FALC - AULA 1 DE Direito Empresarial

Direito Empresarial - Noções Gerais de Empresa e Empresário – As
várias espécies de sociedades comerciais. Sociedade de fato e suas
conseqüências
Definição de empresa.
Conquanto se refira à "Direito de Empresa", o Código Civil não
definiu expressamente o que é empresa. Para a doutrina, entretanto, empresa é
a organização destinada a atividades de produção e circulação de mercadorias,
bens e serviços, chefiadas ou dirigidas por uma pessoa física ou jurídica,
denominada empresário. Neste sentido são as lições de Carvalho de
Mendonça (2):
"Empresa é a organização técnico-econômica que se propõe a produzir
mediante a combinação dos diversos elementos, natureza, trabalho e capital,
bens ou serviços destinados à troca (venda), com esperança de realizar lucros,
correndo os riscos por conta do empresário, isto é, daquele que reúne,
coordena e dirige esses elementos sob sua responsabilidade."
A empresa, pois, é a organização dos fatores de produção, isto é,
natureza, capital e trabalho, no exercício da atividade econômica que promove
a produção e a circulação de bens ou de serviços, com a finalidade lucrativa.
Ela é marcada pela profissionalidade.
Para Fran Martins (3), a empresa é objeto de direito, e não sujeito de
direito. Tem-se, portanto, que a empresa é a atividade desenvolvida pelo
empresário, este sim o sujeito do direito.
Mas, surge uma pergunta de fundamental importância: quem é o
empresário?
Sua resposta é dada pela própria Lei 10.406/02. Senão veja-se:
Definição de empresário
Diz o artigo 966, do novel Código Civil brasileiro:
"Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente
atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou
de serviços."
O empresário, pessoa física ou jurídica, é, destarte, o sujeito de direitos
que organiza a empresa e assume o risco do empreendimento, com
profissionalidade.
A doutrina conservadora ainda insiste em distinguir atividade
empresarial da atividade comercial. Por conseguinte, ainda persiste no cenário
jurídico nacional a diferenciação entre empresário e comerciante.
A distinção entre tais atividades está apoiada nos famigerados "atos de
comércio", que têm seu fundamento básico na intermediação ou interposição
de trocas de bens. Neste passo, comerciante seria aquele que desenvolve atos
do comércio. Desta forma, as pessoas que não praticam intermediação não
seriam consideradas comerciantes; via de conseqüência, não se beneficiariam
dos direitos e vantagens inerentes a esta classe.
Quem define o comerciante, albergando os famigerados "atos de
comércio", é o vetusto Código Comercial, de 1.850, que em seu artigo 4º, diz
ser comerciante o que "faça da mercância profissão habitual". E os ditos "atos
de comércio" estão arrolados no art. 19 do Regulamento 737/1.850.
Ocorre que este Regulamento 737/1.850 se valeu de um sistema
eminentemente subjetivista, pouco claro e seguro, ao explicar o que são atos
de comércio, causando dificuldades e mesmo contradições na definição e
corolários de comerciante.
Viu-se, por isso, que a "Teoria dos Atos do Comércio" era insuficiente
para garantir as relações mercantis. Assim, o Brasil observou uma fase de
transição em que paulatinamente veio a ser adotada a "Teoria da Empresa",
deixando fora do alcance do Direito Comercial tão somente as atividades
desempenhadas pelas empresas rurais, as que envolvem transações
imobiliárias e as atividades desenvolvidas em caráter intelectual/científico.
Essa "Teoria da Empresa" dá prioridade à organização dos fatores de
produção para a criação ou circulação de bens e serviços, não se importando
com nomenclaturas.
A Lei das Sociedades Anônimas, v.g., por imperativo legal, estende os
efeitos comerciais às sociedades civis que adotam, na sua estrutura, este tipo
de sociedade por ações. Vê-se que para esta Lei é indiferente se uma
sociedade desenvolve "atos comerciais" ou "ato civis". Em sendo estruturada
sob a forma de sociedade anônima, será sempre uma sociedade de cunho
mercantil.
O novo Código Civil, neste diapasão, dá ao empresário e comerciante
a mesma definição, a saber, empresário. Porém, ressalva que não se considera
empresário quem exerce atividade intelectual, científica, literária ou artística.
Destarte, agasalha a "Teoria da Empresa".
Neste sentido, comenta Jorge Ruben Folena de Oliveira (4):
"Com o reconhecimento da teoria da empresa, em que se dá prioridade
à organização dos fatores de produção para a criação ou circulação de bens e
serviços, perdeu sentido a distinção entre as sociedades comerciais e civis,
porque, como esclarece José Edwaldo Tavares Borba (1986:26), "a teoria da
empresa passaria a informar esse novo critério diferenciador".
Deste modo, doravante, quando se verificar na legislação qualquer
referência à expressão "comerciante" ou "sociedade comercial", mister far-seá interpretá-lo como "empresário" ou "sociedade empresarial".
Neste caso, surge a pergunta: em face da nova disposição do Código
Civil, que iguala o comerciante e o empresário, qualquer tipo de atividade
empresarial pode ser objeto de falência, e por conseguinte, do regime
falimentar, tendo em vista que o artigo 1º, da Lei de Quebras, fala em
comerciante, e não em empresário?
Há de se crer que sim. O empresário é sujeito passivo do pedido de
falência. Via de conseqüência, as sociedades civis empresariais estariam
fadadas ao regime falimentar, pois não há de se perquirir a existência da
prática de atos de comércio, mas, sim, de atividade econômica organizada,
englobando produção, comercialização ou prestação de serviços com fins
econômicos. Sim, a prática de atos empresariais.
Ademais, há de se considerar que hoje, algumas atividades
empresariais de cunho eminentemente civil, já se encontram sujeitas ao
regime falimentar, como, por exemplo, as já citadas sociedades anônimas, as
empresas de construção (art. 1.º da Lei 4.068/62), as empresas concessionárias
de serviços aéreos (art. 191 da Lei 7.565/68 – Código Brasileiro de
Aeronáutica) e o incorporador imobiliário (art. 43, III, da Lei 4.591/64).
Além disso, o Projeto de Lei 4.376-A, de 1993, que regula a falência, a
concordata preventiva e a recuperação da empresa, em trânsito pelo
Congresso, que virá a substituir a atual Lei de Falências (Dl 7661/45), dispõe
que o sistema de recuperação e liquidação de sociedades atinge não só as de
cunho comercial, como também as de índole civil, incluindo-se até mesmo as
empresas públicas e as sociedades de economia mista.
Peremptório ao caso é o artigo 1.044, da Lei 10.406/02 (Código Civil),
ao rezar que "a sociedade se dissolve de pleno direito por qualquer das causas
enumeradas no art. 1.033 e, se empresária, também pela declaração da
falência."
Pelo exposto, para fins falimentares não haverá necessidade de saberse se a atividade empresarial é comercial ou não. Em sendo sociedade
empresarial, ou mesmo empresário individual, sujeitar-se-á ao regime
falimentar do Decreto 7.661/45. Ao adotar a "Teoria da Empresa", a
legislação não mais distingue empresário de comerciante. Ambos estarão
sujeitos ao mesmo regime.
Apenas uma ressalva importante faz-se mister: à luz do artigo 1.044, a
sociedade empresária pode falir. Contudo, o Código contempla um outro tipo
de sociedade, qual seja, a sociedade simples. Esta, em razão da clara intenção
do legislador, não estará sujeita à falência.
Capacidade para ser empresário
De maneira extremamente genérica, o vindouro Código, no artigo 972,
diz que "podem exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno
gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos."
Assim, há de se distinguir entre os capazes e os impedidos. Capazes
são aqueles que estão no exercício da capacidade de gozo e da capacidade de
fato. Deveras, são os denominados absolutamente capazes, que se encontrem
fora do rol disposto nos artigos 3º e 4º, do novo Código Civil.
Se a incapacidade for adquirida, ulterior ou incidente, como, por
exemplo quando um capaz se torna incapaz por ter sido acometido de
demência, poderá continuar a empresa por meio de representação ou
assistência, depois de autorização judicial, "após exame das circunstâncias e
dos riscos da empresa, bem como da conveniência em continuá-la, podendo a
autorização ser revogada pelo juiz, ouvidos os pais, tutores ou representantes
legais do menor ou do interdito, sem prejuízo dos direitos adquiridos por
terceiros." É o que se depreende do artigo 974.
A nova legislação, neste caso, condiciona a expedição do alvará
judicial à exclusão dos bens do incapaz, que este já possuía ao tempo da
interdição, à sujeição aos termos da empresa.
Diferente é o caso do impedido legalmente de exercer a empresa, que
o faz. Conforme o artigo 973, "a pessoa legalmente impedida de exercer
atividade própria de empresário, se a exercer, responderá pelas obrigações
contraídas"
Estabelecimento empresarial e seus desdobramentos
Durante muito tempo pairou dúvidas sobre o que seria considerado
"estabelecimento comercial". Para os mais afoitos, "estabelecimento
comercial" se confundia com a própria sede física da atividade empresarial.
O florescente Código Civil, em seu artigo 1.142, sepulta qualquer
dúvida, ao dispor:
"Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens
organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou sociedade
empresária."
Os Estabelecimentos Comerciais, também chamados de Fundos de
Comércio ou Aziendas (7), não são portanto o local da atividade do
comerciante, mas sim toda a construção intelectual das atividades, os
equipamentos (corpóreos e incorpóreos) que o empresário utiliza para
desenvolver a sua atividade. São os móveis, utensílios, marca, logotipo etc.
Enfim, o estabelecimento comercial, agora denominado de
estabelecimento empresarial (8), é todo o complexo dos elementos, o conjunto
de bens que o empresário ou a sociedade empresarial organiza para a atividade
da empresa. É o instrumental da atividade do empresário.
Já o local de situação da empresa, a sua localização, denomina-se
ponto comercial, ou agora ponto empresarial, que, como visto, não guarda
similitude com o estabelecimento empresarial.
O Código tratou de questões interessantes atinentes ao estabelecimento
empresarial. Por citar, o artigo 1.144 assegurou que somente valerá a
alienação, usufruto ou arrendamento do estabelecimento perante terceiros,
"depois de averbado à margem da inscrição do empresário, ou da sociedade
empresária, no Registro Público de Empresas Mercantis, e de publicado na
imprensa oficial."
Disse também que o sucessor responde pelos débitos do sucedid o,
continuando o alienante do estabelecimento solidariamente obrigado pelos
créditos vencidos no prazo de 01 (um) ano a contar da publicação na imprensa
oficial da alienação. Quanto aos débitos vincendos, cuja origem sejam
anteriores da alienação, esse prazo de 01 (um) ano contar-se-á a partir do
vencimento destas obrigações (9).
Este regramento parece conflitar com o disposto no artigo 1.003, do
Código Civil, que prevê ser de até dois anos depois de averbada a modificação
do contrato, a responsabilidade solidária do cedente da cota social com o
cessionário, perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que tinha como
sócio (10).
Também neste intuito, o artigo 1.032 assevera que "a retirada,
exclusão ou morte do sócio, não o exime, ou a seus herdeiros, da
responsabilidade pelas obrigações sociais anteriores, até dois anos após
averbada a resolução da sociedade; nem nos dois primeiros casos, pelas
posteriores e em igual prazo, enquanto não se requerer a averbação."
Parece-nos que a melhor solução é aplicar o prazo de 02 (dois) anos de
responsabilidade ultrativa do sócio, em se tratando de alienação de cotas
sociais de sociedades simples, e aplicar-se o prazo de 01 (um) ano, nas
alienações ou cessões de estabelecimentos de sociedades empresariais.
Por outro turno, o sócio, admitido em sociedade já constituída, não se
exime das dívidas sociais anteriores à admissão (11).
Outra questão dirimida pelo novel Código diz respeito à cláusula de
não restabelecimento da atividade comercial, pelo antigo alienante, com o fito
de se preservar a clientela. Quando alguém adquire um "estabelecimento
empresarial", está também interessado na clientela deste "fundo empresarial".
Logo, se o antigo proprietário iniciar um outro estabelecimento empresarial,
com a mesma atividade, possivelmente atingirá a mesma clientela.
Assim, impõem-se limitações ao restabelecimento da atividade
empresarial, pelo antigo alienante, com o fito de se preservar a clientela do
"estabelecimento empresarial", que também é de real interesse do adquirente.
Amiúde, muitos contratos de trespasse de estabelecimentos contém
cláusulas neste sentido, de se impedir o restabelecimento da atividade
empresarial.
Visando disciplinar a matéria, o Código Civil vicejante impôs ao
alienante, salvo autorização expressa, não fazer concorrência ao adquirente do
estabelecimento empresarial, nos cinco anos subseqüentes à transferência, e
em caso de arrendamento ou usufruto do estabelecimento, a proibição
persistirá durante o prazo do contrato (12).
Todavia, despontam algumas ponderações quanto ao tema. Devem ser
consideradas as limitações geográficas, pois se a nova empresa for montada
longe e não influir na clientela do estabelecimento alienado, não lhe
representando concorrência, não poderá haver limitações, sob pena de
infração aos ditames constitucionais dos valores sociais do trabalho e da livre
iniciativa. (13)
Outrossim, a restrição deve ser somente com relação ao mesmo gênero
da atividade do estabelecimento alienado, pois se a nova empresa tiver uma
atividade diversa, poderá ser iniciada sem problemas, sob os mesmos
auspícios constitucionais do parágrafo anterior.
Contudo, alguns, visando a burla da lei, iniciam nova atividade
empresarial mediante interposta pessoa, com o propósito de ludibriar a
cláusula de não restabelecimento da atividade comercial. Em isto se operando,
resta evidente o intento ilegal, e o adquirente poderá interpor as medidas
judiciais cabíveis, mormente as tutelas específicas de não fazer, com a
cominação de astreintes diárias.
Das diversas formas societárias
Com a unificação do Direito Comercial com o Direito Civil, no futuro
Código Civil, desaparece a distinção entre sociedade civil e comercial. Neste
desiderato, o Código contemplou a existência das sociedades "não
personificadas", divididas entre "sociedades comuns" e "sociedades em conta
de participação, e das "sociedades personificadas", divididas em "sociedades
simples" e "sociedade empresarial".
Sociedade empresária é aquela destinada à atividade econômica
organizada para a produção ou circulação de bens (atividade negocial) ou de
serviços (prestação de serviços). (19)
O artigo 983, do Código Civil futuro, diz que a sociedade deverá ser
constituída segundo um dos tipos que ele regula. Neste passo tratou a respeito
das sociedades em nome coletivo, das sociedades em comandita simples, da
sociedade limitada, da sociedade anônima e da sociedade em comandita por
ações, além da sociedade cooperativa.
Como se vê, o Código não contemplou as "sociedades de capital e
indústria", que estavam presentes no antigo Código Comercial, na sua "Parte
Primeira", nos artigos 317 e seguintes.
Em razão disto, adicionando-se o fator de que o artigo 2.045, da Lei
10406/02 (novo Código Civil), expressamente revogou a Parte Primeira do
Código Comercial de 1.850, forçoso concluir que nosso ordenamento jurídico
não mais contempla a sociedade de capital e indústria, na qual o sócio
capitalista era o gerente, com responsabilidade solidária, e cujo nome figurava
na sociedade, ao passo que o sócio de indústria, que contribuía apenas com
seu labor, não participava dos prejuízos, mas tampouco poderia ser gerente ou
ter seu nome empregado no da sociedade.
Por outro lado, as denominadas sociedades simples são as que não
tenham como objeto a produção ou circulação de bens ou serviços, que se não
forem revestidas de nenhuma das formas previstas no Código, terão
regramento próprio. É o que se extrai do artigo 983, do Código Civil:
"...; a sociedade simples pode constituir-se de conformidade com um
desses tipos, e, não o fazendo, subordina-se às normas que lhe são próprias.
Como já visto anteriormente, as sociedades simples não se sujeitam ao
regime falimentar. Apenas as sociedades empresárias estarão afetas à Lei de
Quebra.
12.1. Das sociedades "não personificadas"
A sociedade somente adquire personalidade jurídica com a inscrição
de seus atos constitutivos. Sem essa inscrição, ter-se-á sociedade irregular ou
de fato.
O registro está regulado nos artigos 1.150 e seguintes do novo Código
Civil. Em síntese, "o empresário e a sociedade empresária vinculam-se ao
Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, e a
sociedade simples ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, o qual deverá
obedecer às normas fixadas para aquele registro, se a sociedade simples adotar
um dos tipos de sociedade empresária." (20)
O registro dos atos constitutivos deve ser feito em até 30 dias contados
da data de sua lavratura. Em sendo requerido neste período, o registro
retroagirá à data da apresentação dos documentos. Se o pedido de registro for
extemporâneo, somente produzirá efeitos a partir de sua concessão.
Conforme Amador Paes de Almeida (21), a personalidade jurídica
própria da pessoa jurídica traz como conseqüências a existência de patrimônio
próprio, distinto do patrimônio dos sócios, geração de direitos e obrigações
próprias e capacidade própria de estar em juízo. Deveras, com a inscrição de
seus atos constitutivos nasce-lhe a capacidade patrimonial, negocial e
processual.
Para alguns, as sociedades de fato e as sociedades irregulares são a
mesma coisa. Para outros, elas se distinguem porque as primeiras sequer
possuem ato constitutivo, ao passo que as últimas possuem, porém sem estar
devidamente inscrito.
O novo código trata de ambas como sendo as "sociedade sem inscrição
de seus atos constitutivos", chamada de "sociedade não personificada
comum". Isto porque, segundo o Código, poderá existir a sociedade não
personificada em conta de participação, cuja constituição independe de
qualquer formalidade. Nesta, o contrato social obriga apenas os sócios, e ainda
que haja inscrição deste contrato, não se lhe conferirá personalidade jurídica
alguma.
Esta sociedade em conta de participação possui duas classes de sócios:
o ostensivo e o participante. Obriga-se perante terceiro tão-somente o sócio
ostensivo; e, exclusivamente perante este, o sócio participante, nos termos do
contrato social. (22)
Alguns das restrições das sociedades não personificadas comuns já
estavam contempladas em leis esparsa. Assim, vedava-se-lhes que
interpusessem pedido de falência ou impetrassem concordata. Outrossim, sua
escrituração não tinha força probante. E, com a edição do novo Código Civil,
restou consolidada a responsabilidade ilimitada e solidárias dos sócios,
perante a sociedade e terceiros, sequer lhes sendo de direito o uso do benefício
de ordem. Neste desiderato o artigo 990, que prevê:
"Todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas
obrigações sociais, excluído do benefício de ordem, previsto no art. 1.024,
aquele que contratou pela sociedade."
13. Das Sociedades Anônimas e das Sociedades de Responsabilidade
Limitada.
Estas são, sem dúvida, as principais formas societárias existentes no
Brasil. O novo Código Civil tratou de ambas. Quanto às Sociedades
Anônimas, disse:
"Art. 1.089. A sociedade anônima rege-se por lei especial, aplicandose-lhe, nos casos omissos, as disposições deste Código."
Assim, remeteu à lei especial o tratamento das sociedades anônimas.
No respeitante às sociedades de responsabilidade limitada, o novo
Código Civil foi bastante abrangente. Tratou de assuntos como: "das quotas",
"da administração", "do conselho fiscal", "da assembléia dos sócios", "do
aumento e redução do capital social", e, finalmente, da "dissolução". Isto ao
longo de 32 artigos, bem mais completos que os já vetusto Decreto 3.708/19,
que até a vigência do novo Código "regula a constituição de sociedades por
quotas de responsabilidade limitada" ao longo de seus parcimoniosos 19
artigos.
A responsabilidade do sócio continua restrita ao valor de sua quota social.
Mas todos os sócios respondem solidariamente pela integralização do capital
social. Assim, ainda que o sócio tenha integralizado sua quota, permanecerá
responsável pela integralização de todo o capital social.
A cessão as cotas a outras sócios é livre, independentemente da
audiência dos demais. Para cedê-las a terceiros, tal cessão somente será
impedida pela disposição de ¼ do capital social. Isto salvo se o contrato
dispor de modo diverso.
O contrato pode conferir a administração da sociedade a estranhos. A
designação deles dependerá de aprovação da unanimidade dos sócios,
enquanto o capital não estiver integralizado, e de dois terços, no mínimo, após
a integralização. (23)
Também, há agora expressa previsão legal no sentido de se autorizar a
Sociedade por Cotas de Responsabilidade Limitada possuir um Conselho
Fiscal, embora facultativamente.
Dos Prepostos
Os artigos 1.169 e seguintes do Código Civil tratam da figura do
preposto. Diz, por exemplo, que a preposição não pode ser transferida a
terceiros, salvo com autorização expressa, sob pena de responder
pessoalmente pelos atos do substituído.
Também se lhe veda que participe de operação do mesmo gênero que
lhe foi concedida, ou que negocia por conta própria, perante terceiro.
Após, o Código trata de uma classe especial de prepostos: os gerentes.
15. Da Escrituração
Terminando o Título do "Direito da Empresa", há o capítulo IV, que
trata da "escrituração".
O Código exige que o empresário e a sociedade empresarial sigam um
sistema de contabilidade, com base na escrituração de seus livros, além de
anualmente promover o balanço, salvo no caso do pequeno empresário.
O Diário, contudo, é livro necessário a todos os empresários, inclusive
os pequenos, Nele serão lançadas, com individuação, clareza e caracterização
do documento respectivo, dia a dia, por escrita direta ou reprodução, todas as
operações relativas ao exercício da empresa.estende-se ao pequeno
empresário.
A contabilidade deverá ser confiada a contabilista legalmente
habilitado. (24)
Importante consideração é a trazida no artigo 1.190, que prevê que
"nenhuma autoridade, juiz ou tribunal, sob qualquer pretexto, poderá fazer ou
ordenar diligência para verificar se o empresário ou a sociedade empresária
observam, ou não, em seus livros e fichas, as formalidades prescritas em lei."
Por seu turno, o artigo 1.191 completa dizendo que "o juiz só poderá
autorizar a exibição integral dos livros e papéis de escrituração quando
necessária para resolver questões relativas a sucessão, comunhão ou
sociedade, administração ou gestão à conta de outrem, ou em caso de
falência."
Nesta última hipótese, se a parte negar a entregar os livros, será
promovida a apreensão judicial dos mesmos e em caso de não serem
encontrados, ter-se-á como verdadeiro o alegado pela parte contrária para se
provar pelos livros.
Alguns mais precipitados logo pretenderão opor estes impedimento às
autoridades fazendárias. Em vão, contudo, pois o próprio Código impõem que
"as restrições estabelecidas neste Capítulo ao exame da escrituração, em parte
ou por inteiro, não se aplicam às autoridades fazendárias, no exercício da
fiscalização do pagamento de impostos, nos termos estritos das respectivas
leis especiais." (25)
16. Considerações finais
A unificação do Direito Civil com o Direito Comercial é uma velha
aspiração de vasta corrente de juristas. O novo Código Civil seguiu esta
orientação, mas de maneira parcial.
Muitos regramentos de Direito Comercial continuam a existir fora do
Código Civil, em verdadeiros microssistemas. Assim, ainda persistem o
Código de Proteção e Defesa do Consumidor, a Lei das Sociedades
Anônimas, por citar apenas dois.
No entanto, não deixa de serem significativas as introduções e
sistematizações trazidas pelo novo Código Civil, máxime à ênfase empregada
à "empresa", sepultando de vez os anacrônicos "atos de comércio
Sobre a dissolução destas sociedades, já vimos em tópico específico
Sociedade simples e sociedade empresária
Pois bem. Feitas essas colocações, passemos, então, ao estudo do
Direito de Empresa em face da nova legislação civil pátria.
Trata-se de um projeto, identificado como Projeto nº 634-B/75, que
tramitou no Congresso Nacional por mais de 25 (vinte e cinco) anos,
resultando na Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2.002. Daí algumas críticas de
que a mesma já tenha nascido velha, o que não é bem verdade, pois, se há nela
pontos negativos, há, também, pontos positivos.
O NCC possui 2.046 artigos, dos quais 229 são dedicados ao Direito
de Empresa.
No entanto, no entender do Ministro Francisco César Asfor Rocha, do
STJ, em recente palestra proferida no IV Congresso de Notários e
Registradores, realizado em Fortaleza/CE, no mês de novembro próximo
passado, do qual participei, em que pese alguns elogios que fez ao novo texto
legal e a necessidade de certas modificações em razão do tempo em que o
Código Civil vigente foi elaborado (1.916), talvez esteja sendo precipitado a
entrada em vigor do NCC já neste mês de janeiro de 2.003, eis que
determinadas matérias foram tratadas com evidente retrocesso, sendo outras
bastante polêmicas, como no caso do Livro II, que trata do Direito de
Empresa. Haja vista o grande número de emendas propostas no curso do prazo
da "vacatio legis", especialmente no tocante ao direito societário, mais
precisamente em relação à sociedade por quotas de responsabilidade limitada,
onde as controvérsias que poderiam, eventualmente, existir sobre a matéria, já
se acham devidamente pacificadas, conforme concluiu o eminente Ministro.
É importante destacar que, mesmo antes da entrada em vigor do NCC,
várias são as propostas legislativas de reformá-lo encaminhadas ao Congresso
Nacional, dentre as quais o PL nº 6.960/2002 (Fiuza 1), o PL nº 7.160/2002
(Fiuza 2), esta de autoria do CESA (Centro de Estudos das Sociedades de
Advogados), e o PL nº 7.312/2002 (Fiuza 3), todas encaminhadas pelo
deputado Ricardo Fiuza. Estas propostas visam elidir os aspectos controversos
da nova legislação e diminuir sua complexidade.Dentre as divergências
surgidas em face da nova legislação, a primeira delas está, justamente, na data
inicial de sua vigência: 10, 11 ou 12 de janeiro de 2.003.
A mim me parece que 11 de janeiro seja a data correta, conforme
demonstrado no texto do Dr. Vladimir Aras, Promotor de Justiça do MP da
Bahia, publicado no "site" Consultor Jurídico e no Boletim nº 10, ano I, do
CDT-Centro de Estudos e Distribuição de Títulos e Documentos de São
Paulo, fundamentado na Lei Complementar nº 95/98, art. 8º, parágrafos 1º e
2º, com a redação dada pela Lei Complementar nº 107/01.
Outra questão polêmica é a distinção entre sociedade simples e
sociedade empresária, da qual tratarei na seqüência. Creio mesmo que, antes
de nos preocuparmos com as inovações observadas nas sociedades por quotas
de responsabilidade limitada, deveríamos procurar chegar, primeiramente, a
esta diferenciação.
Mas, enquanto as emendas não forem aprovadas, temos que, com o
NCC há, por assim dizer, uma unificação do Direito Privado (Civil e
Comercial) em matéria de direito societário, eis que, ao tratar, no Livro II, do
Direito de Empresa, o legislador decidiu por fazer com que o novo diploma
civil reunisse a legislação completa aplicável a todos os tipos de sociedades,
exceto para aquelas regidas por leis especiais, como é o caso das sociedades
anônimas.
Com a teoria da empresa adotada pelo artigo 966 do NCC, busca-se
tutelar o exercício de uma atividade econômica organizada,
independentemente de sua qualidade comercial ou civil. Justifica-se a
igualdade de tratamento, pela submissão a praticamente aos mesmos riscos e
vicissitudes da vida empresarial
A teoria da empresa não se preocupa com o gênero da atividade
econômica; o que importa para ela é o desenvolvimento da atividade
econômica mediante a organização de capital, trabalho, tecnologia e matériaprima, que resulta na criação e na circulação de riquezas.
Tenho dúvidas, entretanto, se o legislador pátrio entendeu o verdadeiro
conteúdo da teoria da empresa, advinda do direito italiano. Falo isso depois de
ter acompanhado, atentamente, ao longo dos anos, as emendas que foram
inseridas no texto primitivo do Projeto nº 634-B/75. Este sim incorporava,
com mais fidelidade, aquela teoria, tal como era o desejo do Prof. Silvio
Marcondes, autor do texto original do citado Livro II do NCC. Tais emendas,
da forma como foram introduzidas, levam à afirmação de muitos de que o que
houve, na realidade, foi, apenas, a título de modernização, uma mudança de
nomenclatura, ou seja, o que é sociedade civil passará a ser sociedade simples;
o que é sociedade comercial, passará a ser sociedade empresária.
O próprio deputado Ricardo Fiuza, Relator Geral do NCC, ao
comentar os vários artigos relativos ao Direito de Empresa no Novo Código
Civil Comentado da Editora Saraiva, do qual foi o coordenador, parece
conduzir-se para essa linha de raciocínio. Quando trata do artigo 982, p. ex.,
diz o parlamentar: "A norma deste art. 982 vem a instituir uma nova divisão
entre as formas societárias até então definidas pelo direito privado brasileiro.
Se adotarmos um paralelismo simétrico, a antiga sociedade comercial passou
a ser denominada sociedade empresária, enquanto a sociedade civil, regulada
pelo Código de 1.916, passou a ser definida como sociedade simples".
Reforçam essa idéia, inclusive, o disposto nos artigos 5º, V, 983 e 2.037 do
NCC, bem como nas várias regras que fazem referência ao órgão de registro
público do empresário e da sociedade empresária (Registro Público de
Empresas MERCANTIS), dentre as quais o artigo 1.150.
Até mesmo a discutível manutenção de tipos societários de rara
utilização, como a sociedade em nome coletivo, a sociedade em comandita
simples e a sociedade comandita por ações, serve como argumento de que,
pelo menos aparentemente, nada mudou.
Observe-se que a sociedade de capital indústria foi abolida pela nova
legislação, sendo certo que ela, ao lado da sociedade em conta de participação,
esta ainda mantida, vinham sendo utilizadas, na prática, quase que
exclusivamente, para provocar, respectivamente, fraudes a direitos trabalhistas
e fraudes contra a economia popular. Vide, neste aspecto, a edição do Jornal
"O Estado de São Paulo" do dia 18 de maio de 2.002, caderno "Economia",
onde estão relacionadas 69 (sessenta e nove) sociedades em conta de
participação que estão sendo processadas pelo Ministério Público, por
envolvimento em fraudes na negociação de imóveis.
Estudando melhor o assunto, parece-me muito tímido falar que houve
apenas uma mudança de nomenclatura, até porque o legislador teria perdido
muito tempo por tão pouco. Na verdade, o que ocorreu, efetivamente, foi uma
mudança conceitual.
Mas, ainda que se possa chegar à conclusão de que a mudança tenha
sido meramente estético-legislativa, o certo é que o NCC, ao adotar a teoria da
empresa, rompeu, definitivamente, com a antiga distinção entre sociedades
civis e mercantis, que tinha por alicerce o critério material da prática de atos
de comércio, onde o objeto social, em regra, era o fator decisivo para
distingui-las.
Se assim é, parece estranho a manutenção do adjetivo MERCANTIS
na denominação do órgão encarregado do registro do empresário e da
sociedade empresária, retro referido, a cargo das Juntas COMERCIAIS,
nomenclatura também estranhamente mantida.
A propósito, até mesmo o nome Registro Público de Empresas
Mercantis é impróprio, já que não se registram as empresas, como entes
independentes; registram-se os atos relativos aos empresários e às sociedades
empresárias, das quais as empresas são a expressão econômica.
Com o NCC passam a coexistir duas naturezas de sociedades – a
empresária e a simples, as quais terão seu campo de incidência, em tese, não
mais vinculado à atividade econômica que ambas venham a praticar. Qualquer
que seja ela, mais importante mesmo que o objeto social, será a estrutura
ORGANIZADA de sua atividade econômica fator relevante para distinguir
uma da outra.
ORGANIZADA, pois, é a palavra chave.
Além disso, é característica marcante na sociedade simples a atuação
pessoal (individual) dos sócios, sobrepondo-se à organização dos fatores de
produção.
Mas, ainda que paire dúvidas quanto ao limite que separa a sociedade
simples da empresária, até porque o legislador não definiu a empresa, caberá,
quiçá, à doutrina e à jurisprudência estabelecer outros critérios para
diferenciar uma da outra, dentre os quais, v.g., o porte do capital social (teoria
da relevância do capital social, divulgada por Romano Cristiano), a
quantidade de sócios, de empregados, de gerentes, o tamanho do
estabelecimento, etc...
Frise-se que tanto a sociedade empresária quanto a sociedade simples
exercem atividade econômica, sendo ambas espécies do gênero SOCIEDADE.
Afirmar que a sociedade simples não pratica atividade econômica, e,
conseqüentemente, que não visa lucro, seria contradizer as disposições dos
artigos 981 e 982 do NCC, sendo certo que o legislador definiu, no art. 53, a
ASSOCIAÇÃO como sendo a entidade que não tem fins econômicos.
Lembre-se que o conceito de associação era, meramente, doutrinário.
A dificuldade maior está em que as décadas de discussões a respeito da
separação entre sociedade civil e sociedade mercantil são substituídas por uma
regra que trará novas perplexidades, a qual, de sua vez, reabrirá novo período
de meditação para que as novas divergências sejam superadas.
E, já que o momento é de reflexão, será que a sociedade simples pura
ou sociedade simples propriamente dita ou, ainda, sociedade simples
"simples", prevista nos artigos 997 a 1.038 do NCC, a quem o escritório
Demarest & Almeida Advogados prefere chamar de sociedade simples tipo,
não é a mesma (e raramente usada) sociedade civil pura, prevista no art. 1.363
e seguintes do atual Código Civil, revestida agora de uma nova roupagem?
É importante destacar, no entanto, que a sociedade simples não está
restrita meramente ao campo das atividades ligadas à profissão intelectual,
literária ou artística (parágrafo único do art. 966). Ao contrário, estende-se a
qualquer ramo de atividade, desde que não se enquadre no contexto
empresarial. Sua estrutura e sua organização passam, contudo, por estágios de
complexidade cada vez maior, atingindo, a partir de certo ponto, o patamar em
que predomina a empresarialidade, oportunidade em que deverá transformar
sua natureza, de sociedade simples em sociedade empresária. Supera-se,
ultrapassa-se, dessa forma, a sociedade simples, situada em estágio mais
singelo e passa-se a acolher a figura da sociedade empresária, não porque
pratique o comércio, nos moldes tradicionalmente aceitos, mas porque pratica
a atividade empresarial, de contornos muito mais amplos. Deixa, assim, de ter
relevo o objeto da sociedade; qualquer que seja ele, se a estrutura criada para
o exercício das atividades que lhe sejam próprias assumir características
empresariais, a instância administrativa de registro será o Registro Público de
Empresas Mercantis (Junta Comercial). Caso contrário, mesmo que ela
pratique o que, até então, se denomina ato de comércio, por não ter atingido o
degrau da empresarialidade, será simples, registrando seus atos perante o
Registro Civil das Pessoas Jurídicas.
Nessa evolução, podemos distinguir três etapas:
a) a do profissional autônomo, atuando isoladamente;
b) a do mesmo profissional, associado a outro ou outros profissionais
em sociedade simples (registrável perante o Registro Civil das Pessoas
Jurídicas), que não se organizem em caráter empresarial e que se limitem a
reunir esforços para que possam melhor atender diretamente à clientela, sem
que entre eles e os clientes se interponha a empresa, e sem que a sociedade,
em si mesma, tenha, necessariamente, fim lucrativo, bastando-lhe remunerar o
trabalho prestado, individualmente, pelos sócios. Portanto, a sociedade que
desenvolver uma atividade pelos próprios sócios, de forma pessoal, praticando
eles mesmos atos do objeto social e executando o núcleo de sua atuação, não
será considerada empresária. Neste caso, tem-se a configuração de uma
sociedade simples;
c) e, por último, a organização empresarial, cuja estrutura conduz ao
registro no Registro Público de Empresas Mercantis (Junta Comercial).
Pelo exposto, temos que uma sociedade não será empresária, mas
simples, quando a atuação pessoal dos sócios suplantar a organização dos
fatores de produção. Na sociedade simples, o critério reside, em princípio, na
predominância da atividade pessoal dos sócios. O exercício DIRETAMENTE
pelos sócios dos atos singulares inseridos no âmbito da atividade econômica
em razão da qual a pessoa jurídica foi constituída lhe imprime o caráter de
sociedade simples. É o caso de dois médicos que se unem para clinicar.
Enquanto desenvolvem sua profissão em consultório, mesmo com o auxílio de
uma secretária, não se encontram abrangidos pelo conceito de empresário.
A sociedade simples é, em síntese, a sociedade não empresária, ou
seja, aquela sociedade que explora atividade econômica de produção e
circulação de bens e serviços SEM ALGUM DOS FATORES DE
PRODUÇÃO (capital, mão de obra, insumos e tecnologia).
São as sociedades de fins econômicos em que a ESTRUTURA E
MÉTODOS DE TRABALHO não prevalecem sobre a atuação pessoal dos
sócios, segundo os ensinamentos de Fábio Ulhoa Coelho.
Já aquelas sociedades que se cercarem de uma estrutura
organizacional, como médicos reunidos na direção de seu próprio hospital,
contando com pronto-socorro, laboratório, radiologia e empregando outros
médicos, enfermeiras, atendentes, etc., sua profissão constituirá fundo ou
elemento de empresa, qualificando-se como sociedade empresária.
Ambos os exemplos nos são fornecidos pelo Prof. Fábio Ulhoa Coelho
em seu Manual de Direito Comercial.
Ressalte-se que caberá aos interessados a opção por qualquer das duas
formas associativas (sociedade simples ou sociedade empresária), não
havendo razão para o Poder Público, representado pelas instituições
incumbidas do registro público de uma ou de outra (Registro Civil das Pessoas
Jurídicas ou Junta Comercial), criar qualquer obstáculo, discutindo o motivo
ou os fundamentos de ordem econômica dessa opção. E a razão disso é óbvia:
somente os interessados é que poderão avaliar se a atividade a ser
desenvolvida pela sociedade da qual eles farão parte é suficientemente
estruturada (organizada) para ser considerada empresária ou não.
E é de suma relevância saber se a sociedade é empresária ou simples,
porque daí resultará a obrigatoriedade de inscrição de seus atos constitutivos
no Registro Público de Empresas Mercantis (Junta Comercial) ou no Registro
Civil das Pessoas Jurídicas.
O equívoco quanto ao órgão registrário competente pode acarretar
graves conseqüências, porquanto a aquisição da personalidade jurídica, com o
efeito de operar a separação patrimonial e jurídica da sociedade e dos sócios,
somente se perfaz com o devido registro pertinente. O princípio de que a
sociedade se distingue dos seus membros (societas distat a singulis) exige o
registro como elemento constitutivo de sua operatividade.
Mantém o NCC, assim, a sistemática de condicionar a aquisição da
personalidade jurídica dos entes abstratos à inscrição de seus atos
constitutivos, mencionado, em vez de registro no órgão peculiar (atual Código
Civil, art. 18), o registro respectivo e registro próprio (NCC, arts. 45 e 985).
É possível divisar que a entrada em vigor do NCC provoque
interpretações equivocadas e uma irrefletida corrida às Juntas Comerciais para
o registro de qualquer sociedade de fins econômicos, sem atentar para o seu
caráter empresarial ou não.
Em relação às sociedades anônimas não subsiste qualquer dúvida,
porque, levando em conta apenas a sua forma de constituição, a nova
legislação civil, a exemplo do que já faz a atualmente vigente, as considera
empresárias. Todavia, quanto as demais sociedades, é preciso identificar se
possuem feição empresarial, segundo os parâmetros apontados, a partir da
moderna Teoria da Empresa.
Se a sociedade for uniprofissional, com a execução das atividades
pelos próprios sócios, de forma pessoal e com responsabilidade profissional,
como sociedade de médicos, contadores, engenheiros, arquitetos e todas as
específicas de profissões liberais será, em princípio, considerada sociedade
simples, sujeita à inscrição de seus atos no Registro Civil das Pessoas
Jurídicas.
Ainda que não se trate de sociedades uniprofissionais, são também
sociedades simples aquelas cuja atuação individualizada dos sócios, para a
realização de seu objeto social, supere a organização dos fatores de produção.
A pessoa jurídica, nesta hipótese, é mero aspecto formal de compartilhamento
de meios, recursos e bens para uso comum de cada sócio. Não se tem,
genuinamente, uma sociedade empresária. Tal sucede, por exemplo, na
constituição de uma sociedade de cabeleireiros para rateio de um espaço
comum e divisão das despesas.
As sociedades de participação, as chamadas holdings puras, por não se
caracterizarem pelo exercício de uma atividade econômica organizada para a
criação ou circulação de bens ou serviços, na definição de empresário contida
no art. 966 do NCC, são consideradas sociedades simples, sujeitas ao Registro
Civil das Pessoas Jurídicas.
No entender de Ronald A. Sharp Júnior, Professor de Direito Civil e
Comercial no Rio de Janeiro, seria necessário, dir-se-ia mesmo indispensável,
para evitar incertezas na aplicação do direito, que do arcabouço legislativo
constasse que se considera sociedade simples, para os efeitos do art. 982 e seu
parágrafo único do NCC, a sociedade cuja atuação pessoal dos sócios seja
predominante na prática dos atos de realização do objeto social, devendo
assim também ser consideradas as que não se distinguirem pelo exercício de
uma atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens
ou de serviços, partindo do balizamento traçado pelo art. 966 do novo texto
legal.
A propósito, de tudo o que ouvi em palestras das quais participei e
também li sobre o assunto, é do ilustre professor carioca a melhor abordagem
do tema, razão pela qual transcrevi, com a devida permissão, vários trechos de
um parecer elaborado pelo mesmo sobre o então projeto que resultou na Lei nº
10.404/2.002, o qual adaptei ao texto final do NCC. Assim procedi porque
suas idéias sobre a matéria se harmonizam com aquilo que penso a
respeito.Merece destaque também um Parecer do qual tive acesso (Parecer nº
13/97-PSS), elaborado em 1.997 pelo Procurador Adjunto da JUCERJA,
Paulo de Salvo Souza, o qual, embora tratasse da Lei nº 8.934/96, já trazia em
seu bojo, com bastante clareza, aspectos da teoria da empresa.
Uma vez escolhida, pelo interessado, a natureza de sua sociedade
(simples ou empresária), estará fixada a competência do órgão público de
registro (Registro Civil das Pessoas Jurídicas ou Junta Comercial), a qual deve
prevalecer quanto aos atos subseqüentes, não mais podendo aquela, uma vez
delimitada, ficar a mercê da vontade das partes.
É importante que se diga que a competência da Junta Comercial ou do
Registro Civil das Pessoas Jurídicas que, conforme o caso, haja deferido o
arquivamento dos atos constitutivos, não pode ser contestada pelas
autoridades que fiscalizam o exercício de suas atividades ou se incumbem de
efetuar o seu cadastramento ou sua inscrição fiscal.
Desta forma, muitas sociedades, que a doutrina atual reputa civis
poderão inserir-se no regime das sociedades empresárias, sendo a recíproca
também verdadeira, ou seja, muitas sociedades consideradas comerciais
poderão revestir-se da natureza de sociedades simples, podendo estas adotar,
inclusive, um dos tipos de sociedade empresária regulados no art. 1.039 e
segs. do NCC. Não o fazendo, subordinar-se-ão às normas que lhe são
próprias (art. 983). Repetiu-se, assim, a regra do Código Civil vigente no
sentido de permitir que a sociedade civil se revista das mesmas formas das
sociedades comerciais (art. 1.364).
Frise-se que, mesmo que a sociedade simples adote uma das formas da
sociedade empresária, ainda assim sua natureza será de sociedade simples.
Neste sentido o Enunciado nº 57 do Centro de Estudos do Conselho de Justiça
Federal. Contudo, esta afirmação contraria os comentários feitos, por Ricardo
Fiuza, às páginas 890 e 1.028 do já citado Novo Código Civil Comentado.
Inconformado com tais comentários, enviei e-mail ao ilustre parlamentar, que,
em resposta, reconheceu o equívoco, alegando que o engano será corrigido na
2a. Edição da referida obra.
Dizer, entretanto, que, compulsoriamente, as atuais sociedades civis
devem passar a ser empresárias não parece ser, s.m.j., o entendimento mais
correto.
É importante que se diga que a afirmação de que a regra será a
sociedade empresária e a exceção a simples deve ser vista com bastante
cautela, eis que, na prática, tomando-se por base as sociedades existentes sob
a égide da legislação vigente, o que se observa é justamente o contrário, pois
poucas são aquelas que nascem (a menos que se constituam, por exemplo, sob
a forma de S/A) ou adquirem, ao longo de sua existência, estrutura organizada
que lhes permita atingir o almejado patamar da empresarialidade.
Para o órgão de registro público, seja ele a Junta Comercial ou o
Registro Civil das Pessoas Jurídicas, a grande modificação reside no fato de
que, a partir do novo Código, não se examina mais apenas o aspecto formal do
documento, devendo ser analisados também o seu conteúdo e o ato jurídico
em si, sem que, com isso, passe aquele a exercer função julgadora.
O tempo se encarregará de dizer se o aqui exposto tem ou não
procedência.
Questões societárias relevantes em face do NCC
O Novo Código Civil é essencialmente registrário, prestigiando, desta
forma, a atividade do REGISTRADOR.
De acordo com o novo diploma civil pátrio, as sociedades terão a
seguinte estrutura:
a)Sociedades não personificadas, aquelas em que a pessoa dos sócios
ainda não é diferenciada da personalidade da sociedade por não terem ainda os
atos constitutivos devidamente registrados no órgão competente (Registro
Público de Empresas Mercantis ou Registro Civil das Pessoas Jurídicas),
subdivididas em sociedade em comum (abrangendo as chamadas sociedades
irregulares e as sociedades de fato) e sociedade em conta de participação; e,
b)Sociedades personificadas, subdivididas em sociedades simples
(incluindo as cooperativas) e sociedades empresárias (abrangendo a sociedade
limitada, a sociedade em nome coletivo, a sociedade em comandita simples, a
sociedade em comandita por ações e a sociedade anônima).
Segundo o art. 2.031 do NCC, as associações, sociedades e fundações,
constituídas na forma das leis anteriores, terão o prazo de um ano para se
adaptarem às disposições do mesmo. Porém, de acordo com o art. 2.033 do
referido diploma, as deliberações que modifiquem os atos constitutivos das
pessoas jurídicas acima mencionadas, bem como os atos de transformação,
incorporação, cisão ou fusão, reger-se-ão, a partir de 11.01.03, pelo NCC.
O artigo 2.044 do NCC indica o prazo de 1 (um) ano de "vacatio
legis", tendo existido propostas para ampliação desse prazo para mais 1 (um)
ano, dentre as quais a formulada pelo Centro de Estudos Judiciários do
Conselho de Justiça Federal. A propósito, este Conselho tem vários
Enunciados relativos ao NCC, frutos da Jornada de Direito Civil, ocorrida em
fins do mês de setembro de 2.002. Também o deputado Luiz Antonio Fleury
apresentou Projeto Legislativo (PL nº 7.347/2002), visando adiar em um ano a
entrada em vigor do novo Código Civil. Mas, logo o retirou de cena.
Em face do NCC, o Decreto nº 3.708/1919, embora não
expressamente, será revogado (suas regras confrontam-se com norma mais
nova e mais completa – o NCC) e a 1a. parte do Código Comercial foi
expressamente derrogada. O Código Comercial passa a ser aplicável apenas
em relação ao comércio marítimo.
A denominada sociedade por quotas de responsabilidade limitada do
Decreto nº 3.708/19 foi, aliás, substituída, no novo Código Civil, por uma
denominação tão imprópria quanto aquela: sociedade limitada. Ora, sabemos
todos, que a responsabilidade de ambas é ilimitada, respondendo com todos os
seus bens, pelas dívidas da sociedade. Limitada é apenas a responsabilidade
de seus sócios. Além do mais, como também temos conhecimento, a S/A e as
sociedades em comandita têm sócios com responsabilidade limitada.
As sociedades por quotas de responsabilidade limitada, tipo societário
mais utilizado no País, representando 98% (noventa e oito por cento) dos
registros efetuados, quer nas Juntas Comerciais, quer nos Registros Civis das
Pessoas Jurídicas, com a entrada em vigor do NCC, perderão, segundo alguns,
muito de sua flexibilidade, especialmente em face da criação de novas
estruturas sociais, como Diretoria, Conselho Fiscal, Reuniões e Assembléias
Gerais. Todavia, como bem alerta o Prof. Miguel Reale, em matéria publicada
no Jornal "O Estado de São Paulo", edição de 23 de novembro de 2.002, elas
somente deverão ser observadas "nos casos considerados obrigatórios,
prevalecendo o livremente disposto no contrato social.
Desse modo se evitou a estruturação rígida das sociedades limitadas,
dada a multiplicidade de suas formas, quer segundo o modelo da sociedade
anônima, quer de conformidade com o da sociedade simples, optando-se por
uma solução plural, facultando aos seus fundadores optar, por exemplo, pela
regência supletiva de uma ou de outra legislação para solução dos casos
omissos.
A distinção básica é a de sociedades com mais de dez quotistas, para a
qual se exige administração mais complexa, enquanto que nas demais
hipóteses pode ela, consoante o artigo 1.060, ser exercida "por uma ou mais
pessoas designadas no contrato ou em separado", o que demonstra a semrazão dos críticos que dizem que o novo código vem "complicar a vida das
limitadas", estendendo-lhes requisitos próprios das sociedades anônimas.
Para provar que a matéria foi disciplinada com mais amplo critério
bastará salientar que, segundo o artigo 1.066, "pode (note-se) o contrato social
instituir Conselho Fiscal composto de três ou mais membros e respectivos
suplentes, sócios ou não, residentes no País", eleitos pela assembléia-geral.
Outra distinção essencial é entre as deliberações que devem ser
tomadas em reunião (sic) de sócios, ou, então, em assembléia, "conforme
previsto no contrato", sendo obrigatória a assembléia, como já disse, se o
número dos quotistas for superior a dez (artigo 1.072 e seus parágrafos).
Dir-se-á que a nova lei prevê formalidades especiais para convocação
das assembléias, mas não é menos certo que elas são dispensáveis "quando
todos os sócios comparecerem ou declararem por escrito, cientes do local,
data e ordem do dia".
Além disso, de acordo com o parágrafo 3º, do artigo 1.072, "a reunião
ou assembléia tornam-se dispensáveis quando todos os sócios decidirem, por
escrito, sobre a matéria que seria objeto dela".
Entra pelos olhos que tais dispensas têm como destinatárias as
empresas limitadas de pequeno ou médio porte, o que não impede que haja
disposições cautelares para as sociedades por quotas de maior vulto".
Quanto ao nome empresarial, o NCC indica a necessidade da
designação, na denominação de uma sociedade limitada, do seu objeto social.
Essa imposição, que já havia caído em desuso, poderá ser inconveniente para
algumas sociedades que tenham objetos sociais amplos. A esse respeito, o
Decreto nº 3.708/19 já continha previsão mais flexível ao admitir que a
denominação social deveria, quando (a doutrina entendia como quanto)
possível, dar a conhecer o objeto da sociedade. Lembre-se que a sociedade
limitada poderá adotar, ao invés de denominação, uma firma.
O bom senso indica que, quando a sociedade limitada usar
denominação, esta leve a entender, pelo menos, a atividade preponderante.
Aquelas sociedades já existentes, que não tenham em sua denominação algo
que leve a entender o objeto social, a meu ver, ao contrário do que se possa
pensar, não terão que se adaptar ao novo texto legal por se tratar de um direito
inerente a sua personalidade. Neste sentido o Enunciado nº 73 do Centro de
Estudos Judiciários do Conselho de Justiça Federal.
Quanto aos demais tipos societários, o NCC traz regras para a
composição do nome empresarial (denominação ou firma). Já em relação à
sociedade simples, o legislador silenciou. O que deixou claro, apenas, foi que
a sociedade simples deve ter denominação.
A sociedade limitada, como já foi dito, será regida, supletivamente,
pelas regras da sociedade simples, a menos que o contrato social faça previsão
expressa de que a norma a ser seguida é a da sociedade anônima. Aliás, as
regras da sociedade simples também se aplicam, supletivamente, às
sociedades não personificadas e à cooperativa.
Atente-se para a nova e interessante disposição contida no parágrafo
único do art. 44 do NCC, segundo a qual "as disposições concernentes às
associações aplicam-se, subsidiariamente, às sociedades que são objeto do
Livro II da Parte Especial deste Código". Trata-se de um regime de integração
entre as associações e as sociedades.
Quanto ao capital social este, na sociedade limitada, poderá ser
dividido em quotas iguais ou desiguais. Esta igualdade ou desigualdade, a
meu ver, pela redação do artigo 1.055 e seus respectivos parágrafos, diz
respeito à quantidade de quotas. Nada impede, porém, que a sociedade
limitada estabeleça quotas com direitos especiais (quotas preferenciais).
A contribuição para formação do capital social, na sociedade limitada,
pode se dar em dinheiro, bens ou créditos. Vedou-se, expressamente, a
contribuição em serviço (trabalho), permitida, apenas, na sociedade simples,
passando todos os sócios a responder, solidariamente, pela exata estimação de
bens conferidos ao capital social, até o prazo de 5 (cinco) anos da data do
REGISTRO da sociedade. Por isso, é recomendável solicitar um laudo de
avaliação ao sócio que estiver integralizando a sua participação no capital
social com um determinado bem, para certificar-se de seu real valor. Não há
fundamento legal, entretanto, para que o registrador exija tal laudo no
momento do registro.
Para os aumentos de capital social, o NCC indica a necessidade de que
o capital social esteja totalmente integralizado. Lembre-se que a Lei das S/As
exige, nestes casos, que o capital social esteja realizado em, pelo menos, ¾
(três quartos) do seu valor. É, portanto, um dispositivo mais rígido.
A modificação do contrato social para fins de aumento do capital
social, na sociedade limitada, exige a aprovação de sócios representando, ao
menos, ¾ (três quartos) do capital social.
Haverá direito de preferência para os demais sócios, na proporção das
quotas de que sejam titulares, a ser exercido em até 30 (trinta) dias após a
deliberação de aumento do capital social. Caberá ao registrador verificar se o
direito de preferência foi observado.
Salvo disposição em contrário, prevista no contrato social, o direito de
preferência poderá ser cedido se não houver oposição de titulares de mais de
¼ (um quarto) do capital social.
A redução de capital social poderá ocorrer, através de alteração
contratual, em duas situações:
a)depois de integralizado o capital social, se houver perdas irreparáveis
(prejuízos acumulados, em analogia ao disposto na Lei das S/As);e,
b)se o capital social for excessivo em relação ao objeto social. Nesta
hipótese, o credor quirografário terá 90 (noventa) dias, a contar da data da
publicação da ata da assembléia que aprovou a redução, para opor-se a tal
deliberação.
A redução somente se tornará eficaz se não for impugnada durante os
90 (noventa) dias, ou se provado o pagamento da dívida ou o depósito judicial
do respectivo valor. Satisfeitas estas condições, proceder-se-á ao registro da
alteração contratual no órgão competente.
Na omissão do contrato, o sócio poderá ceder suas quotas, total ou
parcialmente, a quem seja sócio, independentemente da anuência dos demais,
ou a terceiro (estranho), se não houver oposição de sócios representando mais
de ¼ (um quarto) do capital social.
Quando da cessão de quotas, o cedente permanecerá solidariamente
responsável com o cessionário, pelo prazo de 2 (dois) anos, a contar da
AVERBAÇÃO, no órgão competente, da modificação do contrato, pelas suas
obrigações como sócio (parágrafo único do art. 1.057, combinado com o art.
1.003). O mesmo ocorre na sociedade simples (artigo 1.032).
O NCC estabeleceu quorum específico para a aprovação de certas
matérias (deliberações) na sociedade limitada, sendo certo que cabe aos sócios
fixarem, no contrato social, o funcionamento das Reuniões ou Assembléias.
Não o fazendo, seguir-se-ão as determinações do NCC relativas às
Assembléias.
Uma das alterações mais polêmicas em termos de quorum previsto na
nova legislação é aquela que estabelece a exigência de, pelo menos ¾ (três
quartos) do capital social, para aprovar modificações do contrato social, nas
sociedades limitadas. Em se tratando de sociedade simples, a regra é ainda
mais rígida, já que o artigo 999 do NCC estabelece que "as modificações do
contrato social que tenham por objeto matéria indicada no art. 997, dependem
do consentimento de todos os sócios; as demais podem ser decididas por
maioria absoluta de votos, se o contrato não determinar a necessidade de
deliberação unânime.".As deliberações serão tomadas em Reuniões ou
Assembléias, previamente convocadas pelos administradores, nos casos
previstos em lei ou no contrato social, podendo, excepcionalmente, ser
convocadas pelos sócios ou pelos conselheiros fiscais, se estes existirem,
devendo a convocação ser devidamente publicada, nos termos do artigo 1.152
e respectivos parágrafos.
Há situações em que tanto a convocação, como as Reuniões ou
Assembléias ficam dispensadas, como visto alhures.
Haverá, necessariamente, para as sociedades limitadas, uma
Assembléia Geral Anual, nos 4 (quatro) primeiros meses seguintes ao término
do exercício social, para aprovação de contas, designação de administradores,
quando for o caso, e para tratar de outros assuntos de interesse da sociedade. É
órgão semelhante à AGO da S/A.
O direito de retirada (recesso), a ser exercido nos 30 (trinta) dias subseqüentes
à Reunião que aprova a matéria da qual se é dissidente, foi mantido pelo NCC,
conforme disposto no art. 1.077, que é, diga-se de passagem, uma regra muito
abrangente.
Esse direito foi introduzido também para os casos de incorporação ou
fusão, expressamente. Na hipótese de cisão, embora não prevista, entende-se
que também cabe o direito de recesso.
Há a possibilidade de sócios estrangeiros no quadro de sócios da
sociedade limitada.
Não há mais necessidade de se colocar, expressamente, na cláusula do
capital social, que a responsabilidade dos sócios é limitada à totalidade do
capital social, conforme determinava o art. 2º, "in fine", do Decreto nº
3.708/1919.
A sociedade limitada poderá ser administrada por sócio ou não sócio
(o mesmo ocorrendo na sociedade simples), não existindo mais as figuras do
sócio-gerente e do gerente-delegado. Deverá haver, na sociedade limitada, a
indicação de quem são os administradores. Na sociedade simples, na omissão,
entender-se-á que todos os sócios são administradores.
O quorum para nomeação ou destituição do administrador varia em
razão da condição de sócio ou não sócio, bem como do instrumento (contrato
ou ato separado) de sua designação.
A administração atribuída no contrato social a todos os sócios não se
estende, automaticamente, aos que posteriormente ingressarem na sociedade.
Uma dúvida que pode surgir é se a sociedade limitada pode ou não ser
administrada por uma pessoa jurídica?
Esta é uma questão que fica em aberto, pois há uma obscuridade, na
redação do art. 1.060 do NCC, quanto à obrigatoriedade de o administrador
ser pessoa jurídica ou física.
O Projeto de Lei nº 6.960/2002 propõe uma nova redação ao citado art.
1.060, o qual estabelece que apenas pessoas naturais poderão ser
administradores. O Enunciado 66 aprovado na Jornada de Direito Civil,
promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho de Justiça Federal
estabeleceu que o administrador deverá ser pessoa natural.
Quanto a sociedade simples nenhuma dúvida remanesce, eis que esta
somente poderá ter como administradores pessoas físicas.
A responsabilidade dos administradores está prevista somente em
relação às sociedades simples, cujas regras se aplicam, subsidiariamente, às
limitadas, exceto se o contrato social fizer referência expressa que,
supletivamente, serão seguidas as regras das S/As, diga-se de passagem mais
rígidas (v. art. 1.070 do NCC).
O Conselho Fiscal, órgão facultativo dentro da sociedade limitada,
exerce funções fiscalizadora e opinativa. Seus integrantes têm dever de
denúncia, sob pena de responder com seus bens pessoais.
As deliberações do Conselho Fiscal são colegiadas e também
individuais.
Os requisitos e impedimentos relativos aos membros do Conselho
Fiscal estão previstos no NCC. Especialmente quanto aos impedimentos, deve
o registrador observá-los, através de declaração a ser juntada para
REGISTRO.
Tanto administradores como conselheiros fiscais (ainda que não
sócios), podem responder com seu patrimônio social, mediante a
desconsideração da personalidade jurídica, se ocorrer abuso de forma,
caracterizado pelo desvio de finalidade ou confusão patrimonial (art. 50).
São os seguintes os livros obrigatórios da sociedade limitada:
a)Livro de Atas de Assembléia de Sócios;
b)Livro de Atas da Administração; e,
c)Livro de Atas e Pareceres do Conselho Fiscal.
Não há necessidade de publicação das Demonstrações Financeiras.
Basta que sejam colocadas à disposição dos sócios 30 (trinta) dias antes da
realização da Assembléia Geral Anual.O NCC também tratou, expressamente,
dos institutos da transformação, incorporação e fusão, cujas normas aplicarse-ão a todas as sociedades, exceção feita à sociedade anônima, que já se rege
por norma especial, permanecendo vigentes os artigos 223 a 234 da Lei das
S/As.
Antes da promulgação do NCC, as operações societárias de
transformação, incorporação, fusão e cisão eram disciplinadas pela lei do
anonimato, que se aplicava às sociedades de tipos iguais ou diferentes. A
partir da entrada em vigor do NCC, verificaremos as seguintes situações: a)
quando essas operações envolverem somente sociedades anônimas, aplica-se
o disposto na lei das S/As; b) quando essas operações envolverem os demais
tipos societários, aplica-se o disposto no NCC; e, c) quando essas operações
envolverem sociedade anônima e sociedade de outro tipo, aplica-se, para as
obrigações das sociedades anônimas, o disposto na lei das S/As, e, para a
outra sociedade, o disposto no NCC.
Destaca-se que o NCC não exige a elaboração de protocolo e da
justificação para os atos de incorporação, fusão e cisão. Tais atos, no entanto,
deverão ser publicados.
O estabelecimento (art. 1.142 a 1.149 do NCC), chamado, até então,
fundo de comércio e conhecido na Itália por azienda, corresponde ao conjunto
de bens corpóreos e incorpóreos organizados pelo empresário para a
exploração da atividade econômica. Juntamente com o empresário e a
empresa, o estabelecimento corresponde a um dos elementos da
empresarialidade destacados por Waldirio Bulgarelli, na sua obra Tratado de
Direito Empresarial (BULGARELLI, 1.997, p.109).
O NCC perdeu uma excelente oportunidade de introduzir no País a
limitação da responsabilidade do empresário individual, a qual existe, por
exemplo, na França, Itália, Alemanha e Portugal, como forma de incentivo à
exploração da atividade econômica de menor vulto mediante a limitação dos
riscos do negócio . A limitação da responsabilidade do empresário individual
poderia ter sido adotada pelo novo diploma civil pátrio para acabar com a
necessidade da criação de sociedades empresárias formadas com a finalidade
exclusiva da obtenção da limitação da responsabilidade dos sócios no
desenvolvimento da empresa.
Somente a sociedade empresária está sujeita à falência (vide, neste
sentido, o art. 1.044 do NCC). Quanto à sociedade simples, o entendimento é
de que mesmo que adote qualquer das formas de sociedades empresárias
possíveis, a ela não se aplica a lei de quebra (Decreto 7.661/45).
Creio que a questão estará solucionada com a aprovação do Projeto de
Lei nº 4.376-A, de 1.993, que regula a falência, a concordata preventiva e a
recuperação da empresa, em trânsito pelo Congresso, a qual virá a substituir a
atual lei falimentar, retro mencionada. Tal projeto de lei dispõe que o sistema
de recuperação e liquidação de sociedades atinge não só as de cunho
comercial, como também as de índole civil, incluindo-se até mesmo as
empresas públicas e as sociedades de economia mista.
As sociedades de advogados, por força do art. 982 do NCC, embora de
natureza simples, continuará a ser registrada perante a OAB. Ver, neste
sentido, a Lei nº 8.906/94 (Estatuto da Advocacia). Com relação às
cooperativas, há dúvida se as mesmas, apesar de terem natureza simples
(parágrafo único do art. 982 do NCC), serão registradas perante o Registro
Civil das Pessoas Jurídicas ou se perante as Juntas Comerciais. É que a Lei nº
5.764/71 (Lei do Cooperativismo) dispõe, nos parágrafos segundo e sexto de
seu art. 18, que o registro de cooperativa se faz perante as Juntas Comerciais.
A propósito, o enunciado nº 69, aprovado na Jornada de Direito Civil
promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho de Justiça Federal,
estabelece que as cooperativas são sociedades simples sujeitas à inscrição nas
Juntas Comerciais. No mesmo sentido, o projeto de Lei nº 7.160/02 altera o
artigo 1.150 para esclarecer que as cooperativas estão sujeitas a inscrição nas
Juntas Comerciais.
Quanto as cooperativas é importante salientar que o art. 6º da Lei nº
5.764/71, supra referida, exigia, para a constituição de cooperativas
singulares, o mínimo de 20 (vinte) sócios. O inciso II do art. 1.094 do NCC
flexibilizou tal exigência, podendo a sociedade cooperativa ser constituída
com o número de sócios necessário, apenas, para compor a administração da
sociedade. O Prof. Ronald A. Sharp Jr. entende que a regra contida no citado
inciso II do art. 1.094 não pode prevalecer sobre a regra do art. 6º da Lei nº
5.764/71 em face do princípio da razoabilidade, já que, "a priori", a
constituição de uma cooperativa deve interessar a um número relativamente
amplo de sócios, daí a exigência mínima de 20 (vinte) pessoas prevista na lei
especial.
De acordo com o art. 971 do NCC, é facultado a qualquer produtor
rural organizar sua atividade econômica sob a forma de empresa, que, neste
caso, pode ser tanto sob firma individual ou por meio de sociedade
empresária, com registro, inclusive, perante a Junta Comercial. Entretanto, o
produtor rural que, mesmo desempenhando atividade econômica agrícola ou
pecuária, preferir não adotar a forma de empresa rural permanecerá vinculado
a regime jurídico próprio, como pessoa física, inclusive para os efeitos da
legislação tributária, trabalhista e previdenciária, com responsabilidade
ilimitada e com comprometimento direto de seu patrimônio pessoal nas
obrigações contraídas em razão do exercício de sua atividade. Ele pode optar,
ainda, por exercer sua atividade rural como sociedade simples, a qual adquire
personalidade jurídica própria com o arquivamento de seus atos constitutivos
perante o Registro Civil das Pessoas Jurídicas.
Sob o aspecto legislativo, o art. 3º da Lei nº 5.889/73 define a empresa
rural, sob a ótica do direito do trabalho, como a "atividade agro-econômica,
em caráter permanente ou temporário, diretamente ou através de prepostos e
com o auxílio de empregados".
São os seguintes os atos sujeitos a publicação no Diário Oficial e em
jornal de grande circulação: as atas das Assembléias/Reuniões que
deliberarem sobre redução de capital social, dissolução, incorporação, fusão
ou cisão da sociedade limitada, bem como anúncios de convocações e
renúncia de administradores.
A exclusão de sócios, na sociedade limitada ocorrerá nas seguintes
hipóteses:
a)exclusão de sócio remisso (ou seja, que deixar de realizar sua
contribuição para o capital social estabelecida no contrato social nos 30 dias
seguintes ao da notificação pela sociedade de sua mora), mediante deliberação
da maioria dos demais sócios;
b)exclusão extrajudicial, através de alteração contratual, desde que
previsto no contrato social a exclusão por justa causa: no caso de um ou mais
sócios colocar em risco a continuidade da empresa, em virtude de atos de
inegável gravidade (?) (quorum: maioria dos sócios representativa de mais da
metade do capital social).
O Enunciado nº 67 do Centro de Estudos Judiciários do Conselho de
Justiça Federal dispõe que em razão da exigência da justa causa, a quebra da
"affectio societatis" não é motivo suficiente para a exclusão de sócio.
A exclusão extrajudicial deverá ser determinada em Assembléia Geral
ou Reunião convocada especialmente para esse fim, ciente o sócio acusado,
em tempo hábil (?), para possibilitar o seu comparecimento a fim de se
defender. O registrador deverá acautelar-se de que tais providências foram
adotadas.
c)exclusão judicial: a pedido dos demais sócios, no caso de falta grave
no cumprimento de obrigações ou incapacidade superveniente; e,
d)exclusão de pleno direito, no caso de o sócio ser declarado falido, ou
ter sua quota liquidada em razão de execução judicial.
O sócio excluído responde pelas obrigações sociais anteriores, até 2
(dois) após AVERBADA a decisão de sua exclusão (parágrafo único do art.
1.057). O mesmo ocorre na sociedade simples (art.1.032).
No tocante à sociedade simples, só não se aplica a exclusão
extrajudicial.
Já em relação à dissolução da sociedade limitada, o Código
estabeleceu que as mesmas causas de dissolução da sociedade simples a ela se
aplicam. Dentre elas está prevista a dissolução pela falta de pluralidade de
sócios, não reconstituída no prazo de cento e oitenta dias. Manteve-se, assim,
a possibilidade, temporária, da sociedade unipessoal.
A controvérsia sobre a possibilidade de se entender que a estipulação
de que o patrimônio dos sócios não responde subsidiariamente ao da
sociedade simples implicaria na limitação da responsabilidade dos mesmos
parece-me solucionada com a regra do artigo 997, VIII do NCC. Ainda que se
queira argumentar que as regras dos artigos 1.023 e 1.024 devem ser
combinadas com a anteriormente mencionada, tornando, assim, ilimitada a
responsabilidade dos sócios na sociedade simples, tal argumento, s.m.j., não
deve prevalecer. Isto porque a palavra "subsidiariamente" não pode, como
querem alguns, ser entendida como "solidariamente", eis que, de acordo com
o artigo 265 do NCC, a solidariedade não se presume, resultando da lei ou do
contrato. A menos que seja desejo dos sócios responderem, subsidiária e
solidariamente, pelas obrigações contraídas em nome da sociedade. Se essa
não for, expressamente, a intenção dos sócios, as regras dos artigos 1.023 e
1.024 não se aplicam à sociedade simples. Assim já se manifestou o Tribunal
de Justiça de Minas Gerais, em encontro realizado no mês de dezembro
próximo passado, semelhante ao ocorrido em Brasília e promovido pelo
Conselho de Justiça Federal, já algumas vezes citado.
Assim sendo, temos que a sociedade simples pode ter responsabilidade
limitada ou ilimitada, a exemplo do que ocorre com a cooperativa (art. 1.095).
Tudo vai depender do que os sócios estipularem no contrato social.Tenho para
mim que não há de se falar em direito adquirido em relação às sociedades
compostas entre marido e mulher, em face do disposto no art. 977 do NCC. É
que o direito adquirido não é algo absoluto, não podendo prevalecer diante de
uma norma de ordem pública. Assim sendo, as sociedades já existentes e
assim compostas, deverão se adequar à nova legislação. Ou deixando um dos
cônjuges o quadro societário ou alterando-se o regime de bens, agora possível
segundo a nova legislação civil.
Os poderes concedidos ao administrador, na sociedade limitada,
deverão, como já mencionado anteriormente, estar expressamente
consignados no contrato social ou em ato separado e devidamente registrados
no órgão competente para que terceiros – credores de um modo geral –
tenham mais segurança nas tratativas negociais, pois a sociedade somente
poderá ser responsabilizada pelos atos praticados em seu nome, quando
compatíveis com o seu objeto social e com os poderes outorgados ao
administrador.
O NCC é muito mais exigente quanto ao registro dos atos societários e
sua publicidade do que o anterior. Várias deliberações que atualmente não
necessitavam estar registradas no órgão competente e muito menos publicadas
em jornais oficiais e particulares, terão que ser feitas a partir de 11.01.2003.
Ainda sobre a redução do capital social temos que, pelo NCC, o que se
diminui é o valor nominal das quotas. O PL 7.160/2002 permite a redução do
número de quotas em ambas as hipóteses de redução. É interessante observar,
inclusive, que a lei exige a publicação da ata de Assembléia Geral que aprovar
a redução do capital social. Logo, poder-se-á argumentar que se a redução for
aprovada em Reunião, não haverá necessidade de publicação.
Finalmente, quero alertar que a restrição contida no artigo 977 do NCC
em relação à proibição de sociedade entre marido e mulher, entre si ou com
terceiros, cujo casamento tenha ocorrido no regime de comunhão universal de
bens, ou no da separação obrigatória, não se aplica à sociedade simples pura,
ou seja, aquela sociedade simples que não tenha adotado qualquer das formas
da sociedade empresária, especialmente se os sócios indicaram, no contrato
social, que respondem, subsidiariamente, pelas obrigações sociais.Tal
impedimento, como pode ser claramente observado, está contido no Título I,
do Livro II, que trata DO EMPRESÁRIO, e não no Subtítulo II, Capítulo I,
que cuidam, respectivamente, DA SOCIEDADE PERSONIFICADA e DA
SOCIEDADE SIMPLES.
INTRODUÇÃO
As sociedades simples foram introduzidas pelo novo Código Civil em
substituição às sociedades civis, abrangendo aquelas sociedades que não
exercem atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 982), isto é
atividades não empresariais ou atividade de empresário rural. Assim, à luz das
atividades desenvolvidas pode-se dizer se uma sociedade é simples ou
empresária.
Em se tratando de sociedade simples, a mesma pode assumir a forma
de uma dos tipos societários destinados às sociedades empresárias previstos
no novo Código Civil, quais sejam, sociedade em nome coletivo, sociedade
em comandita simples, e sociedade limitada. Todavia, também pode não optar
por nenhum desses tipos societários, sujeitando-se a regras peculiares às
sociedades simples. Na prática, dificilmente se fará opção pela sociedade
simples, normalmente será utilizada a forma de uma sociedade limitada, dada
sua simplicidade de constituição e funcionamento, aliada à limitação da
responsabilidade dos sócios.
Assim sendo, a disciplina das sociedades simples não possuiria maior
importância, não fosse a opção do legislador pátrio em utilizar as regras das
sociedades simples, como regras gerais aplicáveis a todas as sociedades
regidas pelo Código Civil (1).
Tal opção é objeto de críticas acertadas. Rubens Requião afirma que
seria melhor que o código trouxesse regras gerais atinentes a todas as
sociedades como um capítulo, e não como regras relativas às sociedades
simples que não são ligadas à nossa tradição (2). Além disso, as sociedades
simples não se destinam ao exercício de atividade empresarial, ao contrário
das outras sociedades previstas que exercem basicamente tal tipo de atividade,
sendo um contra-senso buscar nas sociedades simples soluções, para as
sociedades limitadas (3).
2. CONSTITUIÇÃO
Para adquirir personalidade jurídica a sociedade deve arquivar seus
atos constitutivos no registro competente, que no caso das sociedades simples
é o cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas, nos 30 dias subseqüentes
a sua constituição. O registro é exigido para assegurar uma certa publicidade
do que é a sociedade, assegurando o conhecimento de elementos essenciais na
vida da mesma a terceiros que negociam com a mesma. Nada que esteja fora
do contrato social, pode ser oposto a terceiros (art. 997, parágrafo único). Há
que se ressaltar que além do registro inicial, devem ser registradas quaisquer
alterações no ato constitutivo, bem como devem ser averbadas as instituições
de sucursais ou filiais.
O ato constitutivo é denominado contrato social e possui uma série de
requisitos mencionados no artigo 997 do Novo Código Civil, devendo indicar:
a) Qualificação dos sócios (nome, nacionalidade, estado civil,
profissão, domicílio);
b) Qualificação da sociedade (nome, objeto, sede, prazo de duração).
c) Capital social, sua divisão, e sua formação (bens ou serviços).
d) Participação nos lucros e nas perdas
e) Responsáveis pela administração da sociedade e os limites de seus
poderes.
O referido dispositivo menciona ainda como requisito do contrato
social a questão da existência ou não de responsabilidade subsidiária dos
sócios. Todavia, trata-se de uma questão legal inerente a cada tipo de
sociedade, não havendo poder de disposição por parte dos sócios. Desse
modo, tal dispositivo deve ser interpretado como uma regra geral válida para
todas as sociedades, como a menção ao grau de responsabilidade dos sócios,
decorrente da escolha de determinado tipo societário, e não como uma opção
dos próprios sócios.
Tais requisitos não são os únicos elementos do contrato social, mas são
os mais importantes. A importância desses elementos na vida da sociedade é
tão grande, que a lei condiciona sua modificação à deliberação unânime dos
sócios (art. 999 do novo Código Civil), o que pode gerar algumas iniqüidades,
como a perpetuação de uma pessoa na administração da sociedade.
3. SÓCIOS
O substrato das sociedades é um conjunto de pessoas que se reúne para
atingir fins comuns, vale dizer, os sócios são a base da sociedade, sem eles
não existe sociedade.
3.1 – NOÇÕES GERAIS
A aquisição da qualidade de sócio decorre da subscrição do capital,
isto é, do compromisso de pagamento de uma parte do capital social. Os
sócios, no mínimo dois (4), podem ser pessoas físicas ou jurídicas, brasileiros
ou estrangeiros (5), residentes no país ou no exterior.
No caso de pessoas físicas exige-se que sejam pessoas capazes. No
regime do Novo Código Civil não há expressamente a proibição dos sócios
incapazes, mas o artigo 1691 estabelece que os pais não podem contrair, em
nome de seus filhos, obrigações que ultrapassem os limites da simples
administração, salvo por necessidade ou evidente interesse da prole, mediante
prévia autorização do juiz. Diante de tal regra, acreditamos ser mantida a
orientação doutrinária e jurisprudencial consagrada no regime anterior,
restringindo-se a possibilidade do incapaz assumir a condição de sócio de
sociedade empresária, aos casos onde não haja risco de responsabilização
direta dos mesmos, o que lhes afasta das sociedades simples.
No regime do Código Comercial muito se discutia a respeito da
possibilidade da sociedade entre cônjuges, tendo-se concluído após o advento
do Estatuto da Mulher Casada pela admissibilidade de tal associação (6),
ressalvada a possibilidade de anulação da sociedade no caso de fraude ao
regime de bens do casamento (7).
Com o advento do novo Código Civil proíbe-se a sociedade entre
cônjuges casados pelo regime da comunhão universal e da separação total de
bens, protegendo-se o próprio regime de casamento. No regime da comunhão
universal nem sempre haveria uma real e efetiva conjugação de patrimônios,
ou seja, nem sempre haveria de fato dois sócios. No regime da separação total,
haveria a união do que deveria estar separado.
A intenção da proibição da sociedade entre cônjuges casados por tais
regimes é, pois, evitar a mudança do regime matrimonial. Entretanto,
acreditamos que tal solução não se justifica. Há bens que mesmo no regime da
comunhão universal, não se comunicam (art. 1.668), e nem sempre é
necessária a participação efetiva de todos os sócios na vida da sociedade.
Além disso, para os casados no regime da separação obrigatória não se proíbe
a aquisição de um bem em condomínio (8), então por que proibir a associação
entre os dois?
3.2 – DEVERES DOS SÓCIOS
Ao subscrevem o capital social, os sócios passam a ser partes do
contrato plurilateral, contraindo inúmeras obrigações para com a sociedade, e
para com os demais sócios. Tais obrigações se iniciam no momento da
constituição da sociedade, se outro não for fixado pelo contrato social, e só
terminam quando forem extintas as responsabilidades sociais (art. 1.001).
O dever primordial de um sócio de qualquer sociedade é realizar a sua
contribuição para o capital social. Nas sociedades simples, tal contribuição
pode ser em bens ou serviços.
No caso de contribuição em bens que não dinheiro, o sócio responde
pela evicção, e pela solvência do devedor no caso de transferência de créditos,
vale dizer, o sócio não se desonera da sua obrigação, se ela não for
efetivamente cumprida. No caso de contribuição em serviços, não se admite
que o sócio se empregue em atividade estranha à sociedade, sob pena de
exclusão e não percepção dos lucros.
Caso o sócio descumpra tal dever, caso seja um sócio remisso, a
sociedade deve notificá-lo, para constituí-lo em mora assegurando-lhe um
prazo de graça de 30 dias para cumprir seu dever. A mora nesse caso não
decorre do simples vencimento da obrigação, é necessária a interpelação,
como no direito português (9). Passado tal prazo sem o cumprimento da
obrigação, os demais sócios (a sociedade) poderão optar por uma indenização
pelos danos causados pela mora do sócio, ou pela exclusão do mesmo, ou pela
redução de sua quota ao valor integralizado (art. 1.004).
Attila de Souza Leão Andrade Jr entende que as penalidades
remisso são excessivas representando até um enriquecimento ilícito
sociedade (10). Acreditamos que é uma forte pressão para evitar
inadimplemento, mas não a consideramos excessiva, nem fonte
enriquecimento ilícito.
ao
da
o
de
Como em qualquer negócio jurídico, aquele que atrasa a sua prestação
responde pela mora, devendo indenizar o credor pelo atraso, diferente não
deve ser a situação do sócio em relação à sociedade (11). De outro lado, se o
sócio descumpre seu dever primordial, ele quebra a relação de confiança com
os demais sócios, quebra a affectio societatis, sem a qual a sociedade não seria
constituída. Num contrato bilateral tal fato geraria a resolução do contrato
como um todo, no entanto, as sociedades são contratos plurilaterais, podendo
haver a resolução apenas do vínculo do sócio remisso, preservando a
existência da sociedade.
E não se pode falar em enriquecimento ilícito, pois o sócio receberá a
sua parte no patrimônio da sociedade, proporcionalmente ao montante
efetivamente realizado de suas quotas, conforme balanço especialmente
levantado (art. 1.031).
Outro dever dos sócios é o dever de lealdade e cooperação recíproca
, ou dever de colaboração, que não é previsto em nenhum dispositivo, mas
inerente à constituição e sobrevivência da sociedade (13). O sócio deve "Velar
nos interesses da sociedade, prestando a esta a sua cooperação e jamais
preferindo o interesse individual ao social com prejuízo da sociedade" (14). Em
outras palavras, o sócio não deve agir para prejudicar a sociedade, ou os
demais sócios, ele deve agir lealmente, colaborando para se atingir o fim
comum objetivado pela sociedade. Tal dever cuja abstração pode levar a crer
que se trata de uma utopia, tem dado margem à exclusão do sócio que o viola,
pela quebra da affectio societatis (15).
(12)
Por derradeiro há o dever de participar das perdas, o que decorrerá do
tipo de sociedade, o qual, define a limitação ou não da responsabilidade dos
sócios.
3.3 – DIREITOS DOS SÓCIOS
Ao subscrever uma parte do capital, isto é, ao se comprometer a pagar
o valor de determinadas quotas, adquire-se a qualidade de sócio, da qual não
decorrem apenas deveres, mas também direitos. Tais direitos são de duas
espécies: direitos pessoais e direitos patrimoniais (16).
O direito patrimonial é o direito eventual de crédito contra a sociedade,
consistente na participação nos lucros e na participação no acervo social em
caso de liquidação da sociedade. Trata-se de um direito eventual,
condicionado (17), na medida em que o seu exercício depende de fatos incertos,
como a produção de lucros ou a dissolução da sociedade.
Em relação à participação nos lucros, a princípio, é livre à sociedade
decidir a forma de sua divisão desde que não haja um pacto leonino, isto é,
desde que não se atribuam vantagens ou desvantagens exageradas a algum
sócio. No silêncio do contrato social, cada sócio participa dos lucros na
proporção de suas quotas (art. 1.007). Todavia, o sócio que contribui em
serviços só participa dos lucros pela média do valor das quotas, o que é
criticado pela imprecisão e pela injusta discriminação, nos dizeres de Attila de
Souza Leão de Andrade Jr (18).
Embora não seja perfeita, a regra atinente aos sócios que contribuem
em serviços é melhor que aquela do Código Comercial, que lhes assegurava a
participação equivalente a do menor cotista, e também melhor que a do direito
italiano que remete tal decisão a uma decisão judicial por equidade (19).
Acreditamos que a média a ser feita, é entre o valor das quotas, ou seja, se
atribui uma quota fictícia a tal sócio, consistente na média das demais cotas, e
de acordo com esta nova cota se faz a divisão proporcional dos lucros. Há que
se ressaltar ainda que a contribuição em serviços é praticamente inexistente no
direito brasileiro, sendo substituída pela contratação de empregados
especializados, a quem se assegura uma participação nos lucros.
A par dos direitos patrimoniais, os sócios gozam de direitos pessoais
inerentes à qualidade de sócio, como a fiscalização dos atos da administração,
e a participação na administração, ou pelo menos na escolha dos
administradores (20).
3.4 – RESPONSABILIDADE
O traço distintivo de um tipo societário é a responsabilidade dos sócios
pelas obrigações da sociedade. Neste particular, há que se destacar que a
sociedade simples que ora analisamos, é um dos tipos de sociedade de que
podem se servir os exercentes de atividade não empresarial.
A princípio, responde pelas obrigações sociais o patrimônio da própria
sociedade (art. 1.024 do Novo Código Civil), dada a autonomia patrimonial
inerente às pessoas jurídicas. Todavia, no caso de insuficiência desse
patrimônio, os sócios podem ser chamados a responder com o seu patrimônio
pessoal.
Nas sociedades simples, a regra geral é que os sócios respondem
subsidiariamente, na proporção de sua participação no capital social (art.
1.023), vale dizer, o patrimônio pessoal do sócio só responde na insuficiência
do patrimônio social, e pela parte da dívida equivalente a parte do mesmo no
capital social.
A título exemplificativo, imagine-se a seguinte situação hipotética,
uma sociedade simples formada por três sócios que subscreveram cotas iguais
de R$ 1.000,00 (um mil reais). Considerando, que a sociedade não possua
mais patrimônio, embora possua uma dívida de R$ 30.000,00 (trinta mil
reais), qual seria a responsabilidade de cada sócio por essa obrigação?
Levando-se em conta a ausência de patrimônio social, chega-se à
pessoa dos sócios, os quais respondem na proporção de suas quotas, ou seja,
cada sócio terá responsabilidade por R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Embora, a princípio, não haja solidariedade entre os sócios, os mesmos
podem no contrato social estipular a solidariedade entre eles (art. 1.023), de
modo que qualquer sócio seria obrigado pela totalidade da dívida, e ao pagar
se sub-rogaria nos direitos de credor e adquiria o direito de regresso contra os
demais sócios.
Tal regra de solidariedade que pode ser estipulada é entre os sócios, e
não destes com a sociedade como sustenta Attila de Souza Leão Andrade
Junior (21). Tal autor nota a incongruência de tal interpretação e afirma que isso
dificilmente ocorrerá, pois desvirtuaria a autonomia patrimonial inerente às
pessoas jurídicas.
Se a solidariedade fosse com a sociedade, a disposição estaria no
artigo 1.024 do novo Código Civil, que estabelece a regra da subsidiariedade.
A lógica é que a exceção seja estipulada no artigo que traz a regra. A cláusula
de responsabilidade solidária é admitida pelo artigo 1.023 do novo Código
Civil que estabelece a responsabilidade dos sócios na proporção de suas
quotas, vale dizer, que estabelece a não solidariedade entre os sócios. Assim,
pode-se concluir que a solidariedade que pode ser estipulada é aquela entre os
sócios, nas suas relações com terceiros.
Essa responsabilidade vale para todos os sócios, não havendo a
limitação aos gerentes, e nem a possibilidade de exclusão da mesma na órbita
interna da sociedade pelo contrato social, como ocorre no direito italiano (22).
Mesmo o sócio que ingressa na sociedade não se exime da responsabilidade
pelas obrigações anteriores à sua admissão (art. 1.025).
O sócio que se retira ou é excluído permanece obrigado por dois anos
após a averbação da sua saída, em relação às obrigações anteriores à
averbação da alteração contratual. Discordamos de entendimento de Attila de
Souza Leão Andrade Júnior, para quem a responsabilidade do sócio que se
retira ou é excluído perdura inclusive para as obrigações posteriores à
averbação, pelo prazo de 2 anos (23).
Com efeito, o artigo 1.032 do Novo Código Civil tem uma redação
confusa, mas acreditamos que a interpretação a ser feita é a seguinte, o sócio
que se retira ou é excluído tem responsabilidade pelas obrigações anteriores à
sua saída pelo prazo de dois anos, o que decorre da primeira parte do
dispositivo. E, no caso de demora na averbação da sua saída, terá
responsabilidade pelas obrigações entre a sua saída efetiva e a averbação da
alteração, também pelo prazo de 2 anos, com o intuito de se proteger os
terceiros de boa fé que negociam com a sociedade, e não têm ciência da saída
do sócio.
Acreditamos ser a interpretação mais coerente, na medida em que seria
completamente desarrazoado impor responsabilidade ao sócio que saiu da
sociedade, mesmo depois que todos tenham a condição de saber que o mesmo
não é mais sócio, não há motivo para tanto. Ora, se ele não é mais sócio, como
impor uma obrigação decorrente de tal qualidade?
No caso de falecimento do sócio, seus herdeiros mantêm a
responsabilidade por dois anos após a averbação da resolução da sociedade,
em relação às obrigações anteriores ao falecimento do sócio.
No caso de cessão da quota, com a substituição do sócio, cedente e
cessionário mantém-se solidariamente responsáveis pelas obrigações
anteriores à averbação da alteração contratual pelo prazo de 2 anos após tal
averbação (art. 1.003). Pelas obrigações posteriores averbação a
responsabilidade é exclusivamente do cessionário.
4. POSIÇÃO DOS CREDORES DO SÓCIO
A sociedade simples é uma sociedade eminentemente de pessoas, na
qual os sócios não podem ser substituídos nas suas funções sem o
consentimento dos demais. Ademais, em geral os sócios terão uma
qualificação profissional específica, dada a natureza não empresarial da
atividade desenvolvida. Em virtude disso, seria estranho que a quota de um
sócio fosse penhorada e alienada judicialmente, havendo a aquisição por um
terceiro, que ingressaria na sociedade. Assim, a luz de tal raciocínio, não
haveria como os credores particulares do sócio, lançarem mão de qualquer
medida que afetaria a sociedade.
Todavia, é certo que a quota representa direitos patrimoniais do sócio,
os quais tem valor econômico e integram o seu patrimônio pessoal. E, de
acordo com o artigo 691 do Código De Processo Civil "o devedor responde,
para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e
futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei". Assim sendo, a quota como
bem integrante do patrimônio do sócio devedor, pode estar sujeita a constrição
judicial, para satisfazer os direitos dos credores.
Há, pois um conflito, entre o direito do credor, e o direito dos demais
sócios, de não aceitarem uma pessoa estranha. O Superior Tribunal de Justiça,
em relação às limitadas, firmou uma orientação privilegiando o direito do
credor, asseverando a penhorabilidade da cota, mas atentando a princípios do
direito societário, ao assegurar que "havendo restrição ao ingresso do credor
como sócio, deve-se facultar à sociedade, na qualidade de terceira
interessada, remir a execução, remir o bem ou concedê-la e aos demais sócios
a preferência na aquisição das cotas, a tanto por tanto (CPC, arts. 1117,
1118 e 1119), assegurando-se ao credor, não ocorrendo solução satisfatória,
o direito de requerer a dissolução total ou parcial da sociedade" (24).
Nas sociedades simples uma solução similar é consagrada pelo novo
Código Civil com mais concessões aos princípios de direito societário. A
quota está sim sujeita aos credores particulares do sócio, mas não haverá
possibilidade do ingresso de estranhos na sociedade, nem temporariamente. O
artigo 1.026 assevera que na ausência de outros bens, os credores do sócio
poderão fazer recair a execução sobre o direito do sócio aos lucros, ou sobre o
direito do sócio sobre o patrimônio social em caso de liquidação. Neste último
caso, haverá a dissolução parcial da sociedade, com a exclusão de direito do
sócio (25), e o depósito em juízo, em 90 dias, do valor em dinheiro equivalente
à sua parte na sociedade.
Ao reconhecer-se que a execução pode recair apenas sobre os direitos
patrimoniais do sócio, chega-se a uma solução digna de aplauso, pois o credor
será satisfeito, e a sociedade não terá o ingresso de estranhos.
5. A "VONTADE" DA SOCIEDADE
A sociedade deve praticar atos no mundo dos fatos, e em muitas vezes
se encontra diante de vários caminhos que podem ser seguidos, vale dizer, é
necessária uma decisão. A tomada de tais decisões decorrerá da soma das
vontades dos sócios, que deverão atentar ao dever de lealdade (art. 1.010, §
3º), não votando quanto tiverem interesses contrários aos da sociedade.
Quando assim exigir a lei ou o contrato social, os sócios deverão se
reunir, ou por qualquer outra forma chegar a um encontro de suas vontades,
como por exemplo, uma manifestação por escrito. Nesses casos, de acordo
com o princípio democrático, deve prevalecer como regra geral a opinião que
obtiver a maioria dos votos, contados pelo valor das quotas e não pelo número
de sócios, ou seja, exige-se o consentimento de sócios que representem mais
da metade do capital social, se o contrato social não exigir a unanimidade. No
entanto, para a modificação das cláusulas essenciais do contrato social exigese a legalmente a unanimidade dos sócios (art. 999 do Novo Código Civil).
Em caso de empate, prevalecerá a opinião sufragada pelo maior número de
sócios, e persistindo o empate, a decisão será atribuída a um juiz.
A exigência de tal quorum elevado (maioria absoluta ou unanimidade)
deve-se a natureza personalista da sociedade simples, as quais não se destinam
a um número muito grande de sócios, sendo relativamente simples que se
alcance essa maioria.
Expressa a vontade social, a mesma precisa ser concretizada por meio
dos administradores da sociedade, que além de por em prática a vontade
social, também gerem a sociedade, tomando decisões de menor relevo pela
sociedade (26), pois seria impossível exigir a deliberação da sociedade para
todos os atos, como por exemplo, a compra de uma caneta.
6. ADMINISTRAÇÃO DA SOCIEDADE
Expressa a vontade da sociedade pelos sócios, ou sendo necessária
uma decisão não sujeita à deliberação dos sócios, surge a figura do
administrador seja para tomar a decisão, seja para por em prática a vontade
social.
6.1
–
NATUREZA
JURÍDICA
ADMINISTRADOR-SOCIEDADE
DA
RELAÇÃO
A ausência de substrato concreto das pessoas jurídicas torna
imprescindível a intermediação de um órgão, para a exteriorização da vontade
social, bem como para a administração da sociedade no âmbito interno. "É
evidente que uma pessoa moral não pode obrar por si mesma, sendo
necessário que se exteriorize por mecanismos, por órgãos, sem os quais seria
como se não existisse" (27).
Tal órgão, todavia, não é um representante, no sentido técnico, da
pessoa jurídica, conquanto seja essa a terminologia usada na linguagem
corriqueira. Não se pode falar em representação legal ou convencional, seja
porque a pessoa jurídica não é incapaz, seja porque a função do órgão é
essencial à própria vida sociedade, seja porque não há relação de
subordinação, não se podendo falar em mandato. Tanto não se trata de
mandato, que se aplicam à atividade dos administradores apenas
supletivamente e não diretamente, as normas sobre o mandato (28) (art. 1.011 §
2º do novo Código Civil).
Quando o órgão age quem age é a pessoa jurídica, por meio do órgão
se faz presente a vontade da pessoa jurídica, daí se falar que o órgão é o
presentante (29) da pessoa jurídica, e não seu representante. O Professor Rubens
Requião lança mão de uma analogia extremamente clara na definição de tal
natureza, ao afirmar que "o órgão executa a vontade da pessoa jurídica, assim
como o braço, a mão, a boca executam a da pessoa física." (30)
A importância de tal qualificação reside no fato de que qualquer
problema como a incapacidade ou a morte da pessoa física (órgão da
sociedade que praticou o ato) não afeta sua existência e validade, porquanto se
trata de ato da sociedade, simplesmente manifestado por meio de seu órgão.
Sendo ato da sociedade, a morte da pessoa física que praticou concretamente o
ato pela sociedade não traz quaisquer problemas, uma vez que a autora do ato
continua existindo.
6.2 – NOMEAÇÃO E DESTITUIÇÃO
A administração das sociedades simples pode competir a pessoas
físicas ou pessoas jurídicas, tendo em vista a inexistência de proibição em
relação a estas últimas. Em se tratando de pessoas físicas, as mesmas devem
demonstrar sua idoneidade para administrar a sociedade. Há que se impor
restrições, protegendo à própria sociedade e o mercado consumidor.
Se a pessoa era servidora pública e cometeu crime contra a
administração pública, que se dirá o que pode fazer com a sociedade. Caso
tenha agido mal no mercado da livre iniciativa, fraudando credores, causando
prejuízos, não seria razoável dar-lhe mais uma chance de prejudicar o
interesse geral do mercado. Assim sendo, não podem ser administradores os
condenados a pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos
públicos; ou por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno
(corrupção ativa ou passiva), concussão, peculato; ou contra a economia
popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da
concorrência, contra as relações de consumo, a fé pública ou a propriedade,
enquanto perdurarem os efeitos da condenação (art. 1.011 §1º), além de outros
impedimentos decorrentes de leis específicas.
Não incorrendo nos impedimentos legais, os administradores, que
podem ser sócios ou não sócios, devem ser indicados no contrato social, ou
em instrumento separado que deverá ser averbado a margem do registro da
sociedade, para assegurar ao público em geral o conhecimento de quem pode
praticar atos pela sociedade. Antes de tal averbação, o administrador assume
responsabilidade solidária com a sociedade pelos atos praticados, pois sem a
averbação, o terceiro de boa fé não tem como aferir a regularidade ou não da
atuação do administrador.
Os sócios administradores nomeados no contrato social não poderão
ser destituídos, salvo justa causa reconhecida judicialmente, a pedido de
qualquer dos sócios (art. 1.020 do novo Código Civil). Tal solução se
justificaria pelo fato de que a destituição desse sócio administrador implicaria
a alteração do contrato social, a qual exige a unanimidade dos sócios, que não
seria alcançada (31). Por isso, exige-se que a justa causa seja reconhecida em
juízo, porquanto autorizaria a exceção à regra da unanimidade. Assegura-se,
pois, um direito ao cargo de administrador àqueles nomeados no contrato
social, que não descumpram seus deveres.
Tal irrevogabilidade dos poderes do sócio administrador nomeado no
contrato social é um retrocesso, podendo ser prejudicial ao bom andamento da
sociedade. É fato notório a morosidade da tramitação de processos no
judiciário brasileiro, os quais por vezes se arrastam por mais de uma década.
Imagine-se uma sociedade funcionando por dez anos com um administrador
não desejado, o que isso poderia gerar para tal sociedade? Ademais, a
comprovação de tal justa causa é extremamente difícil.
Questões de oportunidade ou de mera conveniência podem tornar
determinado administrador inadequado aos interesses da sociedade,
independentemente do descumprimento de qualquer dever. Por isso, melhor
seria assegurar além da destituição judicial por justa causa, de iniciativa de
qualquer sócio, a destituição extrajudicial deliberada pela maioria do capital
social, ou ao menos pela unanimidade dos demais sócios, independente de
justa causa (32).
No caso de sócios administradores nomeados em ato estranho ao
contrato social, ou administradores não sócios prevalece a revogabilidade a
qualquer tempo, deliberada pela maioria do capital social (art. 1.020).
Não havendo designação dos administradores, a administração
compete a cada um dos sócios isoladamente, como atributo inerente a tal
qualidade. Cada sócio está investido do poder de administrar podendo praticar
quaisquer atos dentro do objeto social (33).
6.3 – EXERCÍCIO DO PODER DE ADMINISTRAÇÃO
O contrato social pode organizar o poder de administração, dividindo
as atribuições entre diversas pessoas, definindo a competência de cada um, ou
exigindo que os atos sejam praticados em conjunto. Nesse último caso, há que
se obedecer ao estipulado no contrato social, salvo casos de urgência, nos
quais um sócio poderá praticar os atos isoladamente a fim de evitar danos à
própria sociedade (art. 1.014 do novo Código Civil).
Todavia, nem sempre há essa organização da administração social.
Nesta hipótese, os administradores podem praticar isoladamente os atos
necessários à gestão da sociedade, entre os quais não se encontra a venda ou
oneração de imóveis, que dependem de decisão dos sócios, a menos que esse
seja o próprio objeto social (art. 1.015 do Novo Código Civil).
No caso de não indicação dos administradores, vale dizer, quando a
administração cabe a todos os sócios isoladamente, qualquer outro sócio pode
se opor às operações concluídas por um sócio, suscitando a decisão em
conjunto dos sócios, para que prevaleça efetivamente a vontade da sociedade,
e não a vontade singular. Caso nenhum sócio se oponha por desconhecimento
ou por qualquer outro motivo, o administrador responde por perdas e danos se
sabe ou devia saber que está agindo em desacordo com a intenção da maioria
(art. 1.013 § 2º do novo Código Civil).
Qualquer que seja a forma do exercício, a função do administrador é
personalíssima, não se admitindo a sua substituição por terceiros, isto é, o
administrador não pode delegar suas funções a terceiros. Tal fato não impede
a constituição de mandatários em benefício da sociedade, para atos
especificamente determinados.
6.4 – A PROIBIÇÃO DE CONCORRÊNCIA
Em norma topograficamente mal colocada, o novo Código estabelece
em seu artigo 1170 a proibição de concorrência à sociedade por parte do
administrador, ali tratado como preposto. O referido dispositivo proíbe o
administrador, de participar de forma direta ou indireta, de operação do
mesmo gênero da que lhe foi cometida, salvo autorização expressa da própria
sociedade.
Não se proíbe que os administradores exerçam individualmente ou em
outras sociedades, quaisquer atividades econômicas, exceto aquelas
concorrentes com a sociedade da qual seja administrador. Tal proibição se
justifica pela exigência de se impedir que o administrador use notícias e
oportunidades que teve conhecimento em virtude do cargo, em benefício
próprio e em detrimento da própria sociedade (34).
O descumprimento de tal dever acarreta ao administrador a obrigação
de ressarcir os danos causados à sociedade, e a retenção dos lucros obtidos em
tais operações pela sociedade.
6-5 - RESPONSABILIDADE
A condição de administrador é extremamente importante, e por isso
vem acompanhada de inúmeras responsabilidades, para com a sociedade e
para com terceiros.
Perante a sociedade, o administrador tem responsabilidade pelos danos
causados à mesma, quando age com culpa, e quando age em desacordo com a
vontade da maioria, a qual conhecia ou devia conhecer. Além disso, quando o
administrador utiliza em proveito próprio ou de terceiros, bens da sociedade
sem o consentimento escrito dos demais sócios, também responderá por
perdas e danos.
Com o intuito de fiscalizar os administradores, assegura-se aos demais
sócios o direito de verificar os livros e documentos da sociedade, salvo se uma
época própria para tanto, for fixada no contrato social. Além disso, os
administradores devem prestar contas de sua administração, bem como
elaborar o balanço patrimonial e o de resultado econômico, para que os sócios
tenham ciência do que está acontecendo com a sociedade, e caso seja
necessário tomem as medidas cabíveis.
Perante terceiros, o administrador pode ser responsabilizado quando
age com culpa, abrangendo inclusive a exorbitância dos poderes que lhe foram
atribuídos. Tal responsabilidade pode ser isolada ou solidária em relação à
sociedade.
6.6 – VINCULAÇÃO DA SOCIEDADE
Por força da própria natureza jurídica da relação entre o gerente e
sociedade, poder-se-ia afirmar que todos os atos praticados pelos
administradores são atos da sociedade e conseqüentemente não
responsabilizariam pessoalmente o administrador, uma vez que por força da
personalidade jurídica da sociedade, esta tem existência e patrimônio distinto,
o qual responde por suas obrigações.
No entanto, não há dúvida que em determinados casos, os sóciosgerentes movidos por vicissitudes pessoais, podem agir violando a lei ou o
contrato social, vale dizer, em exorbitância aos poderes que lhe foram
atribuídos pelo contrato social. Em tais situações, a princípio, há
responsabilidade do administrador perante a sociedade e perante terceiros,
neste caso solidariamente com a sociedade, porquanto o administrador ao agir
dessa forma agiu com culpa (35).
Ao extrapolar seus poderes, o administrador foi além do que era
permitido pelo contrato social, isto é, foi além da vontade da sociedade. Neste
caso, a sociedade fica vinculada pelo ato praticado? Em outras palavras, a
sociedade pode se exonerar perante terceiros, alegando o excesso de poderes
praticados pelo administrador?
O novo Código Civil em seu artigo 1.015 parágrafo único, afirma que
a sociedade não se vincula pelos atos praticados pelos administradores se
provar uma das seguintes hipóteses: a) limitação inscrita ou averbada no
registro de empresas; b) limitação conhecida por terceiro; c) ato estranho ao
objeto social.
A primeira hipótese refere-se à restrições contratuais aos poderes do
administrador, como por exemplo, a proibição da prestação de aval ou fiança
pela sociedade. No segundo caso, pune-se a má fé do terceiro, que sabendo da
limitação, ainda assim concluiu o contrato. E na terceira situação, o ato é
completamente alheio ao objeto da sociedade, não se concebendo que
terceiros acreditem que se trata de ato da sociedade.
Tal orientação adotada pelo novo Código vai de encontra à tendência
mundial de proteção dos terceiros de boa – fé e do favorecimento da
celeridade nos negócios firmados pela sociedade. Diante de tal disciplina, será
sempre necessário analisar o contrato da sociedade, para verificar a extensão
dos poderes dos administradores. E mais, pode haver um grande prejuízo para
a própria sociedade, na medida em que, como ocorreu no direito inglês, será
extremamente discutido se o ato está ou não dentro do objeto social. Esse é
mais um motivo, para tal tipo societário ficar relegado ao plano teórico.
Entende-se hoje que as meras restrições contratuais aos poderes de
gerência não são oponíveis perante terceiros de boa fé, uma vez que não se
pode obrigar que os terceiros toda vez que forem contratar com a sociedade
examinem o contrato social da mesma, para verificar os exatos limites dos
poderes de gerência.
A dinâmica das relações contratuais, aliada a proteção da boa fé,
impõe a aplicação da teoria da aparência, para vincular a sociedade. "É exigir
demais, com efeito, no âmbito do comércio, onde as operações se realizam em
massa, e por isso sempre em antagonismo com o formalismo, que a todo
instante o terceiro que contrata com uma sociedade comercial solicite desta a
exibição do contrato social, para verificação dos poderes do gerente..." (36)
A modernidade e a massificação das relações nos impõe neste caso a
aplicação da teoria da aparência, pela qual se o ato parece regular é dessa
forma que ele deve ser tratado. A boa-fé dos terceiros que contratam com a
sociedade em situação que acreditam perfeitamente regular deve ser
prestigiada. A sociedade e os sócios que escolheram mal o gerente não podem
se beneficiar em detrimento da boa –fé de terceiros (37).
Tal posição vem sendo acolhida no âmbito do Superior Tribunal de
Justiça, que afirma expressamente que "é válida a fiança prestada por sóciodiretor de empresa com poderes de administração, sendo certo que a
existência de vedação no contrato social pertine às relações entre os sócios,
não tendo o condão de prejudicar o terceiro de boa-fé" (38).
Além disso, acolher a teoria dos atos ultra vires pela qual, os atos
estranhos ao objeto social não são de responsabilidade da sociedade, mas
apenas do administrador (39), é um imenso retrocesso.
Com efeito, tal teoria foi acolhida pelo artigo 316 do nosso Código
Comercial de 1850, e é aplaudida por autores como Rubens Requião, que
afirma que "quando, porém, a firma for usada em negócios ostensivamente
diferentes do objeto da sociedade, como, por exemplo, a compra de cereais,
em uma sociedade destinada ao comércio de tecidos, o terceiro não pode
alegar boa fé, e a firma não obriga a sociedade." (40) Entretanto, a aplicação
da mesma é extremamente difícil (41), podendo causar prejuízos ao tráfico
jurídico e à própria sociedade, motivo pelo qual ele tem sido repelida em
outros países.
Em primeiro lugar, modernamente é muito difícil definir o que se
encontra ou não dentro do objeto da sociedade (42). Imagine-se a compra de um
imóvel por uma fábrica de veículos, o ato não está dentro do objeto social,
mas pode ser extremamente útil à própria sociedade. Com a mesmo
dificuldade, nos deparamos ao analisar uma padaria que compra tijolos? A
compra pode ser destinar a construção de um forno ou a uma reforma urgente,
que interessam à sociedade, apesar de não estarem previstas explicitamente
dentro do objeto social.
Tais problemas levaram a uma nova concepção da teoria dos atos ultra
vires no direito norte-americano, reduzindo bastante seu âmbito de aplicação
(43)
. No direito italiano, protege-se, sobretudo a boa fé, não podendo a
sociedade opor aos terceiros de boa fé que o ato é estranho ao objeto social (44).
Nesses casos, há um conflito entre o interesse da sociedade e dos
terceiros devendo prevalecer estes últimos, protegendo-se o tráfico jurídico. A
sociedade deveria estar vinculada perante terceiros de boa fé pelos atos
praticados pelo administrador proibidos pelo contrato social, ou mesmo
estranhos a este. A sociedade responde perante terceiros, e posteriormente faz
um acerto de contas com o administrador que extrapolou seus poderes.
Apenas a má fé do terceiro deveria excluir a responsabilidade da sociedade.
Portanto, neste particular o novo Código Civil representou um enorme
retrocesso.
7 - DA RESOLUÇÃO DA SOCIEDADE EM RELAÇÃO A UM SÓCIO
Em se tratando de sociedade simples, o ato constitutivo tem natureza
de contrato plurilateral, o qual é um contrato sui generis, que dentre outras
peculiaridades permite distinguir o que diz respeito ao contrato como um todo,
e o que diz respeito à adesão de uma parte (45). Diante disso, é possível que
diante de problemas relativos a um único sócio, se dissolva apenas o seu
vínculo, mantendo-se a sociedade.
Assim, a construção do contrato plurilateral permite que se atenda
também ao princípio da preservação da empresa, pelo qual, sempre que
possível há que se manter a empresa como organismo econômico produtor de
riquezas, tendo em vista os inúmeros interesses envolvidos, como dos
trabalhadores, do fisco e dos consumidores (46). Ademais, há que se atentar
para a função social que a sociedade desempenha, equacionando os interesses
da sociedade, dos sócios que saem da sociedade, ou seus herdeiros, e dos
sócios que permanecem (47).
Em face disso, doutrina e jurisprudência consagraram a figura da
dissolução parcial, na qual a sociedade se resolve apenas em relação a um
sócio, continuando a existir normalmente, mesmo que isso acarrete uma
unipessoalidade temporário, que é admitida por 180 dias pelo novo Código
Civil. A terminologia adotada é um contra-senso, pois ou a sociedade se
dissolve e se extingue, ou não se dissolve (48). Por isso, é digna de aplauso a
terminologia adotada pelo novo Código Civil, pois afasta a idéia de dissolução
nesse fenômeno, porquanto a sociedade continua a existir normalmente.
Todavia, por uma precisão terminológica, é oportuno afirmar que o fenômeno
regido pelo novo Código sob o título de resolução abrange tanto hipóteses de
resolução decorrente do inadimplemento, como hipóteses de resilição
decorrente da vontade de um sócio (49).
resolução do contrato societário relativamente a um sócio pode ter lugar, nos
casos de morte, exclusão, e exercício do direito de retirada.
7.1 – A MORTE DE UM SÓCIO
No regime do Código Comercial de 1850, em uma interpretação literal
do artigo 335, podia-se afirmar que a morte de um dos sócios acarretava a
dissolução da sociedade. Todavia, doutrina e jurisprudência, atentos ao
princípio da preservação da empresa e à função social da sociedade,
construíram a figura da dissolução parcial da sociedade, pela qual nesses casos
se dissolveria apenas o vínculo do sócio falecido, mantendo-se a sociedade (50).
A orientação do Código Comercial estava ligada ao extremo
individualismo que inspirou o código Napoleônico, que por sua vez inspirou o
nosso diploma legal. Entendia-se que a natureza personalista da relação entre
os sócios impedia a continuação da relação, se um dos sócios faltasse. Era
tutelado o interesse do sócio em detrimento do interesse da sociedade (51).
Todavia, tal concepção não podia prevalecer, sobretudo com o
reconhecimento da personalidade jurídica da sociedade, e da natureza
plurilateral do contrato que une os sócios. A sorte da sociedade independe da
sorte dos sócios, de modo que causas pessoais ligadas a um sócio, não podem
de pleno direito influir na vida da sociedade, ainda que não haja cláusula
contratual nesse sentido (52).
Com o advento do Novo Código Civil, há de vez a consagração da
idéia da resolução da sociedade em relação a apenas um sócio, reconhecendose a função social da sociedade e o princípio da preservação da empresa.
De acordo com o novo Código, no caso de morte de um sócio deve, a
princípio, ocorrer a resolução da sociedade apenas no que tange ao vínculo
daquele sócio, liquidando-se suas quotas, apurando-se seus haveres, e
entregando-os aos seus herdeiros (art. 1.028). A sociedade, a princípio, não
deve ser extinta. Deve-se apenas apurar o que seria devido ao sócio, caso a
sociedade fosse extinta, e transferir os valores aos herdeiros, em virtude do
direito de crédito inerente à qualidade de sócio, que lhes é transferido.
A natureza personalista da relação entre os sócios impede que haja de
pleno direito à transmissão da condição de sócio aos herdeiros do sócio
falecido (53), pois não é indiferente para a vida da sociedade quem adquire a
qualidade de sócio. Todavia, havendo acordo dos sócios remanescentes com
os herdeiros, pode haver a substituição do sócio falecido, não havendo sequer
a dissolução parcial da sociedade, mas apenas a entrada de um novo sócio.
De outro lado, a natureza personalista da sociedade simples pode
impedir o prosseguimento da empresa, diante da importância que o sócio
falecido possuía na vida da sociedade. Nesse caso, os sócios podem deliberar
a dissolução total da sociedade, que agora não é consagrada como a regra, mas
como uma exceção que depende da manifestação dos sócios em assembléia,
ou no próprio contrato social.
Em síntese: no caso de morte de um sócio deve ocorrer a resolução do
contrato em relação apenas ao vínculo do mesmo, salvo no caso de se decidir
a dissolução total da sociedade, ou a substituição do sócio falecido por acordo
com os herdeiros do mesmo.
7.2 – RECESSO
Outra forma de resolução da sociedade relativamente a apenas um
sócio é a saída deste por iniciativa própria, vale dizer, ele se retira da
sociedade, apurando os seus haveres. A retirada do sócio, também
denominada recesso, pode ocorrer em diversas situações, variando de acordo
com a duração da sociedade.
Tratando-se de sociedade por prazo indeterminado, assiste ao sócio o
direito de a qualquer tempo se retirar apurando os seus haveres (54), não
implicando tal fato em dissolução da sociedade. Essa possibilidade de retirada
é um corolário da natureza contratual de tais sociedades, vigendo o princípio
de que ninguém é obrigado a ficar preso a um contrato por toda a sua vida,
podendo denunciá-lo a qualquer momento, retirando-se do mesmo (55).
Nas sociedades simples, exige-se apenas a notificação dos demais
sócios com antecedência mínima de 60 dias, a fim de lhes possibilitar analisar
os efeitos de tal retirada sobre a sociedade. Reconhecendo a natureza
personalista, e a possível influência determinante do sócio que se retira,
admite-se que os demais sócios deliberem a dissolução total da sociedade até
30 dias após a notificação (art. 1.029 parágrafo único do novo Código Civil).
Nas sociedades por prazo determinado não se admite a denúncia
imotivada do contrato, exigindo-se para o recesso do sócio, o reconhecimento
judicial de uma justa causa para tanto. Neste particular, o novo código foi um
tanto quanto lacônico, na medida em que não define a justa causa para a
retirada dos sócios nas sociedades por prazo determinado (56).
Pier Giusto Jaeger e Francesco Denozza afirmam que tal justa causa se
identifica com eventos que não permitem a continuação da sociedade (57).
Francesco Messineo fala que há justa causa quando não mais existe a
confiança nos outros sócios (58). A decisão da existência ou não de justa deverá
ser apreciada caso a caso pelo juiz, podendo-se ter como uma idéia geral a
quebra da relação de confiança entre os sócios, e da "affectio societatis" (59).
7.3 – EXCLUSÃO DO SÓCIO
Por derradeiro, também configura uma das hipóteses de resolução da
sociedade relativamente a um sócio, a sua exclusão por iniciativa da
sociedade, ou de pleno direito (60).
7.3.1– EXCLUSÃO DE PLENO DIREITO
A exclusão de pleno direito ocorre nos casos em que a quota do sócio é
liquidada em virtude da sua falência pessoal, ou da iniciativa de seus credores
pessoais (art. 1.030 parágrafo único combinado com o artigo 1.026, ambos do
novo Código Civil). Nessas hipóteses, deixa de existir a quota do sócio, isto é,
deixa de existir a sua contribuição para o capital social, não mais se
justificando a atribuição da condição de sócio ao mesmo (61). Nesses casos, se
fala em dissolução de pleno direito, pois a mesma independe de decisão
judicial ou deliberação dos outros sócios.
7.3.2 – EXCLUSÃO PELA SOCIEDADE
A par da exclusão de pleno direito, existe a exclusão por iniciativa da
sociedade.
Tal exclusão se justifica pelo princípio da preservação da atividade
exercida pela sociedade, isto é, por razões de ordem econômica que impõem a
manutenção da atividade produtora de riquezas, em virtude dos interesses de
trabalhadores, do fisco e da comunidade. O ordenamento jurídico deve
assegurar os meios capazes de expurgar todos os elementos perturbadores da
vida da sociedade, uma vez que a sua extinção pode afetar os interesses
sociais na manutenção da atividade produtiva (62).
A exclusão do sócio é um direito da própria sociedade de se defender
contra aqueles que põem em risco sua existência e sua atividade. É um direito
inerente à finalidade comum do contrato de sociedade, independentemente de
previsão contratual ou legal (63).
E não se diga que se trata de uma medida drástica contra os sócios, que
teriam interesses que devem ser respeitados. Conforme se verá, a exclusão não
é imotivada, e o motivo dela faz com que prevaleça o interesse da sociedade
em detrimento do interesse individual do sócio, ainda que majoritário, "cuja
presença é elemento pernicioso para o seu normal funcionamento e para a
prosperidade da sua empresa" (64).
São possíveis motivos da exclusão: a) grave inadimplência das
obrigações sociais; b) incapacidade superveniente; c) impossibilidade do
pagamento de suas quotas.
Ao subscrever uma quota do capital social, os sócios adquirem
direitos, mas também assumem obrigações diversas além daquela de
contribuir para o capital social. Para a exclusão do sócio deve haver o
descumprimento das de tais obrigações. Todavia, não se trata de qualquer
inadimplemento, mas daquele que impede ou dificulta extremamente a
continuação da sociedade, o que se depreende do adjetivo grave. Para a
exclusão, "A conduta do sócio faltoso prejudica de tal modo a empresa que a
sua exclusão se torna a única forma de proteger a organização econômica de
que a sociedade é titular" (65).
Neste particular, em relação às sociedades de pessoas, assume especial
relevo o chamado dever de colaboração (66), que consiste na cooperação do
sócio para se alcançar o fim comum objetivado pela sociedade. Caso haja a
violação desse dever, a presença do sócio é inútil para a sociedade, e por vezes
até prejudicial (67), justificando, por conseguinte a sua exclusão. A título
exemplificativo, imagine-se o sócio que vota em sentido contrário a
determinadas decisões, por mero capricho e não para defender os interesses
sociais, ou que atrapalha os atos dos administradores, travando a agilização da
vida da sociedade.
Outro caso de exclusão do sócio que tem o mesmo fundamento é a
incapacidade superveniente, entendida como a perda da capacidade de agir
por si só. Neste caso, o sócio não pode cooperar para o fim social, não se
justificando sua presença em uma sociedade de pessoas. Ademais, em tal tipo
de sociedade não se admite a intromissão de um terceiro estranho, tutor ou
curador do sócio incapaz, pelo que se justifica a exclusão do mesmo (68).
Por fim, admite-se a exclusão do sócio remisso constituído em mora
pela notificação da sociedade para pagamento de sua parte no prazo de 30
dias. Em tal caso, também há uma violação grave ao dever primordial do
sócio que é contribuir para o capital social, e conseqüentemente para a
formação de uma base material para o exercício da atividade.
Ressalvada a hipótese do sócio remisso (69) que pode ser excluído
extrajudicialmente, a exclusão deve ser decretada judicialmente (art. 1.029), o
que protege os sócios minoritários de eventuais desmandos dos sócios
majoritários. Neste particular, acreditamos que a melhor orientação seria
aquela do direito italiano, que assegura aos demais sócios o direito de
deliberar a exclusão, assegurando ao excluído o recurso ao poder judiciário
(70)
. Isto porque a quebra do dever de colaboração pode prejudicar de tal
maneira a consecução do fim social, que a demora do trâmite de uma ação
judicial poderia conduzir a resultados desastrosos para a própria preservação
da sociedade.
Consagrando-se como regra a exclusão judicial de um sócio, é
imprescindível o ajuizamento de uma ação, tendo em vista o princípio
dispositivo que rege o processo civil. Tal ação tramitará pelo rito ordinário, e
terá como autora a própria sociedade, e como réu o sócio cuja exclusão é
pretendida.
O direito de excluir o sócio faltoso é da sociedade e não dos demais
sócios , por isso esta é a autora da ação de exclusão. Em função dessa
titularidade do direito à exclusão, é necessário que a sociedade delibere o
ajuizamento da ação. Para se decidir pelo ajuizamento da ação é necessária a
concordância da maioria absoluta dos sócios, computados por cabeça e não
pela participação no capital social, não sendo incluído na votação o sócio a ser
excluído (72). Assim, numa sociedade de 11 sócios, seria necessária a
concordância de 6 deles para o ajuizamento da ação, para excluir o sócio
faltoso, mesmo que tal sócio detenha a maioria do capital social.
(71)
Conquanto o teor do artigo 1.030 do novo Código Civil não seja tão
claro a respeito da matéria, acreditamos que essa é a melhor interpretação.
Não se computa o sócio a ser excluído, pois se fala que a exclusão depende da
iniciativa dos "demais" sócios, além do que o sócio a ser excluído seria
suspeito para participar da votação. Além disso, a votação é tomada pelo
número de sócios e não pela participação no capital social, porquanto é usada
a expressão "maioria dos sócios" e não dos "votos", como consta do artigo
1.010 do mesmo diploma, quando a votação é feita de acordo com a
participação no capital social, e não por cabeça.
8. APURAÇÃO DE HAVERES
Operada a resolução da sociedade em relação a um sócio, pode ser
exercido por este um dos direitos patrimoniais inerentes à condição de sócio,
qual seja, a apuração dos seus haveres, vale dizer, o recebimento de sua parte
no patrimônio da sociedade. Ao contribuir para o capital social, e adquirir a
qualidade de sócio, este passa a ser titular de um direito potencial de crédito,
consistente na divisão do patrimônio social, o qual se concretiza no caso de
resolução em relação a um sócio.
Tal direito também pode ser exercido nos casos de dissolução total da
sociedade, daí a confusão terminológica, e a utilização da expressão
dissolução parcial para os casos que geram a apuração de haveres (73). Essa
confusão é justificável na medida em que para o sócio, ou para os seus
herdeiros não há nenhuma diferença concreta. Todavia, há uma grande
diferença, na apuração de haveres a sociedade deve continuar a existir ao
passo que na dissolução, a finalidade é extinguir a sociedade. Além disso, na
dissolução surge um novo órgão o liquidante, enquanto na apuração de
haveres a relação se desenvolve entre o sócio e a sociedade (74).
Para a apuração de haveres, é necessária a dissolução do vínculo de
um sócio em relação à sociedade, e a manutenção da sociedade. Diante de tal
situação, o sócio faz jus a liquidação da sua quota, isto é, faz jus a uma parte
do patrimônio da sociedade. Para este mister, são necessários dois
procedimentos, a determinação do patrimônio da sociedade e a definição do
quinhão que toca a cada um dos sócios, e conseqüentemente do quinhão do
sócio que se afastou da sociedade, ou de seus herdeiros.
A determinação do patrimônio de uma sociedade é feita por meio do
levantamento de um balanço patrimonial, que é um processo técnico contábil
pelo qual se define a situação patrimonial da sociedade num dado momento, e
segundo a finalidade que presidiu o seu levantamento (75). Para a apuração de
haveres exige-se um balanço especial (art. 1.031 do novo Código Civil) que
defina a situação patrimonial da sociedade na data da resolução, levando-se
em consideração os valores prováveis de liquidação dos bens componentes do
patrimônio da sociedade. A princípio, não se pode utilizar o balanço do
exercício, na medida em que este se destina a finalidade restrita de apuração
dos resultados da gestão social naquele exercício (76). Todavia, a autonomia da
vontade permite que os próprios sócios convencionem a utilização do balanço
do exercício (77), haja vista que a livre manifestação da vontade das partes é
válida, e nesse particular não está eivada de qualquer vício.
Apurado o valor patrimonial da sociedade, há que se determinar a
parte em dinheiro que caberia a cada sócio se a sociedade fosse extinta. Neste
particular, andou muito bem o novo Código Civil ao determinar que tal
divisão leve em conta o capital efetivamente realizado (art. 1.031). Ora, se foi
o capital efetivamente realizado que permitiu que a sociedade se
desenvolvesse, e alcançasse o patrimônio que possui, e nessa medida que esse
patrimônio deve ser dividido. Ressalte-se a divisão levará em conta o capital
realizado por todos os sócios, e não apenas pelo que faz jus à apuração de
haveres.
A título exemplificativo, imagine-se uma sociedade simples de três
sócios – Romário, Edmundo e Ronaldo – com um patrimônio de R$
100.000,00 (cem mil reais). Em tal sociedade, cada sócio subscreveu uma
quota de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), tendo sido integralizados R$ 5.000,00
(Cinco mil reais) por Romário, R$ 3.000,00 (três mil reais) por Edmundo e R$
2.000,00 (dois mil reais) por Ronaldo. Caso Romário se retire da sociedade
ele fará jus a R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais) a título de apuração de
haveres, levando-se em conta o valor realizado do capital social. Caso se
levasse em consideração a participação no capital subscrito, ele receberia
apenas R$ 33.333,33 (trinta e três mil, trezentos e trinta e três reais e trinta e
três centavos) o que não refletiria sua participação no sucesso da sociedade.
Definido o valor a ser recebido a título de apuração dos haveres, o
mesmo deve ser pago no prazo de 90 dias contados da liquidação da quota,
salvo disposição em contrário do contrato social. Este pode e normalmente
fixa o procedimento para o pagamento dos haveres do sócio falecido, que se
retira ou é excluído, prevendo o tempo e a forma de pagamento.
Feito o pagamento do sócio que não mais faz parte da sociedade, a
princípio deve ser operada a redução do capital social na proporção das quotas
que ele possuía, pois não mais existe a contribuição que justificava a
existência das quotas. Entretanto, admite-se que os demais sócios supram o
valor da quota, mantendo íntegro o capital social.