Parecer nº 1051/2002 - Associação Nacional dos Procuradores

PARECER N°:
1051/2002
PROCESSO N°: 1.048640.01.8.00000
INTERESSADA: SECRETARIA MUNICIPAL DA CULTURA
ASSUNTO: Contratação de Serviços Técnicos e artísticos.
Obrigatoriedade de Concurso Público.
Nepotismo.
EMENTA: A contratação de serviços técnicos e
artísticos a princípio não ofende a regra constitucional
de obrigatoriedade de concurso público. Nepotismo.
Solicita a Secretaria Municipal da Cultura - SMC a análise das
contratações dos serviços técnicos e artísticos da produtora e atriz Maria Dinorah
de Araújo e da produtora e atriz Izis de Souza Gomes Medeiros, no sentido de
enquadramento na hipótese de nepotismo em vista dos seus graus de parentesco
com servidores municipais lotados naquela Secretaria
A primeira contratada é “irmã da companheira do Coordenador da
Coordenação de Música e irá prestar serviços na SMC, perante a Coordenação
de Artes Cênicas. A segunda é companheira do funcionário público Dimitri Dani
Sanches, lotado na Coordenação de Descentralização, está contratada para
prestar serviços no Porto Alegre em Cena, projeto que faz parte da Coordenação
de Artes Cênicas.
A legalidade da contratação já foi objeto de análise desta
Procuradoria, através das informações prestadas pelo colega Dr. Jorge Pacheco,
que, a final, opinou quanto à contratação de Ísis de Souza:
“ Quanto a contratação de Ísis de Souza, item 2 do questionado
pela Sra. Secretária, a mingua de qualquer elemento quanto a
forma de sua contratação, não posso opinar se atendidos ou não
os requisitos para contratação direta, mas entendo que,
evidentemente, também presente e aplicável por analogia a
vedação de que trata o artigo 9º da Lei da Licitações.
Finalmente, considerando que a Sra. Secretária também informa
que continua a demanda de contrações para os serviços técnicos
e artísticos da sua Secretaria, creio que a matéria deva ser
submetida ao exame da EAPE, para que avalie e opine quanto a
utilização de servidores do quadro do Município na execução
dessas tarefas, hipótese em que a contratação direta poderia
configurar burla à exigência de ingresso por concurso público e
em nepotismo pela escolha de parente do administrador.”(fls. 79 e
79)
1
Submetido o processo ao Sr. Procurador-Geral Ajdjunto entendeu
que o processo deveria ser remetido à EAPE, se manifestando previamente sobre
a análise da ocorrência ou não de nepotismo nos casos apresentados
inicialmente.
É o relatório.
Duas questões se apresentam que poderiam ter reflexo
relação estatutária do Município: a) ocorrência de situação irregular
contratação com a utilização do cargo público para favorecer a contratação
parente; e, b) contratação de serviço profissional em detrimento à contratação
pessoal via concurso público.
na
de
de
de
No primeiro caso, creio que deve ser levado em consideração a
recomendação do especialista em licitação pública, Dr. Jorge Pacheco, que disse:
“No caso em exame, acresce que sequer licitação houve, tanto
que se entendeu inexigível. Penso forçoso concluir que mais
cautela ainda deveria ter o administrador, evitando
contratação direta de pessoa vinculada ao colega do
Coordenador que a escolheu.” (fls. 78)
Nesse aspecto, comungo com a recomendação do especialista
em licitação, pois ao Administrador é exigido que proceda em estrita observância
aos princípios básicos da Administração Pública, dos quais se ressaltam os
princípios retirados do texto constitucional: legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficiência.
As situações apresentadas no ofício 462/01 aparentemente não
podem ser enquadradas como nepotismo, que, na definição do “Aurélio”, significa:
“Nepotismo. [De nepote + -ismo.] S.m. 1. Autoridade que os
sobrinhos e outros parentes do Papa exerciam na administração
eclesiástica. 2 Favoritismo, patronato: “A tal ponto foi aquela
identificação do irlandês com, o patriarcalismo, o familismo, o
próprio nepotismo brasileira... que a adoção, por Daunt, do culto a
Padre Diogo,... surge-nos com alguma coisa de culto Doméstico,
ao mesmo tempo que aristocrático à moda paulista.” (Gilberto
Freire, Problemas Brasileiros de Antropologia, p. 54)."1
Outra definição do verbete, da Fundação Getúlio Vargas:
“Nepotismo
(Direito Político)
1
Ferreira, Aurélio Buarque de Holanda, Novo Dicionário da Língua Portuguesa, 15a ed., Rio de Janeiro:
Nova Fronteira, p. 970
2
Expressa derivada de nepos, espécie de escorpião, cujas crias,
assentando-se sobre o dorso materno devoram-no pouco a
pouco.
Assim, conforme San Isidoro, em suas etmologias, tem-se por
nepos aqueles que dilapidam os bens de seus parentes, também
denominados nepotes. Nepotatio, então vem a ser o ato de gastar
abusivamente, o dinheiro dos pais (Joaquín Gonzales Cuenca,
Las Etimologias de San Isidoro Romanceadas, Salamanca, Ed.
Universidad de Salamanca, 1983, v. 1)
Forma impura de governo na qual os governantes visam tãosomente o bem particular próprio e o dos parentes. Charles Aixkin
o define como a prática pela qual uma autoridade pública nomeia
um ou mais parentes próximos para o serviço público ou lhes
confere outros favores, a fim de promover o prestígio da família,
aumentar a sua renda ou ajudar a montar uma máquina política,
em lugar de xuidar da promoção do bem-estar público. O aspecto
familiar distingue nepotismo dos termos mais amplos, porém
intimamente relacionados, “pistolão” e empreguismo.”2
O Ministério Público gaúcho já se pronunciou sobre a matéria, argumentando com
a base na Constituição Estadual, como, por exemplo, o parecer publicado no
expediente administrativo nº 002152-09.00/01-7, com origem na Casa Civil e
Assembléia Legislativa do Estado , tendo como objeto a “Análise da conduta dos
agentes políticos estaduais na nomeação de parentes – prática de nepotismo”,
afirmando:
“4. Em meio a esse debate, adveio a Emenda Constitucional
Estadual n.º 12, de 14 de dezembro de 1995, que acrescentou os
parágrafos 4º e 5º ao art. 20 da Carta Estadual, assim dispondo:
Art. 1º - O artigo 20 da Constituição do Estado fica acrescido dos
seguintes parágrafos:
‘Parágrafo
transmissão
4º - Os cargos
das
diretrizes
em comissão
políticas
para
destinam-se à
a
execução
administrativa e ao assessoramento.
2
Dicionário de Ciências Sociais, Rio de Janeiro, FGV, 1986. Disponível em: , acessado em 06/12/01
3
Parágrafo 5º - Os cargos em comissão não podem ser ocupados
por cônjuges ou companheiros e parentes, consangüíneos, afins
ou por adoção, até o segundo grau:
I – do Governador, do Vice-Governador, do Procurador-Geral do
Estado, do Defensor Público-Geral do estado e dos Secretários
de Estado, ou titulares de cargos que lhes sejam equiparados, no
âmbito da administração direta do Poder Executivo;
II – dos Desembargadores e Juízes do 2º Grau, no âmbito do
Poder Judiciário;
III – dos Deputados Estaduais, no âmbito da Assembléia
Legislativa;
IV – dos Procuradores de Justiça, no âmbito da ProcuradoriaGeral de Justiça;
V – dos Conselheiros e Auditores Substitutos de Conselheiro, no
âmbito do Tribunal de Contas do Estado;
VI – dos Presidentes, Diretores-Gerais, ou titulares de cargos
equivalentes, e dos Vice-Presidentes, ou equivalentes, no âmbito
da respectiva autarquia, fundação instituída ou mantida pelo
Poder Público, empresa pública ou sociedade de economia
mista.”
5. A Emenda Constitucional em estampa foi objeto de ação direta de
inconstitucionalidade promovida pelo Exmo. Sr. Procurador-Geral da República,
com origem em representação formalizada pelo então Presidente do Tribunal de
Justiça do Estado e pelo então Procurador-Geral de Justiça do Estado e
Presidente Nacional do Conselho Nacional de Procuradores Gerais de Justiça,
tomando o n.º 1.521-4-RS.
6. Examinando a Emenda Constitucional para a concessão ou não de sua
suspensão cautelar integral ou parcial de seus dispositivos, o Pretório Excelso
indeferiu a liminar relacionada aos §§ 4º e 5º introduzidos no art. 20 da
Constituição Estadual, vale dizer, considerou constitucional a vedação da
nomeação de cônjuges ou companheiros e parentes, consangüíneos, afins ou
por adoção, até o segundo grau.
O extrato da ata de julgamento encontra-se assim redigido3:
3
Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 1521-4 – medida liminar, Relator o Ministro Marco Aurélio.
4
“Decisão: O Tribunal, por unanimidade, indeferiu a suspensão
cautelar do § 4.º do art. 20 da Constituição do Estado do Rio
Grande do Sul, com a redação da Emenda Constitucional n.º
12/95. Por maioria, indeferiu a suspensão cautelar do § 5.º do
mesmo artigo 20, vencidos, integralmente, os Ministros Ilmar
Galvão e Carlos Velloso, e, em parte, os Ministros Octavio Gallotti
e Néri da Silveira, que deferiam parcialmente a suspensão
cautelar para, sem redução de texto, excluir da aplicação da
norma os funcionários efetivos. Por unanimidade, indeferiu a
suspensão cautelar do art. 32 da Constituição do Estado, com a
redação que lhe deu a referida emenda. Por maioria, deferiu a
suspensão cautelar do art. 4º da Emenda Constitucional n.º 12/95
já referida, vencidos os Ministros Octavio Gallotti, Sydney
Sanches, Néri da Silveira e Moreira Alves que a indeferiam. Por
maioria, indeferiu a suspensão cautelar do art. 5.º da mesma
emenda constitucional, vencidos, integralmente, os Ministros Ilmar
Galvão e Carlos Velloso, e, em parte, os Ministros Octavio Gallotti
e Néri da Silveira, que excluíam da incidência da norma os
provimentos em cargo em comissão de funcionários efetivos. Por
unanimidade, deferiu a suspensão cautelar no art. 6.º da mesma
emenda dos vocábulos “4.º e”, vencidos, em parte, os Ministros
Ilmar Galvão e Carlos Velloso, que deferiam a suspensão integral
da vigência da norma, e os Ministros Octavio Gallotti e Néri da
Silveira, que a suspendiam exclusivamente com relação aos
titulares de cargos efetivos que ocupem cargos em comissão. Por
unanimidade, julgou prejudicado o pedido de medida cautelar com
relação às alíneas a e b da referida Emenda Constitucional n.º
12/95 da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul. Votou o
Presidente. Plenário, 12.3.97.”
Já o respectivo acórdão assim encontra-se ementado:
5
“CARGOS DE CONFIANÇA – PARENTESCO – NOMEAÇÃO E
EXERCÍCIO – PROIBIÇÃO – EMENDA CONSTITUCIONAL – ADI
– LIMINAR. A concessão de liminar pressupõe a relevância do
pedido formulado e o risco de manter-se com plena eficácia o
preceito. Isso não ocorre quando o dispositivo atacado, de índole
constitucional, confere ao tema chamado “nepotismo” tratamento
uniforme
nos
Poderes
Legislativo,
Executivo
e Judiciário,
proibindo o exercício do cargo pelos parentes consagüíneos e
afins até o segundo grau, no âmbito de cada Poder, dispondo
sobre os procedimentos a serem adotados para cessação das
situações existentes.
CARGOS – EXTINÇÃO – INICIATIVA – ADI – LIMINAR. Ao
primeiro exame, exsurge conflitante com a Carta Política da
República, preceito que, embora de índole constitucional, implique
extinção de cargos de confiança ocupados à margem das
peculiaridades que lhes são próprias. Impõe-se, na espécie, a
iniciativa de lei em tal sentido pelo Poder ou Órgão (MP) em que
situados.”.
Quanto ao grau de parentesco:
“19. Já o grau de parentesco é estabelecido a partir das regras do direito civil no
campo do direito de família (CC, arts. 330 a 336). Singelamente conta-se
diretamente os graus na linha ascendente e descendente, na chamada linha
reta. Na descendente, o filho será parente consangüíneo em primeiro grau, o
neto em segundo grau, o bisneto em terceiro grau. Na linha ascendente o pai é
parente em primeiro grau, o avô em segundo e o bisavô em terceiro grau. Já o
parentesco na linha colateral precisa chegar até o ancestral comum. Assim.
Para chegar-se ao grau de parentesco do irmão, sobe-se até o pai (primeiro
grau) e desce-se novamente. O irmão é, pois, parente, em segundo grau. Já o
tio e o sobrinho serão parentes colaterais em terceiro grau, pois é preciso
chegar-se ao tronco comum (sobrinho – primeiro o pai, segundo o irmão, logo o
terceiro grau está o sobrinho; tio – vai para a linha ascendente primeiro ao pai,
em segundo grau ao avô e desce ao terceiro grau). Os primos-irmãos são,
exemplificativamente, parentes colaterais em quarto grau.
De outra banda, o parentesco por afinidade4, conceituado pelo vínculo com os
familiares do cônjuge ou companheiro(a) conta-se do mesmo modo. Assim, aos
4
- No dizer de Maria Helena DINIZ “o parentesco por afinidade estabelece-se por determinação legal,
constituindo o liame jurídico firmado entre um cônjuge e os parentes consangüíneos do outro decorrente de
matrimônio válido. A afinidade é um vínculo pessoal” (In: Código Civil Anotado. 5. ed. São Paulo: Saraiva,
1999, comentário ao art. 334, p. 313).
6
efeitos do § 5º do art. 20 da Constituição Estadual na redação dada pela
Emenda 12/95 são parentes, fins de vedação da nomeação ou manutenção em
cargo comissionado, pelos agentes políticos ali nomeados, as seguintes
pessoas, até o segundo grau: pais, avós, filhos, netos e irmãos do cônjuge ou
companheiro(a). Assim, por exemplo, aos efeitos da emenda estadual o agente
político pode nomear o primo e o sobrinho, mas não o cunhado. “
No entanto, é claro que nem sempre o aparente corresponde a
realidade dos fatos, razão pela qual a doutrina administrativista moderna
considera que mesmo estando atendido o princípio da legalidade não está
afastada a avaliação da situação através do princípio da moralidade ou da
impessoalidade.
Ocorrendo a agressão ao princípio da impessoalidade ou da
moralidade o Administrador deve agir, corrigindo o ato e verificando as
responsabilidades funcionais e criminais, remetendo, eventualmente, o processo
administrativo disciplinar ao Ministério Público para denúncia.
Nos casos concretos aqui apresentados não vislumbro hipótese
de enquadramento como nepotismo, principalmente quanto ao segundo caso,
onde a contratada é companheira de servidor municipal lotado na SMC, em área
distinta daquela que a contratada irá exercer suas atividades.
No primeiro caso, onde a contratada é cunhada de um dos
coordenadores da Secretaria, também de área distinta daquela em que iria
exercer suas atividades, deve ser aplicada a recomendação do Dr. Jorge
Pacheco: CAUTELA.
Analisando os documentos apresentados pela atriz, jornalista e
produtora cultural entendo que a referida profissional tem condições de ser
contratada pelo Município independentemente do seu grau de parentesco, pois
claramente preenchido os requisitos da Lei de Licitações, “desde que consagrado
pela crítica especializada ou pela opinião pública”.
Tal juízo deve ser feito pelos técnicos e pela assessoria jurídica da
Secretária Municipal de Cultura, em primeira instância, devendo ser objeto análise
da Equipe de Licitações e Contratos desta Procuradoria, em segunda instância,
baseado sempre em critério objetivos.
No caso, deve ser analisado, também, se o Coordenador da
Coordenação de Música tem influência na contratação de serviços profissionais
da Coordenação de Descentralização da Cultura.
Assim, a análise dos processos não aponta para a caracterização
de falta funcional por agressão aos princípios constitucionais, acima referidos,
bem como aos deveres funcionais encontrados na Lei Complementar n.º 133/85,
7
Estatuto dos Funcionários do Município de Porto Alegre, em especial os arrolados
nos Artigos 196 e 197.
Por fim, quanto ao aspecto da contratação de serviços técnicos e
artísticos por parte da Secretaria Municipal da Cultura, em detrimento à
contratação de servidor público através de concurso público, deve-se levar em
consideração os mandamentos da Constituição Federal:
“Art. 37.
II - a investidura em cargo público depende de aprovação prévia
em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo
com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma
prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em
comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.”
“IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo
determinado para atender a necessidade temporária de
excepcional interesse público.”
Infelizmente o processo é carente de instrução quanto as
atividades que serão exercidas pelas contratadas. Não podendo se definir a sua
natureza e se poderiam ser enquadradas como contratação indireta ou
terceirização de serviço público.
Para fins de apreciação futura e atendendo a determinação do Sr.
Procurador-Geral Adjunto pode-se trazer a baila a contratação de serviços
técnicos e artísticos para atividades junto às oficinas criadas pela SMC para
atender demandas da Administração, algumas oriundas de decisões do
orçamento participativo.
Esta Oficinas são de natureza extracurricular e não fazem parte
das atividades normais da Secretaria Municipal da Cultural, que não tem em seus
quadros técnicos profissionais especializados para atender as diferentes
necessidades.
Com efeito, cita-se dois cargos da área da Cultura como exemplo,
o Técnico de Cultura e o Músico Instrumentista de 2a Classe, cujas atribuições são
as seguintes:
Técnico de Cultura
Atribuições:
A) Descrição Sintética: efetuar trabalhos de difusão e promoção
de assuntos culturais relacionados com a música, teatro, artes
e antropologia;
B) Descrição Analítica: realizar estudos e pesquisas para análise e
desenvolvimento de programas culturais e artísticos; prestar
colaboração técnica aos órgãos relacionados com a arte;
organizar concertos, retretas, horas de arte e outras
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festividades destinadas à difusão musical, prestar assistência a
conjuntos, corais e grupos folclóricos; organizar e desenvolver
programas culturais, compatibilizando-os às diretrizes
governamentais; pesquisar, coletar, interpretar, catalogar e
preservar objetos de arte e outras peças de museu; atuar junto
à comunidade no sentido de valorização e preservação do
Patrimônio Cultural; elaborar monografias acerca dos diversos
segmentos sociais, bem como caracterizá-los culturalmente;
realizar levantamentos da realidade econômica, social e política
dos grupos sociais; assessorar programas de saúde, segurança
e educação na realização de suas metas e bem-estar social;
prestar assessoramento a autoridades em assuntos de sua
competência; orientar, coordenar e supervisionar trabalhos a
serem desenvolvidos por equipes auxiliares; executar tarefas
afins.
Instrução: curso superior de Música, Artes Plásticas, História,
Letras, Antropologia, ou Museologia.
Músico Instrumentista de 1a Classe
Atribuições:
A) Descrição Sintética: tocar instrumento musical de sua
especialidade; executar solos e reponsabilizar-se pelo
agrupamento musical;
B) Descrição Analítica: estudar e ensaiar partitura, afinando o
instrumento; executar solos, responsabilizar-se pelo
agrupamento; transpor tonalidades; ajustar-se às instruções
do regente do grupo instrumental; tocar o instrumento de sua
especialidade;
exercitar-se
na
arte
instrumental;
responsabilizar-se pela conservação e manutenção do
instrumento musical utilizado; executar tarefas afins.
Instrução formal: habilitação legal para o exercício da
profissão.”
O primeiro cargo é de técnico de nível superior e o segundo
de nível médio, estando o primeiro habilitado para efetuar inúmeras ações
administrativas ligadas à área da cultura e o segundo apenas na área da música.
Em relação ao primeiro pode-se dizer que se o Município criar
um novo Museu ele deve necessariamente utilizar-se dos seus técnicos de
cultura, para atender as demandas necessárias ao funcionamento do Museu, que
é atividade permanente da Administração.
No entanto, no atendimento de evento cultural específico,
eventual e que precise de especialista para execução do seu objetivo, a
9
Administração está autorizada a contratar empresa ou profissional de notória
especialização para fazer frente a necessidade da Administração.
Esse parece ser o caso discutido no processo, a princípio as
atividades que serão objetos dos contratos não são inerentes às ordinárias da
Administração Municipal e demandam à contratação de empresa ou profissional
de “reconhecidos méritos artísticos e renomada experiência na organização de
eventos populares, com trânsito livre em diversas empresas de comunicação em
Porto Alegre”, conforme justificativa encontrada no memorando n.º 292, fls. 04.
Diga-se de passagem que a contratação de servidores para
fazer frente as demandas eventuais e que devem possuir requisitos de
especialização extraordinário agride ao princípio constitucional da eficiência,
insculpido no caput do Artigo 37, da Constituição Federal.
Semelhante tratamento pode ser dado as atividades do
segundo exemplo citado, o do Músico Instrumentista de 1a Classe, que é servidor
responsável, entre outras atribuições, pela execução de peças musicais.
Ora, o quadro do Município possui apenas quinze cargos de
Músico Instrumentista de 1a Classe e que tem as suas atividades limitadas à sua
especialidade. Não podendo, portanto, ser utilizado para todos os eventos que
tenham a participação de músicos. Razão pela qual a Administração está
legalmente autorizada a contratar profissional para participar de determinado
evento, dependendo a sua contratação ao atendimento dos requisitos da Lei das
Licitações.
As situações postas, numa primeira análise, não podem ser
enquadradas como burla ao princípio constitucional de contratação via concurso
público ou de terceirização de serviço público.
Opino, pois, pela ausência de situação enquadrável como
nepotismo e de ofensiva ao princípio constitucional de contratação de servidores
públicos via concurso público, ou de terceirização de serviço público, devendo ser
atendido, como regra máxima, a recomendação do Procurador Jorge Pacheco na
informação de fls., ou seja, o Administrador, em especial nas contratações sem
prévia licitação, deverá agir com EXTREMA CAUTELA, cuidando para não
ofender aos princípios constitucionais de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência.
É o parecer.
Em 10 de dezembro de 2001.
10
HERON NUNES ESTRELLA
Procurador Municipal
Mat. 66889-7
HOMOLOGAÇÃO
APROVO o Parecer nº 1051/02, elaborado pelo
Procurador Heron Nunes Estrella, que aborda corretamente as eventuais
implicações da contratação especial de serviços técnicos e artístico diante dos
princípios constitucionais do concurso público e da moralidade, esta ainda sob o
enfoque de eventual caracterização de nepotismo.
Registre-se, com cópia à EAPE, devolvendo-se o
expediente à Secretaria Municipal da Cultura. Expeça-se cópia também ao
Secretário Municipal de Administração para conhecimento da orientação desta
Procuradoria.
PGM, 23 de abril de 2002.
ROGERIO FAVRETO
Procurador-Geral do Município
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