de controlar excessos.
Para Aristóteles, o Estado, em si mesmo, é sinônimo de liberdade e, por isso, o dogma
deve vir para lei como impessoal. Essa lei não pode, portanto, estar vinculada ao direito do
homem, individualmente falando, mas sim, ao interesse público. A justiça decorre do direito
natural e, mais do que o direito, atinge esse mecanismo de impessoalidade. A justiça é ética e
a moralidade surge por inibição à sanção. Num preceito histórico, o direito ab-roga princípios
do direito natural, como o direito à sepultura e à legítima defesa e, por que não citar, à
liberdade de expressão e manifestação, dentro de todo esse corolário. Os indivíduos são
naturalmente egoístas. Se não fosse a autoridade, a pessoalidade se sobreporia ao interesse
comum. Daí, a necessidade de um estado garantista e de direito. A lei emerge do fato e do
comportamento humano, originando a necessidade da criação, não só de leis mas também, de
meios de defesa da sociedade, buscando-se mecanismos mais eficazes de controle.
Para Rudolf Ihering seria a qualidade objetiva de um ser que se adequa à vontade. Os
meios de comunicação trazem esses valores de modo desprovido da ética que, para Platão,
estaria contida na liberdade da razão. Nesse sentido, Cesare Bonessana, Marquês de Beccaria,
na obra Dos Delitos e Das Penas, afirma: "desse modo, somente a necessidade obriga os
homens a ceder uma parcela de sua liberdade; disso advém que cada qual apenas concorda
em pôr no depósito comum a menor porção possível dela, quer dizer, exatamente o que era
necessário para empenhar os outros em mantê-lo na posse do restante". Assim, atualmente,
essa restrição da liberdade individual em prol de um bem maior se concretiza na possibilidade,
concedida pela sociedade, de que o Estado puna, em nome dessa mesma sociedade, aquele
agente que não respeitar as limitações estabelecidas para a convivência social. "A reunião de
todas essas pequenas parcelas de liberdade constitui o fundamento do direito de punir".
Desse modo, quando ocorre um ataque a bens ou interesse tutelados pelo Estado, por
exemplo, direito à vida, à honra, integridade física, nasce o jus puniendi, ou seja, o direito do
Estado de punir o transgressor. Rogério Lauria Tucci conceitua jus puniendi como "poder-dever
de punir do Estado como decorrência de ato humano penalmente relevante, isto é, típico,
antijurídico e culpável". Modernamente, o jus puniendi possui duas características que lhe são
viscerais: a exclusividade de sua titularidade e a limitação de sua aplicação. Não é admitido, no
atual Estado Democrático de Direito, que outra instituição ou personalidade que não o Estado
exerça o jus puniendi. E igualmente não é possível que o Estado utilize indiscriminadamente
esta atribuição. Esta segunda característica do o jus puniendi – a limitação do poder-dever - é
imposta e aplicada pelo próprio Estado pois, como bem anuncia Julio Fabbrini Mirabete, "o
Estado também tutela o jus libertatis do imputado autor do crime".
O Estado sob forma de princípios - principalmente o da reserva legal e o do devido
processo legal - inseridos no texto constitucional faz o controle de seu poder punitivo. O
princípio da reserva legal consubstancia-se no brocardo nullum crimen nulla poena sine
praevia lege, que em nosso ordenamento jurídico encontra-se expresso na Constituição
Federal, artigo 5º, XXXIX e no artigo 1º do Código Penal, da seguinte forma: "Não há crime sem
lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal", não permitindo, assim,
que nenhum cidadão seja condenado por fato que não esteja previsto em lei anterior, como
crime. Já o princípio do devido processo legal, entendido em sua mais simples forma como um
mandamento de que não haverá pena em um processo - nulla poena sine judicio - encontra-se
no ordenamento pátrio na Constituição Federal, artigo 5º, inciso LIV, que declara "ninguém
será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal".
Assim, dentre outros princípios, o Princípio da Reserva Legal e o Princípio do Devido
Processo Legal são dispositivos que limitam a atuação do Estado em sua prerrogativa da
punição, impossibilitando que qualquer cidadão seja condenado por fato que não esteja
tipificado no ordenamento como antijurídico ou que seja condenado sem que passe por todos
os procedimentos até a análise pela jurisdição com todas as garantias. Portanto, no Estado
Democrático de Direito o limite imposto ao jus puniendi é a lei. Entretanto, esse poder de
punir do Estado deve ser entendido como um "dever-poder" e não como uma faculdade ou
direito subjetivo. Com o surgimento do direito-dever do Estado de punir nasce ao mesmo
tempo e com ele se confronta, o jus libertatis do agente. E o caminho a ser seguido desde o
cometimento do delito até uma sentença condenatória deve obedecer ao princípio do devido
processo legal, representado pela parêmia - nulla poena sine juditio, não se admitindo no atual
Estado Democrático de Direito qualquer condenação à margem do due process of law.
A fórmula do devido processo legal democrático, a nosso ver, deve ser a garantista.
Como bem afirma Ferrajoli, a adoção de um modelo garantista no grau máximo, pressupõe
"uma opção ético-política a favor dos valores normativamente por eles tutelados". Se
pretendemos preservar os valores consagrados em nossa Constituição Federal, a solução
político-criminal passa pela adoção de um sistema processual garantista. Neste modelo, devese atender aos preceitos mínimos que como implicações deônticas - ou princípios - enunciam
uma condição sine qua non, isto é, uma garantia jurídica para a afirmação da responsabilidade
penal e para a aplicação da pena. Trata-se de uma definição de que o direito penal e
processual penal e seus princípios não são vistos como determinação ou condição suficiente
na presença dos quais seja permitido ou obrigatório punir, "mas sim de uma condição
necessária, na ausência da qual não está permitido ou está proibido punir".
Como esclarece Ferrajoli, "a função específica das garantias no direito penal [...] na
realidade não é tanto permitir ou legitimar, senão muito mais condicionar ou vincular e,
portanto, deslegitimar o exercício absoluto da potestade punitiva. Precisamente porque
'delito', 'lei', 'necessidade', 'ofensa', 'ação' e 'culpabilidade' designam requisitos ou condições
penais, enquanto 'juízo', 'acusação' 'prova' e 'defesa' designam requisitos ou condições
processuais; os princípios que se exigem aos primeiros chamar-se-ão garantias penais, e os
exigidos para os segundos, garantias processuais". Estas garantias representam o conteúdo de
toda instrumentalidade processual. Candido Rangel Dinamarco classifica a instrumentalidade
processual em negativa e positiva. A instrumentalidade negativa é a negação do processo
como um fim em si mesmo e significa um repúdio aos exageros processualísticos e ao
excessivo aperfeiçoamento das formas. A instrumentalidade positiva significa extrair do
processo um máximo proveito quanto "a obtenção dos resultados propostos, de modo a
cumprir toda a função social, política e jurídica".
Dessa forma, tanto a mera importação de sementes de maconha para cultivo pessoal,
sua posse bem como a forma subsidiária de crime de contrabando para esse fim, não são
típicas, quer por ofensa ao princípio da reserva legal quer por violação ao princípio da
legalidade que reduz a tipicidade em si tratada.
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