a terceirização no direito do trabalho

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO
A TERCEIRIZAÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO
MYRCÉA APARECIDA PEDRA HUME
Itajaí, outubro de 2009
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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO
A TERCEIRIZAÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO
MYRCÉA APARECIDA PEDRA HUME
Monografia submetida à Universidade
do Vale do Itajaí – UNIVALI, como
requisito parcial à obtenção do grau de
Bacharel em Direito.
Orientador: Professora MSc. Mareli Calza Hermann
Itajaí, outubro de 2009
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AGRADECIMENTO
Agradeço primeiramente a Deus pela minha vida
e por ter me guiado nessa longa jornada.
Agradeço também aos meus pais, que sempre
foram o meu porto seguro e me ensinaram a lutar
pelos meus ideais e sempre ir em busca dos
sonhos e que me incentivaram a não desistir nos
momentos mais difíceis. Agradeço também aos
meus irmãos Marcio e Marcelo que de alguma
forma me ajudaram nessa trajetória desde a vida
escolar até a vida acadêmica, em especial ao
meu irmão Marcos que foi e é o meu espelho e
me motivou a realizar esse sonho. Agradeço
também a minha madrinha Liza, que sempre foi
minha segunda mãe e sempre me apoiou e
acreditou em mim. Agradeço também há um
grande amigo Renato que esteve presente
comigo em toda essa trajetória, me ajudando e
me apoiando nos momentos de recaída. Por fim,
agradeço a todos os meus familiares, colegas de
turma e amigos por sempre estarem comigo em
todos os momentos e me compreenderem nos
momentos mais difíceis desses cinco anos e,
agradeço também a minha orientadora Professora
Mareli Calza Hermann pelo seu apoio e
conhecimento.
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DEDICATÓRIA
Dedico a presente monografia, com todo meu
amor aos meus pais, irmãos, cunhadas,
sobrinhos, a todos os meus familiares e amigos.
Dedico também a todos os meus mestres em
especial aos meus professores da Rede
Metodista de Educação do Sul que, me ensinaram
a amar a profissão que escolhi e me mostraram
que só há ensino com qualidade se houver amor
pelo que se faz. E, por fim dedico as minhas
companheiras de jornada Elisa, Diana e Luciane.
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TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí, outubro de 2009
Myrcéa Aparecida Pedra Hume
Graduanda
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PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Myrcéa Aparecida Pedra Hume,
sob o título A TERCEIRIZAÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO, foi submetida em
[Data] à banca examinadora composta pelos seguintes professores: Profa. MSc.
Mareli Calza Herman, Orientadora e Presidente da Banca e Professor MSc. Silvio
Wolf] examinador, e aprovada com a nota ______ (______________________).
Itajaí, outubro de 2009.
Profa. MSc. Mareli Calza Hermann
Orientadora e Presidente da Banca
Prof. MSc. Antônio Augusto Lapa
Coordenação da Monografia
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ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
Arts.
Artigos
CLT
Consolidação das Leis do Trabalho
CC/2002
Código Civil Brasileiro de 2002
CTPS
Carteira de Trabalho e Previdência Social
CF/88
Constituição Federal de 1988
CP
Código Penal Brasileiro
CEJURS
Centro de Ciências Jurídicas Políticas e Sociais
FGTS
Fundo de Garantia Por Tempo de Serviço
INSS
Instituto Nacional do Seguro Social
OIT
Organização Internacional do Trabalho
TRT
Tribunal Regional do Trabalho
TST
Tribunal Superior do Trabalho
UNIVALI
Universidade do Vale do Itajaí
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ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que a Autora considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
Atividade-Fim:
Atividades-fins, ao reverso, são as atividades nucleares e definitórias da essência
da dinâmica empresarial do tomador de serviços. Delgado [2002, p. 374]
Atividade-Meio:
Atividades-Meio são as atividades periféricas à essência da dinâmica empresarial
do tomador de serviços, ou seja, aquelas funções e tarefas empresariais e
laborais que não se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador de
serviços. Delgado [2002, p. 374]
Contrato de Trabalho:
É o negócio de jurídico entre empregado e empregador sobre condições de
trabalho. Martins [2003, p. 82]
Direito do Trabalho:
É o ramo jurídico especializado, que regula certo tipo de relação laborativa na
sociedade contemporânea. Delgado [2002, p. 47].
Empregado:
Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não
eventual a empregador, sob dependência deste e mediante salário. Conforme o
Art. 3º da CLT.
Empregador:
Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os
riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de
serviço. É o que nos diz o Art. 2º da CLT.
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Responsabilidade Subsidiária na Terceirização:
A subsidiariedade no contrato de Terceirização ocorre quando a empresa
prestadora de serviços ou fornecedora de produtos não cumpre suas obrigações,
ficando a empresa tomadora, ou seja, a empresa contratante, responsável pelos
débitos não cumpridos pela prestadora. Martins [2003, p.138]
Responsabilidade Subsidiária na Terceirização:
Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas,
personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração
de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade
econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente
responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas, assim dispõe, o
art. 2º, § 2º da CLT.
Terceirização:
A Terceirização é uma estratégia econômica através da qual um terceiro, em
condições de parceria, presta serviços ou produz bens para uma empresa que o
contrata. Barros Júnior [1997, p.277]
Tomador de Serviços:
Tomador de serviços na Terceirização é aquele que contrata serviços
determinados e o prestador terceirizado realiza. Campos [2006, p.58].
Vínculo Empregatício:
Vínculo empregatício é toda a pessoa física, empregado, que prestar serviços de
natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante
salário, assim dispõe o art. 3º da CLT.
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SUMÁRIO
RESUMO ........................................................................................... XI
INTRODUÇÃO ................................................................................... 1
CAPÍTULO 1 ...................................................................................... 3
O DIREITO DO TRABALHO .............................................................. 3
1.1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DO TRABALHO ...............................3
1.2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL ..........8
1.3. CONCEITO DE DIREITO DO TRABALHO ...................................................14
1.4. NATUREZA JURÍDICA DO DIREITO DO TRABALHO ................................16
1.5 RELAÇÕES DE EMPREGO E CONTRATO DE TRABALHO .......................18
1.5.1 NATUREZA JURÍDICA DA RELAÇÃO DE EMPREGO..............................18
1.5.2 NATUREZA JURÍDICA DO CONTRATO DE TRABALHO .........................20
1.6 O CONTRATO DE TRABALHO .....................................................................22
1.7 SUJEITOS DO CONTRATO DO TRABALHO ...............................................25
1.7.1 EMPREGADOR ...........................................................................................25
1.7.2 EMPREGADO..............................................................................................26
CAPÍTULO 2 .................................................................................... 29
A TERCEIRIZAÇÃO......................................................................... 29
2.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA TERCEIRIZAÇÃO...........................................29
2.2. CONCEITO DE TERCEIRIZAÇÃO ................................................................32
2.3 NATUREZA JURÍDICA DA TERCEIRIZAÇÃO ..............................................35
2.4. VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZAÇÃO ..........................36
CAPÍTULO 3 .................................................................................... 42
A TERCEIRIZAÇÃO E O PROCESSO DO TRABALHO.................. 42
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3.1 O LITISCONSÓRCIO PASSIVO.....................................................................42
3.2 TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA E ILÍCITA .............................................................44
3.2 TERCEIRIZAÇÃO E RESPONSABILIDADE .................................................46
3.3 SÚMULA 331 TST ..........................................................................................47
3.4 A RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS........51
3.5 A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS ....53
CONSIDERAÇÕES FINAIS.............................................................. 58
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS .......................................... 61
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RESUMO
O tema pesquisado versa sobre a Terceirização no Direito
do Trabalho, trata-se de um estudo sobre este fenômeno, pois a Terceirização é
um processo que gradativamente foi se incorporando ao dia-a-dia das empresas
e, com isto foi se formando uma literatura especializada neste assunto. É a ação
de uma empresa contratada para realizar a atividade-meio de uma empresa, para
que esta possa se dedicar de forma integral a sua atividade-fim. No primeiro
momento, trataremos sobre a evolução história do Direito do Trabalho,
discorrendo sobre o motivo de seu surgimento e que surgiu por conseqüência da
questão social, com a finalidade de garantir e preservar a dignidade do ser
humano. Trataremos sobre os benefícios da sua implantação, demonstrando-se
que este é um fenômeno jurídico que possui grande caráter Social e que se
tornou em uma grande revolução, pois eliminou da ordem sócio-jurídica o ramo
jus trabalhista, a escravidão. No segundo capítulo, trataremos sobre a
Terceirização, seu conceito, as vantagens e desvantagens de se terceirizar e se
os riscos que as empresas terão se optarem por esta forma de trabalho serão
benéficos. No terceiro e último capítulo analisa-se o processo do trabalho através
da súmula 331 do TST, definindo qual a responsabilidade solidária e subsidiária
do tomador de serviços e qual o entendimento majoritário sobre essas definições.
Palavras-chave: Direito do Trabalho, Terceirização, Vantagens, Desvantagens,
Responsabilidade Solidária e Subsidiária, Tomador de Serviços.
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INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto demonstrar as
características e conseqüências da Terceirização no Direito do Trabalho.
O objetivo é estudar a cerca da aplicabilidade da
Terceirização nas empresas tomadoras de serviço através do Direito do Trabalho
Brasileiro.
Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, versando sobre o
Direito do Trabalho, apresentando a sua evolução histórica, desde o seu
surgimento, seu conceito, autonomia, natureza jurídica, e também sobre a relação
de emprego e o contrato de trabalho conceituando os sujeitos desta relação,
Empregado e Empregador.
No Capítulo 2, tratando sobre a Terceirização de forma pura,
trabalhamos o seu conceito e qual as vantagens e desvantagens de terceirizar as
atividades de uma empresa.
No Capítulo 3, tratando da Terceirização em relação a
responsabilidade solidaria e subsidiaria do tomador de serviços, aplicada no caso
da Terceirização através da Súmula 331 do TST, definindo-se qual é a verdadeira
responsabilidade do tomador de serviços.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações
Finais,
nas
quais
são
apresentados
pontos
conclusivos
destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões
sobre a Terceirização no Direito do Trabalho.
Para a presente monografia foram levantadas as seguintes
hipóteses:
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2
1 - As formas de Terceirização utilizadas atualmente pelas
empresas brasileiras são devidamente regulamentadas, ou apenas servem para
reduzir custos e mascarar as relações de emprego?
2- Na Terceirização o tomador de serviços se exime das
responsabilidades trabalhistas?
3 – O tomador de serviços possui responsabilidade solidária,
subsidiária ou ambas?
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase
de Investigação foi utilizado o Método Indutivo, na Fase de Tratamento de Dados
o Método Cartesiano, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente
Monografia é composto na base Lógica Indutiva.
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as
Técnicas do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa
Bibliográfica.
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CAPÍTULO 1
O DIREITO DO TRABALHO
Para estudar sobre a Terceirização é necessário primeiro
fazer uma breve explanação sobre o Direito do Trabalho, para tanto tratarei
primeiro sobre a evolução histórica deste Direito.
1.1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DO TRABALHO
O Direito do Trabalho surgiu como uma possibilidade de
regular as atividades econômicas, em virtude da necessidade que a sociedade
possuía em aperfeiçoar essas atividades.
Nesse sentido Rubens Ferreira de Castro nos explica1:
“O Direito do Trabalho surgiu da necessidade de regular a
evolução da sociedade em face do aperfeiçoamento das
atividades econômicas, sendo que os primeiros sinais de trabalho
por
conta
de
outrem
surgiram
com
a
organização
das
comunidades já na Idade Média, estando suas origens ligadas à
escravidão e à servidão.”
Para Amauri Mascaro Nascimento:
“O Direito do Trabalho surgiu como conseqüência da questão
social que foi precedida da Revolução Industrial do século XVIII e
reação humanista que se propôs a garantir ou preservar a
dignidade do ser humano ocupado no trabalho das indústrias,
que, com o desenvolvimento da ciência, deram nova fisionomia ao
1
CASTRO, Rubens Ferreira de. A Terceirização no Direito do Trabalho. São Paulo: Malheiros
Editores, 2000, p.15.
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4
processo de produção de bens na Europa e em outros
continentes”2.
Já Mauricio Godinho Delgado3 o define como:
“um ramo jurídico especializado, que regula certo tipo de relação
laborativa na sociedade contemporânea. Seu estudo deve iniciarse
pela
apresentação
de
suas
características
essenciais,
permitindo ao analista uma imediata visualização de seus
contornos próprios mais destacados.”
Os primeiros sinais de trabalho prestado para o outro, foi o
trabalho escravo. Os escravos que na Idade Média não eram reconhecidos como
pessoa, mas como coisa, pois eram vendidos ou trocados e, não eram
considerados sujeitos de direito e sim uma propriedade.
É o que nos escreve Rubens Ferreira de Castro4:
“O trabalho no princípio das sociedades organizadas em tribos era
distribuído para os escravos, sendo que estes apenas gozavam
do direito de se alimentar.”
Outra forma inicial de trabalho foi a servidão, que ocorreu no
período do feudalismo, onde os senhores feudais davam proteção política e militar
aos seus servos, que assim como os escravos, não possuíam liberdade e
dependiam da terra para sobreviver, uma espécie de escravo da terra.
Na Idade Média o escravo então era tido como propriedade
não como pessoa e o servo era considerado pessoa, mas a sua liberdade era
restrita. Essas formas de trabalho não flexibilizaram a entrada do Direito do
Trabalho ainda, pois não havia uma organização a respeito.
2
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 15. ed. São Paulo: Saraiva,
1998, p. 4
3
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002. p. 47.
4
CASTRO, Rubens Ferreira de. A Terceirização no Direito do Trabalho. São Paulo: Malheiros
Editores, 2000, p.15.
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5
Mas,
foi
com
a
Revolução
Industrial,
através
das
corporações que o Direito do Trabalho se prenunciou, no final do século XVIII5.
Os operários trabalhavam sem a proteção de um sistema de leis, e estavam
desprotegidos na sua atividade laborativa e, conseqüentemente na sua condição
de vida, pois colocavam em risco suas vidas para trabalhar pelas Indústrias.
Essa revolução marcou muito a história, foi o momento de
invenção das máquinas e início da produção em série, e não mais da produção de
forma artesanal. Nesta fase foi que surgiu o trabalho remunerado, surgindo assim
o salário e também foi nessa época que o trabalho passou a ser exercido dentro
das fábricas
Entende Mauricio Godinho Delgado que:
“O Direito do Trabalho é produto do capitalismo, atado à evolução
histórica desse sistema, retificando-lhe distorções economicosociais e civilizando a importante relação de poder que sua
dinâmica econômica cria no âmbito da sociedade civil, em
especial no estabelecimento e na empresa.”
Outra Revolução que influenciou o Direito do Trabalho foi a
Revolução Francesa, onde as corporações de ofício foram extintas, por
incompatibilidade com os ideais de liberdade e assim, surgiram três princípios que
foram valorizados neste período: liberdade, igualdade e fraternidade.
A liberdade conduziu as relações de trabalho para a plena
autonomia contratual, onde eram impostas as condições de trabalho pelos
capitalistas. E a igualdade foi valorizada pelo socialismo. A solidariedade foi
inspiração para os sistemas de associações de socorro mútuos, que
posteriormente se transformaram na seguridade social, um dos ramos do Direito
que abrange a previdência social e a assistência social.
5
CASTRO, Rubens Ferreira de. A Terceirização no Direito do Trabalho. São Paulo: Malheiros
Editores, 2000, p.16.
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6
Com o liberalismo, movimento que dava maior liberdade aos
homens, a liberdade contratual afetou diretamente o Direito do Trabalho, pois,
quem tinha maior potencial econômico poderia colocar no contrato de trabalho o
que queria, por mais que isso fizesse com que o direito fosse ferido, praticando-se
abusos, excessos. A igreja interferiu e exigiu que o Estado diligenciasse,
regulando os contratos de trabalho e assim criaram-se os meios para dar inicio a
fase de respeito ao trabalhador.
A igreja desta forma reconheceu os abusos deste regime,
exigindo que fosse criada uma legislação protetora, com salário justo, seguindo
ensinamentos da igreja.
Segundo Evaristo de Moraes Filho era do plano espiritual
que surgiria um documento importante que iria contribuir para a Constituição do
Direito do Trabalho, sob o pontificado do Papa Leão XIII, que publicou a Encíclica
‘Rerum Novarum’ (Das coisas novas), datada de 15.5.18916.
Sua santidade então assim se pronunciou:
“O que é vergonhoso e desumano é usar os homens como vis
instrumentos de lucro, e não estimá-los na proporção do vigor dos
seus braços.7”
Essa linha de pensamento é desenvolvida até os dias de
hoje, com a ‘Laborem Exercens’ (Mediante o trabalho), onde o Papa João Paulo
II, em seu ponto de vista, propagou a dignidade e o primado do trabalho,
respeitando à liberdade e elevando a pessoa humana.
A doutrina da Encíclica ‘Rerum Novarum’ determinava
regras para a intervenção do Estado nas relações de trabalho, determinando que
a relação entre empregado e empregador devesse ser de forma reta, pois se
6
FILHO, Evaristo de Moraes e Antonio Carlos Flores de Moraes. Introdução ao Direito do
Trabalho. São Paulo: LTr, 2003
7
SANTOS, Josaphá Francisco dos. Iniciação ao Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: América
Jurídica, 2002, p.3
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7
fosse sinuosa seria irregular. A igreja na época propôs que se houvesse
sinuosidade deveria se usar a força e o Estado teria o papel de impedir que o
empregador
desequilibrasse
essa
relação.
Essa
proposta
resultou
no
Constitucionalismo Social.
O Constitucionalismo Social é o movimento de inclusão nos
textos constitucionais dos direitos e garantias fundamentais, inclusive a inclusão
de leis trabalhistas nas Constituições de alguns países.
A primeira Constituição de um país que tratou de Direito do
Trabalho foi a do México, em 1917, o artigo 123 da referida norma, disciplinava a
jornada de trabalho em oito horas diárias, o descanso semanal remunerado, a
proteção à maternidade, o direito ao salário mínimo, a igualdade salarial, a
proteção contra acidentes no trabalho, o direito de sindicalização, de greve, de
conciliação e arbitragem dos conflitos, de indenização de dispensa e de seguros
sociais.
A segunda Constituição foi a da Alemanha, em 1919, que foi
considerada a base das democracias sociais na Europa. Disciplinava a
participação dos trabalhadores nas empresas, com a criação de um direito
igualitário, com liberdade de defesa entre os trabalhadores e melhoria das
condições de trabalho. Neste mesmo ano, foi criada através do Tratado de
Versalhes, a Organização Internacional do Trabalho (OIT), órgão fiscalizador e
negociador dos Direitos do Trabalho.
Na Itália, em pleno fascismo, 1927, a questão trabalhista foi
realçada com a Carta Del Lavoro, base dos sistemas políticos corporativos não só
da Itália, mas da Espanha, Portugal e do Brasil, tendo como princípio a
intervenção do Estado na ordem econômica, o controle do direito coletivo do
trabalho e, também a concessão por lei, de direitos aos trabalhadores.
Outro trunfo que também influenciou na formação de idéias
de justiça social foi a Declaração Universal dos Direitos Humanos, 1948, que
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8
trouxe em um de seus parágrafos a ratificação do limite da jornada diária, o direito
as férias anuais remuneradas e normas trabalhistas pertinentes com o lazer.
Nesta
fase,
ocorreram
inúmeras
transformações
que
influenciaram no surgimento e confirmação do Direito do Trabalho onde a
conjuntura internacional nos apresenta uma sociedade pós-capitalista que esta
produzindo mais, mas com pouca mão de obra.
Desta forma o Direito do Trabalho contemporâneo, mesmo
que conservando a sua origem de tutelar o trabalhador, procura não bloquear o
avanço da tecnologia, para não polemizar alguns institutos e, para não impedir
uma forma de negociação coletiva, onde os interesses sejam respeitados, sem
que seja necessária a intervenção do Estado.
1.2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL
No Brasil, as questões de trabalho eram tratadas em
legislação escassa e esparsas, consideradas de Direito pátrio, que não possuía
nenhum caráter de Direito Social.
Acredita Mauricio Godinho Delgado que, a Lei Áurea de
alguma forma foi o marco inicial de referencia da História do Direito do Trabalho
no Brasil, pois cumpriu um papel relevante na união dos pressupostos que
configuraram esse novo ramo jurídico especializado.
Foi um momento histórico onde se eliminou da ordem sóciojurídica o ramo jus trabalhista (a escravidão), mas como conseqüência, se
estimulou a pratica revolucionária da relação de emprego, tornado-se um marco
significativo da primeira fase do Direito do Trabalho Brasileiro que se possa
apontar nas quatro décadas seguintes ao diploma jurídico de 1888.
O que não significa dizer que, antes de 1888, não houve
qualquer experiência de relação de emprego, trata-se apenas de reconhecer que
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9
nesse período que se antecedeu, não havia espaço significativo para a evolução
do ramo trabalhista.
A Constituição de 1891 dispôs sobre o Direito do Trabalho,
mas apenas em relação à liberdade de trabalho, fase em que se iniciou o período
capitalista, mas que ainda não possuía a visão do Direito Social.
A legislação social, portanto, teve origem no Brasil após a
Revolução de 1930, quando foi criado o Ministério o Trabalho, Indústria e
Comércio, sob o governo provisório de Getulio Vargas. Neste ano também foi
valorizada a nacionalização do trabalho com medidas de proteção ao trabalhador
nacional.
O direito social em nossa história, esta dividido em períodos,
denominados como “pré-históricos”, de 1500 à 1888, chamado de período
capitalista; de 1888 à 1930, praticamente sem legislação social, chamado de
período socialista; de 1930 à 1934, de notável desenvolvimento das leis sociais,
chamado de período social-democrático; de 1934 à 1937, harmonização das
tendências
dos
dois
períodos
imediatamente
anteriores,
com
aspectos
corporativistas, chamado de período corporativo; de 1937 à 1946, unidade
sindical e controle dos sindicatos pelo Estado, que era baseado no modelo
corporativo italiano, também chamado período progressista; de 1946 à 1964,
aperfeiçoamento da legislação existente e, finalmente o período revisionista que
iniciou em 1964 e vai até os dias de hoje, com grandes reformas na legislação
social.
Destacam-se alguns dos principais acontecimentos em
relação ao Direito do Trabalho nesta época:
!
1930
Institucionalização (oficialização) do Direito do Trabalho,
fase que se firmou a estrutura jurídica e institucional de um novo modelo finalista
e perdurou até o final da ditadura Getulista, em 1945.
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10
!
1931
- Em 19/03/1931 foi criada a Lei de Sindicalização, a partir
dela os Estatutos dos Sindicatos obrigatoriamente tinham que ser aprovados pelo
Ministério do Trabalho.
!
1932
- O Decreto 21.417, de 1932 foi a primeira norma a tratar do
trabalho das mulheres, que proibia o trabalho da mulher no período noturno.
- No direito coletivo, foi o Decreto 21.761, de 23.08.1932
teve uma grande evolução com a criação das convenções coletivas de trabalho
que surgiu com o intuito de beneficiar os empregados, pois tem por objetivo
registrar as decisões definidas entre empregados e empregadores, como forma
de lei.
- Criação da CTPS - Carteira de Trabalho e Previdência
Social, instituída pelo decreto nº 21.175, de 21/03/1932 e foi posteriormente
regulamentada pelo decreto nº 22.035, de 29/12/1932.
- E o primeiro texto em relação ao menor também foi
instituído em 1932, com o Decreto 22.042 que estabeleceu como 14 anos a idade
mínima para o ingresso no mercado de trabalho. Esse limite foi mantido nas
Constituições de 1934, 1937 e 1946.
!
1934
- Primeira Constituição Brasileira que tratou especificamente
do Direito do Trabalho, em seu artigo 121 garantia a liberdade sindical, isonomia
salarial, salário mínimo, jornada de oito horas de trabalho, proteção do trabalho
das mulheres e menores, repouso semanal, férias anuais remuneradas.
- O governo do então presidente Getúlio Vargas tornou a
carteira de trabalho obrigatória para fins de consolidação dos direitos trabalhistas.
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11
!
1935
- Proteção ao empregado quanto a rescisão do contrato de
trabalho, Lei nº 62/1935 onde, o empregado poderia deixar o emprego ou
rescindir o contrato se o empregador exigisse dele serviços superiores às suas
forças.
!
1936
- Instituição do salário mínimo através da Lei nº 185 de
janeiro de 1936 que tinha o intuito de garantir a dignidade do trabalhador.
!
1939
- Criação da Justiça do Trabalho em 01/05/1939 para dirimir
controvérsias de interesses dos trabalhadores mediante a edição de normas no
julgamento de dissídios coletivos.
!
1943
- Devido a necessidade de regulamentação do Direito
Trabalhista em 01/05/1943 foi criada, através do Decreto Lei 5.452, a
Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).
!
1962
- Como forma de gratificar os trabalhadores em 1962, a Lei
4.090 instituiu a gratificação natalina ou décimo terceiro aos trabalhadores, este
direito também é garantido pela Constituição Federal de 1988 no Art. 7º.
!
1964
- Em 1º de junho de 1964, o presidente Castello Branco
sancionou um decreto que detalhou as regras para a realização de greve, e o que
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12
ocorreu na realidade foi que elas ficaram tão detalhadas que na prática ficaram
proibidas.
!
1966
- FGTS - Fundo de Garantia do Tempo de Serviço foi criado
pela Lei 8.036/1966 com a finalidade principal de amparar os trabalhadores na
hipótese de encerramento da relação de trabalho sendo também destinado a
investimentos em habitação, saneamento e infra-estrutura.
!
1988
- Promulgação da CF - Constituição da Republica Federativa
do Brasil, lei fundamental do País que serve de parâmetro para as demais
espécies normativas situando-se no topo do Ordenamento Jurídico.
- A Carta Constitucional de 1988 é repleta de normas que
visam a proteger o cidadão contra atos discriminatórios de qualquer natureza. No
tocante à relação de emprego, porém, o atual diploma constitucional representou
um divisor de águas.
- Ela surgiu como um documento jus político mais
significativo já elaborado na história do país acerca de mecanismos vedatórios a
discriminações no contexto da relação de emprego.
!
1989
- A lei 11.718 de 23/06/1989, chamada “nova lei sobre
salário mínimo”, tem o intuito de aumentar a formalização no campo e de facilitar
a aposentadoria rural esta lei busca abranger as pessoas que trabalham em
pequenas propriedades rurais, com regime de economia familiar, pescadores e
outras categorias que atuam hoje de forma informal.
!
1990
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13
- Regulamentação da lei 8.069/1990 que institui o Estatuto
da Criança e Adolescente que foi inspirado nas diretrizes da Constituição Federal,
internalizando normativas internacionais.
!
1995
- Combate a todas as formas de discriminação e de limitação
do acesso à relação de emprego ou a sua manutenção, observados no art. 3°, IV,
da CF e na Lei nº 9.029/95.
!
1998
- Alteração do Art. 59 da CLT, que tratava sobre a duração
da jornada de trabalho, criando um sistema de compensação de horas extras, que
poderá
ser
estabelecido
através
da
negociação
entre
empregados
e
empregadores.
!
2000
- Foi divulgado no diário oficial da União no dia 13/01/2000 a
Lei 9.958/2000 que tem como objetivo o incentivo a solução extrajudicial dos
conflitos trabalhistas, e assim diminuindo a litigiosidade, instituindo as comissões
de conciliação prévia nas empresas.
!
2003
- A alteração realizada no artigo 149, do CP - Código Penal
Brasileiro indica que o trabalho forçado ou em condições degradantes é
considerada uma redução do homem à condição análoga de escravo. A alteração
promulgada pela Lei 10.803/2003 estabelece pena ao empregador que submeter
algum homem à estes trabalhos.
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!
2005
- Entrada em vigor da Lei de Falência e Recuperação de
Empresas Lei 11.101, de 09/02/2005, que prioriza a recuperação das empresas
falidas, também tem como garantir aos trabalhadores os seus empregos.
No Brasil, alguns fatores externos e internos contribuíram
para a formação do Direito do Trabalho. Dentre os fatores externos que
influenciaram nesta formação estão as transformações ocorridas na Europa, que
incentivaram o Brasil a elaborar leis trabalhistas de proteção aos trabalhadores, o
que já ocorria naqueles Países.
Os fatores internos que mais influenciaram foi o movimento
operário integrado por imigrantes com inspirações anarquistas no final de 1800 e
início de 1900 e o surto industrial que elevou o número de fábricas, de operários e
a política trabalhista de Getúlio Vargas.
Todas as constituições Brasileiras desde a de 1934,
passaram a ter normas de Direito do Trabalho e cada uma acrescentou alguma
matéria relevante a este direito.
Mas é a Consolidação das Leis do Trabalho que possui a
sistematização das leis esparsas, sendo a primeira lei geral para todo empregado,
sem distinção entre a natureza do trabalho técnico, manual ou intelectual. Ela não
é um código, porque a sua principal função é a de reunir as leis existentes e não a
criação de novas leis. Ressalte-se como importante obra jurídica e que vigora até
os dias de hoje, apesar de já haver sido reformulada algumas vezes.
1.3. CONCEITO DE DIREITO DO TRABALHO
Segundo Josaphá Francisco dos Santos8:
8
SANTOS, Josaphá Francisco dos. Iniciação ao Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: América
Jurídica, 2002, p.6
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15
“Direito do Trabalho é o conjunto de normas jurídicas destinadas a
regular as relações entre empregadores e empregados e, além
disso, outros aspectos da vida desses últimos, mas precisamente
em função de sua condição de trabalhador.”
Na realidade, a sua denominação propicia idéias amplas em
relação ao seu verdadeiro conteúdo, diante da amplitude do significado da palavra
trabalho, no sentido mais restrito. Desta forma, o certo é que o Direito do Trabalho
é um conjunto de normas e princípios sobre a atividade laboral de uma pessoa
física.
Analisemos então este conceito, para verificarmos se esta é
a definição mais correta acerca do Direito do Trabalho.
Entre os doutrinadores, os enunciados não são uniformes
uns são subjetivistas, teoria subjetiva, alguns são objetivistas, teoria objetivista e
outros são subjetivistas-objetivistas, teoria mista.
Segundo os subjetivistas, o Direito do Trabalho se aplica à
todos os trabalhadores, mas alguns doutrinadores objetivistas acham que nem
todos os trabalhadores são abrangidos pelo Direito do Trabalho e que os
beneficiados são apenas os que são denominados empregados.
Os objetivistas não pensam nas pessoas sobre as quais o
Direito do Trabalho se aplica e sim, na matéria a que se ocupa. Como os
subjetivistas aqui também os doutrinadores possuem pensamentos divergentes,
pois enquanto acreditam que o Direito do Trabalho disciplina todas as relações de
trabalho outros, acreditam que ele legitima apenas os que são subordinados e
não sobre o trabalho autônomo ou outras atividades prestadas pela pessoa física.
E por último, os doutrinadores que são subjetivistasobjetivistas, que adotam a teoria mista porque ela considera ambos os aspectos
citados à cima, referindo-se o Direito do Trabalho tanto à pessoas como à matéria
de Direito do Trabalho e, esta é a teoria utilizada por Josaphá Francisco dos
Santos, em sua definição sobre o Direito do Trabalho.
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16
1.4. NATUREZA JURÍDICA DO DIREITO DO TRABALHO
Em relação à natureza jurídica do Direito do Trabalho
existem diversas correntes doutrinárias que procuram estabelecer qual é a sua
natureza e cada uma apresenta argumentos diferentes.
O Direito do Trabalho é um ramo do direito público, uma vez
que as relações jurídicas básicas na sua esfera são entre particulares, mais
diretamente no contrato de trabalho entre dois particulares, a empresa e o
trabalhador ou então nas relações coletivas de trabalho, entre os sindicatos que,
apesar de pertencerem ao direito público no período do corporativismo hoje não
pertencem mais.
Essa afirmação é dada pela corrente Publicista, que o
considera assim, pois acredita que possui normas de caráter imperativo e que
possui semelhança com as normas aplicadas aos servidores.
O Direito do Trabalho é um direito social, porque reúne todas
as normas de proteção ao cidadão economicamente fraco, “hipossuficientes”.
Sendo o direito social um terceiro gênero do direito, nem público, nem privado,
seria um ramo que abrangeria não somente o Direito do Trabalho, mas também o
direito de previdência social, de acidentes de trabalho e de assistência social.
Segundo Cesarino Junior9:
“Direito social é a ciência dos princípios e leis geralmente
imperativas, cujo objetivo imediato é, tendo em vista o bem
comum, auxiliar as pessoas físicas, dependentes do produto de
seu trabalho para a subsistência própria e de suas famílias, a
satisfazerem convenientemente suas necessidades....”
Mas essa teoria recebe muita crítica, já que o direito social
não poderia ser atribuído apenas à um dos seus setores, pois todos os ramos do
9
CESARINO JÚNIOR, A. F. Direito Social. São Paulo: LTr, 1980, p. 48
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direito possuem um caráter social, apesar de o Direito do Trabalho dar maior
destaque ao coletivo em favor do individual.
Além destas, existe a corrente que acredita que o direito
trabalho seja um direito misto, pois nele existem tanto normas de direito privado
como de direito público que não possuem uma aplicação direta, ora predomina
uma ora predomina a outra, dependendo do caso concreto.
Mas há uma crítica muito grande em relação a esta corrente,
pois se o Direito do Trabalho fosse um direito misto, híbrido de privado e de
público ele acabaria por negar a sua própria autonomia cientifica e legislativa, pois
quebraria a homogeneidade doutrinária do Direito do Trabalho. Acredita-se que
não é pelo fato de existirem normas tanto do direito público quanto do direito
privado que precisa ser considerado um direito misto.
Essa corrente acredita então que seria um direito unitário,
homogêneo, coerente, oriundo de ramos do direito público e do direito privado,
fazendo uma fusão entre o público e o privado. Esta teoria foi criada por Evaristo
de Morais Filho.
A corrente majoritária em relação à esse assunto afirma que
o Direito do Trabalho é um ramo do direito privado, devido à origem do contrato
de trabalho, pois é derivado do contrato de locação que advêm do direito civil, por
sua vez um ramo do direito privado.
Para os seguidores desta corrente, a interferência do Estado
não é preponderante sob as vontades das partes, já que o contrato de trabalho
surge da vontade de dois particulares que agem por interesses próprios.
Analisando, portanto a natureza jurídica do Direito do
Trabalho podemos concluir que o Direito do Trabalho cuida essencialmente dos
empregados, empregadores e sindicatos, sujeitos que não possuem parcela
alguma do poder público e que nos leva a concluir que o direito é um ramo do
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direito privado, pois é uma categoria que trata da relação jurídica entre
particulares.
1.5 RELAÇÕES DE EMPREGO E CONTRATO DE TRABALHO
A relação de emprego é uma das modalidades específicas
de relação de trabalho juridicamente configuradas, tem a particularidade de
constitui-se, do ponto de vista econômico social, na modalidade de prestação de
trabalho, desde a sua instauração no capitalismo.
1.5.1 NATUREZA JURÍDICA DA RELAÇÃO DE EMPREGO
A materialização da relação de emprego se dá por
intermédio de um contrato, escrito ou não, podendo ser stricto ou lato sensu.
O contrato de trabalho strictu sensu (ou contrato de
emprego) é o negócio jurídico através do qual uma pessoa física, que é o
empregado, se obriga, mediante o pagamento de uma contra prestação (salário),
a efetuar trabalho não-eventual em proveito de uma pessoa (física ou jurídica)
que é o empregador, a quem fica juridicamente subordinado. O contrato de
trabalho lato sensu é qualquer acordo entre duas ou mais pessoas que transfere
algum direito ou se sujeita a alguma obrigação de prestação de serviço entre si.
As seguintes teorias são as que buscam explicar a natureza
jurídica da relação de emprego:
Teorias Contratualistas Tradicionais:
a) Teoria do Arrendamento – contrato empregatício entre as
espécies de contratos de locação ou de arrendamento é o contrato que
corresponde ao contrato de locação de serviços, pelo qual uma das partes
colocaria seu trabalho à disposição de outra.
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b) Teoria da Compra e Venda – o contrato de trabalho teria
natureza de compra e venda, uma vez que o empregado “venderia” sua força de
trabalho ao empregador, por preço correspondente ao salário.
c) Teoria do Mandato – possui caráter fiduciário entre
empregado e empregador assimilando o contrato empregatício ao contrato de
mandato, atuando o empregado como um mandatário de seu empregador.
d) Teoria da Sociedade – a relação empregatícia seria
similar a um contrato de sociedade, ainda que sui generis, devido à existência de
um suposto interesse comum em direção à produção.
Teorias Não-contratualistas:
a) Teoria da relação de trabalho – parte do princípio de que
a vontade não cumpre papel significativo e necessário na constituição e
desenvolvimento do vínculo de trabalho subordinado. A prestação material dos
serviços e a prática de atos de emprego no mundo físico e social é que seria a
fonte das relações jurídicas de trabalho. A relação empregatícia seria uma
situação jurídica objetiva, cristalizada entre trabalhador e empregador, para a
prestação de serviços subordinados, independentemente do ato ou causa de sua
origem e detonação.
b)
Teoria
Institucionalista
–
a
relação
de
emprego
configuraria um tipo de vínculo jurídico em que as idéias de liberdade e vontade
não cumpririam papel relevante, seja em seu surgimento, seja em sua reprodução
ao longo do tempo.
Teoria Contratualista Moderna:
A natureza jurídica contratual afirma-se por ser o elemento
de vontade essencial à configuração da relação de emprego. Trata-se de relação
contratual específica, que tem por objeto uma obrigação de fazer prestada
continuamente, onerosamente, de modo subordinado e em caráter de
pessoalidade (intuitu personae). Esta é a teoria mais correta e aceita.
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A subordinação jurídica é o elemento característico, por
excelência, do contrato de trabalho strictu sensu.
Nas palavras de Maurício Godinho Delgado10:
“a prestação de trabalho por uma pessoa física a outrem pode
concretizar-se segundo fórmulas relativamente diversas entre si.
Mesmo no mundo econômico ocidental dos últimos duzentos
anos, essa prestação não se circunscreve à exclusiva fórmula da
relação empregatícia. Assim, a prestação de trabalho pode
emergir como uma obrigação de fazer pessoal, mas sem
subordinação (trabalho autônomo em geral); como uma obrigação
de fazer sem pessoalidade nem subordinação (também trabalho
autônomo); como uma obrigação de fazer pessoal e subordinada,
mas episódica e esporádica (trabalho eventual). Em todos esses
casos, não se configuram relação de emprego.”
1.5.2 NATUREZA JURÍDICA DO CONTRATO DE TRABALHO
Sua origem histórica esta condimentada na sociedade
romana, que possuía a atividade produtiva baseada na prestação de serviços,
mas naquela época por intermédio do trabalho escravo.
Conforme relata Francisco Ferreira Jorge Neto11:
“O contrato de trabalho é originário do Direito Romano na qual
havia três formas básicas de locação: a locatio rei, onde uma das
partes se obrigava a conceder o uso e gozo de uma coisa, em
troca de certas retribuições (equipara-se ao contrato de locação);
a locatio operarum, onde uma das partes se obrigava a executar
determinado trabalho, sob determinada remuneração (figura
análoga à locação de serviços); e a locatio operaris faciendi, onde
uma das partes se obriga a realizar um objetivo, sob certa
10
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002. p. 307.
NETO, Francisco Ferreira Jorge, Manual de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Lúmen Juris,
2003. p.208.
11
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remuneração (se assemelhando ao contrato de empreitada). O
contrato de trabalho tem como fonte remota a locatio operarum,
sendo que, com o avanço das relações sociais, houve a
necessidade da criação de regras para disciplinar a figura do
trabalho subordinado, levando a constituição do Direito do
Trabalho”.
O Direito Romano instituiu os contratos a fim de regular as
relações jurídicas do trabalho daqueles que não eram escravos.
Orlando Gomes e Elton Gottschalk, também destacam as
três modalidades romanas de locação de trabalho, porem, justificando-as:
“Roma foi uma sociedade cuja economia se baseava no trabalho
escravo. A atividade produtiva não se realizava por meio de
relações entre homens livres, como acontece atualmente. O
trabalhador era propriedade viva de outro homem, sobre cujos
ombros recaíam os encargos de produção da riqueza”.
Esta metodologia de produção Romana gerou grandes
seqüelas preconceituosas ao trabalho. A real relação dos domínios sobre a
relação de trabalho, amparado de forma jurídica, que levaram os romanos a se
equivocar quando o trabalho escravo foi disciplinado juridicamente, já que os
grandes e poderosos achavam o trabalho desonroso.
O mestre, Orlando Gomes12, entende que a natureza jurídica
do contrato de trabalho é de adesão, onde o empregado adere às normas
impostas pelo empregador, convenções, etc. E, ainda, correlaciona os preceitos
históricos com os modelos atuais:
“O Direito civil moderno acolheu as formas romanas de
constituição da relação de trabalho, consagrando a distinção entre
12
GOMES, Orlando e GOTTSCHALK, Elson, Curso de Direito do Trabalho, 17 ed. Atual. Rio de
Janeiro, Forense 2005, p.113.
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a locatio operarum e a locatio operis. Entre nós a primeira chamase prestação de serviços e a segunda, empreitada”.
Apesar de estas modalidades contratuais para a prestação
de serviços estarem previstas no Direito Romano, as primeiras lições sobre a
natureza da relação jurídica entre empregado e empregador defendiam teorias
anticontratualistas. Jurisprudencialmente a natureza desta relação é contratual,
mas existem algumas teorias contrárias.
Há três teorias que disputam a natureza jurídica do contrato
de trabalho: a contratualista, a anticontratualista, também conhecida como teoria
da relação de emprego e, finalmente, a teoria mista.
No contratualismo, se busca destacar o elemento vontade. A
vontade
seria
imprescindível
para
haver
o
contrato
de
trabalho.
No
anticontratualismo, a vontade do contratado é irrelevante, prescindível. O que
importa é a realidade apresentada.
O Brasil adota a teoria mista que não é defendida por
nenhum doutrinador, mas é a teoria adotada pela CLT, em seu artigo 442.
Inclusive equipara o contrato de trabalho à relação de emprego.
“Artigo 442. Contrato individual do trabalho é o acordo tácito ou
expresso, correspondente à relação de emprego”
Ao se referir a “acordo” a CLT adota a linha de pensamento
da corrente contratualista; e, quando admite a expressão “relação de emprego”,
adota o pensamento anticontratualista, por isso é chamada de Teoria Mista.
1.6 O CONTRATO DE TRABALHO
Evaristo de Moraes Filho13 o conceitua como:
13
FILHO, Evaristo de Moraes, MORAES, Antonio Carlos Flores de. Introdução ao Direito do
Trabalho. 8. ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: LTr, 2000, p. 266.
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“o acordo pelo qual uma pessoa natural se compromete a
prestar serviços não eventuais a outra pessoa natural ou
jurídica, em seu proveito e sob suas origens, mediante
salário”.
Ele viabiliza a concretização da relação de emprego que
está tipificada nos arts. 2º e 3º da CLT, mas assumindo modalidades distintas.
Os Contratos de Trabalho podem ser de forma expressa ou
14
tácita , conforme a manifestação de vontade de cada sujeito da relação e são os
sujeitos da relação que também definirão se o contrato será individual ou plúrimo,
pois o que define essa forma é o número de empregados que compõe o pólo da
relação jurídica. Podendo ser também por tempo determinado ou indeterminado,
conforme a duração da relação contratual.
“Art. 443. O contrato individual de trabalho poderá ser acordado
tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo
determinado ou indeterminado”.
Mauricio Delgado Godinho15 afirma que:
“O contrato de trabalho é, evidentemente, ato jurídico bilateral, à
medida que duas partes comparecem para sua celebração e
cumprimento. Não é desse modo, seguramente, ato jurídico
unilateral.
No
entanto,
o
ramo
jus
trabalhista
refere-se,
classicamente, à noção de contrato individual de trabalho,
valendo-se, pois, de expressão aparentemente contraditória.
O contrato é chamado de individual, pois há apenas um
empregado no pólo ativo da relação jurídica formada, diferente do contrato
plúrimo, ou contrato coletivo de trabalho, que tem mais de um empregado no pólo
ativo da relação.
14
CLT - Decreto-Lei 5.452 de 1º de maio de 1943, http://www.planalto.gov.br/ccivil/DecretoLei/Del5452.htm. Acessado em 05/10/2009
15
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002. p. 307
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24
O contrato coletivo de trabalho, se refere a figura do direito
coletivo, aonde tanto os empregadores quanto os empregados pactuam sobre as
cláusulas assecuratórias de direitos e obrigações entre si e fixam quais as normas
jurídicas autônomas que serão aplicadas à base econômico-social.
No tocante a expressão correta, contrato de trabalho ou
contrato de emprego, Sergio Martins16 nos fala:
“O termo mais correto a ser utilizado deveria ser contrato de
emprego ou relação de emprego, porque não trataremos da
relação que qualquer trabalhador, mas do pacto entre o
trabalhador e o empregado, do trabalho subordinado.
Amauri Mascaro Nascimento17 é claro ao expressar:
“É preciso advertir que não há uniformidade na denominação que
autores dão ao vínculo jurídico que tem como partes, de um lado o
empregado, e, de outro lado, o empregador. Nem mesmo a nossa
se definiu, nela sendo encontrada tanto a expressão contrato
individual de trabalho como relação de emprego”.
Já Carmem Camino18 entende por contrato de trabalho:
“Relação jurídica de caráter consensual, intuitu personae em
relação ao empregado, sinalagmático, cumutativo, de trato
sucessível e oneroso pelo qual o empregado obriga-se a prestar
trabalho pessoal, não eventual e subordinado ao empregador o
qual, suportando os riscos de empreendimento econômico,
comanda a prestação pessoal de trabalho, contraprestando-a
através de salário.
16
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 8 ed. São Paulo: Atlas, 1999. p. 86
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 16. ed. São Paulo: Saraiva,
1997, p. 151.
18
CAMINO, Carmen. Direito Individual do Trabalho. 4 ed. Porto Alegre: Síntese, 2004. p. 257.
17
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25
Podemos dizer, no entanto, que o contrato de trabalho é um
contrato de realidade, pois o que o irá defini-lo é os fatos da relação jurídica em
relação a sua existência e não a nomenclatura que terá.
A relação jurídica a qual é baseada o contrato de trabalho é
uma relação social que vincula empregado e empregador, sujeito ativo que é
beneficiário principal da relação e o sujeito passivo que é o devedor da prestação.
Sustenta Amauri Mascaro Nascimento19 que, “o vínculo
entre empregado e empregador é, em primeiro lugar, uma relação jurídica, porque
é efetivamente uma relação social, das mais importantes, regida pela norma
jurídica, ligando dois sujeitos, o empregado e o empregador”.
1.7 SUJEITOS DO CONTRATO DO TRABALHO
1.7.1 EMPREGADOR
Em se tratando da relação contratual há o outro sujeito desta
relação, o Empregador, o qual os doutrinadores assim caracterizam:
Orlando Gomes e Élson Gottschalk20:
“Devedor da contraprestação salarial e outras acessórias, credor
da prestação de trabalho e de sua utilidade, é ele a figura central
da empresa, no seu dinamismo econômica, social e disciplinar”.
Existem várias definições doutrinárias e legais sobre
empregador, mas não são muito úteis uma vez que, o seu conceito é bastante
19
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: Saraiva,
2007, p. 605.
20
GOMES, Orlando e GOTTSCHALK, Elson, Curso de Direito do Trabalho, 17 ed. Atual. Rio de
Janeiro, Forense 2005, p.101.
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26
complexo, mesmo assim Amauri Mascaro Nascimento21 preceitua conceituar
empregador:
“Será empregador todo ente para quem uma pessoa física prestar
serviços continuados, subordinados e assalariados. É por meio da
figura
empregado
que
se
chegará
à
do
empregador,
independentemente da estrutura jurídica que tiver.”
Já Evaristo de Moraes Filho é mais sucinto em sua
definição: [...] “Empregador é a pessoa natural ou jurídica que utiliza serviços de
outrem em virtude de um contrato de trabalho [...]
Para finalizar, segundo a CLT22 em seu art. 2º:
Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou
coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica,
admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.
1.7.2 EMPREGADO
Trata-se de um dos sujeitos da relação jurídica contratual,
que deve ter seu conceito estudado e compreendido. Conforme afirma Orlando
Gomes23:
“O conceito de empregado é de suma importância no Direito do
Trabalho, porque ele é o destinatário das normas protetoras que
constituem este Direito.
O mesmo doutrinador conceitua empregado como sendo
“toda pessoa física que presta serviços de natureza não eventual a empregador
sob a dependência deste e mediante salário”.
21
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: Saraiva,
2007, p. 671.
22
CLT - Decreto-Lei 5.452 de 1º de maio de 1943, http://www.planalto.gov.br/ccivil/DecretoLei/Del5452.htm. Acessado em 05/10/2009
23
GOMES, Orlando e GOTTSCHALK, Elson, Curso de Direito do Trabalho, 17 ed. Atual. Rio de
Janeiro, Forense 2005, p.79.
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27
E Sergio Pinto Martins24 define empregado como “a pessoa
física que presta serviços de natureza continua a empregador, sob subordinação
deste e mediante pagamento de salário”.
Amauri Mascaro Nascimento25 define: “Empregado é a
pessoa física que com ânimo de emprego trabalha subordinadamente e de modo
não-eventual para outrem, de quem recebe salário”.
Por fim, Délio Maranhão e Luiz Barbosa Carvalho26 falam a
respeito de empregado:
“Um dos sujeitos do contrato individual de trabalho – o empregado
– há de ser, necessariamente, pessoa física. A principal obrigação
assumida pelo empregado por força do contrato – a de prestar
trabalho - é de natureza pessoal”.
Desta forma, é assim, que a maioria dos doutrinadores
define o conceito de empregado, de uma maneira mais uniforme, utilizando-se
tanto da expressão “empregado” como “trabalhador”, onde se sabe que
trabalhador é um gênero e empregado é uma espécie.
A figura do empregado também esta elencada no art. 3º da
CLT27 e através dos requisitos necessários para a caracterização da relação
contratual será caracterizado como tal:
Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar
serviços de natureza não eventual a empregador, sob a
dependência deste e mediante salário.
24
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 13 ed. rev. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2001,
p.129.
25
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: Saraiva,
2007, p. 644.
26
MARANHÃO, Délio, CARVALHO, Luiz Inácio Barbosa. Direito do Trabalho. 17 ed. rev. e atual.
Editora Fundação Getulio Vargas, Rio de Janeiro, 1993. p. 62.
27
CLT - Decreto-Lei 5.452 de 1º de maio de 1943, http://www.planalto.gov.br/ccivil/DecretoLei/Del5452.htm. Acessado em 05/10/2009
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28
Existem atualmente, várias modalidades de empregados e
de empregadores, em uma relação direta ou de forma intermediária, que é o caso
da Terceirização dos serviços. Que possui a característica de realizar as
atividades acessórias de uma empresa.
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.
CAPÍTULO 2
A TERCEIRIZAÇÃO
2.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA TERCEIRIZAÇÃO
Segundo Mauricio Godinho Delgado28:
“A expressão Terceirização resulta de neologismo oriundo da
palavra terceiro, compreendido como intermediário, interveniente.
Não se trata seguramente, de terceiro, no sentido jurídico, como
aquele que é estranho a certa relação jurídica entre duas ou mais
partes. O neologismo foi construído pela área de administração de
empresas, fora da cultura do Direito, visando enfatizar a
descentralização empresarial de atividades para outrem, um
terceiro à empresa.
A Terceirização, como técnica administrativa, teria sido
criada nos Estados Unidos durante a II Guerra Mundial, como forma encontrada
pela indústria de atender à grande demanda de material bélico, no entanto as
raízes da Terceirização estão bem mais profundas na história.
Anteriormente à II Guerra Mundial, já existiam atividades
prestadas por terceiros, porem não se enquadram no conceito de Terceirização,
visto que somente a partir da grande guerra é que se percebeu que a
Terceirização interferia na sociedade e na economia, através do Direito Social.29
28
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002. p. 417
CASTRO, Rubens Ferreira. A Terceirização no Direito do Trabalho. São Paulo: Malheiros,
2000, p. 75.
29
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30
A Revolução Industrial não foi apenas um marco histórico
para a sua época, mas foi muito importante na evolução material e cultural da
humanidade, refletindo, ainda nos dias atuais.
Com o surgimento da Revolução Industrial surgiram as
normas trabalhistas e os movimentos sindicais, como resposta a exploração do
ser humano, onde o trabalho passou a ser tratado cientificamente. A diferença
social e a condição especial de pessoa humana não eram consideradas, tanto
que nesta fase da história houve a exploração da mão-de-obra infantil em
atividades absolutamente perigosas, como, por exemplo, a limpeza de chaminés
das fábricas.
Com os avanços alcançados pelo sistema produtivo do
capitalismo moderno, houve algumas conseqüências desagradáveis à ordem
social.
Se analisarmos os ensinamentos de Amauri Mascaro
Nascimento30, nos depararemos com a realidade do progresso do maquinismo
que acompanhava o desenvolvimento da concentração onde o emprego da
maquina, que era generalizado, acabou gerando problemas até então
desconhecidos, principalmente os riscos de acidentes, a prevenção e a reparação
destes acidentes constituíam parte importante nas regulamentações trabalhistas.
E foi em meio a esta transformação mundial que surgiu a
31
Terceirização , nascendo a partir do momento em que o desemprego começou a
crescer em diversos países, como uma tentativa de amenizar a crise,
possibilitando aos ex-empregados a prestação de serviços.
30
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: Saraiva,
2007, p. 286.
31
Terceirização deriva do latim tertius, que seria o estranho a uma relação entre duas pessoas.
Terceiro é o intermediário, o interveniente. No caso, a relação entre duas pessoas poderia ser
entendida como a realizada entre o terceirizante e o seu cliente sendo que o terceirizado ficaria
fora dessa relação, daí, portanto, ser terceiro. A Terceirização, entretanto, não fica restrita a
serviços, podendo ser feita também em relação a bens ou produtos. (MARTINS, Sergio Pinto. A
Terceirização e o Direito do Trabalho. 6. ed. rev. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2003. p. 19).
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31
No Brasil a Terceirização chegou por volta de 1950, mas
ainda é considerado um fenômeno relativamente novo, e teria sido introduzida
pelas multinacionais automobilísticas que tinham o pensamento de dedicar-se
apenas a sua atividade-fim. Precisamente, todas as peças de um carro, são
fabricadas por outras empresas e a empresa principal apenas realiza a montagem
do veículo.
A época da elaboração da Consolidação das Leis do
Trabalho (CLT), na década de 1940, a Terceirização não constituía fenômeno
com a abrangência assumida nos dias atuais, por esta razão a CLT fez a menção
apenas de duas normas regulamentadoras de subcontratação de mão-de-obra: a
empreitada e subempreitada (artigo 455 da CLT), incluindo também assim a figura
da pequena empreitada (artigo 652, “a”, III da CLT).
Apesar da legislação civil já regulamentar a empreitada e a
prestação de serviços no Código Civil Brasileiro de 2002, não desapontaram
outras alusões de destaque à Terceirização em textos legais trabalhistas nas
primeiras décadas da evolução do ramo jus trabalhista no Brasil. Sobre a falta de
norma regulamentadora, explica Maurício Godinho Delgado em sua obra “Curso
de Direito do Trabalho”32:
“Isto ocorre pela circunstancia de o fato social da Terceirização
não ter tido, efetivamente, grande significado socioeconômico nos
impulsos de industrialização experimentados pelo país nas
distintas décadas que se seguiram à acentuação industrializante
iniciada nos anos de 1930/40.”
A Terceirização instalou-se em nossa legislação sobre a
forma do trabalho temporário. Trazendo consigo as rudimentares concepções dos
serviços prestados por terceiros, nas chamadas atividade-meio das empresas
tomadoras de serviços, sendo estes serviços nas áreas de limpeza e segurança
regulamentados pelas leis 6.019/74 e 7.102/83, respectivamente.
32
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 4 ed. São Paulo: LTr, 2005, p.
429.
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32
Ao longo dos anos, o segmento privado da economia
nacional passou a incorporar, crescentemente, práticas de Terceirização da força
de trabalho. Na jurisprudência trabalhista muito se tem falado sobre este tema,
principalmente nos anos 80 e 90, nesse contexto o Tribunal Superior do Trabalho
editou duas súmulas para uniformização da jurisprudência, súmula 25633 de 1986
e a súmula 33134 de 1993, sendo esta última uma revisão da anterior. Tem-se
hoje a clara idéia de que o processo de Terceirização tem produzido
transformações inquestionáveis no mercado de trabalho e na ordem jurídica
trabalhista do país.
2.2. CONCEITO DE TERCEIRIZAÇÃO
O estudo da Terceirização, enquanto fenômeno jurídico tem
especial dificuldade por não existir alguma conceituação legal, razão pela qual
será investigada com base numa análise histórica, ontológica e também empírica
dos dados reais e concretos existentes nas relações jurídicas, sociais e
econômicas atinentes ao tema.
A Terceirização não esta definida em lei e não possui uma
norma jurídica que a regulamente, até o momento. A palavra “Terceirização” é
33
Súmula 256 de 1986: CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE
(cancelada) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
“Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previstos nas Leis nº 6.019, de
03.01.1974, e 7.102, de 20.06.1983, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa
interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços.”
34
Súmula 331 de 1993: CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (mantida) Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo
diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de
03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não Ge-ra vínculo de
emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou
fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº
7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados
ligados a atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação
direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a
responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive
quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas
públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual
e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).
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33
oriunda da Ciência da Administração e foi adotada sem ajuste científico pelo
Direito. A expressão deriva da palavra “terceiro”, que para o interesse da
Administração corresponde à delegação de execução de atividades acessórias a
terceiros.
Entretanto, sob o prisma jurídico a expressão não é
adequada, pois por terceiro dever-se-ia entender alguém estranho à relação
jurídica, o que não se aplica, pois o “terceiro” que executa as atividades
acessórias não é elemento estranho a relação jurídica. Todavia, dado o largo
emprego do vocábulo “Terceirização” no cotidiano prático é forçoso aceitá-lo e
utilizá-lo com as ressalvas necessárias.
Na Terceirização há uma relação jurídica que envolve os
interesses de três partes. A parte que contrata os serviços de uma empresa
especializada em determinado serviço, a chamada de tomadora e a empresa
especializada nestes serviços, a chamada prestadora de serviços e o empregado
contratado para realizar esta atividade.
Sendo a Terceirização um fenômeno que tem berço na
Ciência da Administração, não se pode abstrair uma definição autentica sem
buscá-la na sua fonte primeira, ou seja, na Administração. Entretanto, interessa
primordialmente os aspectos jurídicos desse fenômeno, por isso à referencia às
definições atribuídas pelos juristas são também imprescindíveis para o presente
estudo.
Mesmo sem possuir a Terceirização um conceito jurídico,
Sergio Pinto Martins35 a define desta forma:
“Consiste a Terceirização na possibilidade de contratar terceiro
para a realização de atividades que não constituem o objeto
principal da empresa. Essa contratação pode envolver tanto a
produção de bens como serviços, como ocorre na necessidade de
35
MARTINS, Sergio Pinto. A Terceirização e o Direito do Trabalho. 6 ed. rev. e ampl. – São
Paulo: Atlas, 2003, p.23.
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34
contratação de serviços de limpeza, de vigilância ou até de
serviços temporários”.
Considerando a Terceirização como uma técnica, Carlos
Alberto Ramos Soares36 a define:
“uma técnica administrativa que possibilita o estabelecimento de
um processo gerenciado de transferência, a terceiros, das
atividades acessórias e de apoio ao escopo das empresas que é a
sua atividade-fim, permitindo a estas a concentrar-se no seu
negócio, ou seja, no objetivo final”.
Já Mozart Victor Russomano37, alerta para os problemas da
Terceirização e a conceitua como sendo: “o fornecimento de mão de obra por
empresas especializadas, para atendimento de determinados setores da empresa
tomadora”.
A Terceirização então é uma forma de contratação de uma
empresa para realizar a atividade-meio desta empresa, pois o seu foco maior será
a atividade-fim. É também uma forma de parceira com a empresa que prestará o
serviço, esta parceria se dá, pois o terceiro ajudará a aperfeiçoar aquele serviço
que o terceirizador não tem total conhecimento ou condições de fazer.
Além disso, esta parceria também irá gerar uma redução de
custo, pois o terceirizador poderá reduzir a quantidade de postos de serviço,
economia com a contratação, treinamento e a manutenção de trabalhadores
desnecessários e também a redução dos encargos sociais e trabalhistas.
As vezes, para que esta contração ocorra muitos são
despedidos, mas a empresa contratada na maioria das vezes possui o piso
36
QUEIROZ, Carlos Alberto Ramos Soares de. Manual de Terceirização. 4 ed. São Paulo, STS,
1992, p. 25.
37
RUSSOMANO, Mozart Victor. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 17 ed., v.
I. Rio de Janeiro, Forense, 1997, p. 20.
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35
salarial inferior ao que o terceirizador pagaria, podendo até gerar mais emprego
do que se o serviço fosse executado pelo terceirizador.
Ocorre que na realidade esta redução não é tão significativa,
pois a empresa prestadora do serviço também terá custo com esta prestação,
mas o seu preço na maioria das vezes é menor do que se o próprio empregador
executasse este trabalho, além do que, teria que executar uma tarefa a qual na
maioria das vezes não é sua especialidade.
2.3 NATUREZA JURÍDICA DA TERCEIRIZAÇÃO
Segundo Rubens Ferreira de Castro38, a natureza jurídica da
Terceirização é contratual, pois se trata de um acordo de vontades celebrado
entre duas empresas, tomadora e prestadora de serviços.
Enquadrando-se a Terceirização em uma das espécies do
gênero “contratos de atividade”, aonde uma empresa se compromete a exercer
uma atividade em proveito de outra empresa que a contrata, mediante
remuneração. Como exemplo, temos os contratos de empreitada, de locação de
serviços, contrato de trabalho, entre outros.
A contratação através da Terceirização possui semelhança
com as formas contratuais consagradas do Direito Comercial, mas se enquadra
mais com as formas contratuais do Direito Civil, pois estamos falando da relação
do trabalhador e do terceirizado, a qual poderíamos chamar de subcontratação,
locação de serviços ou de empreitada, e, tanto a locação se serviços que, no
Código Civil de 2002 é chamada de prestação de serviços, quanto a empreitada
estão previstas no Código Civil, respectivamente nos artigos 593 à 626.
Apesar de a Terceirização não se confundir com a
subcontratação e com a empreitada em muitas doutrinas, elas são apresentadas
38
CASTRO, Rubens Ferreira. A Terceirização no Direito do Trabalho. São Paulo: Malheiros,
2000, p. 83.
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36
de forma semelhante, pois se utilizam das mesmas formas de contratação, mas
com resultados diferentes.
Já Sergio Pinto Martins39, nos diz que é difícil dizer qual é a
natureza jurídica da Terceirização, pois existem opiniões diversas e que precisam
ser analisadas, pois se apresentam vários elementos em relação aos contratos de
Terceirização, podendo eles ser distintos: onde há o fornecimento de bens ou
serviços: chamado de empreitada, quando o que importa é o resultado; de
locação de serviços, em que o que importa é a atividade e não o resultado; de
concessão; de consórcio; entre outros. E nesses casos, a natureza jurídica será
determinada com base no tipo de contrato utilizado ou da combinação de vários
deles.
2.4. VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZAÇÃO
Por se tratar a Terceirização de um processo que transfere a
terceiros
a execução das atividades-meio, possibilitando ao contratante
concentrar seus esforços nas atividades-fim, ou seja, atividades relacionadas ao
objetivo principal da empresa, com o fim de obter maior competitividade
econômica, melhor qualidade e eficiência nos serviços essenciais da empresa.
Ao repassar essas atividades-meio para que terceiros as
executem, as empresas conseguem dedicar-se com empenho e concentração ao
desenvolvimento de suas atividades-fim. E, essa seria a principal vantagem da
Terceirização, pois haveria a possibilidade de melhoria na qualidade do produto
ou serviço vendido.
Algumas vantagens que as empresas podem ter ao
terceirizar suas atividades-meio:
39
MARTINS, Sergio Pinto. A Terceirização e o Direito do Trabalho. 6 ed. rev. e ampl. – São
Paulo: Atlas, 2003, p.25.
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37
Estrutura administrativa simplificada, uma vez que não
!
terá de realizar registros/demissões, pagamentos de salários, FGTS, INSS dos
empregados etc.
!
Focalização dos negócios da empresa na sua área de
!
Diminuição dos desperdícios;
!
Aumento da qualidade;
!
Ganhos de flexibilidade;
!
Aumento da especialização do serviço;
!
Aprimoramento do sistema de custeio;
!
Maior facilidade na gestão do pessoal e das tarefas;
!
Maior esforço de treinamento e desenvolvimento
!
Maior agilidade nas decisões;
!
Menor custo;
!
Maior lucratividade e crescimento;
!
Otimização dos serviços;
!
Aumento da produtividade e competitividade;
!
Redução do quadro direto de empregados;
!
Maior poder de negociação;
atuação;
profissional;
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38
!
Possibilidade
de
crescimento
sem
grandes
!
Mais participação dos dirigentes nas atividades-fim da
!
Concentração dos talentos no negócio principal da
!
Possibilidade de rescisão do contrato conforme as
investimentos;
empresa.
empresa.
condições preestabelecidas.
!
Controle da atividade terceirizada por conta da própria
!
Menores despesas com aquisição e manutenção de
empresa contratada.
máquinas, aparelhos e uniformes fornecidos pela empresa contratada.
!
Ampliação de mercado para pequenas empresas que
terão oportunidade de oferecer seus serviços de Terceirização.
Desvantagens que este tipo de contratação pode
acarretar:
!
trabalhistas
em
caso
Sofrer autuação do Ministério do Trabalho e ações
de
inobservância
das
obrigações
trabalhistas
e
previdenciárias.
!
Fiscalização dos serviços prestados para verificar se o
contrato de prestação de serviços está sendo cumprido integralmente, conforme o
combinado.
!
Risco de contratação de empresa não qualificada;
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!
Risco de desemprego e não absorção da mão-de-obra
na mesma proporção;
!
Falta de parâmetros de custos internos;
!
Aumento do risco a ser administrado;
!
Conflito com os sindicatos;
!
Mudanças na estrutura do poder;
!
Aumento da dependência de terceiros;
!
Perca do vínculo para com o empregado
!
Dificuldade de aproveitamento dos empregados já
!
Perda da identidade cultural da empresa, a longo
treinados;
prazo, por parte dos funcionários.
Ao analisarmos todas essas vantagens e desvantagens
sobre a Terceirização entendemos que ela é uma opção para redução de custos
de uma empresa e também serve para que esta empresa não perca tempo
realizando uma atividade que não faz parte de seu foco que é, a atividade-fim.
E, como todo negócio, a Terceirização também gera riscos,
mas caberá a empresa contratada administrar esses riscos, de forma que não
atrapalhe as suas atividades e, uma maneira de se resguardar é contratar uma
empresa que já tenha um histórico nesta atividade, gerando uma maior confiança
ao negócio.
Uma vez que, a Terceirização é uma das mais poderosas
ferramentas de modernização empresarial, permitindo a empresa concentrar-se
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40
no seu negócio principal, que é tantas vezes distorcido, e muitas vezes até
esquecido ao longo de anos de existência da empresa.
Mas para tanto, a empresa precisa definir claramente as
áreas e serviços que deseja "terceirizar", estabelecendo seus objetivos de
redução de custos, padrões de qualidade do serviço ou produto a fazê-lo
gradativamente, mas de forma sistêmica e controlada, observando os enfoques
comerciais, administrativos e legais.
Entende-se que a Terceirização apresenta-se como um
processo irreversível, e, dificilmente poderá ser mudada. É, portanto, algo que
veio para ficar. Por isto, devem-se procurar suas falhas, a fim de melhorá-las,
para que assim, este processo passe a ser bom e produtivo, gerando-se menos
riscos ou riscos passíveis de alcançar os resultados desejados com a
Terceirização.
Do ponto de vista legal, o grande problema a ser enfrentado
pelo direito trabalhista é quanto à conseqüência gerada pela atividade terceirizada
irregular que pode acarretar a formação de vínculo de emprego direto com a
tomadora de serviços e a responsabilidade subsidiária quando da relação jurídicotrabalhista.
A exemplo do que ocorre no campo privado, também há
riscos na Administração Pública, pois também será ela responsável pelo
inadimplemento das obrigações trabalhistas para com o empregado.
Contudo, há de se ressaltar o inciso III da súmula 331 do
TST que adverte não ser possível a formação de vinculo trabalhista com a
Administração Pública, devendo ser observada a regra do art. 37, II, da CF/8840,
40
"Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: II - a investidura em
cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de
provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma
prevista em lei, ressalvada as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre
nomeação e exoneração;
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41
que dispõe sobre a necessidade de aprovação em concurso público para a
investidura em cargo ou emprego público, independentemente do cargo que for.
E, um dos maiores riscos para o trabalhador do meio
terceirizado é aprestando por Dorothee Susanne Rudiger 41
“O que a Terceirização pode causar entre os trabalhadores seria a
perda dos benefícios trabalhistas, perda de vantagens sociais,
desajuste salarial, subemprego e o trabalho informal.”
Em relação às vantagens e desvantagens de terceirizar,
Sergio Pinto Martins escreve que:
“Aquele que pretende terceirizar uma atividade de sua empresa
deve ter em mente que a Terceirização, acima de tudo, deve
buscar qualidade. Em segundo lugar, para que a relação dê certo,
deve-se ter confiança no parceiro, daí a necessidade de escolher
corretamente o terceirizado.”
.
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art37.
Acessado em 21/09/2009.
41
RUDIGER, Dorothee Susanne. Tendências do Direito do Trabalho para o Século XXI. São
Paulo. LTr, 1999. p.177.
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CAPÍTULO 3
A TERCEIRIZAÇÃO E O PROCESSO DO TRABALHO
3.1 O LITISCONSÓRCIO PASSIVO
Ocorre a formação do litisconsórcio passivo, quando mais de
uma pessoa integrar um dos pólos de determinada ação.
Segundo Luis Rodrigues Wambier42:
“Trata-se, portanto, numa palavra, da possibilidade, contemplada
pelo sistema, de que exista, no processo, cumulação de sujeitos
(cumulação subjetiva).”
O litisconsórcio é chamado passivo quando, a ação é
movida contra duas ou mais pessoas, no caso da Terceirização, contra duas ou
mais empresas.
E será o litisconsórcio ativo quando, uma pluralidade de
pessoas moverem uma ação pretendendo reconhecer um direito que dizem ser
de ambos.
A diferença do litisconsórcio ativo para o passivo, é que no
segundo, não há regulação na CLT enquanto que, o litisconsórcio ativo está
previsto no art. 842 da CLT43. Desta forma, entendemos que, no momento da
42
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de Processo Civil. v. 1. São Paulo: RT, 1998. p.
238.
43
Art. 842. Sendo várias as reclamações e havendo identidade de matéria, poderão ser
acumulada num só processo, se tratar de empregados da mesma empresa ou estabelecimento.
Disponível em: http://www.dji.com.br/decretos_leis/1943-005452-clt/clt837a842.htm. Acessado em
05/10/2009.
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43
elaboração desta norma legal, o legislador não previu que o empregado pudesse
ingressar com uma ação contra mais de uma empresa.
Mas, a CLT prevê no art. 76944 a aplicação subsidiária do
Direito Processual Comum quando não houver previsão legal trabalhista caso
esta não for incompatível com as normas do processo do trabalho.
Assim sendo, o litisconsórcio passivo esta regulado pelo
Código de Processo Civil no seu artigo 46, que dispõem o seguinte:
Art. 46 – Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo
processo, em conjunto, ativa ou passivamente, quando:
I – entre elas houver comunhão de direitos ou de obrigações
relativamente à lide;
II – os direitos ou as obrigações derivarem do mesmo
fundamento de fato ou de direito;
III – entre as causas houver conexão pelo objeto ou pela
causa de pedir;
IV – ocorrer afinidade de questões por um ponto comum de
fato ou de direito.
Portanto, se houver o litígio onde o empregado da empresa
prestadora de serviços esteja de um lado e o empregador e a empresa tomadora
de serviços estejam de outro lado, haverá então um litisconsórcio passivo.
A inclusão da empresa tomadora de serviços no pólo
passivo da demanda é uma forma de garantir a execução da demanda, pois caso
44
Art. 769. Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito
processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título.
Disponível em: http://www.dji.com.br/decretos_leis/1943-005452-clt/clt763a769.htm. Acessado em
05/10/2009.
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44
o empregador não cumpra com a obrigação dos pagamentos, a tomadora terá
que cumprir. E, esta inclusão é autorizada pelo órgão judiciário, pois a tomadora
de serviços se beneficiou da mão de obra do empregado e deve então se
responsabilizar pelo pagamento das verbas trabalhistas.
3.2 TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA E ILÍCITA
Inicialmente é preciso se dizer que, não existe norma que
proíba a contratação de serviços por terceiros, uma vez que, o próprio art. 170 da
Constituição consagra o princípio da Livre Iniciativa, demonstrando serem lícitos
quaisquer serviços que pode ser verificado também no Código Civil ao se tratar
da locação de serviços (arts. 593 a 609) e da empreitada (arts. 610 a 626), pois
os prestadores de serviços pagam impostos.
Talvez
os
processos
de Terceirização
que
se
tem
atualmente, seja uma forma de retorno ao sistema de locação de serviços de
empreitada a que se referia o Direito Civil, mas com outro título por causa da
grande competitividade.
Os atos jurídicos dividem-se em lícitos e ilícitos afastando-se
de início a idéia de que o ato jurídico não seja ilícito, pois o consideramos como
parte da categoria de atos jurídicos, sem considerar o sentido intrínseco da
palavra, pois o ilícito não pode ser jurídico. Atos jurídicos meramente lícitos são
os praticados pelo homem sem intenção direta de ocasionar efeitos jurídicos.
Segundo Sergio Pinto Martins45:
“Terceirização Lícita é a que observa os preceitos legais relativos
aos direitos dos trabalhadores, não pretendendo fraudá-los,
distanciando-se da existência da relação de emprego”.
45
MARTINS, Sergio Pinto. A Terceirização e o Direito do Trabalho. 6 ed. rev. e ampl. – São
Paulo: Atlas, 2003, p.152.
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45
“A Terceirização ilícita é a que se refere a locação permanente de
mão-de-obra, que pode dar ensejo a fraudes e a prejuízos aos
trabalhadores”.
A Terceirização é lícita porque toda a espécie de serviço ou
trabalho lícito, material ou imaterial pode ser contratado mediante retribuição.
A Terceirização lícita é feita na atividade-meio e a ilícita e
realizada na atividade-fim.
Para que a Terceirização tenha validade no âmbito
empresarial não é possível que se haja indícios, elementos de uma relação de
emprego, principalmente o elemento subordinação, em relação a empresa
tomadora de serviços.
O tomador de serviços não poderá ser considerado um
superior hierárquico, não podendo haver controle de horário e o trabalho não
poderá ser pessoal, do próprio terceirizado ele terá que ser realizado por outra
pessoa e, o terceirizado deverá ter plena autonomia em relação aos seus
empregados.
Na verdade a Terceirização é uma parceria entre empresas,
com a divisão dos serviços e com responsabilidade individual.
A prestadora de serviços terá subordinação jurídica, pois é
ela quem admite, demite, transfere e dá ordens e a tomadora de serviços terá a
subordinação técnica ela quem dirá como deve ser realizado o serviço,
principalmente se este for realizado em suas dependências.
Mas o funcionário que estará realizando a atividade não
poderá realizar uma atividade essencial para aquela empresa, senão poderá ser
comprovada a ilicitude da Terceirização, pois se caracterizará a subordinação e
pessoalidade com o tomador de serviços.
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46
É necessário inclusive verificar se a empresa prestadora de
serviços possui sede própria, pois se o funcionário trabalhar no mesmo lugar de
trabalho, no mesmo horário diariamente, prestando serviços exclusivos ao
tomador de serviços, não se caracterizará a Terceirização e sim um contrato de
trabalho.
Por isso a importância de o funcionário prestar serviços de
forma eventual na empresa tomadora de serviço.
A Terceirização ilícita implica a locação permanente de
serviços, o fornecimento de mão-de-obra mais barata, com redução de salário e
desvirtuamento da relação de emprego, e também a escolha de parceiros
inadequados, quando inidôneos financeiramente.
Já na Terceirização lícita, a empresa dedica-se a um número
menor de atividades, havendo menor desperdício no processo de produção,
deixando de lado a mão-de-obra que não é essencial para a sobrevivência da
empresa, diminuindo custos, porém sem existir a relação de emprego, já que a
subordinação não se encontra presente.
As
situações
típicas
de Terceirização
lícita
são
as
apresentadas na Súmula 331 TST que abordaremos a seguir.
3.2 TERCEIRIZAÇÃO E RESPONSABILIDADE
Este estudo foi realizado através da análise de alguns
pontos do Processo do Trabalho, orientado através da Súmula 331 do TST, que
serve como orientação jurisprudencial de legalidade da Terceirização.
A responsabilidade nos processos de Terceirização foi
tratada de forma expressa pela Lei do Trabalho Temporário, Lei 6.019/74, mas
esta lei sempre limitou a responsabilidade das empresas tomadoras de serviços,
tema este que foi e é muito debatido e questionado pelos operadores jurídicos.
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47
Desta forma, realizaremos a análise da Súmula 331 do TST
para poder chegar a uma definição em relação à responsabilidade do tomador de
serviços sobre as verbas trabalhistas.
3.3 SÚMULA 331 TST
Esta súmula substitui a súmula 256, que foi cancelada, mas
não se desviou completamente do enunciado da súmula anterior, é uma revisão
da súmula que se limita a dar maior flexibilização às contratações.
Súmula 331 – TST 46
Contrato de prestação de serviços. Legalidade (Revisão
da Súmula nº 256 - Res. 23/1993, DJ 21.12.1993. Inciso IV alterado pela Res.
96/2000, DJ 18.09.2000)
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é
ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no
caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa
interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública
direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a
contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de
conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à
atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a
subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte
do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços,
46
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 5° ed. ver e ampl. – São Paulo:
LTr, 2009. p. 453.
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48
quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta,
das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades
de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e
constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de
21.06.1993).
A presente súmula foi divida em quatro tópicos, cada qual
tratando um assunto, incluindo também alguns que não foram tratados na súmula
256, como por exemplo, os serviços que são prestados à órgãos da
Administração Pública e os serviços de limpeza, trazendo novidades portanto esta
revisão.
Ao analisarmos a referida súmula podemos observar que a
contratação por empresa interposta permanece sendo ilegal, formando o vínculo
direto com o tomador de serviços. O entendimento do TST é que a empresa não
pode contratar outra empresa para realizar a sua atividade-fim, por isso
permanece a idéia de que não se pode contratar empresa para realizar tal
atividade, salvo em caso de trabalho temporário.
E não apenas o TST, mas a Justiça do Trabalho e o
Ministério Público também não admitem a Terceirização dos serviços ligados a
atividade fim e, estão sempre fiscalizando para poder combater a violação da
Súmula 331 TST.
Este combate tem a haver com a preocupação que se tem
com o funcionário que trabalha na empresa terceirizada, pois ele não será
beneficiado com o crescimento dentro da empresa, ferindo o princípio da
isonomia que, por analogia, não estará tornando iguais os funcionários da
terceirizada e da empresa tomadora de serviços, fazendo com que os salários
sejam também na maioria das vezes diferenciados e sem dar oportunidade de
crescimento interno ao empregado terceirizado.
No inciso II da Súmula 331, vemos a exclusão da
possibilidade de relação de emprego entre o trabalhador e os órgãos da
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49
Administração Pública, quando aquele que prestar o serviço, não houverem
prestado concurso público. Este inciso foi criado para poder coibir a contratação
de empregados através de apadrinhamento político, respeitando o art. 37 da
Constituição da República de 1988.
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer
dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade
e eficiência e, também, ao seguinte:
I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos
brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei,
assim como aos estrangeiros, na forma da lei;
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de
aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e
títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou
emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações
para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e
exoneração;
Já o inciso III do art. 37, limita-se a permitir a contratação de
funcionários terceirizados quando se tratar de empresas de vigilância,
conservação e limpeza ou de serviços especializados, ligados à atividade-meio do
tomador e ainda que não exista a pessoalidade ou a subordinação direta, pois se
tiverem presentes esses dois pressupostos a relação jurídica se estabelecerá com
o tomador de serviços.
No inciso IV, do referido Enunciado, está expresso que os
créditos trabalhistas inadimplidos pela empresa prestadora de serviços serão de
responsabilidade do tomador de serviços, de forma subsidiária, inclusive os
órgãos da administração pública, das autarquias, das fundações públicas e das
sociedades de economia mista, desde que estes, tenham participado da relação
processual e que conste do título executivo.
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50
Diz Mauricio Godinho Delgado:47
“Apreende
também
responsabilidade
a
desde
nova
que
súmula
a
incidência
da
verificado
o
inadimplemento
trabalhista por parte do contratante formal do obreiro terceirizado
(tornando despicienda, assim, a verificação de falência – rectius:
insolvência – da empresa terceirizante). Interpreta por fim, essa
súmula que a responsabilidade de se fala na Terceirização é do
tipo subsidiário.”
Neste sentido é clara a presente súmula em relação a
responsabilidade das empresas tomadoras de serviço e esta responsabilidade é
uma forma sanção civil, de natureza compensatória, que se funda na culpa e no
risco, com a finalidade de assegurar uma proteção uma proteção jurídica
à pessoa humana, principalmente, neste caso, aos trabalhadores.
A
teoria
da
responsabilidade
civil
está
abrangendo
progressivamente, a extensão da responsabilidade, ampliando-se cada vez mais
o número de pessoas que são responsabilizadas por danos, de forma direta ou
indireta, baseando-se na idéia da culpa presumida.
Com esta reformulação da teoria da responsabilidade civil, a
Terceirização também teve sua responsabilidade modificada onde, o tomador de
serviços responderá, subsidiariamente, pelo inadimplemento das obrigações
sociais a cargo da empresa prestadora de serviços.
Tratando-se neste caso, de responsabilidade indireta, com
base na idéia de culpa presumida (in eligendo), pois pecou na escolha do
fornecedor de mão-de-obra e também no risco, já que o inadimplemento da
prestadora de serviços decorreu da prestação do serviço em proveito do tomador.
47
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6 ed., São Paulo: LTr, 2007. P.
243
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51
3.4 A RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS
A solidariedade não se presume. Decorre da lei ou da
vontade das partes48.
A responsabilidade solidária só poderá ocorrer em se
tratando de empresas do mesmo grupo econômico, ou entre empresa de trabalho
temporário e tomadora de serviços, caso a primeira vá à falência.
No Direito do Trabalho dificilmente a solidariedade decorre
de contrato, pois o tomador de serviços não irá querer responder pela dívida do
prestador de serviços.
Sobre a responsabilidade solidaria Caio Mario da Silva
Pereira
49
ensina:
“Obrigação solidaria é de espécie de obrigação múltipla,
configurando-se esta pela presença de mais um individuo em um
ou em ambos os pólos da relação obrigacional. Ocorre, portanto,
quando concorrem vários credores e/ou devedores.”
Segundo Rubens Ferreira de Castro50:
“A responsabilidade solidária das obrigações trabalhistas pode
decorrer de estipulação entre as partes, como, por exemplo, em
acordo ou convenção coletiva de trabalho; ou de própria lei...”
Reforçando este conceito Plácido e Silva51 conceitua a
responsabilidade da seguinte forma:
48
Brasil.
Código
Civil
Brasileiro
de
2002.
Disponível
em:
http://www.dji.com.br/codigos/2002_lei_010406_cc/010406_2002_cc_0264_a_0266.htm.
Acessado em 29/09/2009
49
PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil. 17. Ed. Rio de Janeiro: Forense,
1998a. p. 57.
50
CASTRO, Rubens Ferreira. A Terceirização no Direito do Trabalho. São Paulo: Malheiros,
2000, p. 149.
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52
“a consolidação em unidade de um vinculo jurídico diante da
pluralidade de sujeitos ativos ou passivos de uma obrigação, a fim
de que somente se possa cumprir por inteiro, ou in solidum.”
Na responsabilidade solidária, em se tratando de processo,
o empregado poderá optar se irá ingressar com o processo contra o empregador
ou contra o tomador de serviços.
A responsabilidade solidária fatalmente acarretará o fim de
qualquer contratação de forma terceirizada. Um retrocesso injustificável para as
empresas e para o próprio país.
Sustenta-se que a responsabilidade deve ser solidária, na
espécie, pelo fato de que duas empresas, a tomadora e a prestadora de serviços,
se beneficiaram da mão de obra do trabalhador. O que as faz responsáveis, na
mesma medida, pelas responsabilidades trabalhistas e, conforme a natureza das
normas protetoras do Direito do Trabalho, os riscos que assume a empresa
tomadora ao optar por contratar empresa para a execução de algumas atividades,
ao invés de executá-las.
Vejamos decisões da Turma do TRT da 4ª Região, trazendo
algumas
decisões
sobre
o
processo
de
Terceirização
em
relação
à
responsabilidade solidária:
Acórdão Nº 00989-2008-104-04-00-9 (RO) de Tribunal Regional
do Trabalho - 4ª Região (Porto Alegre), de 02 de Setembro 2009 EMENTA:
RESPONSABILIDADE
SOLIDÁRIA.
TERCEIRIZAÇÃO. ATIVIDADES ESSENCIAIS. Quando houver
contratação de mão-de-obra para exercer atividades essenciais à
finalidade da tomadora, há fraude à legislação trabalhista, o que
enseja a declaração de responsabilidade solidária da prestadora e
da
tomadora
de
serviços,
caso
não
for
postulado
o
reconhecimento de vínculo com a tomadora. Inteligência da
51
SILVA. De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro: Forense 1967. 4v.
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53
Súmula 331, I, do TST e do art. 942 do Código Civil. HORAS
EXTRAS. O descumprimento do dever de documentar a jornada
de trabalho, imposto pelo artigo 74, § 2º da CLT, faz presumir
verdadeira a jornada anunciada na inicial, a qual, todavia, deve
ser fixada levando em conta eventuais limitações estabelecidas
pela prova oral. (...)
Acórdão Nº 01142-2005-102-04-00-6 (RO) de Tribunal Regional
do Trabalho - 4ª Região (Porto Alegre - RS), de 17 de Junho 2009
- EMENTA: RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. A Terceirização
da atividade-fim enseja reconhecimento de vínculo de emprego
direto com o tomador de serviços ou, conforme pedido, a
declaração de responsabilidade solidária quanto aos créditos
decorrentes da relação de emprego. (...)52
Ambas as decisões tratam da Terceirização da atividade-fim
de uma empresa, o que já demonstramos não ser legalmente possível, pois cabe
a própria empresa a realização desta atividade uma vez que a Terceirização é a
transferência de atividades acessórias ou de apoio de uma empresa, para que
esta possa concentrar-se em sua atividade-fim.
Essa forma de Terceirização é muito arriscada, pois ela
continua sendo ilegal o que acarreta um custo maior para a empresa que
contratou já que alem de pagar à empresa prestadora pelos serviços prestados,
também corre o risco de ter que se responsabilizar por todas as obrigações
trabalhistas.
3.5 A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS
A responsabilidade subsidiária esta enunciada na Súmula
331 do TST e tem o objetivo de garantir a aplicação das normas do Direito do
Trabalho em caso de Terceirização.
52
BRASIL. TRT 4ª Região. Disponível em www.trt4.gov.br. Acessado em 28/09/2009.
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54
Segundo Sergio Pinto Martins53:
“Responsabilidade subsidiária é uma espécie de benefício de
ordem. Não pagando o devedor principal (empresa prestadora de
serviços), para o devedor secundário (a empresa tomadora de
serviços).”
Tratando sobre o conceito de responsabilidade subsidiaria
Plácido e Silva54 nos esclarece dizendo:
“reforçar a responsabilidade principal, desde que não seja esta
suficiente para atender aos imperativos da obrigação assumida.”
Se a tomadora é a beneficiada da prestação de serviços do
autor, deverá responder de forma subsidiária, conforme orientação do inciso IV do
Enunciado 331 do TST, não sendo possível o retorno do empregado ao status
quo ante, pois a energia de trabalho desprendida não poderá ser devolvida, por
isso a necessidade dele receber os valores de quem se beneficiou com o seu
trabalho.
Neste mesmo contexto, Francisco Jorge Ferreira Neto55
esclarece sobre a Responsabilidade Subsidiaria:
“a responsabilidade subsidiaria é aplicada quando fica evidente
que a empresa prestadora ‘e inadimplente quanto aos títulos
trabalhistas de seus empregados. É comum, pela experiência
forense, quando se tem rescisão do contrato de prestação de
serviços entre tomadora e prestadora, não havendo o pagamento
de títulos rescisórios dos empregados da segunda. Diante dessa
situação de inadimplemento, pela recorrente da responsabilidade
civil – culpa in eligendo ou in vigilando, a tomadora devera ser
responsabilizada.”
53
MARTINS, Sergio Pinto. A Terceirização e o Direito do Trabalho. 6 ed. rev. e ampl. – São
Paulo: Atlas, 2003, p.134.
54
SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro: Forense 1967. 4 v.
55
NETO, Francisco Jorge Ferreira. Manual de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro. Lúmen Juris,
2003. p.413.
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55
Sobre esta modalidade e enquadramento no campo jurídico
da Terceirização, Regina do Valle56 nos apresenta com propriedade o conceito da
culpa in eligendo e da culpa in vigilando:
“Essa responsabilidade decorre da culpa in eligendo e in vigilando,
ou seja, se a tomadora de serviços não escolher uma prestadora
de serviços idônea, ou mesmo não fiscalizar o correto pagamento
dos
empregados
da
prestadora
de serviços,
poderá
ser
condenada, de forma subsidiaria, em eventual reclamação
trabalhista, podendo, entretanto, ingressar com ação regressiva
em face da prestadora de serviços, requerendo o ressarcimento
dos
valores
desembolsados
na
ação
trabalhista.
A
responsabilização subsidiaria somente se verifica se a empresa
prestadora de serviços, como devedora principal, não possuir
patrimônio suficiente para cumprir suas obrigações.”
Nesse sentido Rubens Ferreira de Castro57 nos diz:
“Estando a tomadora presente na ação desde o seu início, será
responsabilizada pelo inadimplemento das verbas decorrentes da
relação de emprego havida entre o trabalhador e a empresa que
tenha lhe prestado serviços ligados à atividade meio.”
Neste sentido, temos encontrado as seguintes decisões:
Acórdão Nº 00261-2007-382-04-00-8 (RO) de Tribunal Regional
do Trabalho - 4ª Região (Porto Alegre - RS), de 24 de Setembro
2009
-
EMENTA:
RESPONSABILIDADE
SUBSIDIÁRIA.
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. O tomador de serviços, como real
beneficiário do trabalho prestado pelo empregado, responde
subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas no caso de
56
Regina do Valle, Marcela Ejnisman e Marcelo Gomara. Aspectos Trabalhistas da
Terceirizacao. http://www.guiatrabalhista.com.br/tematicas/terceirizacao.htm. Acessado em
25/09/2009.
57
CASTRO, Rubens Ferreira. A Terceirização no Direito do Trabalho. São Paulo: Malheiros,
2000, p. 150.
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56
inadimplemento por parte do empregador. Aplicação do item IV da
Súmula nº 331 do E. TST. (...)
Acórdão Nº 00951-2008-007-04-00-7 (RO) de Tribunal Regional
do Trabalho - 4ª Região (Porto Alegre - RS), de 26 de Agosto
2009 - EMENTA: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. O fato
de um ente público ter contratado empresa prestadora de
serviços, por meio de processo licitatório, por si só não afasta sua
responsabilidade subsidiária para com os créditos devidos aos
empregados desta que trabalharam em benefício daquele.
Aplicação do entendimento consubstanciado na Súmula 331, IV,
do TST. (...)58
Nestes casos o tomador de serviços responderá de forma
subsidiária, ou seja, se for chamado para integrar o pólo da relação jurídica, será
responsável pelo pagamento das obrigações trabalhistas caso a prestadora de
serviços não o faça. É uma forma de Terceirização bem menos arriscada, uma
vez que, só pagará caso a prestadora não cumpra com suas obrigações, mas
poderá ingressar com processo civil para retomar esse valor conforme artigos
567, caput, in fine e inciso III59, e 595, parágrafo único60 do Código de Processo
Civil, podendo exercer direito de regresso, uma vez que possui uma relação
contratual com a empresa prestadora de serviços.
Nesse sentido, Valentim Carrion61, salienta que o Código de
Processo Civil apenas deverá ser utilizado subsidiariamente perante o processo
do trabalho nos casos em que a CLT for omissa, nos termos de seu artigo 769 a
seguir exposto:
58
BRASIL. TRT 4ª Região. Disponível em www.trt4.gov.br. Acessado em 28/09/2009
Art. 567 – Podem também promover a execução, ou nela prosseguir:
III – o sub-rogado, nos casos de sub-rogação legal ou convencional.
60
Art. 595 – O fiador, quando executado, poderá nomear à penhora bens livres e desembargados
do devedor. Os bens do fiador ficarão, porém, sujeitos à execução, se os do devedor forem
insuficientes à satisfação do direito do credor.
Parágrafo único – O fiador, que pagar a dívida, poderá executar o afiançado nos autos do mesmo
processo.
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5869.htm. Acessado em 29/09/2009
61
CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. São Paulo, Editora
Saraiva, 31ª Edição atualizada por Eduardo Carrion, 2006, p. 584-585.
59
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"Art. 769. Nos casos omissos, o direito processual comum será
fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo
em que for incompatível com as normas deste título."
Segundo o Código Civil, a responsabilidade subsidiária do
tomador de serviços ocorre por culpa presumida, pois o tomador de serviços é o
responsável pela contratação e acompanhamento do trabalho realizado pela
empresa prestadora de serviços.
Mas, a responsabilidade subsidiária só ocorrerá se, no
processo trabalhista o tomador de serviços também for chamado para fazer parte
do pólo que, é chamado de pólo passivo, pois se trata de cumulação de sujeitos
que ocorre quando a ação é movida contra duas ou mais empresas.
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CONSIDERAÇÕES FINAIS
Após a realização deste trabalho é possível fazer uma
análise mais aprofundada sobre a Terceirização e a sua aplicação no Direito do
Trabalho inclusive sobre os aspectos jurídicos da relação entre o tomador e o
prestador de serviços.
Inicialmente, no primeiro capítulo, abordamos o Direito do
Trabalho, a sua evolução histórica, natureza jurídica. Também é abordada a
relação de emprego e o contrato de trabalho, conceituando os sujeitos dessa
relação e a natureza jurídica de cada um.
No segundo capítulo abordamos a figura da Terceirização de
forma mais específica e no terceiro capítulo abordamos a figura da Terceirização
e o processo do trabalho procurando apresentar alguns tópicos que devem ser
considerados na hora de terceirizar.
A Terceirização apesar de ter surgido há alguns anos ainda
é considerada uma novidade, pois ela faz parte da evolução tecnológica e
industrial e, esta evolução ainda é considerada nova e atual.
Diante da primeira hipótese apresentada para este estudo a
qual indaga: As formas de Terceirização utilizadas atualmente pelas empresas
brasileiras são devidamente regulamentadas, ou apenas servem para reduzir
custos e mascarar as relações de emprego?
Chegamos a conclusão que, as formas de Terceirização
utilizadas
atualmente
pelas
empresas
brasileiras
são
regulamentadas,
principalmente pela súmula 331 do TST que, dispõem sobre a contratação de
trabalhadores por empresa tomadora de serviços a qual não gerará vínculo.
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Ocorre que, a grande maioria das empresas que contratam
os serviços de empresa terceirizada, não se preocupa muito com os aspectos
jurídicos dessa contratação e sim com o quanto que irá reduzir de custo com ela.
E é esta despreocupação que torna a Terceirização um processo que gera muitos
riscos.
Com relação a esta hipótese, ficou configurado que há
regulamentação da Terceirização nas formas de contratação pelas empresas
brasileiras.
Quanto a segunda hipótese proposta: Na Terceirização o
tomador de serviços se exime das responsabilidades trabalhistas?
O tomador de serviços ao contratar empresa prestadora de
serviços não se exime das responsabilidades trabalhistas em relação ao
empregado daquela empresa, pois em um processo trabalhista a qual integre o
pólo passivo da relação caso a prestadora de serviços não cumpra com o
pagamento o tomador de serviços terá que cumprir.
Com relação a segunda hipótese, restou-se confirmada e,
inclusive ela faz parte da resposta da terceira hipótese: O tomador de serviços
possui responsabilidade solidária, subsidiária ou ambas?
O tomador de serviços possui ambas as responsabilidades,
tanto solidária quanto subsidiária, uma vez que ao assumir a contratação de
empresa terceirizada o tomador de serviços também assume a responsabilidade
pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas, caso seja chamado em um
processo para realizar o pagamento das mesmas.
A responsabilidade solidária decorre de lei ou da vontade
das partes e só ocorrerá em se tratando de empresas do mesmo grupo
econômico, ou entre empresa de trabalho temporário e tomadora de serviços,
caso a primeira vá à falência.
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A responsabilidade subsidiária é que decorre da Súmula 331
do TST, onde se o devedor principal (empresa prestadora de serviços) não
cumprir com o pagamento da obrigação o devedor secundário (empresa tomadora
de serviços) que faz parte do pólo passivo o fará.
A diferença entre ambas é que, na responsabilidade
solidaria é necessário que o empregado escolha contra qual empresa ingressará
com o processo para exigir o pagamento de suas obrigações trabalhistas e na
responsabilidade subsidiária ele ingressará com o processo contra as duas
empresas o tomador e a prestadora de serviços.
Ao final dos estudos, concluímos que a Terceirização
contribui muito para as empresas que desejam dedicar-se de forma mais
exclusiva para a realização de sua atividade-fim e se restar comprovado o
respeito ao trabalhador e aos seus direitos, esta é uma forma de aumentar o
número de empregos em nosso país.
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