DAS PRÁTICAS COMERCIAIS • Conceito:Os procedimentos, mecanismos,métodos e técnicas utilizados pelos fornecedores para,mesmo indiretamente, fomentar, manter, desenvolver e garantir a circulação de seus produtos e serviços até o destinatário final.exemplos :alguns componentes do conceito atuam diretamente no fomento de consumo. • Marketing • Arquivos de consumo e a cobrança de dívidas dos consumidores • Pré-venda • Garantias contratuais (art.50 e serviços de pós-venda (art.21) Importância das praticas comerciais na sociedade de consumo Práticas Comerciais e Marketing* • Sociedade de consumo é uma realidade coletiva, em que os indivíduos (fornecedores e consumidores) e os bens ( produtos e serviços) são engolidos pela massificação das relações econômicas: produção em massa, comercialização em massa e consumo em massa, crédito em massa, comunicação em massa e consumo em massa. • A expressão “práticas comerciais” é gênero do qual marketing é a espécie. • Marketing é indubitavelmente o aspecto mais relevante das práticas comerciais. • É o único incentivador da circulação de bens no mercado. Conceito de Marketing • “ É interface entre oferta e a demanda”, ou como “ processo administrativo pelo qual os produtos são lançados adequadamente no mercado e através do qual são efetuadas transferências de propriedade. • Marketing seria ainda de acordo com sua própria disciplina o processo intermediário por meio do qual ocorrem as trocas entre pessoas e grupos sociais, ou de outra maneira, atividade humana que busca satisfazer as necessidades e desejos mediante processos de troca. 1 • A noção de Marketing tem grande proeminência a publicidade, embora em outros esquemas promocionais- selos, ofertas combinadas, descontos , concursos, vendas por correspondência, vendas a prestação e o envio de produtos não solicitados. As diversas manifestações do Marketing • O marketing e a publicidade não são a mesma coisa. • O marketing vai além da publicidade, compreende uma grande quantidade de mecanismos às vendas, valendo citar, as loterias, as ofertas combinada( e o seu desvio, a venda casada) os cupons, os selos, as vendas por correspondência e em domicílio, os prêmios, as liquidações e promoções, as embalagens, a facilidade e preço do crédito. As duas faces principais do Marketing: A publicidade e as promoções de venda • Duas são principais para o Direito do Consumidor: • A publicidade e as promoções de venda • Promoções de venda: Abrange todas as atividades de marketing que não sejam venda pessoal e a publicidade e que façam uso de técnicas tais como selos de troca , cupons de desconto, calendários, exposições e amostras, etc. • Regramento para publicidade : • Oferta e Práticas abusivas Marketing no Código de Defesa do Consumidor • O Marketing , em especial , e as práticas comerciais exigem uma regulamentação legal. • O CDC não é uma lei voltada com exclusividade para o regramento do marketing em favor do consumidor, mas não regra somente a comercialização em massa mas preocupa-se com a produção em massa. • O CDC também trata de normas para responsabilidade civil objetiva nos acidentes de consumo causados pelos diversos tipos de defeitos que apresentam os produtos e serviços( sejam defeitos de fabricação , de design ou de comercialização). 2 Três momentos obrigacionais do Marketing no CDC O desafio: Compatibilizar Marketing e defesa do Consumidor • Aspecto pré-contratual, ao marketing, é conferido efeito vinculante. • Marketing pós-contratual ou meta contratual, o direito de indenizar, na hipóte4s de dano ao consumidor. • Marketing e defesa do consumidor não são valores incompatíveis. Ambos visam à satisfação do consumidor. • O Direito pode servir diretamente ao Marketing, como acontece com as normas que garantem , as marcas , os direitos autorias, que impedem a concorrência desleal e concentração exagerada de poder de mercado. Os objetivos finais do Marketing e do Direito • O Direito pode servir o marketing por via indireta:a tutela do consumidor, auxílio mediato e vertical. • No nível horizontal- os agentes de produção e distribuição de produtos e serviços. Art. 29 do CDC • Art. 29. Para os fins deste capítulo e do seguinte equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas ás práticas nele previstas. • São idênticos: garantir ao máximo a satisfação e a informação do consumidor. O Código e seus múltiplos conceitos de consumidor: • Art. 2º, caput e três outros por equiparação arts. 2º, parágrafo único, 17 e 29). 3 Um conceito exclusivo de Consumidor para as práticas comerciais • O consumidor é então, não apenas aquele que “ “ adquire ou utiliza produto ou serviço”( art. 2º), mas igualmente as pessoas”expostas às práticas”, previstas no Código ( art. 29). A suficiência da Exposição • O conceito é importante, notadamente para fins de controle preventivo e abstrato dessas práticas. • O enorme potencial danosos de caráter coletivo ou difuso. Direito Tradicional – A oferta • Não se exigia que a oferta se apresentasse e sob a forma de um projeto completo de contrato.Bastava que fixasse os elementos essenciais do negócio proposto, vale dizer, a coisa e o preço. • No art. 2º, as pessoas podem ser determináveis ou não. Pessoas físicas ou jurídicas. O único requisito é que estejam expostas as práticas comerciais e contratuais abrangidas pelo Código. Da oferta • Conceito” é a manifestação de vontade unilateral através da qual uma pessoa faz reconhecer sua intenção de contratar e as condições essenciais do contrato”. • É o oferecimento “dos termos de um negócio, convidando a outra parte a com eles concordar.”Corresponde a proposta, e quem emite é denominado proponente ou policitante. A declaração que lhe segue, indo ao seu encontro chama-se aceitação ou oblato o declarante.” Código Civil de 1916 • A oferta vinculava o policitante nos seguintes termos:” A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, de natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso” (art. 1080). A regra foi preservada, sem alterações, no art. 427 (“Da formação dos contratos”), do novo Código Civil. 4 • Não se deve interpretar o vocábulo oferta utilizado pelo CDC em seu sentido clássico.O fenômeno é visto pelo prisma da realidade massificada da sociedade de consumo. Em que as ofertas deixam de ser individualizadas e cristalinas, mas nem por isso perdem sua eficácia e poder para influenciar o comportamento e a decisão final do consumidor. • Oferta em tal acepção , é sinônimo de Marketing, significando todos os métodos, técnicas e instrumento que aproximam o consumidor dos produtos e serviços colocados á disposição no mercado pelos fornecedores. Art. 30 do CDC • A oferta no sentido moderno, abrange não apenas as técnicas de indução pessoal, como ainda outras mais coletivas e difusas, entre as quais estão as promoções de venda e a própria publicidade. • Princípio da Vinculação: É um do princípios informadores do marketing. • A veiculação atua de duas maneiras: • 1) Obrigando o fornecedor fornecedor mesmo que se negue a contratar. • 2)Introduzindo-o e prevalecendo em contrato eventualmente celebrado, inclusive quando o texto o diga de modo diverso, pretendendo afastar o caráter vinculante. • Art. 30 Toda informação ou publicidade , suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados,obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado. Thereza Alvim diz: • Se a proposta publicitária “obriga o proponente, o contrato que dela se originar deverá ser lavrado, seguindo estritamente os seus termos.” 5 Pressuposto da Veiculação • É a veiculação que enseja a “exposição” do consumidor, nos termos do art. 29 do CDC, abrindo a malha protetória da lei especial. • O código diz precisão suficiente , vale dizer o mínimo de concisão.(puffing) • exs.: “ o melhor sabor” “ o mais bonito”, “ o melhor preço da capital.” Responsabilidade do Fornecedor Pressuposto da Precisão da Informação • Não é qualquer informação que veicula o fornecedor. Tem que ela conter uma qualidade essencial: a precisão Inaplicabilidade do art. 429 do novo Código Civil às relações de consumo • O consumidor pode escolher entre o cumprimento forçado da obrigação e a aceitação de outro bem de consumo. Caso o contrato já tenha sido firmado, sem contemplar integralmente o conteúdo da oferta ou publicidade, é lícito ao consumidor, ademais, exigir a sua rescisão, com restituição do já pago, mais perdas e danos. (art. 6º, VII) • Art.429 diz:” A oferta ao público equivale a proposta quando encerra os requisitos essenciais do contrato, salvo se o contrário resultar das circunstâncias ou dos usos.” • O regime da oferta-publicitária ou nãonos negócios de consumo é particular, interessando o estudo ao CC. Da publicidade • Sistema exclusivamente estatalregramento da publicidade através da intervenção estatal. • Sistema exclusivamente privadoIntervenção privada. • Sistema misto Estado e outros partícipes publicitários, CONAR ( código brasileiro de autoregulamentação publicitária)Código de Defesa do Consumidor. • É um símbolo da sociedade moderna, binômio “ sociedade de consumopublicidade”. 6 Conceito de Publicidade PUBLICIDADE X PROPAGANDA • “É toda informação dirigida ao público com o objetivo de promover, direta ou indiretamente, uma atividade econômica.” • A publicidade tem objetivo comercial. • A propaganda visa um fim ideológico, religioso , filosófico, político econômico ou social. • A publicidade de uma mercadoria é sempre uma propaganda de todas a sua classe, afirmando ideologicamente , os valores da cultura de massa. Tipos de publicidade: • Institucional (ou corporativa): O que anuncia é a própria empresa e não um produto seu.Seus objetivo são alcançados a mais longo prazo, beneficiando muitas vezes produtos ou serviços que sequer já são produzidos pela empresa. • Publicidade promocional:(do produto ou serviço), tem um objetivo imediato, seus resultados são esperados a curto prazo. • Divide-se em publicidade • 1) Para demanda primária ( ou pioneira):Anuncia um grupo de produtos • 2) Para a demanda seletiva:Uma marca específica do produtor. • Exs: “beba mais leite”” coma chocolatechocolate é alimento”. Patrocínio Os dois momentos de uma campanha publicitária • Vinculada, direta ou indiretamente, a um produto ou serviço (ou modo genérico, alinha de produtos ou serviços, no caso da publicidade institucional, a mensagem publicitária é patrocinada. • 1) Ela é gerada;sua criação. • 2) produção 7 O briefing • Através do briefing, o anunciante dá à • b) Elementos descritivos do modo de agência os elementos informativos mínimos s sobre suas expectativas. • Essa massa de informações pode ser dividida em duas grandes categorias: • a) elementos descritivos e explicativos, tanto sobre o produto ou serviço como também sobre seu mercado; atuação da empresa, dos seus objetivos e estratégias. • O briefing, serve para permitir que a agência compreenda perfeitamente seu futuro cliente. Princípio da Identificação da Publicidade Princípio da Vinculação Contratual da Publicidade • Art. 36, caput. • A publicidade há de ser identificada pelo consumidor. Não pode ser publicidade clandestina ou subliminar • O consumidor pode exigir do fornecedor o cumprimento do conteúdo da comunicação publicitária ( art.s 30 e 35). Princípio da Veracidade da Publicidade Princípio da Não- abusividade da Publicidade • Proíbe propaganda enganosa ( art. 37§ 1º) • O tratamento jurídico da publicidade não ultrapassa os limites da defesa da concorrência leal.” • Tem por objetivo reprimir desvios que prejudicam igualmente os consumidores: Princípio da NãoAbusividade do anúncio (art. 37§2º) 8 Princípio da Inversão do ônus da prova • Reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor, adotado pelo código art. 38. Princípio da Correção do desvio publicitário • Quando o desvio publicitário ocorrer, ao lado da reparação civil, repressão administrativa e penal, impõe-se que os malefícios. Tem lugar através da contrapropaganda (corrective advertising), acolhida pelo código art. 56, inc.XII) Regulamentação penal da Publicidade • Lei nº. 8.137/90, art. 7º, VII , crime publicitário: “Induzir o consumidor ou usuário a erro, por via de identificação ou afirmação falsa ou enganosa sobre a natureza, qualidade de bem ou serviço, utilizando-se de qualquer meio, inclusive a veiculação ou divulgação publicitária- trata-se delito material, enquanto os do Código de Defesa do Consumidor são meramente formais. • Detenção de 2 a 5 anos ou multa. Princípio da Transparência da Fundamentação da Publicidade • Art. 36 • É a conexão com o princípio da inversão do Ônus da prova. É o aperfeiçoamento da teoria do ad substantion dos norte-americanos. Princípio da Lealdade Publicitária • É a coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive concorrência desleal e utilização indevida de inventos e criações industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuízos aos consumidores. Art. 37 do CDC Art. 36 • A publicidade deve ser veiculada e tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente identifique como tal. • Parágrafo único: O fornecedor, na publicidade de sues produtos ou serviços, manterá em seu poder, para informação dos legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem. 9 Princípio da Identificação Publicitária • A publicidade só é lícita quando o consumidor puder identificá-la. A identificação deve ser imediata) no momento da exposição) e fácil( sem esforço ou capacitação técnica). O teaser • Um anúncio do anúncio ( cria um certo suspense,uma atmosfera de interrogação) dar maior impacto a propaganda. • É uma parte da mensagem publicitária. O merchandising • No Brasil é chamado de marchandising nada mais é que uma corruptela da mesma expressão que em teoria de marketing, tem sentido diverso. • Ex: a aparição dos produtos do vídeo, no áudio ou nos artigo impressos, em sua situação normal de consumo, sem declaração ostensiva da marca. A comunicação é subliminar. O usos exclusivo de carros marca Ford em um filme, etc. Princípio da Transparência da Fundamentação • Parágrafo único do art.36 . • O fornecedor tem ampla liberdade para anunciar seus produtos e serviços. Sujeitos as penas do art. 69 do CDC, “ deixar de organizar dados fáticos, técnicos e científico que dão base à publicidade, pena- detenção de um a seis meses ou multa. Art. 37 • É proibida a publicidade enganosa( leitura do texto legal) • Publicidade Enganosa: quando provoca uma distorção no processo decisório do consumidor, levandoa adquirir produtos ou serviços que se estivesse melhor informado possivelmente não o faria. • Não se exige a prova de enganosidade real, bastando a mera enganosidade potencial( “ capacidade de indução ao erro”), é irrelevante a boa-fé do anunciante, não tendo importância seu estado mental, uma vez que a enganosidade, para fins preventivos e reparatórios, é apreciada objetivamente, alegações ambíguas, parcialmente verdadeiras. 10 Tipos de publicidade Enganosa • O direito tradicional pune á publicidade enganosa. • O erro, o dolo,( Código Civil) princípio da boa-fé. • Não confundir publicidade enganosa com falsa. • Por comissão:O fornecedor afirma algo capaz de induzir o consumidor em erro ou seja , diz algo que não é. • Por omissão: O anunciante deixa de afirmar algo relevante e que, por isso mesmo, induz o consumidor em erro, isto é, deixa de dizer algo que é. Capacidade de enganar e erro real Elemento subjetivo • A intenção (dolo) e a prudência( culpa) só ganham destaque no tratamento penal. • A essência do desvio ( a enganosidade), não é a má-fé, a negligência, ou mesmo do descumprimento de um dever contratual. Um prática é enganosa mesmo quando inexiste qualquer intenção de enganar. • Nem dolo ou culpa são exigíveis do anunciante. • A capacidade de induzir em erro o consumidor- pressuposto jure et de jure, quer dizer tendência a induzir a erro, não é imprescindível o depoimento do consumidor.Engano real e efetivo • Erro potencial- conseqüência da enganosidade com qualquer dado dos produtos ou serviços: sua natureza, características, qualidade , quantidade, origem , preço. • É crime na lei nº. 8.137/90 ( lei dos crimes de ordem tributária, Econômica e contra as relações de consumo - art. art.7º, VII) O consumidor desinformado e ignorante é protegido Os consumidores mais frágeis são especialmente tutelados • No induzimento a erro do anúncio, considera-se não apenas o consumidor bem informado e atento , mas também aquele outro que seja ignorante, desinformado ou crédulo. • A publicidade é enganosa mesmo que sua capacidade de induzir em erro manifesta-se apenas em relação a consumidores particularmente vulneráveis( os doentes, as crianças, os idosos, os ignorantes , os de pouca instrução. Ex: Os consumidores de uma região recémafetada, por incêndio são mais vulneráveis a exageros publicitários de produtos contra tal fenômenos. Em outras palavras, não se exige que a “maioria” dos consumidores seja atingida pela capacidade de induzir a erro. 11 Anúncio Ambíguo Publicidade Enganosa Comissiva • Existem duas maneiras: • Ativa ( ou comissiva):Envolve um critério de dever negativo de conteúdo • Passiva( ou omissiva):Envolve um dever positivo de conteúdo. • Ex: Decorre de informar aquilo que não corresponde a realidade do produto. • Quando o anúncio tem mais de um sentido, basta que um deles seja enganoso( mesmo que outros não sejam) para que a mensagem, como um todo , passe a ser considerada como enganosa. • A mensagem é ambígua,há enganosidade se um dos seus sentidos é falso e outro absolutamente verdadeiro. Conceito de Publicidade Enganosa Publicidade Abusiva • O conceito dá idéia de exploração ou opressão do consumidor. • O art. 37§ 2º exemplifica as modalidades de publicidade enganosa: • Ofensa aos valores da sociedade: o respeito a criança, ao meio ambiente,, aos deficientes de informação, à segurança, e à sensibilidade do consumidor. Exemplos de publicidade Enganosa • Art. 37 § 2º do CDC • Valores da dignidade da pessoa humana, do trabalho, do pluralismos político, da solidariedade, do repúdio à violência e a de qualquer comportamento discriminatório de origem , raça, sexo, cor , idade, da intimidade, da privacidade, honra e imagem de pessoas, da valorização da família, da proteção ampla à criança , ao adolescente, e ao idoso, da tutela enérgica da saúde, do meio ambiente, do patrimônio histórico e cultural. • Abusivo é tudo aquilo que, contraria o sistema valorativo da Constituição e das leis, não seja enganosa. Abusivo seria aquilo que ofende a ordem pública, o que não é ético ou o que é opressivo ou inescrupoloso, bem como causa dano substancial aos consumidores. • E: Quem pode negar uma mensagem publicitária ofensiva ao meio ambiente carreia um potencial dano para o consumidor? Publicidade Discriminatória • A discriminação pode ter a ver com a raça, como sexo, com a preferência sexual, com a condição social, com a nacionalidade, com a profissão e com as convicções religiosas e políticas. 12 A publicidade Exploradora do medo ou superstição • A publicidade que se utiliza do medo ou superstição para persuadir o consumidor a adquirir o produto ou serviço é abusiva. ( é ilegal). Publicidade Incitadora de violência • Violência aqui é sinônimo de agressividade, de utilização de força bruta. • Muitas vezes relacionada com agressões, com lutas físicas, com morte e com guerra. É proibida. Publicidade Anti ambiental Publicidade Indutora de Insegurança • Art. 37§2º- O meio ambiente, passou a integrar a esfera de preocupação dos consumidores. • Ex:O anúncio de uma motosserra em que o anunciante a testa em uma área protegida ou contra uma árvore centenária. • Um dos subprincípios que integram o princípio da não-abusividade é o princípio da inofensividade da publicidade. Impede qualquer publicidade “capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa a sua saúde ou segurança.” ( art. 37§2º, in fine). Publicidade dirigida aos hipossuficientes Publicidade Abusiva por correio eletrônico • Vulnerável é todo consumidor, ope legis.(dependência do produto) • Hipossuficientes são certos consumidores, como idosos, crianças, os índios, os doentes, os rurícolas, os moradores de periferia. • A hipossuficência é um plus em relação à vulnerabilidade. • A internet está cada vez mais presente na vida dos consumidores. • O spam ( “mensagem eletrônica comercial não solicitada”). Essa prática envolve violação frontal da garantia constitucional da intimidade e da privacidade.( art.39) 13 Art.42 Da cobrança de dívidas • Cobrar uma dívida é atividade corriqueira e legítima. O código não se opõe a isso. Resume-se nos excessos cometidos no afã de recebimento daquilo que se é credor. Os abusos surgem das mais variadas formas possíveis , na residência, no trabalho do consumidor. Utilizando-se de uma série de procedimentos vexatórios e enganosos e molestadores. • Ex: ligar para o serviço do consumidor inadimplente. Práticas Proibidas • Em conjunto com o art. 71 (Sanções penais- detenção de três meses a um ano e multa). • São violações: • a) A utilização de ameaça, coação , constrangimento físico ou moral; • b)O emprego de afirmações falsas, incorretas ou enganosas • Ex:cobrar mediante ameaça. Outras proibições: Pressuposto da cobrança de dívida • a) Exposição do consumidor a ridículo; • b)Interferência no trabalho, descanso ou lazer do consumidor. • Ex: O cobrador ameaça espalhar a notícia do débito entre todos os amigos ou colegas de trabalho. ( art. 147 do CP). • O consumidor cobrado em quantia indevida. • Ex: “Não se tratando de cobrança de dívida, mas sim de transferência de numerário de uma conta corrente para outra, injustificável é a condenação em dobro do prejuízo efetivamente suportado pela vítima”. Banco de Dados e cadastro dos consumidores- art. 43 Vida útil da informação • O consumidor cadastrado em arquivo de consumo, os serviços de proteção ao crédito são entidade de caráter público • ( art. 43 §3º- SPCs e Serasa) • Ex: cadastro de inadimplentes. • Dados arquivados sobre o consumidor: • a) Lapso de cinco anos; • B) Lapso de prescrição da ação de cobrança • Art.43§1º: Nenhum dado será mantido em arquivos de consumo por prazo superior a cinco anos. 14 Direitos básicos objeto de arquivo • • • • • a) Comunicação do armazenamento; b) Acesso; c) Retificação; d) Notificação de terceiros. Recusado qualquer desse direitos com a insistência de consumo, entra no abuso do de direito - ilícito penal, civil e administrativo. Prazo para correção • 5 dias úteis • ex: certidão negativa. Sujeitos responsáveis Danos indenizáveis • Cabe a todos que administram e utilizam os sistemas de proteção ao créditofornecedores de dados. • Regime adotado- solidariedade. • O s danos sofridos pelo consumidor por conta de operações de arquivo são de dois tipos: patrimoniais e morais. • E: anotação indevida por parte do agente financeiro. Contratos bancários Finalidade dos contratos bancários • As operações bancárias estão abrangidas pelo CDC desde que constituam relações jurídicas de consumo. • O banco pelo código é fornecedor. O produto da atividade negocial do banco é o crédito, e agem na qualidade de prestadores de serviços quando recebem tributos mesmo de não clientes. • Ex: fornecem extrato bancário, por meio de computador,celebram contrato de aluguel de cofre, para guarda de valores. • Havendo outorga de dinheiro ou do crédito • Para que o devedor o utilize como destinatário final, há uma relação de consumo. • Ex: empréstimo de dinheiro do banco para utilização própria. 15 Contratos bancários Podem ter como objeto o crédito. Ex: Contrato de mútuo, de desconto, de financiamento de aquisição de produtos ao consumidor, de abertura de crédito, de cartão de crédito, etc. Modificação das cláusulas contratuais por excessiva onerosidade • art.6º, nº V do CDC. • Quando houver excessiva onerosidade no contrato por ser passível de revisão. • A teoria da confiança e da base do negócio jurídico, da boa fé objetiva. O direito básico do consumidor pode modificar a cláusula que estabeleça prestação desproporcional • A cláusula geral de boa-fé, o princípio da boa fé, e o princípio da interpretação mais favorável ao aderente é que é aplicável pelo CDC. 16