Poder Constituinte Originário

Prof. Dr. Vander Ferreira de Andrade
Teoria do Estado
 Substantivo: “Status“
 Verbo: "stare“ - (estar firme – estabilidade)
 Primazia: Nicolau Maquiavel ("O príncipe¨ – séc.
XVI)
 Estado: Sociedade política constituída pelo povo
que habita um território, estabilizada sob um
poder soberano que o governa.
Conceito de Poder Constituinte
 Poder político que, exercido por agentes
que deliberam em nome de um povo,
elabora a ordem jurídica fundamental do
Estado por ele constituído.
 É o poder que faz ou refaz as normas
jurídicas constitucionais de um Estado. Em
síntese: é o poder político que faz ou refaz a
constituição jurídica do Estado.
Origem do Poder Constituinte
 Contratualismo.
 Versailles - Assembléia dos Estados Gerais (convocada
pelo rei Luís XVI)
 Proêmio à Constituição: Os representantes da Nação
francesa, reunidos em Assembleia nacional, se
reconhecem em posse, por razão de seus mandatos, da
encomenda especial de regenerar a Constituição do
Estado. Em conseqüência e a tal título exercerão o
Poder Constituinte. (Sieyès).
Poder Constituinte
 “O que é o terceiro estado?” (Sieyès)
ORIGEM LÓGICA
 A origem histórica ocasionou a origem lógica do poder




constituinte.
O momento revolucionário tornou necessário teorizar um poder
que aparelhasse e justificasse a ação dos representantes do
terceiro estado contra o absolutismo do rei
A existência de um poder constituinte anterior e superior aos
poderes constituídos é exigência lógica.
Se existe um fato constituído, antes dele existe um fator
constituinte, que é superior a ele, porque é causa dele.
“Uma constituição pressupõe antes de tudo um Poder
Constituinte. Em todas as suas partes, a constituição não é
a obra de um poder constituído, mas do poder
constituinte”.
Modalidades de Poder Constituinte
 Poder Constituinte Originário:
é o que faz a
Constituição, dando início a nova ordem jurídicoconstitucional.
 Recepção da ordem anterior.
 Kelsen: “No momento em que a nova Constituição
entra em vigor, a ordem jurídica perde e ganha
fundamento num só instante, pois, ao mesmo tempo,
deixa de fundar-se na constituição anterior para
fundar-se na nova, exceto no conflitante”.
 Não há repristinação automática.
Modalidades de Poder Constituinte
 Do poder constituinte originário provém o
poder constituinte derivado, que também é
dito instituído, pois é ao mesmo tempo
constituinte e constituído.
 É poder constituinte derivado reformador,
que também é dito poder de emenda ou
poder de revisão.
Reforma e Revisão
 Reforma Constitucional - Emenda constitucional:
(Pontual).
 Versa sobre um ou outro ponto particular da
Constituição
 Revisão Constitucional: Emenda de Revisão (Geral).
Faz repassar sob a vista do Poder Constituinte toda a
Constituição.
 Pode ser feita em condições especiais, mais brandas,
menos rígidas, autorizadas pelo poder constituinte.
Federalismo Trino
 Derivado do originário, surge nas federações
um
poder que forma ou reforma a constituição de um
estado-membro dentro do estado federal.
 Poder constituinte (derivado) decorrente estadual.
 Ele forma ou reforma a constituição estadual, agindo
em conformidade com os princípios e as regras fixados
pelo poder constituinte originário.
 Não há se admitir a figura do Poder constituinte
(derivado) decorrente municipal.
Hiato Constitucional
 Ocorre quando há um choque (um divórcio) entre o
conteúdo da Constituição Política e a realidade social ou
sociedade (Ivo Dantas).
 A dinâmica constitucional é a constante tentativa de
adaptar o texto político às novas realidades e valores
sociais, o que, quando inexistente, dará margem ao hiato
constitucional (revolução), ensejando o advento do
momento constituinte
 Hiato autoritário (constituições outorgadas, AI-5, etc)
Renascimento do Estado
 “Surge um novo Estado a cada nova Constituição,
provenha ela de movimento revolucionário ou de
assembleia popular” (Michel Temer)
Características do Poder Constituinte
Originário
 Inicial: a CF funda a ordem jurídica positiva e não é
fundada por nenhuma outra ordem jurídica positiva. Ele
funda os demais poderes e não se funda em outro poder.
 Ilimitado e soberano em suas decisões: não possui
limites ante a ordem jurídica anterior: não se limita pela
constituição e leis vigentes.
 Incondicionado:
não sofre limitação formal pela
prefixação de fórmulas para sua manifestação e seu
procedimento. A primeira providência de uma Assembleia
Constituinte é fixar a forma de sua manifestação: o seu
regimento interno.
Características do Poder Constituinte
Originário
 Autônomo: a estrutura da nova CF será determinada
pelo detentor do poder constituinte originário
 Poder de fato e poder político: energia ou força
social, (natureza pré-jurídica)
instrumental jurídico
impulsiona
o
 Permanente: não se esgota com a edição da
Constituição. Força latente e subsistente.
Incondicionalidade Relativa
O poder constituinte originário sofre limitações
decorrentes da natureza das coisas e do consenso do
povo, havendo cláusulas constitucionais que, por isso,
não ganham eficácia.
Ex: § 3o do artigo 192, CF: limita as taxas de juros reais, e
outras remunerações referidas à concessão de crédito ao
máximo de 12% ao ano, sendo que cobrança acima deste
limite será conceituada como crime de usura.
Limitações Políticas
 “Se o poder constituinte é a expressão da vontade
política da nação, deve se ajustar aos valores
éticos, religiosos e culturais que informam essa
Nação” (Paulo Branco)
O “case” Movimentos Populares (2013)
 A concepção de uma “constituinte específica”
Incondicionalidade Relativa
 Limitação pelo consenso popular.
 Ex:
norma constitucional que restaura a
incapacidade jurídica da mulher relativamente ao
homem.
 Para os jusnaturalistas – o poder constituinte está
sempre condicionado ao direito natural.
CARACTERÍSTICAS DO PODER CONSTITUINTE DERIVADO
 Secundariedade
(ou
derivação):
deriva
da
Constituição.
 Limitabilidade (ou subordinação): sofre limitações
(circunstanciais, temporais, formais, materiais) que
lhe são impostas pelo poder constituinte originário.
 Condicionabilidade (ou condicionamento): age
condicionado por princípios e regras de procedimento,
que lhe são fixados pelo poder constituinte originário.
Limitações do Poder Constituinte Derivado
 O poder constituinte derivado sofre limitações,
exatamente por ser de direito, ser instituído pelo
direito positivo, ser contido na constituição posta.
 São restrições que lhe são impostas no texto
legislado pelo constituinte originário. Limitações
essas, de diferentes tipos: circunstanciais,
temporais, formais, materiais.
Limitações Circunstanciais
 Proibição de modificar a constituição enquanto
persistirem certas circunstâncias, tais como as
previstas no § 1o do art. 60 da CF: intervenção
federal, estado de defesa e estado de sítio.
 Ocorrendo tais circunstâncias, independendo do
tempo em que ocorram, veda-se a modificação da
constituição durante a sua ocorrência. Elas podem não
ocorrer.
Limitações Temporais
 Proibição, ou autorização, ou obrigação de reformar a
constituição dentro de um certo prazo.
 Limitação negativa: proíbe modificar
 Limitação positiva: autoriza ou impõe a modificação.
 “A revisão constitucional será realizada após 5 anos,
contados da promulgação da Constituição, pelo voto
da maioria absoluta dos membros do Congresso
Nacional, em sessão unicameral”. (art. 3º ADCT, CF)
Limitações Formais
 São as relativas à forma pela qual se procede à reforma
(procedimento constituinte).
 As restrições que o afetam dizem respeito à forma
como tramita, é discutida, é votada e pode ser
aprovada a proposta de emenda à constituição (PEC).
 ”A proposta será discutida e votada em cada Casa do
Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se
aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos
dos respectivos membros” (§ 2º art. 60, CF).
Limitações Materiais
 Emergem de dispositivos legislados pelo constituinte
originário com o intuito de impedir que as matérias
neles definidas sejam alteradas.
 Esses dispositivos (" cláusulas pétreas”) – definem
uma substância constitucional revestida de uma
rigidez inquebrantável, que não pode ser quebrada a
não ser por uma revolução, o que traduz a pretensão
de inserir um núcleo intocável, perenizado como
cerne da constituição escrita. Sucintamente, as
"cláusulas pétreas" se definem como dispositivos de
rigidez máxima.
CLÁUSULAS PÉTREAS
“Não será objeto de deliberação a proposta de
emenda tendente a abolir:
 I – a forma federativa de Estado;
 II – o voto direto, secreto, universal e periódico;
 III – a separação dos Poderes;
 IV – os direitos e garantias individuais.
(art. 60, § 4o da Constituição Federal)
CLÁUSULAS PÉTREAS
 Descrição é vaga e geral (gera controvérsias)
 Tese ampliativa contra a tese restritiva na
interpretação do termo "direitos individuais"
constante do inciso IV.
 São os direitos declarados no artigo 5o da CF? Ou,
também, os direitos sociais (artigos 6o, 7o e 8º) e os
direitos políticos (artigos 14 e seguintes)?
Modalidades de Poder Constituinte
Derivado
 Poder Constituinte Derivado Reformador
 Poder Constituinte Derivado Revisor (art. 3° ADCT)
– eficácia exaurida e aplicabilidade esgotada
 Poder Constituinte Derivado Decorrente (inicial e
revisor) limita-se também pelos princípios
constitucionais sensíveis (Pontes de Miranda)
Poder Constituinte Derivado Difuso
 Poder que serve de fundamento para o exercício da
mutação constitucional
Poder Constituinte Supranacional
 Transconstitucionalismo
 Globalização do direito constitucional
 Age de fora para dentro
 Teoria da Interconstitucionalidade (concorrência,
convergência, justaposição e conflito de várias
constituições e de vários poderes constituintes no
mesmo espaço político)
Inconstitucionalidade Superveniente
 O STF não admite a teoria da inconstitucionalidade
superveniente de ato normativo produzido antes da nova
CF e perante o novo paradigma. Se há compatibilidade
existe recepção; se não há ocorre revogação, por
inexistência de recepção.
 Princípio
da contemporaneidade :uma lei só é
constitucional perante o paradigma de confronto em
relação ao qual ela foi produzida.
 Uma anterior que nasce inconstitucional não pode ser
"consertada" pela nova CF. Não se pode falar em
"constitucionalidade superveniente".
Requisitos de uma lei para ser
recepcionada
 Estar em vigor no momento do advento da nova CF
 Não ter sido declarada inconstitucional durante a sua
vigência no ordenamento anterior
 Ter compatibilidade formal e material perante a CF sob
cuja regência ela foi editada (no ordenamento anterior)
 Ter
compatibilidade
(somente
material),
pouco
importando a compatibilidade formal com a nova CF)
 Pode adquirir uma nova "roupagem“ – ex: CTN - elaborado
com quorum de lei ordinária, foi recepcionado como lei
complementar.
Desconstitucionalização
 É o fenômeno pelo qual as normas da Constituição
anterior, desde que compatíveis com a nova ordem,
permanecem em vigor, mas com o status de lei
infraconstitucional.
 Não se aplica, como regra, no Brasil.