astreinte e sua incidência: necessidade de intimação

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO - BIGUAÇU
ASTREINTE E SUA INCIDÊNCIA: NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO
PESSOAL DO OBRIGADO
RICARDO AZEVEDO SILVA
Biguaçu (SC), maio de 2008
i
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO - BIGUAÇU
ASTREINTE E SUA INCIDÊNCIA: NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO
PESSOAL DO OBRIGADO
RICARDO AZEVEDO SILVA
Monografia submetida à Universidade
do Vale do Itajaí – UNIVALI, como
requisito parcial à obtenção do grau de
Bacharel em Direito.
Orientador: Professor MSc. Nilton João de Macedo Machado
Biguaçu (SC), maio de 2008
ii
AGRADECIMENTO
À minha mãe Neide, meu irmão Marcelo, meus
amigos Samuel e Sandra sem os quais não teria
cumprido esta jornada, presto-lhes minha gratidão
e o justo reconhecimento. Aos meus professores
Sérgio Roberto Baash Luz e Nilton João de
Macedo Machado, pessoas da mais alta
envergadura humana, e exemplos de que o saber
se constrói com humildade.
iii
DEDICATÓRIA
A Gerson, meu pai querido, cuja prematura falta
embora tenha marcado para sempre minha vida,
não me diminuiu o desejo de superar o tempo
para alcançá-lo. Para onde quer que o destino me
leve, guardarei sua lembrança e com orgulho direi
o seu nome, sob a promessa que firmo em
exercer o mesmo ofício, permita-me a sorte, com
a mesma sabedoria e simplicidade que lhe foram
tão características. Assim o farei, para que tenha
orgulho de mim, e pela minha fé, se Deus
conceder-me, possa finalmente reencontrá-lo em
algum lugar da eternidade.
iv
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Biguaçu (SC), maio de 2008
Ricardo de Azevedo Silva
Graduando
v
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Ricardo Azevedo Silva, sob o título
Astreinte e sua incidência: necessidade de obrigação pessoal, foi submetida em
16 de junho de 2008 à banca examinadora composta pelos seguintes
professores: Nilton João de Macedo Machado (Presidente), Giancarlo Carlo
Castelan (Avaliador), Rita de Cássia Pacheco (Avaliador) e atribuída nota 10
(dez).
Biguaçu (SC), 16 de junho de 2008
Professor MSc. Nilton João de Macedo Machado
Orientador e Presidente da Banca
Professora MSc. Helena Nastassya Paschoal Pítsica
Responsável pelo Núcleo de Prática Jurídica
SUMÁRIO
RESUMO
RESUMÈ
INTRODUÇÃO.................................................................................... 1
1 A ASTREINTE ................................................................................ 2
1.1 DEFINIÇÃO ......................................................................................................2
1.2 ESCORÇO HISTÓRICO DAS PENAS NO DIREITO ROMANO ......................5
1.3 HISTÓRICO DAS ASTREINTES ......................................................................6
1.4 EVOLUÇÃO LEGISLATIVA BRASILEIRA ....................................................10
1.5 OUTRAS SANÇÕES NO DIREITO BRASILEIRO .........................................16
1.5.1 Tipo penal desobediência ........................................................................16
1.5.2 A multa prevista no parágrafo único do artigo 14 do Código de
Processo Civil ....................................................................................................17
1.5.3 Prisão civil ..................................................................................................18
1.6 APLICABILIDADE DAS ASTREINTES NAS OBRIGAÇÕES DE FAZER,
NÃO FAZER E DAR .............................................................................................19
1.6.1 Breve escorço histórico das obrigações de fazer, não fazer e dar no
direito brasileiro ..................................................................................................19
1.6.2 Definição das obrigações de fazer, não fazer e dar ...............................19
1.6.3 A executividade ..........................................................................................21
1.6.3.1 As obrigações de dar..............................................................................21
1.6.3.2 As obrigações de fazer e não fazer ......................................................23
vii
2 ASTREINTES FIXADAS POR DECISÕES JUDICIAIS - ASPECTOS
GERAIS ............................................................................................ 25
2.1 O DEVEDOR...................................................................................................25
2.2 O CREDOR.....................................................................................................27
2.3 O VALOR E PERIODICIDADE .......................................................................30
2.4 O MARCO INICIAL DE INCIDÊNCIA DA ASTREINTE..................................35
2.5 O MARCO FINAL DE INCIDÊNCIA DA ASTREINTE ....................................37
2.6 O MOMENTO DE EXIGIBILIDADE DA ASTREINTE .....................................38
2.6.1 A necessidade do trânsito em julgado.....................................................38
2.6.2 A execução provisória da astreinte antes do trânsito em julgado da
decisão de mérito................................................................................................40
2.6.3 A execução definitiva da astreinte antes do trânsito em julgado da
decisão de mérito................................................................................................43
2.7 A EFICÁCIA DA ASTREINTE COMO MEIO DE COERÇÃO.........................45
3 A NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO OBRIGADO
PARA A INCIDÊNCIA DA ASTREINTE FIXADA EM DECISÃO
JUDICIAL ......................................................................................... 48
3.1. DAS COMUNICAÇÕES DOS ATOS PROCESSUAIS ..................................48
3.1.1 Citação ........................................................................................................48
3.1.2 Notificação..................................................................................................49
3.1.3 Intimação ....................................................................................................50
3.2 DA NECESSÁRIA INTIMAÇÃO PESSOAL DO OBRIGADO ........................53
CONCLUSÃO................................................................................... 66
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS .......................................... 68
ix
RESUMO
SILVA, Ricardo Azevedo. Astreinte e sua incidência: necessidade de
intimação pessoal do obrigado. 2008. 86 f. Trabalho de Conclusão de Curso
(Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI), Florianópolis,
2008.
A astreinte, multa imposta pelo descumprimento de ordem judicial que determina
obrigação de fazer, de não fazer ou de dar, surgida no início do Século XIX por
obra da jurisprudência francesa, foi, desde sua gênese, acolhida por diversos
países como ferramenta a serviço da efetividade da prestação jurisdicional, e
acabou chegando a outros países, entre eles o Brasil. Com a modificação legal
advinda da introdução dos artigos 461 e 461-A, do Código de Processo Civil, em
2002, houve maior facilidade na aplicação do instituto em análise, munindo-se o
juiz e as partes credoras de obrigação, com meios a obter do devedor a entrega
da tutela, seja exatamente como requerida, ou o mais próximo dela. O presente
trabalho
acadêmico
pretendeu
contemplar
a
interpretação
doutrinária
e
jurisprudencial referida acerca do tema, demonstrando a existência de correntes
divergentes sobre diversos aspectos, entre os quais, a necessidade de intimação
pessoal da parte obrigada para a incidência, e conseqüente exigibilidade das
astreintes.
Palavras chave: Astreintes. Multa. Pena. Obrigação de dar. Obrigação de fazer e
não fazer. Intimação. Devedor. Credor.
x
RESUMÈ
SILVA, Ricardo Azevedo. Astreinte et de son impact: la nécessité d'une
citation de remerciements personnels. 2008. 86 F. Achèvement des travaux de
cours (Études de droit à l'Université de Vale do Itajaí - UNIVALI), Florianopolis,
2008.
L'astreinte, l'amende infligée pour violation de l'ordonnance du tribunal qui
détermine l'obligation de faire ou ne pas faire, qui est apparu au début du siècle
XIX œuvres de la jurisprudence française a été, depuis sa genèse, accepté par
de nombreux pays comme un outil de l'efficacité de la prestation des services
judiciaires, et finalement parvenir à d'autres pays, dont le Brésil. Avec le
changement juridique découlant de l'introduction des articles 461 et 461-A du
Code de procédure civile en 2002, il n'y avait plus de facilité dans la mise en
œuvre l'institut à l'examen, munindo au juge et les parties les créanciers
d'obligations, avec des moyens pour obtenir le débiteur de remettre l'autorité, est
exactement le cas échéant, ou le plus près. Cette étude visait à répondre aux
universitaires et de l'interprétation judiciaire doctrinaire sur l'institut dit, démontrant
l'existence de courants divergents sur différents aspects, parmi eux, pas moins
controversée, la nécessité d'une assignation du personnel de la partie tenue de
réaliser, et, par conséquent, le caractère exécutoire de astreintes.
Mots-clés: Astreintes. Beau. Pena. Obligation de donner. Obligation de faire et
pas faire. Notification. Débiteur. Prêteur.
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto o estudo da forma
de cientificação das decisões proferidas em ações que visam o cumprimento de
obrigações de fazer, não fazer e dar que, quando não observadas, dão ensejo à
incidência e exigibilidade das astreintes.
O seu objetivo é demonstrar as duas correntes que tratam
da forma de intimação utilizando-se do método dedutivo, ou seja, parte-se da
generalidade para chegar ao ponto específico.
Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, denominado “A
astreinte”, tratando do conceito de astreinte, seus antecedentes e seu histórico,
da evolução legislativa pela qual passou até a forma atual, bem como da sua
aplicabilidade nas obrigações de fazer, não fazer e dar.
Após, de forma dinâmica, o Capítulo 2, que possui como
título “Astreintes fixadas por decisões judiciais – aspectos gerais”, aborda
questões como: quem são as partes legitimados, o termo a quo e ad quem de
incidência, os limites de fixação, a eficácia, bem como a discussão doutrinária
sobre o momento de sua exigibilidade, expondo as diversas correntes que tratam
sobre o tema.
No Capítulo 3, abordou-se a “Necessidade de intimação
pessoal do obrigado para a incidência da astreinte fixada em decisão judicial”,
diferenciando as diversas formas de comunicação dos atos processuais, bem
como trazendo de uma lado, os defensores da obrigatoriedade da intimação
pessoal e, do outro, os que afirmam bastar a intimação via publicação legal.
Foram expostos ao longo do trabalho, a doutrina e o
entendimento dos Tribunais de Justiça de Santa Catarina e do Rio Grande Sul,
bem como do Superior Tribunal de Justiça.
1 A ASTREINTE
1.1 DEFINIÇÃO
A palavra astreinte, assim normalmente empregada no
direito brasileiro, deriva do latim adstringere1 ou astringere, de ad e stringere, e
tem por significado apertar, compelir, ou ainda pressionar, resultando daí os
termos franceses astreinte e estringente2, traduzidos para o vernáculo como
constrangimento, astreinte.
A astreinte, impregnada, como visto, por uma essência de
intimidação, é a rigor uma multa lançada contra o inadimplente obrigacional,
compelindo-o a cumprir determinado comando proveniente das decisões judiciais,
não substituindo, contudo, o dever de cumprimento. Acerca do tema leciona
Mesquita3:
Por ter caráter eminentemente psicológico, a multa não se
confunde com a obrigação a ser prestada, nem com a indenização
eventualmente devida em razão das perdas e danos decorrentes
do descumprimento da obrigação. Isso significa que as astreintes
não se destinam a substituir a obrigação nem a reparar os
prejuízos advindos do inadimplemento ou do adimplemento tardio.
Revelando a noção de constrangimento, Arenhart4 aduz que
a idéia principal é ameaçar o devedor ao pagamento de quantia muito superior à
própria
obrigação,
de
modo
que
atender
a
ordem
judicial
se
torna
economicamente mais interessante. O autor valeu-se das palavras de
Jeab
Carbonier, que arrematou: “se agride a carteira para forçar a vontade”.
____________
1
CARVALHO, Luís Camargo Pinto de. Saisine e astreinte. Revista dos Tribunais, São Paulo, n.
802, p. 73-76, agosto de 2002.
2
ACQUAVIVA apud GEBRIM, Marilza Neves. Astreintes. Revista da Escola Superior da
Magistratura do Distrito Federal, p. 69-71, dezembro de 1996.
3
MESQUITA, José Ignácio Botelho de, et. al. Breves considerações sobre a exigibilidade e a
execução das astreintes. Revista Jurídica. São Paulo, p. 23-37, dezembro de 2005.
3
Constituindo-se as astreintes em uma multa, Silva5 a
entende como derivada do latim mulcta ou multa, no sentido de pena pecuniária,
bem como expõe a autora “é assim, em sentido amplo, a sanção imposta à
pessoa, por infringência à regra ou ao princípio de lei ou ao contrato, em virtude
do que fica na obrigação de pagar certa importância em dinheiro.”
Em sua origem, na jurisprudência francesa, a astreinte é
definida como uma soma em dinheiro imputada em face do devedor, obrigando-o
a cumprir a ordem no prazo determinado:
Somme d'argent qu'un débiteur ou une partie condamnée au
terme d'un procès devra payer si elle n'exécute pas, dans le
premier cas, une ou plusieurs de ses obligations (astreinte
conventionnelle) et, dans le second cas, la condamnation
prononcée à son encontre (astreinte judiciaire) à une date
déterminée. Cette somme est généralement d'un montant fixe par
jour (ou autre laps de temps) de retard ou par violation constatée
de la décision de justice. L'astreinte a une fonction comminatoire,
c'est à dire qu'elle se veut une menace suffisamment dissuasive
pour forcer le débiteur à exécuter ses obligations ou la partie
succombante à exécuter la condamnation prononcée à son
encontre dans les délais qui leur sont impartis. En ce sens,
l'astreinte conventionnelle (prévue au contrat pour forcer le
débiteur d'une obligation à l'exécuter dans les délais convenus) est
comparable à la clause pénale. Elle s'en différencie cependant
nettement en ce que l'astreinte n'a aucune fonction indemnitaire et
ne saurait donc être tenue pour une évaluation forfaitaire
de dommages et intérêts. L'astreinte conventionnelle n'étant pas
une clause pénale, son montant ne saurait être modifié par le juge.
Elle peut en outre se cumuler avec des dommages et intérêts.6
4
ARENHART, Sérgio Cruz. A tutela inibitória da vida privada. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2000. p. 193.
5
6
SILVA, de Plácido e. Vocabulário jurídico. 23. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. 3. p. 218.
DARMOM, Albert-Jean. Encyclopédie juridique des affaires et de la vie courante. Disponível
em: <http://www.lawperationnel.com/EncyclopedieJur/Astreinte.html>. Acesso em 18 abr 2008.
Tradução livre do autor: Soma em dinheiro que um devedor ou uma parte condenada no fim de um
processo deverá pagar se não executa, no primeiro caso, uma ou várias das suas obrigações
(obrigação convencional) e, no segundo caso, a condenação pronunciada à sua oposição
(obrigação judicial) à uma data determinada. Esta soma é geralmente um montante fixo por dia (ou
outro lapso de tempos) em decorrência do atraso ou por violação constatada da decisão judicial. A
obrigação tem uma função cominatória, ou seja, uma ameaça suficientemente dissuasiva para
4
Conforme se extrai do conceito anterior, esta soma é
geralmente um montante fixado por período, “não necessariamente diário, já que
pode ser fixado em períodos menores que o dia (como horas), ou maiores
(semana, mês)”7 ou por violação constatada da decisão judicial, vultoso o
bastante para se tornar dissuasivo, forçando o devedor a cumprir as suas
obrigações dentro do prazo que lhe é fixado. Nesse sentido, contribuiu Assis8:
[...] ela consiste na condenação do obrigado ao pagamento de
uma quantia, de regra, por cada dia de atraso, mas que pode ser
“por tempo de atraso” (art. 461, § 5º), no cumprimento da
obrigação, livremente fixada pelo juiz e sem relação objetiva
alguma com a importância econômica do vínculo.
Até então, podemos definir a astreinte como uma ferramenta
de persuasão a serviço do juiz com o fito de coagir o devedor a cumprir a
determinação judicial contra ele estabelecida, evitando-se, assim, o perecimento
do direito e conseqüente conversão em perdas e danos, fazendo com que a
ordem emitida obtenha a eficácia esperada.9
Sua natureza jurídica, tomando por base sua principal
aplicabilidade, nada mais é que medida coercitiva processual, objetivando o
cumprimento10, não havendo falar-se em conversão do direito perseguido em
meras perdas e danos:
forçar o devedor a executar as suas obrigações ou a parte sucumbente a executar a condenação
pronunciada à sua oposição nos prazos que lhes são fixados.
7
SILVA, Neuzely Simone da. A exigibilidade da multa fixada em ações de obrigações de fazer,
não fazer e entrega de coisa. In: ABREU, Pedro Manoel, e OLIVEIRA, Pedro Miranda de. Direito e
Processo: estudos em homenagem ao Desembargador Norberto Hungaretti. Florianópolis:
Conceito Editorial, 2007. p. 725.
8
ASSIS, Araken de. Manual da execução. 11. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007. p. 560.
9
SILVA, Neuzely Simone da. A exigibilidade da multa fixada em ações de obrigações de fazer,
não fazer e entrega de coisa. In: ABREU, Pedro Manoel, e OLIVEIRA, Pedro Miranda de. Direito e
Processo: estudos em homenagem ao Desembargador Norberto Hungaretti. Florianópolis:
Conceito Editorial. 2007. p. 725.
10
GEBRIM, Marilza Neves. Astreintes. Revista da Escola Superior da Magistratura do Distrito
Federal, Brasília, p. 69-71, dezembro de 1996.
5
A medida coercitiva representada pela multa, concebida para
induzir o devedor a cumprir espontaneamente as obrigações que
lhe incumbem, principalmente as de natureza infungível, não é de
natureza reparatória. Vale dizer, sua imposição não prejudica o
direito do credor à realização específica da obrigação ou ao
recebimento do equivalente monetário, ou ainda a postulação das
perdas e danos. A multa em suma, tem natureza puramente
coercitiva.11
1.2 ESCORÇO HISTÓRICO DAS PENAS NO DIREITO ROMANO
No direito romano, afirma Talamini12, o devedor respondia
com seu corpo, era a chamada manus iniectio, este era mantido como escravo do
credor caso sua dívida não fosse quitada no prazo de sessenta dias. Caso o
credor não tivesse interesse em mantê-lo como escravo, poderia vendê-lo ou até
mesmo matá-lo e esquartejar seu corpo em tantas partes quantos forem os seus
devedores.
Coexistindo com a manus iniectio13, a pignoris capio14
possibilitava ao credor apoderar-se de algum bem do devedor forçando-o a
adimplir sua dívida, caso contrário o bem seria destruído.15
Com a evolução legislativa (lex Iulia) a ductio iussu
praetoris16 substituiu a manus iniectio, recaindo ainda a pena sobre o corpo do
devedor, mas de forma mais branda e com autorização judicial, o que foi se
____________
11
GRINOVER, Ada Pellegrini. In: GEBRIM, Marilza Neves. Astreintes. Revista da Escola
Superior da Magistratura do Distrito Federal, p. 69-71, dezembro de 1996.
12
TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e não fazer e sua extensão aos
deveres de entrega de coisa (CPC, arts. 461 e 461-A; CDC, art. 84). 2. ed. rev. e ampl. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 42.
13
Ação executiva (RODRIGUES, Dirceu A. Victor. Brocardos Jurídicos.
Saraiva, 1953. p. 243).
4 ed. São Paulo:
14
Tipo de execução que recai sobre os bens do devedor (RODRIGUES, Dirceu A. Victor.
Brocardos Jurídicos. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 1953. p. 313).
15
TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e não fazer e sua extensão aos
deveres de entrega de coisa (CPC, arts. 461 e 461-A; CDC, art. 84). 2. ed. rev. e ampl. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 43.
16
Forma de execução da pena sobre o corpo do devedor com autorização do pretor
(RODRIGUES, Dirceu A. Victor. Brocardos Jurídicos. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 1953. p. 328).
6
abrandando com a evolução social romana, passando progressivamente para a
sanção exclusivamente patrimonial.17
Com a sanção patrimonial surgiu o bonorum venditio18 que
era uma forma de imissão na posse da integralidade dos bens do devedor (missio
in possessionem)19 que após evoluiu par a distractio bonorum20 na qual os bens
do devedor eram vendidos até atingir o valor do débito, evoluindo após para uma
tutela jurisdicional, na qual os auxiliares dos juízes passaram a ser os depositários
dos bens penhorados, dando início ao processo de execução na forma primitiva
do que hoje existe, restando às obrigações de fazer e não fazer ser convertidas
em perdas e danos21. O direito português, berço do direito brasileiro, fundado nas
raízes romanas, baseou-se no modelo lá existente, trazendo para o Brasil as
penalidades que seguem.
1.3 HISTÓRICO DAS ASTREINTES
Anteriormente ao aparecimento da execução específica no
direito francês, as obrigações que pendiam de cumprimento eram convertidas em
perdas e danos, a teor do artigo 1.142 do Código Civil Francês22 a saber: “Toute
obligation de faire ou de ne pas faire se résout en dommages et intérêts en cas
d'inexécution de la part du débiteur”.23
____________
17
TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e não fazer e sua extensão aos
deveres de entrega de coisa (CPC, arts. 461 e 461-A; CDC, art. 84). 2. ed. rev. e ampl. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 43.
18
Venda dos bens na totalidade (RODRIGUES, Dirceu A. Victor. Brocardos Jurídicos. 4 ed. São
Paulo: Saraiva, 1953. p. 449).
19
Imissão de posse (RODRIGUES, Dirceu A. Victor. Brocardos Jurídicos. 4 ed. São Paulo:
Saraiva, 1953. p. 250).
20
Separação dos bens (RODRIGUES, Dirceu A. Victor. Brocardos Jurídicos. 4 ed. São Paulo:
Saraiva, 1953. p. 100).
21
TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e não fazer e sua extensão aos
deveres de entrega de coisa (CPC, arts. 461 e 461-A; CDC, art. 84). 2. ed. rev. e ampl. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 44-45.
22
PIAZ, Lívia Cipriano Dal. Os limites da atuação do juiz na aplicação das astreintes. Revista
Jurídica, Porto Alegre, Notadez Informação, v. 328, p. 63-82, fev. 2005.
23
FRANÇA. Code Civil. Versão em vigor em 1º de jan. de 2008. Disponível em:
<http://www.legifrance.gouv.fr/>. Acesso em: 19 abr. 2008. Tradução livre do autor: Qualquer
obrigação de fazer ou de não fazer resolve-se em perdas e danos em casos de descumprimento
por parte do devedor.
7
Em se verificando que tal previsão jurídica não satisfazia as
necessidades dos jurisdicionados, o julgador francês encontrou na multa diária a
possibilidade de impor o cumprimento da obrigação sem que, com isso, fosse
necessário tomar medidas de caráter segregatório.
Tais medidas já não eram aceitas pelos doutrinadores
franceses do início do Século XIX24 nem, tão pouco, que as obrigações sempre
fossem convertidas em pecúnia, não sendo este o espírito doutrinário da
obrigação:
Lorsque le débiteur refuse d´exécuter son obligation, et lorsque
cette obligation consiste en une prestation que cella d´une somme
d´argent (...), les tribunaux emploient couramment, pour vaincre la
résistence, le procédé suivant. Ils lui ordonnent d´executer das um
délai fixe, et lê condamment, pour le cas où il n´obéirait pas, à
payer au créancier une certaine somme par jour de retard.25
Em sendo uma criação pretoriana, foi a multa repudiada
pelos doutrinadores do início do Século XIX, por entenderem ser contra legem.
Mas, mesmo com a pressão exercida pelos doutrinadores, a multa tal qual
prevista venceu as investidas daqueles que a viam como distorção legal, sendo
assim descrito por Talamini26 o seu surgimento:
A primeira notícia de aplicação da medida remonta ao julgado do
Tribunal Civil de Cray, em 1811, e sua consagração definitiva deuse em decisão da corte de Cassação, em 1825 – ocasião em que
já se reconhecia o seu caráter cominatório. Sua expressa previsão
em lei, como providência geral, veio a ocorrer apenas em 1972
____________
24
OLIVEIRA, Francisco Antonio de. ''Astreintes'': essa grande desconhecida. Revista do Tribunal
Regional do Trabalho da 12. Região, Florianópolis, v.19, p. 57-63, jan. 2004.
25
DALLOZ. Cours elementaire de droit civil français. 4 ed., 1924, p. 33. In: CARVALHO, Luis
Camargo Pinto de. Saisine e Astreinte. Revista dos Tribunais, n. 91, ago. 2002, p. 73/78.
Tradução livre do autor: Quando o devedor recusa a execução de sua obrigação, e quando esta
obrigação consiste numa prestação, os tribunais empregam correntemente, para vencer a
resistência, o método seguinte. Ordenam-lhe executá-las em prazo fixo, e imputam-lhe, para o
caso onde não obedeça, a pagar ao credor certa soma por dia de atraso.
26
TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e não fazer e sua extensão aos
deveres de entrega de coisa (CPC, arts. 461 e 461-A; CDC, art. 84). 2. ed. rev. e ampl. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 49-50.
8
(Lei de 05.07.1972). Antes disso, não foram poucas as idas e
vindas jurisprudenciais e as dúvidas doutrinárias a respeito do
tema. Atualmente, a matéria é disciplinada pela Lei 91-650, de
09.06.1991 (artigos. 33 a 37) e o decreto 92-755, de 31.07.1992
(artigos. 51 a 53).
Conseqüência natural da intensa aplicabilidade do instituto,
foi o mesmo alçado à condição de lei, nascendo com a Lei 72-226, datada de 5 de
julho de 1972, complementada após pela Lei 91-650, de 9 de junho de 1991.
Esta criação jurisprudencial, legalizada após anos de análise
da aplicação prática do instituto, se mostrou eficaz de tal modo que outros países
do continente Europeu incorporaram a solução ao seu ordenamento jurídico, em
especial os países do Benelux.
O Benelux, união aduaneira entre a Bélgica, Holanda e
Luxemburgo “firmada em Londres, em 05 de setembro de 1944, completada pelo
Protocolo de Haia, de 14 de março de 1947”27 em sua convenção uniforme sobre
as astreintes, datada de 26 de novembro de 197328, informa a adoção de tal
instituto pelos países componentes, dando prazo para a edição das normas.
Reza o artigo 3º da convenção supra que: “L'astreinte, une
fois encourue, reste intégralement acquise à la partie qui a obtenu la
condamnation. Cette partie peut en poursuivre le recouvrement en vertu du titre
même qui la prévoit”.29
____________
27
GRUPPELLI, Jaqueline Lisboa. O direito de ir e vir no mercosul. Disponível em:
<http://www.ucpel.tche.br/direito/revista/vol5/07.doc>. Acesso em: 28 de abril de 2008.
28
BENELUX. Convention Benelux portant loi uniforme relative a l´astreinte, de 26 de
novembro de 1973. Disponível em <http://www.benelux.be/fr/pdf/rgm/rgm_dwangsom1973_fr.pdf>.
Acesso em: 28 de abril de 2008.
29
BENELUX. Convention Benelux portant loi uniforme relative a l´astreinte, de 26 de
novembro de 1973. Disponível em <http://www.benelux.be/fr/pdf/rgm/rgm_dwangsom1973_fr.pdf>.
Acesso em: 28 abr. 2008. Tradução livre do autor: A obrigação, uma vez incorrida, continua a ser
integralmente adquirida à parte que obteve a condenação. Esta parte pode prosseguir a cobrança
em virtude do título mesmo que prevê-lo.
9
Os demais países da Europa, ao verificarem a efetividade da
inovação processual trazida pelos franceses, passaram a se utilizar do instituto, s
como a exemplo da Suécia, Suíça, Itália e Alemanha.30
O direito italiano adotou as astreintes como meio coercitivo
na tentativa de viabilizar a tutela inibitória:
No que concerne à multa coercitiva, a atipicidade do direito de
ação impõe, me parece, uma introdução também no nosso
ordenamento de um sistema atípico de multa coercitiva
(possivelmente em concurso e não em alternativa ao recurso em
forma de execução forçada na forma específica, assim como, por
exemplo, já hoje expressamente previsto, mas em via atípica, nos
arts. 66 e 86 da Lei de Marcas e Patentes) sobre o modelo francês
da astreinte (...) a reforçar o desejo de tutela específica na
situação com referência àquela que historicamente se manifesta
de modo mais intenso a exigência da satisfação in natura31.
Vieira32, citando João Calvão, afirma que no direito
comunitário europeu existe também a previsão das astreintes, com grande campo
de aplicação, tais como “os artigos. 3º e 16º, § 1, do Regulamento nº 17 – que
dão poderes à Comissão de infligir às empresas astreintes para constrangê-las a
por fim às infrações, de conformidade com os artigos. 86º e 87º do Tratado de
Roma”.
Mostrando-se de extraordinária eficácia, o conceito das
astreintes ultrapassou as fronteiras da Europa, chegando ao direito anglo-saxão,
conforme descrito por Piaz33, segundo o qual houve uma adaptação da multa
____________
30
VIEIRA, Leandro. Multa processual do CPC, 461, § 4º, sua origem, seu escopo e seu
beneficário. Disponível em: <http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/default.asp?action=
doutrina&iddoutrina=1725> Acesso em: 28 de abril de 2008.
31
PIAZ, Lívia Cipriano Dal. Os limites da atuação do juiz na aplicação das astreintes. Revista
Jurídica, Porto Alegre, Notadez Informação, v. 328, p. 63-82, fevereiro de 2005.
32
CALVÃO, João apud VIEIRA, Leandro. Multa processual do CPC, 461, § 4º, sua origem, seu
escopo e seu beneficário. Disponível em: <http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/default.
asp?action=doutrina&iddoutrina=1725> Acesso em: 28 de abril de 2008.
33
PIAZ, Lívia Cipriano Dal. Os limites da atuação do juiz na aplicação das astreintes. Revista
Jurídica, Porto Alegre, Notadez Informação, v. 328, p. 63-82, fevereiro de 2005.
10
periódica, sendo criada a uma multa denominada contempt of Court, aplicada
quando existir desrespeito à corte. Assevera o autor:
Na verdade, tal punição se assemelha às nossas multas
periódicas, pois também aqui se objetiva o cumprimento da ordem
judicial, e o seu inadimplemento é considerado uma ofensa à
ordem estatal. Diferem-se tais multas, especialmente porque a do
direito americano é revertida em favor do Estado, enquanto as
astreintes em favor do credor da obrigação e por naquele país ser
possível a pena de prisão do devedor.
1.4 EVOLUÇÃO LEGISLATIVA BRASILEIRA
No direito brasileiro, desde o tempo das Ordenações do
Reino34, o preceito cominatório, forma ainda rudimentar do instituto, incidia sobre
os bens do obrigado, possibilitando a prisão apenas em casos de insolvência.
Com a extinção dos códigos processuais estaduais e a
promulgação do Código de Processo Civil de 1939, registre-se, o primeiro do
Brasil, houve a criação da ação cominatória que possuía um rito próximo ao da
monitória hoje prevista no art. 1.102 do Código de Processo Civil:
Art. 302. A ação cominatória compete:
[...]
XII - em geral, a quem, por lei, ou convenção, tiver direito de exigir
de outrem que se abstenha de ato ou preste fato dentro de certo
prazo.
Art. 303. O autor, na petição inicial, pedirá a citação do réu para
prestar o fato ou abster-se do ato, sob a pena contratual, ou a
pedida pelo autor, si nenhuma tiver sido convencionada.
§ 1º - Dentro de dez (10) dias poderá o réu contestar; si o não
fizer ou não cumprir a obrigação, os autos serão conclusos para
sentença.
§ 2º - Si o réu contestar, a ação prosseguirá com o rito ordinário.35
____________
34
PIAZ, Lívia Cipriano Dal. Os limites da atuação do juiz na aplicação das astreintes. Revista
Jurídica, Porto Alegre, Notadez Informacao, v. 328, p. 63-82, fevereiro de 2005.
11
Para Guerra36, a cominação pecuniária referida nos artigos
anteriores só poderia ser aplicada às ações de cunho cominatório, rito especial
introduzido pelo Código de Processo Civil de 1939, tutelando as obrigações de
fazer e não fazer , e arremata:
Tratava-se de ação sumária, perfeitamente enquadrável naquela
categoria que Chiovenda denominou “ações com função executiva
predominante” (accertamenti com prevalente funzione esecutiva),
pois a função preponderante da chamada ação cominatória era a
de acelerar a obtenção de um título executivo (judicial).
Na tentativa de satisfazer as necessidades do jurisdicionado
e para comedir suas disputas, o legislador foi buscar no direito francês a
inspiração para a instituição da multa processual, prevista no artigo 644 do
Código de 1973, “consistente numa multa periódica, que poderá ser diária, ou
levar em conta outra periodicidade, introduzida em nosso direito pelo Código de
1973, tem origem no direito francês e denomina-se astreinte”.37
Com a extinção da ação cominatória em decorrência do
advento do Código do Processo Civil de 1973 e, na falta de presunção legal que
coibisse o devedor a executar a tutela pretendida, sem que houvesse a
necessidade de conversão da mesma em perdas e danos, os magistrados
passaram a utilizar o artigo 287 para obrigar o cumprimento da obrigação de fazer
e não fazer:
Artigo 287. Se o autor pedir a condenação do réu a abster-se da
prática de algum ato, a tolerar alguma atividade, ou a prestar fato
que não possa ser realizado por terceiro, constará da petição
35
BRASIL. Decreto-Lei n. 1.608, de 18 de setembro de 1939. Institui o Código de Processo Civil.
Disponível em: <http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicacoes.action?id=12170>. Acesso
em: 28 de abril de 2008. Texto de 1939.
36
GUERRA, Marcelo Lima. Antecipação de tutela no processo executivo. Revista de Processo,
São Paulo. v. 87, p. 22-31, julho de 1997.
37
ASSIS, Araken de. Manual da execução. 11. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007. p. 323.
12
inicial a cominação da pena pecuniária para o caso de
descumprimento da sentença (artigos 644 e 645).38
Ressalta-se que tal multa somente era aplicada quando
houvesse pedido na inicial, e fixada somente na sentença, sendo Inegável, no
entanto, o avanço implementado pelo Código de Processo Civil de 1973, no
sentido da instrumentalização das astreintes. Permita-se a transcrição:
Artigo 644. Se a obrigação consistir em fazer ou não fazer, o
credor poderá pedir que o devedor seja condenado a pagar uma
pena pecuniária por dia de atraso no cumprimento, contado o
prazo da data estabelecida pelo juiz.
Artigo 645. A condenação na pena pecuniária deverá constar da
sentença, que julgou a lide.39
Assim, prevalecendo “a opção feita por consagrar apenas a
coerção patrimonial do devedor, sem revivescência da coerção pessoal, em
completa harmonia com os anseios da nação”40, a multa processual foi prevista
na Lei 7.347/8541 (Lei da Ação Civil Pública) que possibilitava sua aplicação
independentemente de requerimento da parte, mas como alternativa à execução
forçada:
Artigo 11. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de
obrigação de fazer ou não fazer, o juiz determinará o cumprimento
da prestação da atividade devida ou a cessação da atividade
nociva, sob pena de execução específica, ou de cominação de
____________
38
BRASIL. Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Disponível
em: <http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicacoes.action?id=102373>. Acesso em: 28
de abril de 2008.
39
BRASIL. Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Disponível
em: <http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicacoes.action?id=102373>. Acesso em: 28
de abril de 2008.
40
VIEIRA, Leandro. Multa processual do CPC, 461, § 4º, sua origem, seu escopo e seu
beneficário. Disponível em: <http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/default.asp?action=
doutrina&iddoutrina=1725> Acesso em: 28 de abril de 2008.
41
SOUZA FILHO, Luciano Marino de Barros e. Multas astreintes: um instituto controvertido.
Revista da Escola Superior da Magistratura do Estado de Pernambuco, n. 7, p. 489/512,
julho/2002-junho/2003.
13
multa diária, se esta for suficiente ou
independentemente de requerimento do autor.42
compatível,
Cinco anos depois, quando da promulgação da Lei 8.078/90,
conhecida por Código de Defesa do Consumidor, o instituto da tutela específica, o
qual possuía estreita ligação com as astreintes, manteve-se quase inalterado,
podendo também ser aplicada a multa de ofício, mas com a ressalva de estarem
dispostos dois requisitos, quais sejam, o justificado receio de ineficácia do
provimento final e a relevância da demanda:
Artigo 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da
obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela
específica da obrigação ou determinará providências que
assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
§ 1° A conversão da obrigação em perdas e danos somente será
admissível se por elas optar o autor ou se impossível a tutela
específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.
§ 2° A indenização por perdas e danos se fará sem prejuízo da
multa (art. 287, do Código de Processo Civil).
§ 3° Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo
justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz
conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado
o réu.
§ 4° O juiz poderá, na hipótese do § 3° ou na sentença, impor
multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for
suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável
para o cumprimento do preceito.
§ 5° Para a tutela específica ou para a obtenção do resultado
prático equivalente, poderá o juiz determinar as medidas
necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e
pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva,
além de requisição de força policial. 43
____________
42
BRASIL. Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985. Disciplina a ação civil pública de
responsabilidade por danos causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de
valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico (vetado) e dá outras providências.
Disponível em: <http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicacoes.action>. Acesso em: 30 de
abril de 2008.
43
BRASIL. Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá
outras providências. Disponível em: <http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicacoes.
action>. Acesso em: 30 de abril de 2008.
14
Posteriormente e, servindo de inspiração o artigo 84 supra, a
idéia da aplicação da multa processual foi absorvida pelo Código de Processo
Civil, quando da edição da Lei 8.952/94 que modificou a redação do artigo 46144,
que previa: “a sentença deve ser certa, ainda quando decida relação jurídica
condicional”45, passando a ter cinco parágrafos:
Artigo 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de
obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela
específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará
providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do
adimplemento.
§ 1º A obrigação somente se converterá em perdas e danos se o
autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a
obtenção do resultado prático correspondente.
§ 2º A indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da
multa (art. 287).
§ 3º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo
justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz
conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia,
citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada,
a qualquer tempo, em decisão fundamentada.
§ 4º O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na
sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de
pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação,
fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito.
§ 5º Para a efetivação da tutela específica ou para a obtenção do
resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a
requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a
busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento
de obras, impedimento de atividade nociva, além de requisição de
força policial
____________
44
SOUZA FILHO, Luciano Marino de Barros e. Multas astreintes: um instituto controvertido.
Revista da Escola Superior da Magistratura do Estado de Pernambuco, n. 7. p. 489/512,
julho/2002-junho/2003.
45
BRASIL. Lei n. 8.952, de 13 de dezembro de 1994. Altera dispositivos do código de processo
civil sobre o processo de conhecimento e o processo cautelar. Disponível em:
<http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicacoes.action>. Acesso em: 30 de abril de 2008.
15
Pela leitura dos artigos até agora transcritos tem-se que
antes da criação do novo instituto o inadimplemento do devedor era resolvido em
perdas e danos, o que passou a ser exceção, admitido apenas nos casos de
pedido expresso da parte ou impossibilidade de execução da obrigação,
tornando-se regra a execução específica.
E, com a execução específica foi possibilitado ao julgador,
com o fito de obrigar o devedor a cumprir a obrigação imposta, fixar multa diária
no valor que entender correto, dando-lhe prazo para o início da imposição desta.
Pertine observar ainda que, antes das astreintes tomarem a
atual forma no direito brasileiro, houve sua inclusão nos Juizados Especiais Cíveis
e Criminais, mediante a Lei n. 9.099/95, que dispôs:
Artigo 52. A execução da sentença processar-se-á no próprio
Juizado, aplicando-se, no que couber, o disposto no Código de
Processo Civil, com as seguintes alterações:
[...]
V - nos casos de obrigação de entregar, de fazer, ou de não fazer,
o Juiz, na sentença ou na fase de execução, cominará multa
diária, arbitrada de acordo com as condições econômicas do
devedor, para a hipótese de inadimplemento. Não cumprida a
obrigação, o credor poderá requerer a elevação da multa ou a
transformação da condenação em perdas e danos, que o Juiz de
imediato arbitrará, seguindo-se a execução por quantia certa,
incluída a multa vencida de obrigação de dar, quando evidenciada
a malícia do devedor na execução do julgado;
VI - na obrigação de fazer, o Juiz pode determinar o cumprimento
por outrem, fixado o valor que o devedor deve depositar para as
despesas, sob pena de multa diária.46
Por fim, com a edição da Lei 10.444 de 2002 houve a
modificação do art. 461 do CPC, com nova redação do texto do § 5º e a inclusão
do § 6º, passando a prever a redução ou ampliação da multa de ofício pelo juiz
quando, no primeiro caso, este conclui que passa a ser mais vantajoso para a
parte o não cumprimento da obrigação e, no segundo caso, quando constatado o
____________
46
BRASIL. Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995. Dispõe sobre os Juizados Cíveis e Criminais
e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9099.htm >.
Acesso em: 30 de abril de 2008.
16
não cumprimento espontâneo do comando exarado, bem como findou-se uma
desconformidade com o artigo 644 do mesmo Diploma, fazendo este apenas
remissão ao artigo 461:
Artigo 461 [...]
§ 5o Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do
resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a
requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a
imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão,
remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e
impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição
de força policial.
§ 6o O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade
da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva.
Artigo 644. A sentença relativa a obrigação de fazer ou não fazer
cumpre-se de acordo com o artigo 461, observando-se,
subsidiariamente, o disposto neste Capítulo.
De acordo com Silva47, os artigos supra eleminaram a
necessidade de abertura de um processo de execução autônomo para a
satisfação das obrigações de fazer, não fazer e dar.
1.5 OUTRAS SANÇÕES NO DIREITO BRASILEIRO
1.5.1 Tipo penal desobediência
O descumprimento injustificado à ordem judicial, mormente a
de natureza mandamental, tipo penal previsto no artigo 330 do Código Penal é,
nos dias atuais, um dos empecilhos à celeridade judicial.
Reza o artigo 330 do Código Penal que “desobedecer a
ordem legal de funcionário público” gera uma pena de detenção, de quinze dias a
seis meses, e multa48.
____________
47
SILVA, Neuzely Simone da. A exigibilidade da multa fixada em ações de obrigações de fazer,
não fazer e entrega de coisa. In: ABREU, Pedro Manoel, e OLIVEIRA, Pedro Miranda de. Direito e
Processo: estudos em homenagem ao Desembargador Norberto Hungaretti. Florianópolis:
Conceito Editorial. 2007. p. 725
17
A diminuta sansão contribui para a infração constante de tal
tipo penal, pois o mesmo se enquadra no artigo 69 da Lei 9.099/95, não se
falando
em
prisão
em
flagrante
nem,
tampouco,
fiança,
bastando
o
comprometimento em comparecer em Juízo49.
Assim, Linard50, entenderia que, para desestimular o
constante desrespeito, o juiz, como condutor do feito, poderia impor multa diária,
o que não impediria a possibilidade de decretar a prisão da parte desobediente,
após noticiar o fato o Representante do Ministério Público, para que este tome as
providências cabíveis ao caso.
1.5.2 A multa prevista no parágrafo único do artigo 14 do código de
processo civil
O artigo 14 do Código de Processo Civil trata dos deveres das
partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo,
expondo, em seu parágrafo único, que:
Ressalvados os advogados que se sujeitam exclusivamente aos
estatutos da OAB, a violação do disposto no inciso V deste artigo
constitui ato atentatório ao exercício da jurisdição, podendo o juiz,
sem prejuízo das sanções criminais, civis e processuais cabíveis,
aplicar ao responsável multa em montante a ser fixado de acordo
com a gravidade da conduta e não superior a vinte por cento do
valor da causa; não sendo paga no prazo estabelecido, contado
do trânsito em julgado da decisão final da causa, a multa será
inscrita sempre como dívida ativa da União ou do Estado.
Tal multa possui o condão de desestimular condutas
processuais que tragam prejuízos ao célere e regular andamento processual.
48
BRASIL. Decreto Lei n. 2848, de 7 de dezembro de 1940. Institui o Código Penal. Disponível
em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm>. Disponível em: 30 de abril de
2008.
49
LINARD, Ana Raquel Colares dos Santos. Desobediência à ordem judicial: crime de maior
potencial ofensivo. Disponível em: <http://www.apriori.com.br/cgi/for/viewtopic.php?f=22&t=592>
Acesso em: 30 de abril de 2008.
50
LINARD, Ana Raquel Colares dos Santos. Desobediência à ordem judicial: crime de maior
potencial ofensivo. Disponível em: <http://www.apriori.com.br/cgi/for/viewtopic.php?f=22&t=592>
Acesso em: 30 de abril de 2008.
18
Afirma Jelinek51, que a multa prevista no artigo 14 do Código
de Processo Civil possui caráter punitivo e não indenizatório ou cominatório, não
se confundindo, assim, com as astreintes, podendo ser cumulada com o crime de
desobediência previsto no artigo 330 do Código Penal devendo ser imposta por
decisão interlocutória ou sentença.
1.5.3 Prisão civil
De acordo com a Constituição Federal da República
Federativa do Brasil, promulgada em 1988, somente é permitida a prisão civil do
devedor de alimentos, bem como do depositário infiel, ao dispor, em seu artigo 5º,
incido LXVII que “não haverá prisão civil por dívida, salvo se o responsável pelo
inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e do depositário
infiel”.52
Há que se ressaltar, contudo, que o Supremo Tribunal
Federal, em decisão monocrática datada de 29 de agosto de 2007, a Relatora
Ministra Carmem Lúcia, concedeu liminar em Habeas Corpus garantindo
liberdade ao paciente José Renato Bedo Elias. Ao que tudo indica, enquanto não
houver julgamento de mérito pelo Tribunal Pleno daquela Corte, a prisão civil
estará restrita às hipóteses de inadimplemento de pensão alimentícia, e
depositário infiel apenas de contratos de depósito (custodiar e devolver), não se
aplicando à hipótese do Decreto n. 911/ 69, que disciplina a alienação fiduciária.
Autuado como HC 73.198/SP, veja-se a ementa do julgado:
CONSTITUCIONAL.
HABEAS
CORPUS.
EQUIPARAÇÃO
DO
DEVEDOR-FIDUCIANTE AO DEPOSITÁRIO INFIEL. PRISÃO CIVIL.
TESE EM DISCUSSÃO NO PLENÁRIO DESTE SUPREMO TRIBUNAL
____________
JELINEK, Rochelle. Sanção pecuniária aos administradores públicos por descumprimento
de ordem judicial que determina prestação estatal positiva. Disponível em: <http://www.mp.rs.
gov.br/infancia/doutrina/id516.htm>. Acesso em: 30 de abril de 2008.
51
52
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada
em 5 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/sf/legislacao/const/>. Acesso
em: 30 de abril de 2008.
19
FEDERAL.
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO
N.
466.343.
53
PLAUSIBILIDADE JURÍDICA. PRECEDENTES. LIMINAR DEFERIDA.
1.6 APLICABILIDADE DAS ASTREINTES NAS OBRIGAÇÕES DE FAZER,
NÃO FAZER E DAR.
1.6.1 Breve escorço histórico das obrigações de fazer, não fazer e dar no
direito brasileiro
Com o advento da Lei 8952/94, o legislador abreviou o
caminho para a satisfação da lide obrigacional, tornando desnecessária a
execução autônoma da sentença, no propósito de dar efetividade ao provimento.
E, ainda, nos casos, de deferimento da tutela específica,
pode o julgador valer-se do mesmo dispositivo legal na tentativa de tornar efetiva
a decisão proferida.
Dito isto, conclui-se que se a lide tiver por objeto obrigação
de fazer ou não fazer, ou ainda de dar, não há a necessidade de cumprimento de
sentença, sendo necessário apenas o impulso processual para que seja
cumprida, ou ainda, da tutela específica fixando prazo e multa acaso
desobedecido o preceito.
1.6.2 Definição das obrigações de fazer, não fazer e dar
A obrigação de fazer e não fazer, nos dizeres de Monteiro54
é uma relação jurídica “de caráter transitório, estabelecida entre devedor e credor
e cujo objeto consiste numa prestação pessoal econômica, positiva ou negativa,
devida pelo primeiro ao segundo, garantido-lhe o adimplemento através de seu
patrimônio”.
____________
53
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 73.198/SP, relatora Ministra Carmem
Lúcia. Data da decisão: 29/08/2007. Disponível em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 3 maio de
2008.
54
MONTEIRO, Washington de Barros, Curso de direito civil: direito das obrigações.. rev.e atual.
por Carlos Alberto Dabus Maluf, de acordo com o Novo Código Civil. 32. ed. São Paulo: Saraiva,
2003. p. 8.
20
Ou seja, é um vínculo jurídico estabelecido entre o credor e
o devedor, objetivando o cumprimento de uma prestação pessoal não se
confundindo com a obrigação de dar que para o mesmo doutrinador está assim
descrita a diferença:
O substractum da diferenciação está em verificar se o dar ou o
entregar é ou não conseqüência do fazer. Assim, se o devedor
tem de dar ou de entregar alguma coisa, não tendo, porém, de
fazê-la previamente, a obrigação é de dar; todavia, se,
primeiramente, tem ele de confeccionar a coisa para depois
entregá-la, se tem ele de realizar algum ato, do qual será mero
corolário o de dar, tecnicamente a obrigação é de fazer.55
Pothier define obrigação como o vínculo de direito que nos
obriga para com outrem a dar-lhe, fazer-lhe ou não fazer-lhe alguma coisa56.
Podemos então, dizer que a obrigação de fazer vincula o devedor a uma
prestação positiva em favor do credor, sendo esta personalíssima quando existir
certa exigência quanto à qualidade do devedor ou impessoal acaso esta seja
inexistente.
Já a obrigação de não fazer resulta na abstenção da prática
de determinado ato ou, ainda, seja tolerada a prática deste por outrem, sendo
mais complexa a aplicação da execução específica nestes casos, pois caso seja a
obrigação de trato instantâneo, não mais poderá ser desfeita, ao contrário das
com efeitos permanentes.
____________
55
MONTEIRO, Washington de Barros, Curso de direito civil: direito das obrigações. Rev.e atual.
por Carlos Alberto Dabus Maluf, de acordo com o Novo Código Civil. 32. ed. São Paulo: Saraiva,
2003. p. 8.
56
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil: teoria geral das obrigações, v. 2. São Paulo, Saraiva,
1993. p. 29 in SILVA, Rosana Ribeiro da. Tutela específica da obrigação (art. 461, CPC).
Disponível em <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=886>. Acesso em: 30 de abril de 2008.
21
1.6.3 A executividade
Leciona Dinamarco57 que "a execução busca um resultado
prático idêntico, ou o mais equivalente possível, ao que lhe adviria do
cumprimento espontâneo dessa mesma obrigação, pelo respectivo devedor."
Nos dizeres de Gomes58:
[...] a faculdade de executar está compreendida no direito de exigir
o cumprimento da obrigação, ínsito ao crédito. A relação
obrigacional decompõe-se, como visto, em debitum e obligatio.
Com esta última expressão significa-se a responsabilidade
patrimonial do devedor, que se traduz sem sujeição ao poder
coativo do credor. Se o dever de prestação não é
espontaneamente satisfeito o credor exerce seu direito coagindo o
devedor a satisfazê-lo. Esse direito a exigir mo pagamento e a
faculdade de executar são, na feliz expressão de Von Tuhr,
seqüelas naturais do crédito.”
1.6.3.1 As obrigações de dar
A obrigação de dar, excluída a de restituir já que neste caso
o bem pertence ao credor, é tema de discussões doutrinárias, sobre este cenária
explicita Nader59:
O tema relativo à obrigação de dar coisa certa tem suscitado
dissídio doutrinário, pois boa parte dos autores não admite a
execução forçada – aquela que retira a coisa do poder do
devedor, trasladando-a ao domínio do credor. O argumento básico
é que o creditor não é portador de direito reais, mas pessoa, e em
se tratando de obrigação de dar propriamente dita a execução só
poderia ter por objeto o sucedâneo de perdas e danos. A
transmissão de domínio exige a tradição, daí por que o credor não
teria título para ajuizar ação de reivindicação, que é própria de
____________
57
DINAMARCO, Cândido. Execução civil. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 61.
58
GOMES, Orlando. Obrigações. 16. ed. ver. atual. ampl. por Edvaldo Brito. Rio de Janeiro:
Forense, 2005. p. 209.
59
NADER, Paulo. Curso de direito civil: obrigações. v. 2. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p.
87/88.
22
quem é proprietário e não tem a posse e ingressa em juízo contra
quem tem a posse e não é proprietário.
Na obrigação de dar, a aplicação das astreintes com o fito
de vê-la cumprida, sem que necessária a conversão em perdas e danos, vem
assim disposta na doutrina60:
Uma via processual teórica, que poderia atuar como instrumento
de eficácia das obrigações de dar são as chamadas astreintes,
criações do Direito francês, que são penalidades pecuniárias
aplicáveis como estímulo ao cumprimento de obrigações. Tais
penas, fixadas em dias-multa ou ligadas a qualquer outro padrão
de tempo, aumentam de valor progressivamente, forçando o réus
debendi a cumprir a sua obrigação.61
Vale registrar que, segundo a opinião de alguns autores, o
verbete n. 500 do Supremo Tribunal Federal vedaria a aplicação de astreintes nas
obrigações de dar. Nesse sentido, considere-se:
Relativamente às obrigações de dar, as astreintes foram vedadas,
em nosso país, pela súmula nº 500 do Supremo Tribunal Federal,
que enuncia: Não cabe a ação cominatória para compelir-se o réu
a cumprir obrigação de dar”. Em suas anotações Theotônio
Negrão conclui: “por outras palavras, na obrigação de dar não
cabe cominação de multa”62.
Entretanto, não se pode ignorar que o respectivo verbete foi
editado em 1969, ou seja, sob a égide do Código de Processo Civil de 1939,
quando ainda possível a propositura da Ação de Preceito Cominatório, para a
qual, conforme se observa, sumulou-se o entendimento daquela Corte. Veja-se o
____________
60
Pode ser compreendida “em sentido lato como o conjunto de princípios expostos nos livros de
Direito, em que se firmam teorias ou se fazem interpretações sobre a ciência jurídica. Mas em
acepção mais estreita, quer significar a opinião particular, admitida por um ou vários jurisconsultos,
a respeito de um ponto de direito controvertido.” (SILVA, De Plácido e. Dicionário Jurídico. 23.
ed. atual. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 501).
61
NADER, Paulo. Curso de direito civil: obrigações. v. 2. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 8889.
62
NADER, Paulo. Curso de direito civil: obrigações. v. 2. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 90.
23
teor do enunciado: “não cabe a ação cominatória para compelir-se o réu a cumprir
obrigação de dar.”
1.6.3.2 As obrigações de fazer e não fazer
A execução das obrigações de fazer e não fazer, quando
não se é possível cumprir a execução, causa uma lesão de grande monta ao
credor, tendo este que se apegar a regra genérica da equivalência pecuniária, as
propaladas perdas e danos, o que, em diversos casos, não interessa ao credor,
surgindo nestes casos a execução indireta.
A execução indireta ocorre nos casos em que o devedor
possui condições de arcar com a prestação devida, mas não a cumpre
simplesmente porque não quer, tornando ineficaz a execução direta, abrindo
espaço para a tutela executiva.
A tutela executiva fica ao alvedrio do togado, pois partem
dele as medidas coercitivas de imposição à parte, bem como a modificação ou
revogação destas medidas, fazendo com que a coação seja adequada,
proporcionado a satisfação do direito perseguido pelo credor.
No tocante à diferenciação entre as obrigações fungíveis e
infungíveis e sua relação com as astreintes, Silva63 afirma que as fungíveis são
aquelas possíveis de cumprimento por terceira pessoa, que não exclusivamente o
devedor, como acontece no caso das obrigações infungíveis e arremata:
Na hipótese de execução de obrigação de fazer fungível, não há
de se falar em astreintes, posto que pode ser ela satisfeita por ato
de terceira pessoa às custas do devedor, não se justificando,
assim, a medida coativa. Já no caso das obrigações de fazer
infungíveis aí sim tem cabimento o pedido de fixação de
astreintes, posto que apenas e tão-somente o devedor poderá
praticar o ato objeto da obrigação inadimplida. Aqui, a prática do
ato por terceira pessoa não tem o condão de dar por satisfeita a
obrigação.
____________
63
SILVA, Rosana Ribeiro da. Tutela específica da obrigação (art. 461, CPC). Disponível em
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=886>. Acesso em: 3 de maio de 2008.
24
As obrigações de fazer infungíveis são aquelas que somente se
cumprem caso o ato a ser praticado seja levado a efeito pelo
próprio obrigado. Desta forma, é quase sempre impossível se
obter o cumprimento específico da obrigação sem que se possa
contar com a colaboração da vontade do devedor.
[...]
A outra opção possível dada ao credor de obrigação infungível é
pedir a sua conversão em perdas e danos, quando o processo de
execução prosseguirá na modalidade execução por quantia certa.
Divergindo do entendimento supra, Moreira64 afirma que as
astreintes são aplicáveis nas obrigações de fazer, tanto nas de prestação fungível
quanto infungível, bem como na obrigação de não fazer, sob o argumento de que
a Lei não faz qualquer distinção entre as espécies de obrigação passíveis de
incidência da multa, o que, segundo ele, seria o suficiente para afastar a opinião
dos que entendem de forma diversa.
Conclui-se, portanto que a astreinte, instituto surgido na
França do início do século XIX sofreu diversas modificacões até aportar no Brasil,
país no qual é utilizada como meio coercitivo de cumprimento das obrigações de
fazer, tanto fungíveis quanto infungíveis.
____________
64
MOREIRA, José Carlos Barbosa. O novo processo civil brasileiro: exposição sistemática do
procedimento. 25. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 228
25
2 ASTREINTES FIXADAS POR DECISÕES JUDICIAIS ASPECTOS GERAIS
Este capítulo compreende a abordagem do conteúdo técnico
relacionado à aplicação da ferramenta processual conhecida por astreinte.
Contemplando o quanto possível a doutrina e jurisprudência65, propõe-se trazer
os seguintes esclarecimentos: qual a parte legitimada a requerer o pagamento da
astreinte; quem deve pagá-la; os limites de valor em que pode ser fixada, e em
que periodicidade; o momento em que incide; quando deixa de incidir; e o
momento em que pode o credor vir a exigi-la do devedor.
2.1 O DEVEDOR
Segundo Bueno66, a disciplina do Código de Processo Civil
sujeita a figura do réu ao pagamento de multa diária67 pelo descumprimento da
obrigação imposta pelo magistrado. Nesse sentido, assevera que: “O § 4° do art.
461, com efeito, autoriza a imposição de ‘multa diária’ ao réu para compeli-lo a
praticar o ato a que é obrigado ou abster-se de sua prática”.
Compreenda-se, desde já, que não poderia ser diferente: as
conseqüências por descumprir o preceito determinado pelo juízo só poderiam
recair sobre aquele que o infringe. Veja-se, nesse sentido, a lição de Cunha,
segundo o qual “[...] imposta a multa para forçar o cumprimento da obrigação de
fazer, não fazer ou entregar coisa, o não-atendimento da determinação judicial
expõe o réu ao pagamento da referida multa”68.
____________
65
“Extensivamente assim se diz para designar o conjunto de decisões acerca de um mesmo
assunto ou a coleção de decisões de um tribunal.” (SILVA, De Plácido e. Dicionário Jurídico. 23.
ed. atual. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 807).
66
BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: tutela
jurisdicional executiva. Vol. 3. São Paulo: Saraiva. 2008. p. 414-415
67
Conforme tratado no tópico 2.3, a multa não possui necessariamente periodicidade diária,
podendo ser estabelecida em qualquer lapso temporal que se mostre adequada às peculiaridades
do caso concreto.
68
CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Algumas questões sobre as astreintes (multa cominatória).
Revista dialética de direito processual, São Paulo, n. 15, p. 95-104, junho de 2004.
26
Importante assinalar que a multa, leia-se astreinte, não pode
ser aplicada às pessoas estranhas à relação processual, ainda que estas sejam
responsáveis pelo cumprimento direto da ordem judicial, como a exemplo de
prepostos, aos quais por delegação, se incumbe tal dever. Observe-se da
casuística acerca desse aspecto, julgado do Superior Tribunal de Justiça que bem
ilustra a hipótese:
FGTS. CORREÇÃO MONETÁRIA. VIOLAÇÃO DO ART. 29-B, DA
LEI N. 8.036/90. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.
INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 282 DO STF. MULTA POR
DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. ART. 461, §
4º, DO CPC. CABIMENTO. MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ.
INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ. MULTA IMPOSTA NA
PESSOA DO GERENTE DA CEF. AFASTAMENTO
[...]
Considerando que o gerente da CEF não figura como parte da
relação processual que culminou na imposição de astreinte, deve
ser afastada a multa que lhe foi imposta.69
Contudo, vai o alerta de que o conceito de réu deve ser
corretamente interpretado como o devedor da obrigação imposta, uma vez que os
comandos judiciais podem afetar qualquer das partes litigantes no processo, até o
próprio demandante. Basta, para tanto, imaginar como deslinde do feito a
improcedência do pedido pórtico e o acolhimento, caso haja, do pedido
contraposto, faculdade que assiste o demandado, como por exemplo, em lides
possessórias regidas pelo procedimento especial de jurisdição contenciosa,
previsto no Código de Processo Civil. Nessa situação, tendo a exemplo uma
demanda na qual se postula do réu a abstenção de atos de turbação, julgado
improcedente o pedido, não seria desarrazoado propor que o juiz impusesse a
providência contra o vencido, conforme disciplina do art. 922, do Código de
Processo Civil70. Sobreleva trazer à lume, nesse aspecto, pontual observação de
____________
69
BRASIL. Superior Tribuna de Justiça. Recurso especial n. 689.038/RJ, Segunda Turma, relator
Ministro João Otávio de Noronha. Data da decisão: 21/06/2007. Disponível em:
<http://www.stj.gov.br>. Acesso em: 3 maio de 2008.
70
Dispõe o citado normativo: “É lícito ao réu, na contestação, alegando que foi o ofendido em sua
posse, demandar a proteção possessória e a indenização pelos prejuízos resultantes da turbação
ou do esbulho cometido pelo autor.”
27
Assis71, segundo o qual “[...] a pena poderá ser imposta na sentença ou na
decisão antecipatória de ação condenatória, ou, como reza o art. 475-N, I,
[dispositivo do Código de Processo Civil] que reconheça a prestação de fazer a
cargo do vencido.” (Grifo nosso).
2.2 O CREDOR
Por seu turno, assentada a questão envolvendo o devedor
da astreinte, e feita a devida ressalva quanto a este não se confundir
necessariamente com a figura do réu da demanda, passa-se a tratar do
legitimado a exercer o poder de cobrança.
Embora não haja disposição legal que indique o credor da
astreinte, inclina-se a doutrina e jurisprudência para o entendimento de que o
crédito decorrente de sua incidência deve ser postulado pelo próprio credor da
obrigação principal. Porém, embora essa conclusão possa ser admitida pela
maioria dos operadores do direito pátrio, não recebe a simpatia de todos, sendo
ilustrada por Marinoni e Arenhart72, contundentes críticas. Colhe-se dos
ensinamentos desses autores, in verbis:
Em termos lógicos e jurídicos, parece não haver dúvida de que a
multa deva reverter para o Estado, uma vez que não há
racionalidade em o lesado receber valor que não diz respeito ao
dano sofrido. O dano deve ser ressarcido, e para tanto serve o
ressarcimento, o lesado receba o valor da multa devida em razão
da não observância da decisão judicial.
[...]
Aliás, a tese de que o valor da multa deve ser dirigido ao Estado é
adotada pelo direito alemão, diante de sua visão nitidamente
publicista, ou seja, de que a multa é voltada à defesa da
autoridade do Estado-Juiz.
[...]
Não obstante, o direito francês, no que é seguido por parte do
direito europeu e pelos direitos brasileiro e argentino, conservou a
____________
71
ASSIS, Araken. Manual da execução. 11. ed. rev., ampl. e atual. com a Reforma Processual –
2006/2007. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 565.
72
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de Processo Civil. v. 3:
execução. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 74-75.
28
idéia, própria ao ressarcimento, de que o valor da multa, em caso
de inadimplemento, deve ser carreada à parte e não ao Estado.
[...]
De qualquer forma, é preciso admitir que o direito brasileiro, diante
do teor do art. 461 do CPC, que afirma que ‘a indenização por
perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa’, entende que,
assim como a indenização, a multa é devida ao autor.
Por seu turno, em obra distinta, Marinoni73 anota que o
direito lusitano encontrou uma saída intermediária, qual seja, a de que astreinte
seja revertida tanto em favor do Estado quanto da parte credora da obrigação.
Concluiu, contudo, que não há razão para existência do adaptado sistema misto
português, sendo a melhor dicção aquela aplicada pelo direito germânico. Vejase:
O direito português, a partir dessa mesma preocupação, chegou a
uma solução intermediária, determinando que a soma relativa à
‘sanção pecuniária compulsória’ reverta, em partes iguais, para o
autor e para o Estado. Com efeito, segundo o art. 829-A, n. 3, do
Código Civil português, ‘o montante da sanção pecuniária
compulsória destina-se, em partes iguais, ao credor e ao Estado’.
A melhor solução, a nosso ver, é a do direito alemão, onde a
soma reverte apenas ao Estado, pois não há qualquer razão para
se pensar em um sistema híbrido, como é o direito português. [...]
Entretanto, em que pesem as críticas anteriores apontando
para a necessidade em adequar-se o destino da astreinte ao Estado, pois que em
último exame seria este o verdadeiro lesado pela inobservância da ordem judicial,
é assente o entendimento adotado pelos demais doutrinadores de que não que se
discutir a respeito – é mesmo do autor o produto da astreinte. É o que revela
Bueno74, não dando margem a entendimento diverso ao taxativamente afirmar
que:
____________
73
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória: individual e coletiva. 4. ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2006. p.223.
74
BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: tutela
jurisdicional executiva. v. 3. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 416.
29
O beneficiário do valor da multa é o autor (exeqüente), não o
Estado ou a União Federal, consoante o processo tenha curso
perante a Justiça Estadual ou a Justiça Federal, respectivamente,
ao contrário do que se verifica com a multa arbitrada com base no
parágrafo único do art. 14 [dispositivo correspondente ao Código
de Processo Civil brasileiro], de natureza sancionatória. Não pago
o seu valor correspondente espontaneamente, poderá o
exeqüente cobrá-la judicialmente, valendo-se do procedimento
regulado pelo art. 475-J, a ser desenvolvido nos mesmos autos,
independentemente do exercício de uma ‘nova’ ou ‘diverso’
processo. [...]
O seguinte julgado se mostra de acordo com esse
entendimento, conforme se extrai do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul,
em o qual resta evidente que o demandante é a parte legítima para promover a
cobrança do crédito relativo à astreinte:
A astreinte tem o objetivo de induzir ao cumprimento, e não de
punir ou de indenizar. É justamente por esse motivo que o § 2º, do
artigo 461 do CPC, prevê que a indenização por perdas e danos
dar-se-á sem prejuízo da multa. Assim, é o Autor da demanda e
não o Estado, a parte legítima para promover a execução do
crédito relativo à multa. 75
Sem ignorar os argumentos de Marinoni, observa-se julgado
do Tribunal de Justiça de Santa Catarina assentando a legitimidade do credor da
obrigação ser também legitimado a beneficiar-se da astreinte, sob o argumento de
que na hipótese do Estado ser beneficiário, não teria, logicamente, interesse em
havê-la quando condenado ao seu pagamento. Veja-se:
A parte beneficiária do provimento mandamental, em cujo favor
impõe-se multa diária para o caso de descumprimento da tutela
inibitória liminarmente deferida, tem legitimidade para propor
procedimento de execução provisória de astreinte, por
interpretação extensiva dos arts. 600, inc. III e 601 do Código de
____________
75
Brasil. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação cível n. 71001514397, relator
Desembargador Clovis Moacyr Mattana Ramos. Data da decisão: 30/01/08. Disponível em:
<http://www.tj.sc.gov.br>. Acesso em: 3 maio de 2008.
30
Processo Civil, em sintonia com o disposto no art. 461, § 4o, do
mesmo estatuto.
[...]
Um outro argumento a reforçar a tese de que o valor da multa
reverte em proveito da parte beneficiária da medida é o de que se
o montante da astreinte fosse destinado ao Estado, este, quando
condenado a multa, não teria interesse de cobrá-la de si próprio,
frustrando-se uma das mais importantes finalidades do instituto
que é a de assegurar a efetividade das decisões judiciárias e
evitar a insubordinação à autoridade ou o "contempt of court".76
2.3 O VALOR E PERIODICIDADE
Por brevidade, registre-se que é pacífico o entendimento
quanto ao valor da astreinte em nada estar vinculada ao valor do dano ou da
prestação inadimplida, sendo pacificamente aceito que o montante possa
ultrapassar o importe relativo à prestação, conforme anotam Marinoni e
Arenhart77:
Como é intuitivo, a multa, para poder convencer, deve ser fixada
em montante que seja suficiente para fazer o réu acreditar que é
mais conveniente cumprir a obrigação a desconsiderar a ordem do
juiz. No caso em que há prestação (dotada de valor patrimonial) a
ser cumprida, a multa, para ter efetividade, obviamente tem que
ser fixada em valor superior ao valor equivalente à prestação, isto
é, ao que teria que ser pago pelo réu em compensação ao não
adimplemento.
Nesse passo, ao acolher o pedido de tutela específica,
impondo a obrigação de fazer, de não fazer, ou entrega de coisa, o juiz, valendose das disposições do artigo 461 do Código de Processo Civil78, pode impor ao
demandado multa em caso de descumprimento da ordem, cujo valor e
____________
76
BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação cível 2003.008055-4, relator
Desembargador Nelson Juliano Schaefer Martins. Data da Decisão: 13/11/03. Disponível em:
<http://www.tj.sc.gov.br>. Acesso em: 3 maio de 2008.
77
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de processo civil: execução. v.
3. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 78.
78
BRASIL. Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Disponível
em: <http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicacoes.action?id=102373>. Acesso em: 3
maio de 2008.
31
periodicidade podem ser elastecidos conforme a hipótese o requeira. Veja-se o
que dispõe, acerca desse particular, o artigo 461 e parágrafos, do Código de
Processo Civil:
Artigo 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de
obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela
específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará
providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do
adimplemento.
[...]
§ 4o O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na
sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de
pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação,
fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito.
§ 5o Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do
resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a
requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a
imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão,
remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e
impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição
de força policial.
§ 6o O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade
da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva.
Inexiste
na
legislação,
reconheça-se,
qualquer
direcionamento no que concerne ao valor máximo da multa que, como já visto,
pode superar os limites da prestação devida, ou do dano decorrente da não
observância da determinação judicial.
Segundo Carvalho79, é característico da astreinte não haver
limitação ao quantum relativo à obrigação inadimplida:
Exatamente uma das tipicidades das astreintes é poder ser
ilimitada em confronto com o valor da obrigação insolvida, tanto
que, com toda propriedade, Amílcar de Castro, cotejando os
nossos dois sistemas, assevera: Pelo art. 1.005 do Código
anterior, a cominação pecuniária não podia exceder o valor da
____________
79
CARVALHO, Luís Camargo Pinto de. Saisine e astreinte. Revista dos Tribunais, São Paulo, n.
802, p. 73-76, agosto de 2002.
32
prestação, mas o novo código, acompanhando o direito francês e
o direito alemão, não marca o limite ao valor da astreinte: a soma
cobrada é suscetível de aumento indefinido.
Na visão de Cunha80, tal situação é assim descrita:
Questiona-se [...] se haveria algum limite ou teto ao valor da multa
imposta pelo juiz, para a hipótese de descumprimento do preceito
imposto ao réu.
O Código de Processo civil de 1939 continha dispositivo expresso,
qual seja, o art. 1.005, que assim: estabelecia:
‘Art. 1.005. Se o ato só puder ser executado pelo devedor, o juiz
ordenará, a requerimento do exeqüente, que o devedor o execute,
dentro do prazo que fixar, sob cominação pecuniária, que não
exceda o valor da prestação.’
[...]
Contrariamente ao antigo CPC, o vigente diploma processual não
contempla qualquer regra limitativa do valor da aludida multa. Bem
ao revés, silencia a respeito do assunto.
À evidência, as astreintes contêm induvidoso caráter coercitivo,
daí resultando sua independência de qualquer finalidade
ressarcitória, a permitir seja cumulada com a indenização por
perdas e danos causados pelo descumprimento da obrigação de
fazer ou não fazer. Desse modo , a multa poderá ser imposta
mesmo na hipótese de não haver qualquer prejuízo.
[...]
Sem embargos de as astreintes não terem seu valor limitado ao
da obrigação nem se sujeitar à regra contida no art. 412 do
Código Civil, sua fixação deve atender ao princípio da
razoabilidade, de forma que não se tornem muito excessivas,
impossibilitando seu pagamento ou, por outro lado, sejam muito
irrisórias, deixando de causar receio ou temor ao réu.81
E finaliza, “as astreintes têm seu valor limitado à
razoabilidade e à proporcionalidade82, devendo ser estimado de acordo com os
____________
80
CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Algumas questões sobre as astreintes (multa cominatória).
Revista dialética de direito processual, São Paulo, n. 15, p. 95-104, junho de 2004.
81
CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Algumas questões sobre as astreintes (multa cominatória).
Revista dialética de direito processual, São Paulo, n. 15, p. 95-104, junho de 2004.
82
Segundo Luis Virgílio Afonso da Silva, não se deve confundir os conceitos de proporcionalidade
e razoabilidade, sendo despropositado seu emprego como sinônimos. Destaca que a
proporcionalidade possui estrutura racionalmente definida, através da análise de três sub-regras,
33
elementos do caso concreto"83, havendo possibilidade, inclusive, de redução das
mesmas quando estas se tornam excessivamente altas em relação a obrigação .
Na esteira do entendimento aludido, colhe-se julgado do
Tribunal de Justiça de Santa Catarina:
[...] 3. MULTA DIÁRIA EM CASO DE DESCUMPRIMENTO DA
ORDEM – POSSIBLIDADE DE FIXAÇÃO MESMO SEM A
POSTULAÇÃO DA PARTE, PORQUANTO SE TRATA DE
ASTREINTE QUE DECORRE DE NORMA EXPRESSA DE LEI –
EXEGESE DO ART. 461, § 4º, DO CPC – PLEITO PELA
SUSPENSÃO DA COBRANÇA – DESCABIMENTO –
EXIGIBILIDADE A PARTIR DO DESCUMPRIMENTO DA ORDEM
LIMINAR – VALOR EXACERBADO – NECESSIDADE DE
REDUÇÃO – OBEDIÊNCIA AO CRITÉRIO DA RAZOABILIDADE
E PROPORCIONALIDADE – EXEGESE DO ART. 461, § 6º, DO
CPC.
Na hipótese de ocorrer o descumprimento de ordem judicial,
mostra-se viável a cominação de multa para forçar o cumprimento
de obrigação de fazer ou não fazer, em virtude de expressa
previsão contida no artigo 461, § 4º, do CPC, cujo valor deve ser
arbitrado de forma razoável de modo a compelir a parte obrigada
sendo estas a adequação, a necessidade, e a proporcionalidade em sentido estrito. Por sua vez, a
razoabilidade consiste na análise de compatibilidade entre meios e fins, esta baseada no devido
processo legal substancial, sendo a tradução da compatibilidade entre o meio empregado pelo
legislador e os fins almejados. Poder-se-ía dizer, portanto que, a razoabilidade exige somente uma
das sub-regras da proporcionalidade, qual seja, a adequação. Destaca ainda o autor que a
aplicação da proporcionalidade na jurisprudência do STF, bem como em muitas doutrinas, nada
mais é que um apelo à razoabilidade. (SILVA, Luís Virgílio Afonso da. O Proporcional e o
Razoável. Revista dos Tribunais, São Paulo, n. 798, p. 32-45, abr. 2002).
Na mesma esteira, De Plácido e Silva define com propriedade o princípio da proporcionalidade
como “o critério de interpretação axiológica, quando se põe em confronto valores diversos,
devendo o intérprete optar pelo valor que se mostra com maior densidade e importância”. Ao tratar
das três sub-regras citadas por Luis Virgílio Afonso da Silva, dispõe como segue: “a) a exigência
de conformidade ou adequação dos meios, o que pressupõe a investigação e prova de que o ato é
conforme os fins que justificam sua adoção (relação de adequação medida-fim), ou seja, se a
medida é suscetível de atingir o objetivo escolhido; b) o princípio da necessidade ou da menos
ingerênia possível, consistente na idéia de que os meios eleitos para alcançar determinado fim
devem ser os menos onerosos, daí decorrendo a perquirição da: 1. necessidade material; 2.
exigibilidade espacial; 3. exigibilidade temporal; e 4. exigibilidade pessoal ou individuação das
limitações. O princípio pode ser denominado, também, de ‘escolha do meio mais suave’; c) o
princípio da proporcionalidade em sentido restrito, em que os meios e fim são colocados em
equação mediante um juízo de ponderação, a fim de se avaliar se o meio utilizado é ou não
proporcionado em relação ao fim.” (SILVA, De Plácido e. Dicionário Jurídico. 23. ed. atual. Rio
de Janeiro: Forense, 2003. p. 1.114/1.115).
83
CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Algumas questões sobre as astreintes (multa cominatória).
Revista dialética de direito processual, São Paulo, n. 15, p. 95-104, junho de 2004.
34
a cumprir a obrigação imposta e não a ensejar o enriquecimento
sem causa da outra parte.
Os Juízes e os Tribunais já têm, notadamente, tratado de reduzir o
valor da astreinte, quando pelo desenrolar do procedimento, esta
alcance um valor abusivo, distanciado da compatibilidade,
suficiência e adequação que deve guardar com relação à
prestação inadimplida.
A multa por descumprimento de obrigação (astreinte), prevista no
Código de Processo Civil (CPC, art. 461, §§ 3º e 4º), visa garantir
a efetividade da medida, ou seja, o cumprimento da ordem
judicial. Entretanto, deve ser fixada com base em um critério de
razoabilidade, não em quantia elevada a ponto de ensejar o
enriquecimento sem causa da parte adversa, mas em valor capaz
de compelir a parte obrigada a cumprir a determinação legal.84
A propósito, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. OBRIGAÇÃO DE FAZER.
MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE DECISÃO JUDICIAL.
EXCESSO. REDUÇÃO.
A multa pelo descumprimento de decisão judicial não pode
ensejar o enriquecimento sem causa da parte a quem favorece,
como no caso, devendo ser reduzida a patamares razoáveis.85
Em que peso a disciplina legal carrear somente a
periodicidade diária como lapso temporal da multa, essa pode ser fixada de forma
semanal ou mensal, sendo também possível cogitar-se a hipótese de
arbitramento em valor progressivo. Marinoni e Arenhart86 elucidam nesse aspecto
que:
[...] embora a multa por tempo de atraso possa ser fixada na forma
diária, não há motivo para eliminar a possibilidade da sua fixação
____________
84
BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação cível 2007.004327-6, relatora
Desembargadora Salete Silva Sommariva. Data da decisão: 17/4/07. Disponível em:
<http://www.tj.sc.gov.br>. Acesso em: 10 de maio 2008.
85
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso especial n. 793491/RN, relator Ministro Cesar
Asfor Rocha. Data da decisão: 26/09/2006. Disponível em: <http://www.stj.gov.br>. Acesso em: 10
de maio 2008.
86
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de processo civil. v. 3. 2. ed.
rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 79.
35
semanal ou mensal. Não há razão para descartar, ainda, a
imposição da multa em valor progressivo, capaz de aumentar na
proporção do tempo de atraso no cumprimento, e, assim, diante
da capacidade de resistência do demandado.
Por fim, o valor da multa não tem limites impostos pela lei,
ficando a critério do juiz sua fixação, sempre levando em conta o lapso temporal
necessário com foco na efetividade da tutela.
2.4 O MARCO INICIAL DE INCIDÊNCIA DA ASTREINTE
Torna-se imprescindível, a fim de proporcionar o melhor
entendimento deste e dos tópicos seguintes, que a incidência da astreinte não se
confunde com sua exigibilidade. Enquanto uma diz respeito ao momento em que
a medida passa a ter eficácia, a outra determina a oportunidade em que pode ser
finalmente cobrada do devedor a cifra gerada pelo descumprimento da ordem
judicial. Em amparo, veja-se no que pertine ao tópico, pontual precedente do
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que assenta a diferenciação:
A execução da multa somente é possível após o trânsito em
julgado da sentença, embora se possa exigir sua incidência a
partir da data de descumprimento da ordem. As duas coisas não
se confundem. Uma é a execução e a outra é o dies a quo de
exigibilidade.87
Feitas
essas
88
reconhecer, conforme anotou Assis
necessárias
considerações,
deve
se
acerca dessa questão, que o marco inicial
da astreinte passa a fluir a partir do dia seguinte ao término do prazo fixado para o
cumprimento da ordem. Permita-se a transcrição do que a respeito lecionou esse
autor:
____________
87
BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação cível n. 70012173563, relator
Desembargador Arno Werlang. Data da decisão: 12/4/06. Disponível em: <http://www.stj.gov.br>.
Acesso em: 10 de maio 2008.
88
ASSIS, Araken de. Manual da execução. 11 ed. rev., ampl. e atual. com a Reforma Processual
– 2006/2007. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 566-567.
36
Conforme estimou a 3.ª Turma do STJ, o dies a quo da pena é
aquele imediatamente posterior ao vencimento o prazo de
cumprimento. Ela apenas tenta compelir o obrigado ao
cumprimento e não possui, no regime vigente, caráter retroativo.
Por isso revela-se inadmissível fixá-la a partir da citação, seja
aquela ocorrida no processo de conhecimento, se baseada a
execução e título judicial, seja a do processo executivo.
Por seu turno, mostra-se esclarecedor o ensinamento de
Carvalho89, segundo o qual, sendo fixada a astreinte por sentença, o marco a
contar do qual incidirá a astreinte, coincide com o trânsito em julgado; e sendo
determinada por decisão interlocutória, dá-se a fluência a partir do termo a quo
imposto para satisfazer a obrigação. Veja-se:
A multa incide a partir do momento de descumprimento da ordem
judicial. Se a obrigação foi determinada pela sentença, o dies a
quo se inicia a partir do trânsito em julgado. Sendo a obrigação
fixada em decisão interlocutória, a multa incide após o decurso do
prazo estabelecido para o cumprimento da ordem judicial.
Importante atentar para a ressalva feita por Talamini90, que
apontou para a suspensão da exigibilidade da astreinte caso, da decisão que a
determinou, sobrevir recurso recebido com efeito suspensivo:
Note-se que quando a multa acompanha apenas ordem contida
em sentença sujeita a apelação com efeito suspensivo ex lege
(art. 520, caput) não haverá desde logo a imposição da ordem
judicial ao réu. Conseqüentemente, a multa ainda não irá incidir
(ressalvada a hipótese de a sentença de procedência ser
antecedida ou acompanhada de antecipação de tutela; ou de tal
antecipação vir a ser concedida pelo tribunal).
Assim, tem-se que o marco inicial de incidência da astreinte
coincide, quando fixada em sentença, com o seu trânsito em julgado, e quando
____________
89
CARVALHO, Fabiano. Execução da multa (astreintes) prevista no art. 461 do CPC. Revista de
Processo, São Paulo, n. 114, p. 208-221, março de 2004.
90
TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e não fazer e sua extensão aos
deveres de entrega de coisa (CPC, arts. 461 e 461-A; CDC, art. 84). 2. ed. rev. e ampl. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 253.
37
sua gênese estiver em decisão interlocutória, será no prazo estabelecido,
ressalvada a interposição de recurso recebido com efeito suspensivo.
2.5 O MARCO FINAL DE INCIDÊNCIA DA ASTREINTE
Embora o Juiz deva fixar o termo inicial e ao mesmo tempo o
termo final de incidência da astreinte, prepondera observar que este último marco
deve ser elastecido, de forma a coincidir com o momento em que a parte obrigada
determine-se pelo ânimo de cumprir o que lhe foi imposto. Hertel91 contribui para
o assunto, assinalando que:
O termo final de incidência da multa é o cumprimento da
obrigação. Cumprida a obrigação determinada na decisão judicial,
as astreintes deixarão de incidir. Note-se que a multa incide sine
die até que o devedor cumpra a obrigação [...]
Contudo, vale considerar que o termo final para a incidência
da astreinte não ocorre apenas com o cumprimento da ordem pelo obrigado, mas
também quando, tendo concorrido ou não para isso, não lhe for mais possível
cumprir a obrigação específica, ou o credor requerer sua conversão em perdas e
danos. Nesse sentido, dispõe Wambier92: “tornando-se impossível a obtenção do
resultado específico, a multa deixará de incidir daí para frente.” [...] O mesmo vale
para a hipótese do autor optar pela conversão por perdas e danos.”
Superada a questão acerca dos marcos inicial e final de
incidência da astreinte, deve-se esclarecer o momento em que pode o credor vir a
cobrar, do obrigado que deixou de atender a determinação judicial, o montante
fruto dessa incidência.
2.6 O MOMENTO DE EXIGIBILIDADE DA ASTREINTE
____________
91
HERTEL, Daniel Roberto. Sistematização das astreintes à luz do Processo civil brasileiro.
Revista Dialética de Direito Processual, São Paulo, n. 51, p. 43-51, junho de 2007.
92
WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso
Avançado de processo civil: processo e execução. v. 29. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2007. p. 324.
38
Questão não menos controversa consiste em determinar o
momento em que, descumprida a obrigação imposta ao devedor, e fluindo a
incidência da astreinte, pode o credor vir a exigi-la, em outras palavras, cobrá-la.
Como bem questionam Marinoni e Arenhart93:
[...] indaga-se se ela pode ser cobrada antes do trânsito em
julgado, quando fixada para dar efetividade à tutela
antecipatória ou à sentença que foi executada
provisoriamente, isto é, na pendência de recurso.
Correntes distintas dividem opiniões. Uma defende a
necessidade do trânsito em julgado da decisão final para ser possível, ao credor,
exigir a astreinte; outra admite sua exigibilidade provisória a contar da incidência,
ressalvada a repetição da quantia paga na hipótese de posterior reforma; e ainda
uma terceira defende que, uma vez descumprida a ordem do juiz, o montante
seria devido em definitivo, independentemente da decisão que põe termo à
questão principal, não havendo cogitar-se em restituição na hipótese de
superveniente reforma.
2.6.1 A necessidade do trânsito em julgado
Conforme assinalado, parte da doutrina e jurisprudência tem
adotado a tese de que a cobrança, ou seja, a exigibilidade da astreinte, somente
seria possível após o trânsito em julgado da decisão que define o direito relativo à
obrigação principal, restando obstada, por essa razão, a possibilidade do credor
promover a execução provisória. Nesse rumo, segundo argumenta Dinamarco94:
[...] enquanto houver incerteza a respeito da decisão final do
Poder Judiciário acerca da obrigação principal, a decisão que
deferiu antecipação de tutela poderá ser revogada e, com ela, a
multa fixada. Assim, ainda que a decisão interlocutória que fixou a
multa tenha sido atingida pela preclusão, não seria admissível
____________
93
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de Processo Civil: execução. v.
32. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 81.
94
DINAMARCO, Candido Rangel. A reforma da reforma. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 240.
39
exigir o valor das astreintes antes do trânsito em julgado da
sentença mandamental.
Do ponto de vista observado pelo autor, não seria
ponderado admitir-se a cobrança enquanto a decisão de mérito ainda for passível
de reforma. Nesse ínterim, assistiria o vencido a oportunidade de eximir-se da
obrigação principal por meio de recurso, hipótese em que, obtido êxito, soaria
despropositado exigir-lhe a astreinte. Ainda nas palavras de Dinamarco95
A exigibilidade dessas multas, havendo elas sido cominadas em
sentença mandamental ou em decisão antecipatória da tutela
específica [...], ocorrerá sempre a partir do trânsito em julgado
daquela – porque, antes, o próprio preceito pode ser reformado e,
eliminada a condenação a fazer, não-fazer ou entregar, cessa
também a cominação [...]. Não seria legítimo impor ao vencido o
efetivo desembolso do valor das multas enquanto ele, havendo
recorribilidade, ainda pode ser eximido de cumprir a obrigação
principal e, conseqüentemente, também de pagar pelo atraso. Isso
significa que, entre o começo da desobediência (não-cumprimento
no prazo estabelecido) e o trânsito em julgado da sentença
mandamental, acumular-se-ão valores devidos a título de multa,
para que só afinal a soma de todos eles possa ser cobrada.
Importante reconhecer que decisões recentes dos Tribunais
de Justiça de Santa Catarina e do Rio Grande do Sul, vêm adotando o
entendimento em questão. Nesse sentido, veja-se julgado do Tribunal de Justiça
de Santa Catarina:
Embora a multa coercitiva (astreinte) fixada em sede de
antecipação dos efeitos da tutela tenha incidência desde o
momento em que se verifica o descumprimento da obrigação
imposta, a sua exigibilidade fica condicionada ao trânsito em
julgado da sentença que acolhe o pedido formulado, sendo nula a
____________
95
DINAMARCO, Candido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. v. IV. São Paulo:
Malheiros, 2004. p. 474.
40
ação de execução deflagrada em momento anterior, nos termos
do art. 618, I, do Código de Processo Civil.96
Do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul colhe-se:
As astreintes fixadas para cumprimento de tutela antecipada
somente são exigíveis depois do trânsito em julgado da sentença
de mérito que confirme o provimento liminar que as arbitrou. Não
tendo as astreintes finalidade ressarcitória, descabido falar na sua
exigibilidade antes do trânsito em julgado da sentença,
notadamente porque eventual revogação da tutela antecipada
gerará, em princípio, a inexigibilidade da multa arbitrada pela
decisão interlocutória. Doutrina e jurisprudência.97
Diante do apreço, notório o entendimento dessa corrente
pela necessidade do trânsito em julgado da decisão de mérito, afim de tornar
possível, ao credor, a exigência dos valores relativos à astreinte fixada no
desiderato de coibir a inobservância do comando judicial.
2.6.2 A execução provisória da astreinte antes do trânsito em julgado da
decisão de mérito
Outra
corrente,
amplamente
prestigiada
no
campo
doutrinário e jurisprudencial, se ordena no sentido de se considerar possível a
exigibilidade da astreinte antes do trânsito em julgado da decisão que assentou o
direito relativo à obrigação principal. Nessa linha, considere-se o seguinte
precedente do Tribunal de Justiça de Santa Catarina:
A jurisprudência tem firmado posição pela viabilidade da execução
provisória da multa fixada por descumprimento de ordem judicial
independentemente do trânsito em julgado da ação que a arbitrou,
____________
96
BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Agravo de instrumento n. 2006.024493-0,
relator Desembargador Joel Figueira Júnior. Data da decisão 20/08/07. Disponível em:
<www.tj.sc.gov.br>. Acesso em: 10 de maio 2008.
97
BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação cível n. 70018777243, relator
Desembargador Pedro Celso Dal Pra. Data da decisão: 05/04/07. Disponível em:
<http://www.tj.rs.gov.br>. Acesso em: 10 maio 2008.
41
a fim de que se prevaleça a efetividade da obrigação de fazer ou
de não fazer em detrimento da recalcitrância do obrigado.98
Ocorre que, embora se admita ao credor a possibilidade de
promover a execução em caráter provisório, deve-se considerar a hipótese do
julgamento de mérito dar-se em favor do executado, o que lhe eximiria, via
reflexa, também da exigibilidade da astreinte. Sob esse prisma, Assis99 tece as
seguintes considerações:
[...] é preciso explicitar que, fluindo a multa a partir do
descumprimento de provimento antecipatório, mas logrando êxito
o réu no julgamento do mérito, a resistência mostrava-se legítima
e, então, a multa desaparecerá retroativamente.
Desperto à problemática que envolve a questão, veja-se o
alerta feito por Marinoni100:
A questão complica-se quando se pensa na possibilidade da
cobrança da multa antes do trânsito em julgado, tomando-se em
consideração a tutela antecipatória ou a execução provisória da
sentença.
Considerando-se, então, um contexto no qual a astreinte foi
cobrada antes do trânsito em julgado através de execução provisória, mas ao
cabo do processo, reverteu-se o julgamento de mérito em favor do executado, o
seguinte questionamento merece reflexão: o montante deverá ser ressarcido ao
executado? A opinião de Talamini, citado por Silva101, revela que sim. Segundo
aquele autor:
____________
98
BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação cível n. 2007.013519-1, relator
Desembargador Fernando Carioni. Data da decisão: 17/07/07. Disponível em:
<http://www.tj.sc.gov.br>. Acesso em: 10 maio de 2008.
99
ASSIS, Araken de. Manual da execução. 11. ed. rev., ampl. e atual. com a Reforma Processual
– 2006/2007. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 566/567.
100
MARINONI, Luiz Guilherme. A tutela inibitória: individual e coletiva. 4. ed. rev. atual. e ampl.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 225.
101
SILVA, Neuzely Simone da. A exigibilidade da multa fixada em ações de obrigações de fazer,
não fazer e entrega de coisa. In: ABREU, Pedro Manoel, e OLIVEIRA, Pedro Miranda de. Direito e
42
[...] caso recurso posteriormente julgado declare inexistente o
direito à tutela, ficará sem efeito o crédito relativo à multa que
tenha incidido. Nesse caso, se o autor já tiver recebido, terá que
devolver tais valores ao réu.
Nessa mesma vertente segue Marinoni102 que, em defesa do
entendimento retro, teceu os seguintes comentários:
Se o nosso sistema confere ao autor o produto da multa, é
completamente irracional admitir que o autor possa ser
beneficiado quando a própria jurisdição chega à conclusão de que
ele não possui o direito que afirmou estar presente ao executar
(provisoriamente) a sentença ou a tutela antecipatória. Se o
processo não pode prejudicar o autor que tem razão, é ilógico
imaginar que o processo possa beneficiar o autor que não tem
qualquer razão, apenas porque o réu deixou de adimplir uma
ordem do Estado-juiz.
Oportuno considerar, sobretudo após o alerta de Marinoni
com relação ao iminente prejuízo a que possa estar exposto o executado, cujo
provimento, ao final, se reverteu em seu favor, a contribuição Alvim103, que
abordou a necessidade de calção pelo exeqüente a fim de possibilitar-lhe haver a
astreinte por meio de execução provisória. Nesse sentido, teceu a seguintes
linhas:
[...] Concedida a tutela específica liminarmente, pode haver a
execução ab initio. Evidentemente não se terá execução definitiva,
nessas hipóteses, mas analogamente ao § 3° do art. 273 poderão
ser tomadas medidas de definitividade com vistas a que se exaura
a execução, oferecendo o exeqüente caução, que transforma a
execução em reversível.
Processo: estudos em homenagem ao Desembargador Norberto Ungaretti. Florianópolis:
Conceito Editorial, 2007. p. 730.
102
MARINONI, Luiz Guilherme. A tutela inibitória: individual e coletiva. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1998. p. 182-183.
103
ALVIM,Thereza Celina Diniz de Arruda. A tutela específica do art. 461, do Código de Processo
Civil. Revista de Processo, São Paulo, n. 8, p. 100-110, 1995.
43
2.6.3 A execução definitiva da astreinte antes do trânsito em julgado da
decisão de mérito
A terceira corrente, por sua vez igualmente vigorosa,
defende a completa desvinculação entre a execução da astreinte e o resultado
obtido ao final do processo. Firma posicionamento a esse favor Spadoni104,
segundo o qual:
A constatação de que o réu não possuía qualquer obrigação
perante o autor é irrelevante para a exigibilidade da multa
pecuniária, justamente porque esta não leva em consideração
eventual violação do direito material, mas uma obrigação
processual, de todo independente daquela.
Em outras palavras, ainda que a obrigação principal ao cabo
fosse julgada inexigível, subsistiria a obrigação quanto ao pagamento da astreinte
havida pelo descumprimento da ordem judicial. Sob o mesmo raciocínio, segue a
doutrina Garcia105 ao afirmar que “[...] a multa não pode estar atrelada à vitória ou
derrota na causa, mas sim, ao cumprimento de uma determinada ordem judicial,
que, no momento processual em que foi assinalada era legítima.”
Nesse mesmo sentido, também contribuiu Amaral106 para
afirmar a independência entre a exigibilidade da astreinte e o resultado definitivo
da lide. Asseverou o autor:
Independentemente da solução dada à decisão definitiva, a
decisão interlocutória constitui outra norma jurídica individualizada
com evidente natureza condenatória. Dessa forma, a
improcedência do pedido final em sede de cognição exauriente
não afeta a exigibilidade da quantia decorrente da imposição
coercitiva.
____________
104
SPADONI, Joaquim Felipe. Ação inibitória: a ação preventiva no art. 461 do CPC. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2002. p. 182.
105
GARCIA, Marco Túlio Murano. Da execução da astreinte prevista no CPC: brevíssimas
considerações. Revista de Processo, São Paulo, n. 126, p. 246-248, ago. 2005.
106
AMARAL, Guilherme Rizzo. As astreintes e o processo civil brasileiro – Multa do artigo 461
do CPC e outras. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 210.
44
Também adotando este entendimento, Arenhart107 veio em
sua defesa argumentando que a simples expectativa da parte obrigada em ver-se
desonerada ao cabo do processo, em nada a levaria a cumprir espontaneamente
o comando judicial que lhe foi atribuído. Do autor, colhe-se a seguinte
ponderação:
[...] a parte, a quem incumbe o cumprimento da ordem, sabendo
ser ela passível de mudança com a sentença, não tem estímulo
para o cumprimento voluntário da ordem, já que: em cumprindo,
não terá nenhum benefício; em não cumprindo, sujeita-se à sorte
de suas alegações nos processos e à eventualidade de sucesso
em sua defesa. Põe-se por terra todo o esforço do jurista no intuito
da efetividade do processo.
Por seu turno, Silva108 mostra-se de acordo com esse
entendimento, e com ênfase apregoa que, em homenagem à função do processo
e à autoridade do Estado, a astreinte deve ser desvinculada do direito material
objeto da lide, permanecendo hígida sua exigibilidade mesmo após derruída a
obrigação que deu azo à sua fixação. Das considerações da autora extrai-se, ad
litteram:
O entendimento correto parece ser aquele que concebe a multa
com foco em sua finalidade e natureza. A finalidade da multa é
forçar o adimplemento da ordem judicial e, portanto, ela está
completamente desvinculada do direito material. Tratar-se-ía entre
o Poder Judiciário e o réu que não cumpriu a ordem. Nesse
sentido, se a ordem do juiz é ato de império, deve ser obedecida
de pronto, sob pena de se colocar em risco a função do processo
e a autoridade do Estado na pacificação dos conflitos. Entendendo
dessa maneira, conclui-se que a multa arbitrada em antecipação
de tutela é devida, ainda que a sentença não confirme a
antecipação.
____________
107
ARENHART, Sérgio Cruz. A tutela inibitória da vida privada. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003. p. 203.
108
SILVA, Neuzely Simone da. A exigibilidade da multa fixada em ações de obrigações de fazer,
não fazer e entrega de coisa. In: ABREU, Pedro Manoel, e OLIVEIRA, Pedro Miranda de. Direito e
Processo: estudos em homenagem ao Desembargador Norberto Ungaretti. Florianópolis:
Conceito Editorial, 2007. p. 730-731.
45
Com relação ao caráter definitivo que deveria estar revestida
a exigibilidade da astreinte, ainda que pendente a solução de mérito, justifica-se
Arenhart109 na busca pela efetividade da prestação jurisdicional, e pela
necessidade em manter-se a autoridade do juiz. Leciona o autor nesse sentido:
[...] Se a busca é por um processo efetivo e pela preservação da
autoridade do juiz – que pode, então, dar ordens com imperium –,
é necessário desvincular-se totalmente a exigência da astreinte do
resultado final do processo.
E concluindo Silva110, com amparo nas palavras de Arenhart,
resta bem demonstrada a inclinação dessa corrente pelo cabimento da execução
da astreinte em caráter definitivo. Veja-se:
Sendo a multa devida mesmo que a sentença venha a ser
contrária a decisão que a fixou, não há qualquer motivo para que
a mesma só possa ser executada após o trânsito em julgado da
sentença. E mais, deve ser executada definitivamente, não
provisoriamente. [...]
2.7 A eficácia da astreinte como meio de coerção
Tomando por base que a astreinte possui natureza
coercitiva, e que se destina a compelir o devedor ao cumprimento da obrigação,
significativa torna-se, também, levar-se em consideração o momento de sua
potencialidade ao fim para o qual foi concebida. É certo admitir que a eficácia do
instituto será atingida ao passo que o valor estabelecido, bem como sua
periodicidade, tenham o condão de persuadir o devedor a atender o comando
judicial. Perder-se-ía a eficácia no momento em que a multa não mais atingisse a
desobediência do devedor, para tornar-se motivo de enriquecimento da parte
____________
109
ARENHART, Sérgio Cruz. A tutela inibitória da vida privada. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003. p. 203.
110
SILVA, Neuzely Simone da. A exigibilidade da multa fixada em ações de obrigações de fazer,
não fazer e entrega de coisa. In: ABREU, Pedro Manoel, e OLIVEIRA, Pedro Miranda de. Direito e
Processo: estudos em homenagem ao Desembargador Norberto Ungaretti. Florianópolis:
Conceito Editorial, 2007. p. 731.
46
adversa, cuja preferência repousaria mais na inércia do obrigado que na própria
tutela outrora postulada. Essa visão é descrita por Marinoni e Arenhart111:
Ademais, a única razão de ser da multa é a de pressionar ao
cumprimento da decisão. Quando o seu valor atingiu o limite que
se tornou insuportável e, ainda assim, não venceu a resistência do
réu, é de se admitir que o seu incremento, ou mesmo a
continuação da sua imposição, não permitirá o alcance dos fins
inicialmente almejados.
Tenha-se em mente que a eficácia da astreinte não só tem
como limite o momento em que deixa de servir como coerção, e passa a ser mais
proveitosa ao credor, mas também perde sua função ao passo que o
cumprimento da obrigação deixa de ser possível, ou ainda esbarra na insolvência
do devedor. Theodoro112 bem ponderou sobre esse aspecto:
[...] A revogação da multa, por outro lado, por outro lado, torna-se
cabível tanto por impossibilidade objetiva da prestação (o fato
devido tornou-se materialmente inexeqüível), como por
impossibilidade subjetiva do devedor (este caiu na insolvência).
Acerca desse aspecto, contribuiu Marinoni113, sem poupar
críticas à Alvim, este cujo entendimento limitava a eficácia da astreinte ao plano
de direitos patrimoniais:
Torna-se difícil compreender, portanto, a afirmação de Carreira
Alvim, contida no livro Tutela específica das obrigações de fazer e
não fazer, no sentido de que “a pena pecuniária só cumpre
realmente a sua função se se tratar de direitos patrimoniais”. Ora,
a tutela inibitória, justamente porque se vale da multa, tem plena
eficácia nos casos de direitos não patrimoniais, pois pode influir
sobre a vontade do réu, convencendo-o a fazer ou a não fazer. O
____________
111
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de Processo Civil. v. 3. 2. ed.
rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 83.
112
THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. v. 2. 36. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2004. p. 159.
113
MARINONI, Luiz Guilherme. A tutela inibitória: individual e coletiva. 4. ed. rev., atual. e ampl.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 217-218.
47
que se pode admitir, na realidade, e que a multa não tem eficácia
quando o réu não detém patrimônio, o que é absolutamente
diferente.
Depois de todo o exposto neste capítulo, constatou-se que a
astreinte é devida pelo devedor da obrigação ao seu respectivo credor. O valor e
periodicidade são as indicadas pelo Juízo que as fixou, podendo ocorrer
modificação desses elementos se o caso concreto mostrar necessário a fim de
atingir-se o cumprimento da obrigação.
Sua incidência, salvo recurso interposto contra a decisão
que a determinou ao qual foi atribuído efeito suspensivo, ocorre desde o dia do
descumprimento da obrigação, até o cumprimento desta, ou até quando não mais
for possível cumpri-la, ainda que para essa circunstância tenha concorrido o
obrigado. As hipóteses de exigibilidade apontam para três hipóteses distintas: a
necessidade do trânsito em julgado da decisão de mérito; a execução provisória
com a restituição do valor adiantado caso seja reformada a decisão de mérito; e a
execução definitiva, mantido o crédito da astreinte, mesmo que reformada a
decisão de mérito.
Sua eficácia termina quando ocorre a insolvência do
devedor, quando se torna impossível o cumprimento da determinação; no
momento em que não mais tenha capacidade de coagir o devedor ao
cumprimento da obrigação, ou acabe a inércia do obrigado sendo vantajosa ao
credor.
Vencidas essas ponderações especificamente relativas ao
instituo em epígrafe, imprescindível consignar, neste ponto do trabalho, a
existência de mais uma questão polêmica envolvendo a incidência da astreinte,
qual seja, a necessidade de intimação pessoal do obrigado, questão que será
focada no capítulo seguinte.
48
3 A NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO
OBRIGADO PARA A INCIDÊNCIA DA ASTREINTE FIXADA
EM DECISÃO JUDICIAL
Conforme assentado no capítulo anterior, a incidência da
astreinte não se confunde com sua exigibilidade. Passa a incidir desde o
momento do descumprimento da determinação, até o cumprimento desta, ou até
quando não mais for possível cumpri-la. Contudo, debatem ainda a doutrina e
ajurisprudência, ser necessária a intimação pessoal do obrigado para ter início a
fluência da multa.
Antes de abordarmos o tema específico do presente
trabalho, necessário conceituar as formas de comunicação utilizadas durante o
processo, entre as quais figura a intimação.
3.1 DAS COMUNICAÇÕES DOS ATOS PROCESSUAIS
Conforme Santos114, “[...] dá-se ciência dos atos às partes e
interessados pela citação (art. 213) e pela intimação (art. 234)” [dispositivos do
Código de Processo Civil].
3.1.1 Citação
Conforme a definição legal dada pelo artigo 213, do Código
de Processo Civil, “citação é o ato pelo qual se chama a juízo o réu ou o
interessado, a fim de se defender”115.
Fornecendo a gênese e o emprego do termo, Silva116 revela:
____________
114
SANTOS, Ernane Fidelis dos. Manual de direito processual civil: processo de conhecimento.
v. 1. 12.ed. rev., atual, e ampl. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 334.
115
BRASIL. Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Disponível
em: <http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicacoes.action?id=102373>. Acesso em: 17
maio de 2008.
116
SILVA, De Plácido e. Dicionário Jurídico. 23. ed. atual. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 290.
49
Derivado do latim citum, freqüentativo do verbo ciere (produzir
movimento, chamar, iniciar, excitar), exprime o ato processual
pelo qual se chama ou se convoca para vir a juízo a fim de
participar de todos os atos e termos da demanda intentada, a
pessoa contra quem ela é promovida.
É no entender de Pereira117, a forma mais relevante de
concretização do devido processo legal, marcando a vinda do requerido aos
autos, sua integração à relação processual.
Para Theodoro118, a citação válida instaura o contraditório,
sem o qual o processo se torna nulo, bem como a sentença nele prolatada, não
se operando a coisa julgada.
Os efeitos da citação encontram-se descritos no artigo 219
do Código de Processo Civil, e são cinco, a saber: torna prevento o juízo; induz
litispendência; faz litigiosa a coisa; constitui em mora; e interrompe a
prescrição.119
3.1.2 Notificação
Nas palavras de Silva120, a notificação compreende, em
sentido restrito, “[...] o ato instrumentado, autorizado pelo juiz, em virtude do qual
se dá conhecimento a uma pessoa do que lhe cabe ou deve fazer, sob qualquer
sanção, quando não cumpre o que lhe é determinado. [...]”
No entender de doutrinadores como Pereira e Theodoro, o
Código de Processo Civil reconhece a existência de apenas duas formas de
____________
117
PEREIRA, Hélio do Valle. Manual de direito processual civil: roteiros de aula, processo de
conhecimento. Florianópolis: Conceito Editorial, 2007. p. 373.
118
THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. v. 1. 41. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2004. p. 237.
119
BRASIL, Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Disponível
em: <http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicacoes.action?id=102373>. Acesso em: 17
maio de 2008.
120
SILVA, De Plácido e. Dicionário Jurídico. 23. ed. atual. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 960.
50
comunicação processual, a citação e a intimação121, omitindo-se totalmente sobre
a notificação.
BARROSO122 entende que a “notificação é a comunicação
da prática de um ato a ser realizado, convocando alguém para que faça ou deixe
de fazer alguma coisa”.
Na prática, houve uma inversão de valores, fazendo com
que a espécie de comunicação “intimação” passasse a ser tratada como
gênero123, fazendo praticamente desaparecer a utilização da notificação.
3.1.3 Intimação
Com assento no artigo 234, do Código de Processo Civil, a
intimação consiste no “ato pelo qual se dá ciência a alguém dos atos e termos do
processo, para que faça ou deixe de fazer alguma coisa.”124
Revelando sua etiologia, Silva125 consignou que a palavra
intimação deriva do latim intimatio, de intimare, e na terminologia jurídica é
empregada para “designar todo ato processual que tem por fim levar ao
conhecimento de certa pessoa, seja parte ou interessada no feito, ato judicial ali
praticado, a pedido da outra parte ou por ofício do juiz.”
Theodoro Júnior126 afirma que a distinção entre notificação e
intimação não mais subsiste, porquanto o código processual de 1973 a aboliu,
dando duplo objetivo a intimação: dar ciência de ato ou termo processual, bem
como convocar a parte para cumprir ato emanado do juiz.
____________
121
PEREIRA, Hélio do Valle. Manual de direito processual civil: roteiros de aula, processo de
conhecimento. Florianópolis: Conceito Editorial, 2007. p. 397-400.
122
BARROSO, Carlos Eduardo Ferraz de Mattos. Processo civil: teoria geral do processo e
processo de conhecimento. v. 11. 3 ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 137.
123
BARROSO, Carlos Eduardo Ferraz de Mattos. Processo civil: teoria geral do processo e
processo de conhecimento. v. 11. 3 ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 137.
124
BRASIL. Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Disponível
em: <http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicacoes.action?id=102373>. Acesso em: 17
maio de 2008.
125
SILVA, De Plácido e. Dicionário Jurídico. 23. ed. atual. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 768.
51
Para Pereira127, a intimação tem uma abrangência muito
maior que a citação, porquanto corresponde a qualquer forma de informação feita
às partes ou a terceiros.
Corroborando a lição anterior, Theodoro Júnior128 assegura
ainda que a intimação é o ato de comunicação mais importante, pois é a partir
dela que os prazos começam a fluir para as partes que desejam exercer seus
direitos e faculdades processuais.
Evoluindo em direção ao escopo do estudo, pertine observar
que em determinadas situações, a intimação dos atos processuais deve ocorrer
pessoalmente, como no caso expresso do art. 234, § 2., do Código de Processo
Civil, segundo o qual “A intimação do Ministério Público, em qualquer caso será
feita pessoalmente.”
Mas não só na hipótese anterior torna-se imprescindível a
intimação pessoal. Conforme apregoa Nery Júnior129, há situações em que
igualmente exige-se a distinta forma. Veja-se:
O defensor público, ou quem lhe faça as vezes, ainda que não
seja servidor público ou funcionário público, deve ser intimado
pessoalmente de todos os atos do processo (LAJ 5. § 5.) [Lei de
Assistência Judiciária, n. 1.060/50] . Os representantes judiciais
da administração direta, autarquias e fundações públicas (não só
das empresas públicas e sociedades de economia mista), nos
níveis federal, estadual e municipal, devem ser intimados
pessoalmente nas ações de mandado de segurança em que
figuram como coatoras as autoridades que representam,
intimação pessoal essa que fica restrita apenas aos atos judiciais
de concessão da liminar ou da segurança (L 4348/64 3., com
126
THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. v. 1. 41. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2004. p. 248.
127
PEREIRA, Hélio do Valle. Manual de direito processual civil: roteiros de aula, processo de
conhecimento. Florianópolis: Conceito Editorial, 2007, p. 396.
128
THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. v. 1. 41. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2004. p. 248 e 252.
129
NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil
comentado e legislação extravagante. 10. ed. rev., ampl. e atual. até 1. de outubro de 2007. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 483.
52
redação dada pela L 109 10/04 19), a fim de que possam exercer
o direto de pedir a suspensão do ato (L 4348/64 4.).
Pereira130 colabora com o tema ao esclarecer que as
intimações pessoais podem ser realizadas por oficial de justiça, mas também
ocorrem por meio de escrivão - em cartório -, pelo juiz - em audiência - e,
finalmente, pelo correio. Já as direcionadas aos procuradores das partes são
efetuadas através do diário da justiça.
Imprescindível nesse momento considerar que a não
observância da forma de intimação prescrita, no que interessa in casu, a pessoal,
importe em sua nulidade, conforme exegese do artigo 247, do Código de
Processo Civil, que dispõe ad litteram: “As citações e intimações serão nulas,
quando feitas sem observância das prescrições legais.”
Ao tempo em que se admite, dessa sorte, a nulidade da
intimação pela inobservância da forma legal estabelecida, justo trazer à baila o
comentário de Nery Júnior131 sobre o artigo 248, do Código de Processo Civil, que
reputa sem efeito os atos processuais subseqüentes aqueles privados da
escorreita forma: “Anulado o ato processual viciado, todos os que lhe forem
subseqüentes estarão, ipso facto, também anulados.”
Em louvor à brevidade, admita-se que a sistemática
instrumental estabelece diferença entre as hipóteses do aludido vício formal,
classificando-os como de nulidade ou anulabilidade, sendo aquelas identificadas
pela expressa cominação legal de nulidade, e estas identificadas por exclusão.
Nesse norte, ainda vale o escólio de Nery Júnior132, do qual se extrai: “A norma
não comina pena, de sorte que trata de anulabilidades.”
____________
130
PEREIRA, Hélio do Valle. Manual de direito processual civil: roteiros de aula, processo de
conhecimento. Florianópolis: Conceito Editorial, 2007, p. 398
131
NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil
comentado e legislação extravagante. 10. ed. rev., ampl. e atual. até 1. de outubro de 2007. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 490-492.
132
NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil
comentado e legislação extravagante. 10. ed. rev., ampl. e atual. até 1. de outubro de 2007. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 491.
53
Contudo, ao que importa para a possibilidade de considerar
sanáveis os casos de nulidade ou anulabilidade, pontualmente esclarece
Santos133 servindo-se do princípio francês pás de nullité sans grief134 :
Embora a falta do ato ou sua inobservância formal conduzam à
nulidade de que o juiz deva pronunciar até de ofício, ocorre
sanação quando as finalidades previstas são alcançadas no
processo, o que também acontece com as simples anulabilidades.
Para a validade do processo é indispensável a citação do réu (art.
214) [dispositivo do Código de Processo Civil], mas, à falta desta
ou com sua nulidade, seu comparecimento a supre (art. 214, § 1.)”
[dispositivo do Código de Processo Civil].
Também esclarece Nery Júnior135 que, por corolário do princípio
da instrumentalidade das formas, pouco importa ao processo civil a distinção entre
nulidades e anulabilidades, sendo todas suscetíveis de sanação. Nesse aspecto, teceu o
autor as seguintes considerações:
A distinção entre nulidade e anulabilidade é irrelevante no
processo civil, para determinar-se sua sanação, já que não se
afigura correto afirmar-se que a nulidade absoluta é insanável.
Tanto as nulidades absolutas quanto as anulabilidades são
passíveis de sanação, pela incidência do princípio da
instrumentalidade das formas.
3.2 A NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO OBRIGADO
As decisões judiciais que impõe obrigações de fazer, de não
fazer e de entregar coisa, prescindem de execução autônoma, sendo executáveis
desde logo sem necessidade da propositura de nova actio, bastando que a parte
credora peticione nos próprios autos da ação principal. Vale ainda registrar que
____________
133
SANTOS, Ernane Fidelis dos. Manual de direito processual civil: processo de conhecimento.
v. 1. 12.ed. rev., atual, e ampl. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 369.
134
A expressão pode ser traduzida como: não há proclamar a nulidade se não há prejuízo.
(SILVA, De Plácido e. Dicionário Jurídico. 23. ed. atual. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 71).
135
NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil
comentado e legislação extravagante. 10. ed. rev., ampl. e atual. até 1. de outubro de 2007. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 490.
54
com o advento da Lei 11.232, de 2005, restou superada, salvo poucas exceções,
a necessidade de execução autônoma também para a execução por quantia certa
de títulos judiciais.136
Nesse norte, colhe-se da casuística, julgado do Superior
Tribunal de Justiça que por tudo exprime a desnecessidade de execução
autônoma para a obrigação de fazer:
Tendo em vista que o creditamento dos valores nas contas
vinculadas do FGTS pela CEF encerra uma obrigação de fazer, e
não de pagar quantia certa, o cumprimento da sentença se opera
na própria relação processual original, nos termos dos artigos 461
e 461-A do CPC. Afasta-se, nesses casos, o cabimento de ação
autônoma de execução, bem como, conseqüentemente, de
embargos à execução.137
Deferido o pedido formulado na peça vestibular, seja na
antecipação dos efeitos da tutela, seja na sentença, possui o juiz o poder/dever
de fixar multa, no valor e periodicidade que entender mais adequado à prestação
da tutela almejada, a chamada astreinte.
____________
136
Os artigos 461 e 461-A do CPC eliminaram a necessidade de utilização de processo de
execução autônomo para títulos executivos judiciais que prevejam obrigações de fazer, não fazer,
e entregar coisa. Dessa feita, a utilização dos dispositivos previstos no Livro II do CPC, em sede
de obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa, a princípio, ficaria restrito aos títulos
extrajudiciais. Mas como alerta Spadoni, nas situações em que os títulos judiciais não sejam a
procedência, seria ainda necessária a execução autônoma do Livro II do CPC. Portanto, nos
casos de obrigação de fazer, e entrega de coisa, previstos em sentença homologatória de
conciliação ou de transação; sentença estrangeira, homologada pelo Superior Tribunal de Justiça;
sentença arbitral (incisos III, IV e VI do artigo 584 do CPC), seria ainda utilizada a execução
autônoma, apesar de configurarem entre os títulos judiciais. Em verdade, há que se ter em mente
que, após o advento da Lei 11.232, de 2005, que eliminou a execução autônoma também para a
execução por quantia certa de títulos judiciais, salvo as exceções acima mencionadas, apenas a
execução dos títulos extrajudiciais segue o procedimento previsto no Livro II do CPC. (SILVA,
Neuzely Simone da. A exigibilidade da multa fixada em ações de obrigações de fazer, não fazer e
entrega de coisa. In: ABREU, Pedro Manoel, e OLIVEIRA, Pedro Miranda de. Direito e Processo:
estudos em homenagem ao Desembargador Norberto Ungaretti. Florianópolis: Conceito Editorial,
2007. p. 727-728).
137
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso especial n. 859.893/CE, relator Ministro Teori
Albino Zavascki. Data da decisão 28/11/2006. Disponível em: <http://www.stj.jus.br >. Acesso em:
17 maio de 2008.
55
Resulta ainda controverso, registre-se, a questão acerca do
marco inicial para a fluência da multa: se passa a contar da intimação da parte
através seu procurador, ou se após a intimação pessoal do próprio obrigado.
Assis138 é omisso neste ponto, pois, ao tratar da execução
das obrigações fungíveis e infungíveis, dá a mesma solução a ambas, qual seja,
ignora totalmente a intimação pessoal. Veja-se:
Completada a citação, através de um dos modos admissíveis
(retro, 123.8), ou realizada a intimação do advogado do executado
– o prazo, seja qual for, como adiante explicado, inicia com a
juntada do mandado, ex vi do art. 738, § 1º, do CPC, ou flui da
publicação do ato -, concebem-se três atitudes fundamentais do
executado: a) cumpre voluntariamente a obrigação; b) permanece
inerte; c) opõe-se à demanda executória.
Por seu turno, Talamini139 escreve a respeito da necessária
cientificação sem, contudo, importar-se com a forma pela qual se deve noticiar, à
parte obrigada, o mandamento expedido pelo juiz. Leciona o autor:
Por outro lado, se houver aumento do montante originariamente
estabelecido, esse incidirá a partir da sua comunicação ao
demandado (que se fará acompanhar de reiteração da ordem para
que cumpra) – e não a partir dos fatos acarretadores do aumento.
Afinal, o objetivo da elevação do valor da multa – a exemplo do da
própria multa – é pressionar psicologicamente o réu. Não faria
sentido sua incidência antes mesmo de estar desempenhando
essa função – o que só ocorrerá quando o demandado tiver
ciência da majoração.
Bueno140 já mostrava solar consciência do debate doutrinário
e jurisprudencial que envolvia a necessidade de intimação pessoal do obrigado.
____________
138
ASSIS, Araken. Manual da Execução. 11. ed. amp. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2007. p. 526.
139
TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e não fazer e sua extensão aos
deveres de entrega de coisa (CPC, arts. 461 e 461-A; CDC, art. 84). 2. ed. rev. e ampl. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 254.
140
BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: tutela
jurisdicional executiva. Vol. 3. São Paulo: Saraiva,. 2008. p. 422-423.
56
Em apertada síntese, sua ótica revela que, havendo advogado constituído nos
autos, bastaria sua intimação, excetuando-se a comunicação pessoal aos casos
especiais previstos em lei, e na hipótese de antecipação dos efeitos da tutela
quando ainda não angularizada a relação processual. Permita-se a transcrição do
que elaborou o autor:
A melhor resposta para o impasse reside em distinguir se a parte
em face de quem a ordem expedida com fundamento no art. 461
tem, ou não, advogado, constituído nos autos. Na medida em que
a parte esteja devidamente representada por advogado é
suficiente que ele, o advogado, seja intimado para o ‘fazer’ ou o
‘não-fazer’ tal qual determinado, observando-se as regras
codificadas sobre esta forma de comunicação de atos processuais
[...] e se for o caso, as regras extravagantes, assim, por exemplo,
quando se tratar de advogados da União ou Procuradores da
Fazenda Nacional [...]. Na hipótese inversa, em que o destinatário
da ordem não tem advogado constituído (assim, por exemplo, nos
casos em que a determinação é concedida liminarmente com
base no art. 461, § 3., ou em que, por qualquer razão, não há
ainda ou mais advogado constituído nos autos), é irrecusável que
a intimação seja feita diretamente na pessoa do executado,
situação em que deverão ser observadas no precitados
dispositivos do Código de Processo Civil, o que significa dizer que
a intimação será preferencialmente feita pelo correio.
Importante não se desprezar o que alertou Nery Júnior141 a
respeito da questão, valendo-se do VI Encontro Nacional dos Tribunais de Alçada,
no qual se firmou entendimento de que “A intimação é ao advogado e não à parte,
salvo quando a lei determinar o contrário”.
Por outro norte, há doutrinadores que se manifestam no
sentido de que as obrigações de fazer, de não fazer, e de entregar coisa,
reclamam pela intimação a ser efetuada diretamente, ou seja, à pessoa do
obrigado, pois a este incumbe o cumprimento da obrigação, não ao seu
____________
141
NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil
comentado e legislação extravagante. 10. ed. rev., ampl. e atual. até 1. de outubro de 2007. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 483.
57
procurador, este cuja intimação seria limitada à execução dos atos processuais
privativos do patrocínio.
Posiciona-se textualmente a esse favor Dinamarco142,
segundo o qual a primeira atitude do juiz seria a intimação pessoal do obrigado, a
fim de que cumpra, no prazo estabelecido, o que lhe fora determinado. Sob o os
seguintes argumentos, assevera o autor:
[...] o primeiro ato do juiz na execução imediata consistirá em
mandar intimar pessoalmente o obrigado [...]. Também a respeito
dessa intimação inicial a lei silencia, mas é óbvia a necessidade
de estimular o devedor a cumprir, seja porque esse estímulo é a
primeira tentativa de fazê-lo sair do estado de inadimplemento,
seja porque as medidas enérgicas inerentes à execução
específica têm como pressuposto elementar a renitência de quem
manifesta não querer adimplir. Intimado o devedor e
permanecendo naquele estado, a partir daí se legitimam as
medidas de coerção ou de sub-rogação oferecidas pelos §§ 4. e 5.
do art. 461 do Código de Processo Civil.
Idêntico posicionamento é demonstrado por Popp143, para
quem a obrigação de fazer é de cunho exclusivamente pessoal, alcançando
somente a figura do obrigado, único legitimado a praticar o ato. Jorge144 o
acompanha, e expõe as seguintes razões:
Nem mesmo os exemplos contidos no CPC, onde o advogado
recebe a intimação para início de uma demanda, como na
reconvenção e na ação declaratória incidental, são a nosso ver
suficientes para afastar a necessidade da intimação pessoal da
parte. A intimação do advogado nessas situações referidas não
compromete o contraditório, porque existe um nexo direto entre a
demanda ajuizada e a outra incidental, de modo que os fatos
descritos nesta nova demanda já são de conhecimento do
____________
142
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. v. 4. São Paulo:
Malheiros, 2004. p. 457.
143
144
POPP, Carlyle. Execução de obrigação de fazer.Curitiba: Juruá, 1995. p. 144.
JORGE, Flávio Cheim. Relação processual e contraditório nas diversas espécies de execução
em execução civil: in DIDIER JUNIOR, Fredier. Execução civil: estudos em homenagem ao
professor Paulo Furtado. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006, p. 106/107.
58
advogado. Quando o advogado é intimado nessas situações, o ato
processual deverá ser por ele próprio praticado, ao passo que na
execução a decisão atua sobre o comportamento da parte,
exclusivamente dela, exigindo o adimplemento ou a cooperação.
Deve-se entender esta relação, na forma vista por
Spadoni145, como algo de causa e efeito, sendo o seu fato gerador a relação
jurídico processual existente entre os jurisdicionados e o juiz, sendo dever destes
cumprir as ordens emanadas, e não o seu procurador.
Dinamarco146
converge
para
idêntico
arrazoado,
assegurando que os atos postulatórios privativos do advogado não se confundem
com os de competência da parte, que se situam no plano material. Colhe-se de
sua doutrina:
Diante de tal silêncio da lei, é imperioso que a intimação seja feita
pessoalmente ao obrigado, não ao seu patrono. Não se trata de
intimar a praticar atos de postulação, que são privativos do
advogado, mas atos que dependem da atuação pessoal da parte
a são estranhos às atividades daquele (entregar, fazer, abster-se
– supra, nn. 375 3 537).
Os atos postulatórios, em seu conjunto, constituem o patrocínio
em juízo, que o advogado faz mediante procuração outorgada
pelo cliente (constituinte). Patrocinar significa elaborar petições
iniciais, defesas, recursos ou resposta a eles e peças escritas em
geral, bem como participar de audiências etc. Não se incluem
entre os atos postulatórios e são realizados pela própria parte o
depoimento pessoal (arts. 342 ss.), a participação em tentativas
consiliatórias (art. 125, inc. IV, art. 331 etc.) e outros atos
relacionados diretamente com o direito material, como o
cumprimento de obrigações.
____________
145
SPADONI, Joaquim Felipe. A multa na atuação das ordens judiciais. In: SHIMURA, Sérgio &
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (org.). Processo de execução. v. 2. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2001. p. 500.
146
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. v. 4. São Paulo:
Malheiros, 2004. p. 457-458.
59
Recobra-se, neste ponto, o comentário de Bueno147, para
quem o fato da obrigação acomodar-se no plano material, em nada altera a
dispensa de intimação pessoal do obrigado, uma vez que as regras elencadas no
citado anterior são excepcionais, não tendo estas o condão de elidir a sistemática
processual que se satisfaz com a comunicação dirigida ao advogado. Admita-se
trazer o remate feito pelo autor com relação aos doutrinadores que censuram a
intimação dirigida patrono:
A crítica, contudo, não procede porque as regras destacadas são
excepcionais, expressamente previstas,e, como tais, não podem
afastar a inteireza do sistema codificado, que se conforma, nos
casos de advogado constituído nos autos, com a intimação
dirigida a ele. O advogado é, salvo regra expressa em sentido
contrário, um verdadeiro ‘porta-voz’ do que ocorre no plano do
processo para o plano material (e vice-versa), e, por essa razão, é
suficiente que ele seja devidamente intimado das ordens
proferidas pelo juiz.
Em que pese, como visto, a divergência doutrinária,
reconheça-se que o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento acerca da
necessidade de intimação pessoal do obrigado, a fim de estabelecer o marco
inicial de incidência da astreinte, e possibilitar sua conseqüente exigibilidade.
Nesse sentido, veja-se julgado da lavra do relator Ministro Ari Pargendler:
PROCESSO
CIVIL.
ASTREINTES.
NECESSIDADE
DE
INTIMAÇÃO PESSOAL.
A intimação da parte obrigada por sentença judicial a fazer ou a
não fazer deve ser pessoal, só sendo exigíveis as astreintes após
o descumprimento da ordem.148
____________
147
BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: tutela
jurisdicional executiva. Vol. 3. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 423.
148
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso especial n. 629.346/DF, Terceira Turma,
relator Ministro Ari Pargendler, Data da decisão: 28/11/2006. Disponível em:
<http://www.stj.gov.br>. Acesso em: 17 maio de 2008.
60
Por sua vez, encontram-se as razões da indispensável
intimação pessoal em julgado do Superior Tribunal de Justiça, da lavra do relator
Ministro Luiz Fux. Veja-se:
É que na forma dos artigos 234 e 238 do CPC, as intimações são
pessoais quanto ao destinatário, podendo à semelhança do art. 11
da lei do writ, operar-se pelo correio; tanto mais pela própria
citação que consubstancia o contraditório, admite esta modalidade
que a receptiva de vontade. 5. Deveras, as conseqüências cíveis
e penais do descumprimento das decisões mandamentais exigem
segurança na comunicação da mesma, tornando imperiosa a
necessidade de intimação pessoal.149
Observa-se, conforme os motivos lançados pelo relator, que
dadas conseqüências pelo descumprimento da obrigação, não se pode admitir
insegurança na comunicação da ordem expedida, não restando outra alternativa
que a intimação pessoal do obrigado.
No mesmo sentido, acenam os julgados do Tribunal do
Estado de Santa Catarina, conforme ilustra precedente da lavra do relator
Desembargador Trindade dos Santos, do qual se extrai que a simples intimação,
via Diário da Justiça, não se presta ao desiderato de cientificar efetivamente a
parte sobre a obrigação que lhe foi imposta. Veja-se:
A sentença que, proferida em medida exibitória de documentos,
estabelece prazo para essa exibição, condicionando o
atendimento da determinação à incidência de multa diária, tem
natureza de execução de fazer. A intimação da parte obrigada, em
hipótese tal, há que ser pessoal e específica, para que surja o
direito da autora à exigibilidade das 'astreintes', pois só a partir de
então é que se poderá cogitar da ocorrência de mora. Essa
intimação pessoal não é suprida por aquela feita editaliciamente,
____________
149
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso especial n. 692.386/PB, Primeira Turma,
relator Ministro Luiz Fux. Data da decisão: 11/10/2005. Disponível em <http://www.stj.gov.br>.
Acesso em: 17 maio de 2008.
61
que é endereçada, não às partes em si, mas a seus
procuradores.150
Seguindo idêntica orientação, julgado da lavra do relator
Desembargador Gastaldi Buzzi, ao expor que a jurisprudência e doutrina
dominantes orientam-se no sentido de que as astreintes são uma forma de
superar a obstinação do obrigado ao cumprimento da obrigação, por certo
incidindo a multa, tão-somente, após o inequívoco conhecimento da parte
obrigada. Veja-se:
Segundo se depreende da doutrina e jurisprudência dominantes, a
função das astreintes é vencer a obstinação do devedor ao
cumprimento da obrigação, e incide a partir de sua inequívoca
ciência e recalcitrância no incumprimento do comando judicial,
não sendo viável o cômputo do prazo estabelecido em sentença,
senão após a inequívoca ciência da própria parte quanto à sua
obrigação, não suprindo esse requisito a simples intimação do
procurador do litigante vencido (arts. 238 e 461,§4º, CPC)
Não menos esclarecedor mostra-se o julgado da lavra do
relator Desembargador Newton Janke que, em caso similar, afirmou não
caracterizar-se descumprimento da ordem judicial quando efetivada apenas a
intimação do advogado. De seu voto colhe-se:
Tutela antecipatória mandamental que impõe a entrega mensal de
dinheiro deve ser objeto de intimação pessoal à parte destinatária,
segundo a melhor exegese do art. 238, do CPC. Assim sendo,
não há que se falar em descumprimento da ordem judicial se
____________
150
BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Agravo de instrumento n. 2004.020459-0,
Segunda Câmara de Direito Comercial, relator Desembargador Trindade dos Santos. Data da
decisão: 07/04/2005. Disponível em: <http://www.tj.sc.gov.br>. Acesso em: 17 maio de 2008.
151
BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação cível n. 1999.014008-3, Terceira
Câmara de Direito Comercial, relator Desembargador Marco Aurélio Gastaldi Buzzi. Data da
decisão: 01/09/2005. Disponível em: <http://www.tj.sc.gov.br>. Acesso em: 17 maio de 2008.
62
somente o advogado foi intimado do provimento judicial
acautelatório.152
O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul vem esboçando
percepção idêntica à necessidade de garantir-se a inequívoca ciência do obrigado
por meio de intimação pessoal. Considere-se, nesse sentido, julgado da lavra do
relator Desembargador Umberto Gaspari SudBrack, que utilizou como argumento
a distinção entre a obrigação material da parte, e a processual daquele que a
patrocina em juízo. Veja-se:
Quanto ao mérito do recurso, razão assiste à apelante. Faz-se
mister a ciência inequívoca da ordem a ser cumprida e da
cominação de multa para o caso de descumprimento e a
intimação pessoal da parte é o único meio hábil para essa
finalidade. A intimação do advogado é para os atos processuais e
não para os que dependam do agir exclusivo da parte.153
Na mesma vertente, recente julgado da lavra do relator
Desembargador Pedro Celso Dal Pra, igualmente observando a peculiaridade de
que a obrigação se destina à parte, não ao patrono, motivo pelo qual deveria ser
aquele o intimado, e de forma pessoal, a fim de assegurar-lhe a ciência
inequívoca.
A incidência da multa cominada para o caso de
descumprimento de obrigação de fazer, somente pode ser
computada a partir da intimação pessoal do obrigado. Não
se presta ao desiderato a intimação de seus procuradores
mediante a imprensa oficial, visto que o cumprimento da
obrigação é ato pessoal da parte. Esta, com efeito, é que
arcará, em última instância, com os pesados ônus
decorrentes de seu inadimplemento, tornando impositiva a
____________
152
BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Agravo de instrumento n. 2005.008946-5,
Terceira Câmara de Direito Comercial, relator Desembargador Newton Janke. Data da decisão:
31/08/2006. Disponível em: <http://www.tj.sc.gov.br>. Acesso em: 17 maio de 2008.
153
BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação cível n. 70011538550, relator
Desembargador Umberto Gaspari SudBrack. Data da decisão: 30/06/2005. Disponível em:
<http://www.tj.rs.gov.br>. Acesso em: 17 maio de 2008.
63
certeza inequívoca da ciência dos termos da ordem judicial.
Precedentes nesta Corte e no Egrégio STJ.154
Alfim, ponderado extrair-se ainda, do mesmo julgado, as
razões de que se valeu o relator para conduzir o voto, que foram trazidos de
matéria doutrinária publicada em meio eletrônico, a citar:
Segundo pensamos, é necessário distinguir os atos
processuais que exigem capacidade postulatória dos atos
materiais de cumprimento da obrigação.
No sistema jurídico processual, há intimações que devem
ser dirigidas às partes, e intimações que devem ser dirigidas
aos advogados. Para tanto, são observados os seguintes
critérios, em regra: (a) para a prática de atos processuais
que dependem de capacidade postulatória (CPC, art. 36), a
intimação deve ser dirigida ao advogado; (b) para a prática
de atos pessoais da parte, atos subjetivos que dependem de
sua participação e que dizem respeito ao cumprimento da
obrigação que é objeto do litígio, a parte deve ser intimada
pessoalmente.
Assim, por exemplo, a citação inicial, em regra, é pessoal,
permitindo-se excepcionalmente a citação de ‘procurador
legalmente autorizado’ (cf. art. 215 do CPC). Para a
prestação de depoimento pessoal também deve ser a parte
“intimada pessoalmente” (CPC, art. 343, § 1.º), e assim por
diante. Em outros casos, o sistema impõe a intimação do
advogado, e não necessariamente a intimação da parte,
porque o ato a ser realizado é eminentemente processual e
exige capacidade postulatória (cf., dentre outros, CPC, art.
242, § 2.º).
O cumprimento da obrigação não é ato cuja realização
dependa de advogado, mas é ato da parte. Ou seja, o ato de
cumprimento ou descumprimento do dever jurídico é algo
que somente será exigido da parte, e não de seu advogado,
salvo se houver exceção expressa, respeito, o que inexiste,
no art. 475-J, caput, do CPC.
É interessante observar, a propósito, que nesse sentido vem
se manifestando a jurisprudência, em relação ao
cumprimento da sentença proferida em ações fundadas no
art. 461 do CPC. Também naquele caso, a exemplo do que
ocorre com o art. 475-J, caput, inexiste disposição expressa
no sentido de que basta, para que se tenha por exigível o
cumprimento da sentença, a mera intimação do advogado.
Ademais, também na ação fundada no art. 461 do CPC, o
cumprimento da obrigação é ato que deve ser realizado pela
parte, e não por seu advogado.
____________
154
Brasil. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Agravo interno (art. 557 do CPC) n.
70023094121, relator Desembargador Pedro Celso Dal Pra. Data da decisão: 08/05/2008.
Disponível em: <http://www.tj.rs.gov.br>. Acesso em: 25 maio 2008.
64
Contra este nosso ponto de vista, poder-se-ia opor o
argumento de que a necessidade de intimação pessoal do
devedor seria obstáculo ao cumprimento mais célere da
sentença. Não nos parece, contudo, que seja assim. É certo
que a possível incidência da multa é algo que deve
desempenhar o papel de ‘estímulo’ consistente em medida
coercitiva, tendendo a compelir o devedor ao cumprimento
da obrigação, mas a eficácia intimidatória de tal medida
pode frustrar-se, caso não dirigida diretamente ao devedor.
Afinal, não pode ser desprezada a hipótese de o advogado,
motivadamente ou não, deixar de informar ao réu que o
descumprimento da sentença acarreta a incidência da multa,
circunstância esta que pode esvaziar o objetivo de tal
medida.
Ademais, caso não haja pagamento, a multa será somada
ao valor da condenação, sendo, portanto, devida pelo réu, e
não por seu advogado, parece mais consentânea com o
princípio do contraditório a orientação de que o réu deve ser
previamente advertido quanto à conseqüência negativa do
descumprimento da obrigação.
Por fim, é necessário ressaltar que o respeito irrestrito à
Constituição Federal não pode ceder passo, qualquer que
seja o argumento, sob pena de desmanche da difícil, longa e
trabalhosa construção do Estado de Direito brasileiro.
A
regulamentação
infraconstitucional
da
Emenda
Constitucional n. 45 e a conseqüente reforma do CPC têm
sido palco de diversas iniciativas, algumas já transformadas
em lei, evidentemente desprovidas de maior cuidado com o
respeito à Constituição Federal. Veja-se, por exemplo, a
infeliz regra do art. 285-A do CPC, que, a pretexto de
permitir julgamento mais célere de processos ditos
“repetitivos”, afasta irremediavelmente o princípio do
contraditório.
No caso ora analisado, a mera intimação do advogado, pelo
Diário da Justiça, não pode ser considerada como
instrumento hábil e adequado à imprescindível comunicação
da parte, sob pena de se perpetrar nova ruptura do sistema
constitucional de garantias processuais.
Isto porque a ‘intimação’ se dá para que seja cumprido ato
pela própria parte, independentemente da participação do
advogado, sob pena de sanção pecuniária que será
suportada pela parte.
Nada justifica, à luz dos mais rudimentares e básicos
princípios constitucionais do processo, que se corra o risco
de a própria parte não ser cientificada.
Na hipótese, devem ser respeitados tanto o princípio do
contraditório (em resumo, direito de informação a respeito
dos atos processuais), quanto o princípio do devido
processo legal (que abarca todas as demais regras
processuais, inclusive aquelas relativas às figuras do Juiz,
do Ministério Público e do Advogado).
65
A propósito do atual movimento de reformas do CPC, muitas
delas oriundas de iniciativas de corporações, convém
registrar aquilo que deveria ser, sempre, o verdadeiro norte
dos movimentos reformistas da lei infraconstitucional. Tratase de pensamento do ex-Presidente do Tribunal
Constitucional Alemão, Konrad Hesse, para quem: ‘os
interesses momentâneos – ainda quando realizados – não
logram compensar o incalculável ganho resultante do
comprovado respeito à Constituição, sobretudo naquelas
situações em que a observância revela-se incômoda’.155
Assim, conforme o exposto, embora haja doutrinadores
como Talamini e Assis que ignoram a discussão acerca do legitimado a receber a
intimação da decisão que determina o cumprimento de obrigação de fazer, não
fazer ou dar, ou, ainda, como Bueno e Nery Júnior que entendem que a intimação
somente deve ser pessoal quando a lei assim o exigir, devendo todos os atos ser
comunicados ao procurador da parte, a orientação seguida pelo Superior Tribunal
de Justiça é no sentido inverso, qual seja, que a intimação deve se dar direta e
pessoalmente ao obrigado, pois é deste a responsabilidade pelo cumprimento da
obrigação, posicionamento que vem sendo seguido pelos Tribunais de Santa
Catarina e do Rio Grande do Sul, em convergência com as razões expostas por
doutrinadores como Dinamarco, Popp e Jorge.
____________
155
Brasil. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Agravo interno (art. 557 do CPC) n.
70023094121, relator Desembargador Pedro Celso Dal Pra. Data da decisão: 08/05/2008.
Disponível em: <http://www.tj.rs.gov.br>. Acesso em: 25 maio 2008.
66
CONCLUSÃO
O presente trabalho procurou demonstrar a origem da
astreinte, instituto nascido na França em meio à turbulência do início do Século
XIX, e que foi concebida como meio de coerção a serviço do Estado para incutir
no devedor o dever de cumprimento da determinação judicial, proveniente de
obrigação de fazer, não fazer e dar, na tentativa de evitar que tais procedimentos
fossem obrigatoriamente convertidos em perdas e danos.
A integração deste novo instituto acabou acontecendo ao
ordenamento jurídico de diversos países, o mesmo ocorrendo com o Brasil, sendo
aplicado pelos Tribunais pátrios com o fito de efetivar o cumprimento das
obrigações, pois acaso não cumprida a ordem determinada pelo juiz, rende-se
ensejo a cobrança da multa, que muitas vezes pode simbolizar um desgaste
muito maior que o cumprimento espontâneo da própria obrigação.
A periodicidade e cumulatividade da multa devem ser
fixadas pelo juiz, e pode ter como lapso temporal em qualquer medida de tempo,
de acordo com cada caso concreto, e embora seu valor não tenha qualquer
limitação, sua fixação deve ser pautada pelos princípios da razoabilidade e
proporcionalidade.
Tais valores não são imutáveis, podendo ocorrer majoração
ou redução se as peculiaridades do caso concreto assim exigirem para que se
obtenha o cumprimento da obrigação.
O cerne do presente trabalho concentrou-se no último
capítulo, o qual, após traçar paralelos entre as formas de comunicação constantes
no Código de Processo Civil, trouxe duas correntes apresentadas pela doutrina,
no tocante a intimação do devedor obrigacional.
Para Bueno e Nery Júnior, somente a lei poderia exigir
expressamente a intimação pessoal do devedor, o que não se amolda ao caso
67
das comunicações que cientificam a parte das obrigações de fazer, não fazer, e
de dar, que lhe foram impostas.
Já os defensores da tese da necessidade de intimação
pessoal do obrigado, como Dinamarco e Popp, calcam-na na segurança jurídica e
no fato das obrigações repousarem no plano material, e não processual, pois é ao
devedor e ninguém mais, imposto o dever de cumprimento da obrigação.
Este entendimento doutrinário foi acolhido pelo Superior
Tribunal de Justiça, que em diversos julgados determina que a intimação para
cumprimento das obrigações de dar, fazer e não fazer, deve se dar pessoalmente
ao obrigado, vez que seu patrono não possui poderes para cumprir a
determinação em seu lugar. O mesmo posicionamento foi absorvido pelos
Tribunais de Santa Catarina e Rio Grande do Sul.
Por derradeiro, registre-se que o presente trabalho teve por
escopo trazer a lume as duas correntes que tratam da forma de intimação do
obrigado, a pessoal e a através procurador, sem que, com isso, seja esgotado o
assunto.
68
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69
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