Consentimento – Ortotanásia e adequação social

2016-10-07
RevistaBrasileiradeCiênciasCriminais
2016
RBCCRIMVOL.121(JULHO2016)
7.CONSENTIMENTO–ORTOTANÁSIAEADEQUAÇÃOSOCIAL
7.Consentimento–Ortotanásiaeadequaçãosocial
Consent– Orthothanasiaandsocialadequacy
(Autor)
MIGUELREALEJR.
ProfessorTitulardeDireitoPenalnaUniversidadedeSã[email protected]
Sumário:
1Oslimitesdoconsentimentodoofendidonopassado
2Novadimensãodoconsentimento:bioéticaedireitoàmortedigna
3Relaçãomédico/paciente
4Ortotanásia
5Enquadramentonaestruturadodelito
ÁreadoDireito:Penal
Resumo:
O artigo discorre sobre o consentimento do ofendido e o tratamento do instituto perante a dogmática moderna. Além de analisar questões
genéricassobreotema,oautorincluiaperspectivadaeutanásiaeortotanásiaafimdeavaliararelevânciaepertinênciadoconsentimentopara
oDireitoPenalatual.Aofinal,oautorconclui,diferentementedoapregoadoporNelsonHungria,queoinstitutotemgranderelevânciaparaa
interpretaçãoconcretaeequânimedodireito.
Abstract:
Thisarticlediscussestheconsentoftheaggrievedpersonandhowthedoctrineisaddressedinthescopeofmoderndogmatics.Additionally,it
examines general questions regarding the theme, the author includes the prospect of euthanasia and orthothanasia in order to assess the
relevanceandpertinenceoftheconsentforthecurrentCriminalLaw.Finally,theauthorconcludes,unlikeproclaimedbyNelsonHungria,that
thedoctrinehasgreatrelevancetotheconcreteandequitableinterpretationofthelaw.
PalavraChave:Consentimentodoofendido-Eutanásia-Ortotanásia-Teoriadodelito.
Keywords:Consentoftheaggrievedperson-Euthanasia-Orthothanasia-Theoryofcrime.
1.Oslimitesdoconsentimentodoofendidonopassado
OConsentimentodoOfendidoveioaserprevistonoCódigoPenalitalianode1930,emseuart.50,segundooqualconstituíacausadejustificação,
assimdescrita:“nonèpunibilechiledeoponeinpericoloundiritto,colconsensodelapersonachepuòvalidamentedisporne”.
OProjetoAlcântaraMachado,grandementeinspiradonodiplomapeninsular,oreproduziaaodispornoart.15,n.1comocausaexcludentede
injuridicidade:“oprévioconsentimentodequempossavalidamentedispordobemjurídicoofendidoouameaçado”.
Nelson Hungria, figura dominante na revisão do projeto, criticou duramente a adoção do consentimento como causa excludente da ilicitude
eliminando-o por considerá-lo “evidentemente supérfluo”. 1 Referia-se Hungria aos casos em que o dissenso do sujeito passivo é claramente
elemento constitutivo do crime, pois na hipótese de seu assentimento o crime claramente não se tipifica. Se o não consentimento é elemento
essencialdocrime,oconsentimentoexclui,evidentemente,asuacaracterização.
Daí haver razão, na observação de Hungria, no sentido de ser meridianamente claro não se reconhecer criminalidade em fato carecedor de
condiçãoessencialparasuaqualificaçãolegalcomocrime.Seriaahipótese,porexemplo,docrimedeInvasãodoDomicílio,noqualaautorização
do proprietário do imóvel, evidentemente, desfaz o caráter típico da conduta de entrar na residência, pois realizada a ação de acordo com o
titulardobemjurídico.
Nocasodocrimedeinvasãodedomicílio,comodizMaggiore,odissensoéconstitutivodofato, 2elogooconsensonãofazsurgirocrime,como
decorrênciadoprópriotipopenal.Oacordoemfazeralguémentraremsuacasanãoafrontaobemjurídicodavidaprivada,masviabilizaasua
realização, pois constitui um ato de exercício do domínio do âmbito da existência do lar ou do exercício da propriedade ao se dispor sobre o
acesso a eles. Como diz Manuel Da Costa Andrade, neste caso a autorização da intervenção de terceiro é emanação e parte integrante da
realizaçãododireito. 3
Mas quando o dissenso não é elemento integrante do tipo, como na hipótese acima lembrada do crime de invasão de domicílio ou dos crimes
sexuaispraticadosmedianteviolênciaougraveameaça,oconsentimentoéexternoaotipoedizrespeitoaumaautorizaçãodosujeitopassivoa
que o seu bem protegido pelo direito seja lesado ou posto em perigo. Em que casos poder-se-ia admitir um relevo a esta subjetivação do bem
jurídico?Quandoointeressesocialquelevouasealçardeterminadofatoàcondiçãodedelitodeveriacederpassoàautodeterminaçãodosujeito
passivoapontodetornarirrelevantealesãoaobemjurídicoqueveioaserconcretamenteferido?
Ouniversotorna-sebastanteestreito.Hungriajádesafiava:emquecasosoconsentimentopodeserexcludentedocrime?Erespondia:“nãohá
investigaralhureshipótesesdelivredisponibilidadededireitospenalmentetutelados”. 4
Aprimeiralimitaçãodizrespeitoàtitularidadedobemjurídico,ouseja,oconsentimentohádeserconcedidoporumtitularidentificáveldobem
jurídico,razãopelaqualPierangellientendequeoconsentimentoédesercabívelnoscrimescontrabenspatrimoniais;contraintegridadefísica;
contraahonraecontraaliberdadeindividual. 5
Alémdomais,obemjurídicodeveservalidamentedisponível.Nãosepodeconfundiraoutorgadodireitodeagir,aaçãopenalprivada,coma
naturezadisponíveldobemjurídico.Sãoquestõesdenaturezadiversa, 6poisaoutorgadainiciativadaaçãopenalaosujeitopassivoatendeao
interessedestedetornarpúblicoounãodeterminadofatolesivoàsuahonrasexual,umestupor,porexemplo.Nãosetratadeconsentimento,e
muitomenosprévio.Masdejuízodeconveniênciadapersecuçãopenal.
Restaaindagaçãoacercadoquevenhaaserdireitodisponível?Maisfácilantesresponderquaisdireitosseriamindisponíveis:osdireitosque
atingemcoletividadenãopersonificada,comoafépública,aincolumidadepública,asaúdepública,aadministraçãopública,aadministraçãoda
justiça.
DizPedrazziseremdisponíveisporexcelênciaosdireitospatrimoniais. 7Podemserdisponíveisoutrosatributosdapersonalidadecomoahonra,
aliberdadeindividual,avidaprivada.
Em relação à vida há unanimidade no sentido de ser a mesma indisponível. 8 Até mesmo quando sua supressão se dá a pedido, com fim
humanitário,poisigualmentepunida,tãosomentesendoapenareduzida.Senãosepuneosuicídio,todavia,incrimina-seoauxílioaosuicídio.
Mas,comoressaltaPierangelli,obemjurídicopodetransmudar-sedeindisponívelemdisponívelevice-versa,dandocomoexemploaeutanásia
quenãoerapunívelnoCódigoSoviéticode1922sendo,todavia,incriminadonalegislaçãovigenteem1996.
Assim, o consentimento do ofendido remanesce como uma questão desimportante, cuja superfluidade chega a ser incomodativa como dizia
Hungria? Ou ganha importância em face das novas perspectivas trazidas pela bioética, das mudanças havidas nas relações médico-paciente e
tambémmuitoespecialmentepeladiversacompreensãodaéticamédicafrenteàortotanásia?
Cumpreexaminar,portanto,aquestãopelosseguintesângulos:odireitoàmortedignaeanovaposiçãodomédicofrenteaosdoentesemfase
terminal;emqueconsisteaortotanásia;qualofundamentolegitimadordestascondutaseseuenquadramentonaestruturadodelito.
2.Novadimensãodoconsentimento:bioéticaedireitoàmortedigna
Muitasnovasvertentesabriram-secomoreconhecimentodaautonomiadapessoaparadecidirdasuamorte,doenfrentamentodasuadoença,
dadefiniçãodoseutratamento,comalteraçõesprofundasnarelaçãomédico/paciente.
São difíceis e complexos problemas suscitados atualmente nas instâncias internacionais e nas legislações internas pela denominada “ajuda à
morte”, graças, também, aos progressos da medicina intensivista que prolonga por meios artificiais o processo de morte. O elevado
desenvolvimento científico e técnico, surpreendente por seus avanços, levou ao surgimento de nova disciplina, de cunho multidisciplinar, a
Bioéticaqueunsconsideramseinter-relacionarcomoBiodireito. 9Este,todavia,nãoconstituiumadisciplina,comterritóriopróprio,masapenas
umregramentoesparsodojáconsolidadooudomaisgravedentrodacomplexidadeedaextremavariaçãodasquestõestrazidaspelaBioética.
A Bioética surge nos anos 70 do século passado impondo limites ao incomensurável campo aberto pelo desenvolvimento tecnocientífico da
medicina,apartirdoprincípiodadignidadehumana,queveioaserconsagradonopreâmbulodaDeclaraçãoUniversaldosDireitodoHomemde
1948.Constoutambémdasconstituiçõesdopós-guerracomoaitalianaeadaRepúblicaFederaldaAlemanha 10passandoaserreconhecidopelos
maisdiversospovoscomoumvalorquesesabeoqueé,independentementedeserclaramenteconceituado, 11brotadaconsciênciaconstruída
aolongodotempofrenteàsbarbáriescometidasequeserevelapelosbensaseremtuteladoseprotegidoscontraviolações.
O princípio da Dignidade Humana apresenta-se em diversas instâncias que vão do geral ao particular: valor fonte dos demais valores; valor
fundamentaldarepública;notacaracterísticadetodohomemcomoseemcadaqualhouvesseahumanidade;noplanodasingularidadedecada
umoprincípiodadignidadetemcomocorolárioaliberdadedodesenvolvimentodaprópriapersonalidade;outrocorolárioresidenorespeitoao
princípiodaautodeterminação. 12
A dignidade da pessoa humana consiste, portanto, em um feixe concentrado de atributos reconhecidos como próprios do ser humano para
garantiadesuahigidezfísica,psíquicaemoral.Bensintegramopatrimôniodecadahomemcomoseoconstituísseaprópriahumanidade,com
destaqueparaosvaloresdavida,daintegridadefísica,daliberdade,dahonraedorespeitoàautonomiaparadecidirdeseuprópriocorpo,desua
doençaedesuamorte.
Pode-senotara claradecorrência dosurgimento daBioética apartir doprincípioda Dignidadeda PessoaHumana. ABioética, quenãopossui
objetodeterminado, 13sendofluidooseuuniversodiantedasconstantesinovaçõestecnológicas,buscaafixaçãodelimitesmoraisedecritérios
paraasoluçãodecasospráticosocorridosnodiaadiaedepropostasdepesquisa, 14tendoporfimresponderàperguntadoqueécertofazerem
facedosprogressoscientíficosparapreservarapessoacomoumfimenãocomoinstrumentoparaoutrosinteresses.
A noção de dignidade da pessoa desempenha, portanto, o papel de diretriz da Bioética, como diz Andorno, estabelecendo linhas orientadoras
impeditivasdasatisfaçãodeinteressesvioladoresdosvalorescomponentesdonúcleoduroinerenteaoserhumano.
Muda-se,então,ofoco:adignidadedavidaestavaemviversofridamenteoprocessodemorte,mesmoseinvencíveisasdores,semsepermitira
abreviaçãodofiminexoráveleinafastável,conformediagnósticomédicoseguro,sejapormeiodaomissãodemeiosinúteis,sejapelaintervenção
direta.
Apessoahumananãomaisapenasévistacomosujeitadedireitos,dotadadecapacidadejurídica,masportadoradopoderdeescolheropróprio
destino,poisdotadadeautonomia,comocoroláriodadignidadequeareveste,impondo-seorespeitoàssuasdecisões,atendidoodireitodeser
corretamenteinformadasobresuasaúde,osatosmédicosaseremnelapraticados,asuacura,oseuprocessodemorte.
Assim,aqualidadeintrínsecaefundamentaldapessoahumanadeseautodeterminar,decidindodeseuprópriodestino,desfazodeverdeviver
contraasuaprópriavontade 15elevaasereconheceralegitimidadedaopçãolivrede,quandoinvencívelosofrimento,nãoprolongaraagonia
deixando transcorrer, sem intervenções inúteis ou obstinadas, o processo de morte, tomados rigorosamente os cuidados legais exigíveis, para
anteciparamortebrevíssimaeinafastável.
Do contrário, estar-se-á a impor a dor impossível de ser eliminada, em imolação, deixando-se de olhar o homem concreto em sua dignidade
existencial,apessoahumanaemsuaessênciaeexistência,paravislumbraromártirembuscadasalvaçãoeternacomoformaobrigatóriaatodos
ossereshumanos,quandodevehaverumaescolhaporcadaqualnadefiniçãodosentidomaisprofundodesuavida.
Em vista dessas considerações é possível enfrentar seja a profunda mudança na relação médico/paciente, seja o problema da ortotanásia e da
eutanásiapassivasobumanovaperspectiva,masquenemporissodeixadeapresentardilemasdedifícilsolução.
3.Relaçãomédico/paciente
Esta nova perspectiva teve, como não poderia deixar de ter, influência na relação entre médico e paciente, que sofreu entre nós um grande
avançoem2010comonovoCódigodeÉticaMédica.
Parasedeterminarosentidodeumconjuntonormativocaberealizarumainterpretaçãointegral,sistemática,teleológicaesociológica,poisnãoé
aletradaleiqueimporta,masoespíritodalei,atravésdapróprialei:“Audelàducode –maisparlecode”,naexpressãodeGeny.Aointérprete
cabealcançararazãosubstancialepráticadoescopoquedeterminouaediçãodanorma,aqualdeveiluminarasuaaplicação.
O Código de Ética inicia-se com considerandos que indicam a razão de legislar. Em um dos considerandos diz-se estar na “busca de melhor
relacionamento com o paciente e a garantia de maior autonomia à sua vontade”. Dentre os princípios, como normas prospectivas, de caráter
finalístico, estabelece-se que o médico “ aceitará as escolhas de seus pacientes relativas aos procedimentos diagnósticos e terapêuticos por eles
expressos”.Faz-se,porém,umadendo:“desdequeadequadasaocasoecientificamentereconhecidas”.
Napartedispositiva,veda-seaomédico“deixardegarantiraopacienteodireitodedecidirlivrementesobresuapessoaouseubemestar”,(art.24)
bemcomo“desrespeitarodireitodopacientededecidirlivrementesobreaexecuçãodepráticasdiagnósticasouterapêuticas” (art. 31). Fazem-se
exceções,contudo,poisédeverdomédicoexercersuaautoridadeparalimitarodireitodedecidirdopaciente,mormente“emcasodeiminente
riscodemorte”.
Dessa maneira, amplia-se o dever de informar do médico, bem como se garante que o paciente seja ouvido sobre as práticas diagnósticas e
terapêuticas, mas sempre com uma limitação: “desde que não haja iminente perigo de morte”. O Código estabelece um conflito de valores que
apenas pode-se resolver no caso concreto, levando-se em alta conta o valor fim constante dos considerandos e dos princípios, qual seja o de
garantirodireitodopacientededecidirsobresuapessoa.
Só no caso concreto, com prudência e bom senso, cabe dar maior ou menor peso à autodeterminação do paciente em face da beneficência
indicadapelomédico.Porexemplo:Umadecisãofilhadaignorânciaedotemorexagerado,emcontrariedadeaoindicadopelaciênciamédica,
nãopodeseraceitapelomédico.Omesmonãosucedeemcasosnosquaisumaoperaçãodealtoriscopodeaumentaraprobabilidadededano,
com dolorosa convalescença, malgrado haja possibilidade de eventual benefício. Nesta hipótese, a decisão deve ser do paciente, dando-se
prevalênciaàautodeterminação. 16
4.Ortotanásia
Examinadaanovarelaçãomédico/pacientedaqualdefluiespecialmenteodireitodeopacientedeserinformadoededecidirsobreotratamento
a que será submetido, haja ou não, ao meu ver, risco de vida, cumpre verificar as formas de ação do médico que têm como resultado o não
prolongamentodoprocessodemorte(ortotanásia)eonãoprolongamentodeumavidavegetativamantidaartificialmente(eutanásiapassiva),
cujofiméconscientementedesejadopelopacientecapazdedecidir.
Duas formas básicas existem, a comissiva e a omissiva, a primeira por ação direta no processo de morte antecipando, graças à interferência
realizada,amortedopaciente,asegundapelanãointerferência,deixando-sequeocursodadoençasigaoseucaminhosemmedidasartificiais
oudemanutençãodavidaporserinviávelqualquerpossibilidadedecura,comadoçãoexclusivadepaliativoseliminadoresoulimitadoresda
dor.
Em ambas as hipóteses deve-se ter por pressuposto a anuência válida do paciente, por si mesmo ou por seu representante. Interessa estudar
apenashipótesedaortotanásia,queconsistenainterrupçãodequalquertratamentovisandoàcuraparadeixarqueoprocessodemortesigao
seucursonatural.
A ortotanásia distingue-se, também, da eutanásia passiva, pois enquanto naquela a morte é próxima e inafastável, nest’outra a morte é mais
distante,malgradojápresenteadoençacomaafliçãodesofrimentosdecorrentesdoaprisionamentodocorpoàtotalimobilidade,instalando-se
umasobrevivênciaàcustadealimentaçãoinduzida.Mas,nesteartigo,limitooestudoàhipótesedaortotanásia.
AfiguratípicadaortotanásiaprecisaseradequadaàscondiçõesdescritasnoCódigodeÉticaMédica,paranãoseincorrernofenômenodaescada
abaixo”, ou seja, no crescimento da permissão para a eliminação de vidas humanas motivada por interesses imorais, como econômico ou de
conveniênciaegoística,frente,porexemplo,pessoasportadorasdegravesdeficiências.
Participei da elaboração de dois anteprojetos de Parte Especial do Código Penal, em 1984 e em 1997 nos quais se previa que a ortotanásia não
constituía crime, pois excluída era a criminalidade na hipótese de se “ deixar de manter a vida de alguém por meio artificial, se previamente
atestadapordoismédicosamortecomoiminenteeinevitável,edesdequehajaconsentimentodopaciente,ounasuaimpossibilidade,deascendente,
descendente,cônjuge,companheiroouirmão"
Desenhava-se,nosAnteprojetos,destarte,commaisprecisãooquadroemquedeveseencaixaracondutaparaseirrelevanteemfacedodireito
penal:(i)morteiminenteeinevitável;(ii)atestadodestasituaçãopordoismédicos;(iii)açãoconsistenteemdeixardemanterartificialmentea
vidadopaciente;(iv)consentimentodopaciente;(v)naimpossibilidadededaropacienteoconsentimentodeveesteserdadopeloascendente,
descendente,cônjuge,companheiroouirmão,figurapenalqueadianteseráanalisada.
Mas,posteriormenteaosAnteprojetosreferidos,baixouoConselhoFederaldeMedicinaaResolução1.805/2006aqual:"épermitidoaomédico
limitaroususpenderprocedimentosetratamentosqueprolonguemavidadodoenteemfaseterminal,deenfermidadegraveeincurável,respeitadaa
vontadedapessoaoudeseurepresentantelegal".EstanormafoiantecipadamentesuspensaatésentençafinalemAçãoCivilPúblicainterposta
peloMinistérioPúblico.
Veio a ser prolatada, então, a sentença baseada em alentada manifestação da Procuradora da República Luciana Loureiro Oliveira, que,
contrariandoaorientaçãoanterior,defendeualegalidadedodispositivoautorizadordaortotanásia.
CombasenaopiniãodeLuísRobertoBarroso,reconheceuaprocuradorahavernaortotanásiaoexercíciodeumdireitoàautodeterminação,com
respeitoàvontadelivredopaciente,eaprevalênciadoprincípiodadignidadedapessoahumana,quecompreendeodireitoaumamortedigna.
Sobreveio em 2010, como já acima acentuado, o novo Código de Ética Médica, no qual se estatui, como princípio, que o médico evitará
procedimentosdesnecessários,oquesecompletacomodispostonoart.41§1.ºautorizadordaortotanasiaaosedeixarquetranscorraoprocesso
naturaldamorte,nãoprolongandoindefinidamentepormeiosartificiaisumavidadolorosaemestadoterminal,desdequehajaconsentimento
dopaciente.
Dispõeoparágrafodoart.41:“Noscasosdedoençaincuráveleterminal,deveomédicooferecercuidadospaliativosdisponíveissemempreender
ações diagnósticas inúteis e obstinadas, levando sempre em consideração a vontade expressa do paciente ou, na sua impossibilidade, a de seu
representantelegal”.
Determina-se,então,nãoseremadotadasmedidasterapêuticasinúteisquevisemobstinadamenteprolongaravida,masapenasaplicarcuidados
paliativosparaminorarador.
Reconhece-sequeodireitodevidadignacompreendeodenãosofrermanobrasinvasivasnãocurativasapenasprolongadorasdocursodamorte,
dando-sevalidadeàvontadedopaciente, 17emestadoincuráveleterminal,nosentidodeserauxiliado“nomorrer”,commeiospaliativosesem
imposiçõesobstinadasdelevaravantenãoavida,massimojáinstaladoprocessodolorosodemorrer.
O direito de vida digna compreende o direito à morte digna, ou seja, o direito de não sofrer manobras invasivas não curativas que apenas
encompridamocursodaagonia,razãopelaqual,emgrandeavanço,oCódigodeÉticaMédicareconheceavalidadedavontadedopaciente,em
estadoincuráveleterminal,nosentidodeserauxiliado“nomorrer”,commeiospaliativosesemimposiçõesinúteiseobstinadasdeprolongarnão
avida,massimoprocessodolorosodemorrer. 18
5.Enquadramentonaestruturadodelito
ÉumacontradiçãoaortotanásiaconstituircrimeesereticamenteaprovadapeloConselhoFederaldeMedicina.
É preciso ressaltar, como acima assinalado, que há duas situações diversas, mas muito próximas: a ortotanásia e a eutanásia passiva. Na
eutanásia passiva há a manutenção artificial da vida, que se viabiliza exclusivamente por meio de respiração por aparelhos ou por meio de
alimentaçãovenosa,emumaexistênciavegetativa,semriscodemorteimediato.
Aanáliseconjuntadasduassituaçõesdemandariadesdobramentoincabívelnopresenteestudo,razãopelaqualmefixoemexaminarahipótese
daortotanásia,jádisciplinadapeloCódigodeÉticaMédica.
Creioseraconselhávelquealeipenalestatuaclaramenteasituaçãodeortotanásiaedaeutanásiapassiva,paraquehajamodelosdeaçãolícita,
comosseusrequisitoselimitesbemfixados,visandoasedefinirmelhoradisciplinaconstantedasnormaséticas. 19
Todavia,independentementedaprevisãodaexclusãodeilicitudedeformaexpressapormeiodelei,pode-se,semdúvida,combasenateoriado
delito,consideraratípicastaisações,comoadianteseverá.
RoxinconsideranãoseroConsentimentodoOfendidoumacausaexcludentedailicitude,poisasjustificativassempredecorrem,comonoEstado
deNecessidadeenaLegítimaDefesa,deumconfrontodeinteresses,dadoesteinexistentenoConsentimento.
Assim,paraRoxin,oconsentimento“representaumcorpoestranhonosistemadascausadejustificação”,poisestasdescansamnosprincípiosde
ponderaçãodeinteressesedenecessidade. 20Noconsentimento,aseuver,todavia,háumavontadelivredoportadordobemjurídicosemque
hajacontraposiçãodeinteresses.
Dessaforma,Roxinnãoelegecomoumvalorasecontraporaointeressesocialdeproteçãodobemjurídicoaautodeterminaçãodotitulardobem
concretoemjogo,vistaestavontadecomomeramanifestaçãodescoloridademaiorsignificaçãovalorativa.
JánãopensadessamaneiraJescheck,paraoqualavaloraçãosubjetivadosbensjurídicospeloindivíduoédeserreconhecida.Aseuver,emum
Estado de Direito Liberal o uso sem restrições da liberdade pessoal, como um valor social, tem de ser ponderado frente ao interesse da
comunidadedepreservaçãodosbensjurídicos. 21
Igualmente,FigueiredoDias,dárelevoàautonomiapessoaleaoconsequentedireito“deautodeterminaçãodotitulardobemjurídicolesado”, 22
deformaaqueessavontadesejareconhecidasuperioraointeressesocialdepreservaçãodobemjurídico,tuteladoabstratamentepelaleipenal.
Haveria,aseuver,aocontráriodeRoxin,umacolisãodeinteresses:deumladoointeressedejurídico-penaldepreservaçãodobemjurídicoque
o legislador elegeu tutelar; de outro o interesse relevante de preservação da autonomia pessoal e da vontade do titular do bem jurídico
concretamenteemjogo.Estabelece-seumconfrontoentreaefetividadedosistemasocial,queprevêapuniçãodofatolesivoaobemjurídicoque
veioaserlesadoedeoutroaefetividadedavontademanifestadapelotitulardobemjurídicoqueemsuaautodeterminaçãodispôsdobem.
Nocaso,sendoobemdenaturezaestritamenteparticular,ointeressedacomunidadedevecederpassoaointeressedeautorealizaçãodosujeito
passivo.DizFigueiredoDias:“todaavezemquealeiprotejaaliberdadededisposiçãodoindivíduoaconcordânciadointeressadofazcomque
nãopossanemdevafalar-seemviolaçãodobemjurídico”.
Malgrado Roxin não veja no Consentimento um confronto de interesses, considera, todavia, que, se os bens jurídicos devem servir ao
desenvolvimentodoindivíduo,nãoháqualquerlesãoquandootitulardobemjurídicoferidoreconheceaaçãocomoválida.Adestruiçãodeuma
coisa que o seu proprietário não se importa ver destruída e até autoriza que o seja atende à realização de seu proprietário como
autodeterminação.
Por essa razão, com o mais estrito rigor há de se repensar o consentimento com relação à omissão de medidas de prolongamento da vida de
doentes terminais para manutenção artificial da existência, tendo em vista a relevância assumida nos tempos atuais pela autodeterminação
pessoal,daimportânciadadecisãolivreeconscientedopacientefrenteaoseuprocessodemorte,comorefleteasnormaséticasemdocumentos
internacionaisenocódigodamedicinanacional.
Assim, diante da importância reconhecida à vontade expressa do paciente a dever ser admitida como relevante, definidora de como e quando
morrer,respeitadosrigidamenteosrequisitosprevistosnoCódigodeÉticaMédica,nãoseestaráaofenderobemjurídicovidamassimaagirem
vistadovalorsocialmentereconhecido,ouseja,odireitodealguémautodeterminarcomoquerqueasuavidasedesenrolenoprocessodemorte
inevitávelparaterumfimdevidadigno,umamortedigna.
Manifesta-se,destamaneira,umdireitoàvidaeàmortecomdignidadecomoreconhecimentodaautonomia,aspectosestesentrelaçadosque,
conforme Letícia Möller, conformam-se aos princípios consagrados na nossa Constituição, estando ademais identificados com os direitos
humanospositivadosemdocumentosinternacionais. 23
Nãoseverificaummenosprezoaobemjurídicovida,nãoseatuaemafrontaàvida,masematendimentoàdignidadedavidaquecompreende
ter uma morte livremente decidida e digna, dando-se eficácia ao princípio da benevolência. Não se vislumbra, portanto, na Ortotanásia uma
causa de exclusão de crime, mas antes uma ação socialmente adequada, quando só aparentemente se lesiona um bem jurídico, ao se visa
exatamenteapreservaressevalor,ouseja,avidacomovidadignaquecompreendeamortedigna.
Permito-mereproduzirtextodeminhaInstituição, 24noqualescrevoquenaaçãosocialmenteadequadaháumacoincidênciadevaloresefins
que animam o agente com os desejados pela comunidade, pois se o boxeur luta para ser um bom esportista, a sociedade espera e deseja um
aprimoramento do boxe como esporte; se o cirurgião faz uma incisão no paciente querendo curá-lo, há um desejo geral de que os doentes se
recuperem.
LembroaliçãodeFiore,paraqueméosignificadoeafunçãodaaçãoqueatornamsocialmenteadequada,poisoseusignificadoeasuafunção
podemserconsideradospositivoseatémesmonecessáriosàvidasocial. 25
Renato Silveira, em trabalho definitivo sobre Adequação Social, bem indica que na verificação da Adequação Social de uma conduta, há uma
apreciaçãodelitualjáantesdatipicidade,umespaçoprévioaotipodeinjusto,masquenemporissodeixaderealizaruma“argutaponderaçãode
interesses”.
Por via do exame da Adequação Social estabelece-se, diz Renato Silveira, o que pode ou não ser tolerável, tendo-se por consequência desta
constataçãodaconsonânciadacondutacomaordemsocial,comasexpectativassociaisoafastamentodocomportamentodaesferatípico-penal.
Esteodadorelevante:aexistênciadeumaponderaçãodeinteressescujapreponderânciabrotaemdesfavordaincriminaçãodaaçãodomédico
emfacedodesejoconscienteelivredopacientedeverdignificadooseuprocessodemortecomovalorreveladomaisrecentementecomopróprio
dadignidadedapessoahumana.
Seria uma afronta ao desejo do paciente de ter uma morte digna, se em cada caso de ortotanásia, cotidianamente ocorrido nos hospitais, se
admitisse a configuração típica a ser desconstituída pela verificação de causa supralegal de exclusão de ilicitude em inquérito policial a ser
arquivado.
Assim,aortotanásiaconfiguracausadeatipicidade,poisdeimediato,ictuoculi,verifica-sealicitudedacondutamovidaporvaloresdorespeitoà
decisãodopaciente,deprestígioàdignidadedapessoahumana,emumasituaçãolimite,impedindoqueemseufinalaexistênciadavidaseja
destituídadedignidade,torturadaporaçõesobstinadaseinúteisdetentativadeumacuraimpossível,comprolongamentodeagoniasemfimque
opacienteconscientementenãodeseja.
Nãosetrata,deoutraparte,apenasdehumanitarismo,compaixãonoseacederaohomicídioapedidodequemtemfortessofrimentos,oque
poderia corresponder à hipótese da eutanásia ativa. Na ortotanásia, como já acima visto, há a desistência, por parte do médico, com pleno
conhecimento e anuência do paciente ou de pessoa por ele responsável, em não se dar continuidade a medidas obstinadas de manutenção
artificialdavidaoudeprolongamentoinútildoprocessodemorte,paraseterumamortedigna.
Nestasituação,nãohátãosóumfimhumanitáriooudecompaixão,comonaeutanásiaativa,masorespeitoàvidadignaparaseterumamorte
digna fruto do processo natural da doença, omitindo-se, com anuência do doente ou de seu representante, uma intervenção que por sua
obstinaçãofazavidaindignaeamorteaseseguirdesnecessariamentemaissofridaesemapazalmejada.
Ocorreemfacedaortotanásiaumreconhecimentoimediatodalicitude 26ematençãoaovalordavidaeàsuadignidade,apresentando-seuma
aprovaçãosocialnãosendoexcludentedailicitude,mas,ictuoculi,lícita,adequadaaosvaloreshojepresentesnomeiosocial.
Luzón-Peña considera que as causas de atipicidade não estão muito distantes das causas de exclusão da ilicitude, pois se baseiam em uma
ponderaçãodeinteresses,mesmoporquesegundoentendo,eigualmenteLuzón-Peña,tipicidadeeantijuridicidadeseconfundemeseestádiante
de elementos negativos do tipo. A distinção entre causa de atipicidade e de exclusão de ilicitude está na imediatidade da revelação de ser a
condutajuridicamenteirrelevante.
Esta imediatidade brota do reconhecimento da ausência de falta ética na ortotanásia pelo próprio Código de Ética Médica, enquadrando-se na
hipótesedeumaAçãoSocialmenteAdequada,dadaaconsonânciacomaordemsocialdiantedaevoluçãosofridacomoreconhecimentogeralda
plenavalidadedaautodeterminaçãodopacientefrenteacomosedevedesenrolarseutratamento.
Se for, para segurança, dos médicos, conveniente que a lei penal trouxesse, como previsto nos Anteprojetos de Código Penal, figura específica
destipicandoaconduta,todavia,ateoriadodelitopermiteexcluirdeincidênciapenalaortotanásia.Configura-se,semdúvida,umahipótesede
açãosocialmenteadequada.
Por fim, não entendo que em vista do desvalor do resultado e da renúncia à tutela penal dever-se-ia pensar na hipótese de não haver risco
juridicamentedesaprovadooucriaçãodeumriscojuridicamentedesaprovado.Eseexisteumconsentimentohaverianãoumriscodesaprovado,
masumriscopermitido. 27
Estaposiçãolevariaaumaneutralidadevalorativa,emquesobressaiapenasacircunstânciadehaverumaautorizaçãoparaodanoourisco,sem
avaliaçãodoseusignificadovalorativo,oqueempobreceodireitopenal.
PesquisasdoEditorial
EUTANÁSIA,ORTOTANÁSIAEDISTANÁSIA-REFLEXÕESBÁSICASEMFACEDACIÊNCIAMÉDICAEDODIREITO,deEliasFarah-RIASP
28/2011/131
AEUTANÁSIAEAORTOTANÁSIANONOVOCÓDIGOPENAL,deEudesQuintinodeOliveiraJúnior–RT931/2013/241
ASPECTOSFILOSÓFICOSEJURÍDICOSSOBREAMORTE,AEUTANÁSIA,AORTOTANÁSIAEOSUICÍDIOASSISTIDO,deMarileneAraújoRDCI90/2015/215
©ediçãoedistribuiçãodaEDITORAREVISTADOSTRIBUNAISLTDA.