Íntegra

DENÚNCIA TCM Nº: 17124-12
DENUNCIANTE: Srs. Luiz Hélio de Oliveira
DENUNCIADO: Sr. Rui Dourado Araújo, Prefeito Municipal de JOÃO DOURADO
EXERCÍCIO: 2012
ASSUNTO: Despesas com festividades. Contratação de shows musicais. Inexigibilidade
de licitação.
RELATOR: Conselheiro José Alfredo Rocha Dias
RELATÓRIO/VOTO
Tratam os presentes autos de delação formulada pelo Sr. Luiz Hélio de
Oliveira, qualificado nestes autos, contra o Sr. Rui Dourado Araújo, Prefeito
Municipal de JOÃO DOURADO, em razão de suposta contratação, sem a
efetivação do devido e prévio procedimento licitatório.
Assevera a peça de acusação que:
a) O Prefeito teria baixado Decreto de Emergência e na mesma data teria
contratado a empresa GALVÃO & DOURADO LTDA., cujo proprietário seria
parente do denunciado, para realização da VIII FESTA DA CEBOLA, conforme
instrumento de nº 18/2012, assinado entre o Município de João Dourado e a
referida empresa;
b) A mesma empresa teria sido contratada nos anos de 2009, 2010 e 2011,
para o mesmo evento, mediante processo de inexigibilidade de licitação;
c) Os valores praticados seriam superfaturados, pois os preços cobrados pelas
bandas seriam conhecidos e esta prática teria sido utilizada nos anos
anteriores;
e) Efetivamente a festa não teria sido realizada, porém, o gestor teria
encaminhado a este Tribunal o Processo de Pagamento n.1154, juntamente
com a nota fiscal n.011, datada de 15 de março de 2012, no valor de
R$67.500,00 (sessenta e sete mil e quinhentos reais);
f) Teria o denunciado infringido as normas que regem a administração pública
e os princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade e transparência.
Por fim, o denunciante requereu a punição do gestor, bem como ressarcimento
dos valores aos cofres públicos municipais e representação ao Ministério
Público Estadual.
A peça vestibular (fls.01/02) se faz acompanhar de diversos documentos,
dentre eles: a) Decreto de Emergência n.1371/2012; b) Publicação do
processo de inexigibilidade de licitação no Diário Oficial do Município de
13/03/2012; c) Ofício com a mesma denúncia endereçado ao Ministério
Público Estadual; d) Decreto n.1428/2012 prorrogando o prazo de vigência do
Decreto de Emergência; e) Diploma e RG do vereador Denunciante (fls.03/13).
Os autos foram encaminhados à douta Assessoria Jurídica deste Tribunal,
que, em caráter preliminar, se manifestou pela admissibilidade da tramitação
dos autos sob o rito de denúncia. (fl.14)
Após ter sido sorteado para conduzir este feito (fl.15), determinei a notificação
do Denunciado para apresentar defesa, na forma da Resolução n.1.225/06 e
em homenagem aos direitos consagrados no inciso LV do art. 5º da CF,
conforme publicação no Diário Oficial do Estado do Edital n.021/2013 do dia
08/03/2013 (fl.17) e ofício n.363 da Presidência deste Tribunal (fl.20).
A peça de defesa é intempestiva, na medida em que apresentada com
extrapolação do prazo de 20 (vinte) dias, em 17/04/2013.
Apesar do quanto posto no parágrafo precedente, tenho que seja útil explicitar
que dita defesa está contida em documento de 09 (nove) laudas – fls.24/32. À
mesma foram juntados os documentos de fls.33/61, alegando-se, em breve
porém completo resumo, que:
a) o processo de inexigibilidade teria obedecido aos requisitos exigidos pelo
art. 25 e demais dispositivos da Lei n.8.666/93;
b) o valor da contratação atenderia ao interesse da Administração Pública;
c) o cancelamento da festa não geraria nenhum prejuízo ao Município, uma
vez que a empresa teria gerado um crédito em favor da Comuna para
realização do mesmo ou de outro evento;
Ao final, requer a improcedência da denúncia.
Analisadas as peças processuais, determinei a ouvida da douta Assessoria
Jurídica deste Tribunal (fl.62) que, em análise minuciosa de todos os
documentos produzidos pela acusação e pela defesa, conclui no sentido da
procedência parcial da peça acusatória. Ante a fundamentação e termos do
parecer emitido e colacionado, o acolho integralmente, inclusive como
substrato para o voto, fazendo alguns acréscimos.
Antes de adentrar ao mérito da denúncia, cumpre registrar que não se vê dos
autos o preenchimento dos requisitos de finalidade e forma do Decreto de
Emergência, que serão analisados individualmente.
Segundo as normas do art. 105, XII da Constituição do Estado da Bahia, Lei
Federal 12.608/2012, no seu art. 7º, inciso VII, art. 1º, inciso IV do Decreto
Estadual n.698/91 e Instrução Normativa n.01 de 24 de agosto de 2014, do
Ministério da Integração Nacional, dito Decreto necessita preencher
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algumas exigências, entre elas, a ratificação por parte do Governador do
Estado, através de homologação.
Assim, a lei disciplina o modo cabível e estabelece os requisitos para
assegurar a regularidade do ato, ou seja, não basta apenas a simples
assinatura no Decreto, é necessário a formalidade de sua homologação por
parte do Governador do Estado, para que possa produzir efeitos.
Desse modo, em tese, o Decreto existe e é válido, mas não produz todos os
seus efeitos, enquanto não cumpridos os requisitos impostos na lei.
Veja-se lição da Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro sobre o tema, litteris:
“No direito administrativo, o aspecto formal do ato é de muito maior relevância
do que no direito privado, já que a obediência à forma (no sentido estrito) e ao
procedimento constitui garantia jurídica para o administrado e para a própria
Administração; é pelo respeito à forma que se possibilita o controle do ato
administrativo, quer pelos seus destinatários, quer pela própria Administração,
quer pelos demais Poderes do Estado” (Direito Administrativo, 25ª ed, São
Paulo, Atlas, 2012, p.215)
A simples leitura da Instrução Normativa nº 01 do Ministério da Integração
Nacional revela que nenhum dos requisitos nela contidos foi obedecido. E nem
poderia. Isso porque a Instrução Normativa foi editada com vistas a proteger
de fato os Municípios que se encontram em situações de desastres de média
ou grande intensidade. Não foi, absolutamente, pelo que destes autos consta,
o caso do Município de João Dourado.
Ainda que se pudesse ultrapassar as formalidades exigidas por lei com relação
ao Decreto de Emergência, não foram atendidas pelo Gestor, ora Denunciado,
as normas constantes da Lei de Licitações no que diz respeito aos
procedimentos de dispensa e inexigibilidade. Violados foram princípios
regedores da administração pública, a exemplo do da finalidade, consoante o
qual deve haver por parte do gestor, ao praticar o ato, o objetivo primordial de
atingir o interesse público.
Nessa linha, colhe-se a lição do saudoso Hely Lopes Meirelles, verbis: “Não se
compreende ato administrativo sem fim público. A finalidade é, assim,
elemento vinculado de todo ato administrativo – discricionário ou regrado
– porque o Direito Positivo não admite ato administrativo sem finalidade
pública ou desviado de sua finalidade específicas. Desde que a
Administração Pública só se justifica como fator de realização do
interesse coletivo, seus atos hão de se dirigir sempre e sempre para um
fim
público,
sendo
nulos
quando
satisfizerem
pretensões
descoincidentes do interesse coletivo” (Direito Administrativo Brasileiro, 27ª
ed, Malheiros, p.147/148)
No caso dos autos, a simples prática do ato de emergência e, em seguida, a
contratação da empresa mencionada, sem procedimento licitatório, não se
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mostrou legal, razoável, nem muito menos vantajosa para a administração
pública.
Não fosse isso, resta violado, igualmente, o art. 26, parágrafo único, inciso III,
da Lei n.8.666/93, segundo o qual: “Art. 26. ... Parágrafo único. O processo
de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo,
será instruído, no que couber, com os seguintes elementos: III justificativa do preço.” Não cuidou o denunciado de juntar ao processo
licitatório justificativa de preços, visando demonstrar a vantagem econômica
obtida em favor do Município.
Compulsando os autos, e tendo em vista os documentos neles constantes, não
há dúvida em afirmar que a contratação da empresa Galvão & Dourado Ltda.
pelo Município violou os princípios da administração pública.
Nem de longe se mostrou razoável realizar tal festividade, especialmente em
um momento em que o Município estaria atravessando sérias dificuldades
provocadas pelos efeitos da estiagem, tanto é assim que a própria
administração decretou situação de emergência, ainda que ao arrepio das
exigências legais para tanto.
Chama também a atenção deste Julgador a prática do ato de contratação da
empresa para realização das festividades e a assinatura praticamente
simultânea do Decreto de Emergência, em que pese se tratar de atos
manifestamente antagônicos. Isso porque a assinatura e publicação do resumo
da contratação se deu em 13/03/2012, ou seja, no mesmo dia em que se
publicou o Decreto de emergência, cuja assinatura data de 09/03/12, portanto,
apenas 04 (quatro) dias antes da consumação daquele.
A própria defesa reconhece a inoportunidade dos gastos realizados com a
empresa contratada, que afirmou: “após a deflagração da inexigibilidade n.
007/2012-PMJD, inclusive com a deflagração do pagamento da 1ª parcela do
contrato, as circunstâncias econômicas e sociais no Município de João
Dourado agravaram-se de tal maneira que o Gestor, utilizando-se da
discricionariedade em favor do interesse público (ponderação de interesses
conflitantes), decidiu, ad cautelam, cancelar o evento.”. (fl.29)
Registre-se que este Tribunal, através da Ordem de Serviço n.014/12, advertiu
os administradores municipais acerca da necessidade de moderação nos
gastos com festividades, especificamente os municípios afetados pela seca.
Veja-se o que disse a douta Assessoria Jurídica: “Muito embora a sua
publicação no Diário Oficial do Estado tenha se dado em 27/04/12, portanto,
aproximadamente mais de 01 (um) mês após o advento da contratação ora
hostilizada, não se pode olvidar que este Tribunal, através da Ordem de Serviço
n.º 014/12, atualmente reproduzida pela de n.º 04/13, já advertia os
administradores municipais acerca da necessidade de moderação nos gastos
com festividades em municípios afetados pela seca, inclusive, sob pena de
responsabilização no âmbito desta Corte.” (fls.66/67)
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E mais: “Sem adentrar ao mérito da existência, ou não, de relevância do evento
intitulado “Festa da Cebola” dentro cenário do socioeconômico e cultural da
municipalidade em epígrafe, já que não é possível presumir o seu grau de sua
importância para o Município tão somente através do mero manuseio destes
autos, diferentemente do que ocorre com os festejos de cunho cívico e as
comemorações juninas, pois é fato de domínio público a importância destes
últimos eventos, especialmente nos Estados da região Norte e Nordeste da
República...” (…) “...o que se censura é o emprego de expressivas quantias de
recursos públicos na promoção de eventos festivos, especialmente naqueles
eventos que não se revestem de justificável relevância cívica, social, cultural ou
econômica para a municipalidade, justamente em um contexto de notórias
privações acometidas aos Municípios afetados pela prolongada seca,
circunstância que impunha a adoção de medidas de contingenciamento de
gastos e a priorização de aplicação de recursos nas áreas mais necessitadas,
em detrimento da promoção de dispêndios em grandes somas com
festividades.” (fl.67)
Não fosse isso, a parte denunciada reconhece que realizou pagamento no
valor de R$67.500,00, mesmo sem ter havido a prestação dos serviços,
todavia, a defesa pugnou pela licitude do ato. Importante registrar passagem
do Parecer da douta Assessoria Jurídica sobre este quesito:
“É verdade que o valor de R$ 67.500,00 corresponde àquele
mesmo valor identificado à Cláusula Terceira do Instrumento de
Contrato, fls. 050, como sendo a 1ª (primeira) parcela “a ser pago
na assinatura do presente contrato”, como também procede a
assertiva de que a antecipação parcial do pagamento é
procedimento que se acha autorizado pelo art. 3º, III da
multicitada Instrução.
Consequentemente, era possível a realização daquele dispêndio
específico no momento da assinatura da Avença, como
estabelecido na referida Cláusula contratual, já que se presume
que o cancelamento das festividades teria se dado
posteriormente a firmação do Ajuste, justificando, assim, a
realização do pagamento da 1ª parcela do valor avençado.
Sucede que apesar do cancelamento das festividades constituir
um fato incontroverso nos presentes autos, já que a própria
Denúncia dá conta de que o evento não chegou a ser realizado,
por outro lado, há que se considerar que tanto o cancelamento
das festividades quanto a ulterior suspensão dos serviços
objeto da contratação ora guerreada se constituem em atos
administrativos, e, portanto, deveriam ter sido formalizados por
escrito, e devidamente fundamentados pela Administração
Municipal, até porque a interrupção do contrato já assinado
enseja a formalização do respectivo termo de rescisão
contratual.
É de sabença geral que a informalidade não é
própria da Administração Pública, ao revés, toda a atividade
estatal está submetida ao formalismo exigido pela Lei, que
impõe a documentada motivação dos seus atos como forma de
assegurar a proba gestão dos recursos públicos. Acontece que
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a Defesa não trouxe aos presentes autos qualquer documento
comprobatório da produção de ato formal de cancelamento do
evento festivo, como também da confecção de documento de
rescisão do contrato celebrado com a citada empresa.
Todavia, não se pode, de modo algum, reconhecer como legitimo
o esdrúxulo procedimento invocado pela Defesa, segundo a
qual, com advento do cancelamento das festividades e a
suspensão do Contrato, o valor de R$ 67.500,00 pago à título da
1ª parcela do Pacto cancelado passou a ser considerado um
crédito em favor da contratada, a ser deduzido do valor
pactuado em futuras contratações a serem firmadas com aquela
mesma pessoa jurídica. Ora, não assiste qualquer fundamento
ao teratológico procedimento que afirma o Gestor ter adotado,
eis que subverte completamente as mais elementares normas e
princípios da Administração Pública, mormente aquelas
relacionadas ao processamento de despesas, especialmente a
do art. 62 da Lei n.º 4.320/64, de acordo ao qual “O pagamento
da despesa só será efetuado quando ordenado após sua regular
liquidação.”.
No caso sob exame, o fato da despesa com o
Contrato haver sido empenhada não gera direito do contratado
ao pagamento, eis que nenhum serviço chegou a ser prestado
pela empresa, já que as festividades não foram realizadas, e
tampouco teve a sua execução postergada.” (fls.69/70)
No caso, deveria sim o Município ter rescindido o contrato com a empresa e
determinado a imediata devolução aos cofres municipais da quantia paga, sob
pena de enriquecimento ilícito do particular.
Quanto ao superfaturamento encontra-se esta Relatoria impossibilitada de
proferir “um juízo de valor acerca da consumação do sobrepreço do valor
daquela avença, eis que a resolução desta controvérsia está a reclamar o
manuseio de elementos e parâmetros objetivos acerca dos preços praticados
no mercado artístico musical, informações estas das quais a dilação probatória
presente nestes autos não dispõe.” (fls.70/71)
No caso em tela, restou configurada a violação ao art.10, inciso VIII da Lei de
Improbidade Administrativa, verbis: “Art. 10. Constitui ato de improbidade
administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou
culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento
ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta
lei, e notadamente: (…) VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou
dispensá-lo indevidamente”.
Por outro lado, por ausência de prova nos autos, não se pode afirmar se a
empresa contratada pertence ou não a parente do gestor. Sobre o assunto,
disse a douta Assessoria Jurídica: “De imediato, assinale-se que a assertiva
consignada na Peça Denunciativa, no sentido de que a empresa contratada seria
“pertencente a um parente” do Gestor, é alegação cuja apreciação de sua
veracidade se acha prejudicada, uma vez que o contexto probatório ora
presente nestes autos não contém qualquer elemento que permita a formação
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de juízo neste particular, até porque o denunciante sequer identifica
nominalmente o suposto parente do Alcaide, como também a Defesa não
procede qualquer menção em relação ao fato. Em que pese a pessoa jurídica
em questão, a Galvão & Dourado LTDA, contenha em sua denominação o
sobrenome idêntico ao do Gestor ora denunciado, tal circunstância, por si só,
não autoriza presumir que se trata de empresa composta por sócios que detém
vínculo parental com o então Prefeito. Desse modo, nas condições em que se
apresenta a dilação probatória, se acha obstada a formação de convicção
acerca desta matéria fática específica, o que, consequentemente, não nos
permite concluir, de modo inequívoco, no sentido de ocorrência de
transgressão à norma proibitiva correspondente, qual seja, o art. 9º da Lei n.º
8.666/93.” (fl. 65)
Desta sorte, tudo visto, detidamente analisado e relatado, considerando-se:
a) que a denúncia formulada, após criteriosa apuração, mesmo considerados
os argumentos da defesa, restou suficientemente comprovada, patente a
prática de atos ilegais, ainda que parcialmente, como se afirmou no Relatório
que antecede o voto;
b) a manifestação da douta Assessoria Jurídica deste Tribunal, incorporada a
este pronunciamento, inclusive com a transcrição de seus trechos de maior
destaque;
c) o quanto posto no Parecer Prévio emitido acerca das contas do exercício
correspondente – 2012 – e tudo o mais que dos autos consta.
Votamos, com lastro no disposto no inciso XX do art. 1º da Lei Complementar
Estadual nº.006/91, pelo conhecimento e procedência parcial da denúncia
contida no processo TCM nº.17124-12, para, em decorrência, adotar as
seguintes providências:
I) Com espeque no inciso II, do art. 72 da Lei Complementar citada, aplicar
multa ao Denunciado, Sr. Rui Dourado Araújo, Prefeito Municipal de JOÃO
DOURADO, no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais), a ser recolhida ao erário
municipal no prazo de 30 (trinta) dias a contar do trânsito em julgado desta
decisão, com recursos pessoais, na forma prescrita em Resolução desta Corte;
II) Representar, com fulcro no art. 76, incisos I, alínea “d”, ao Ministério Público
Estadual com vistas à adoção das medidas eventualmente cabíveis.
III)
Com base no art. 76, inciso III, alínea “c” da Lei Complementar n.06/91,
o ressarcimento aos cofres públicos, corrigido monetariamente e acrescido
de juros de lei, com recursos pessoais, no prazo de 30 (trinta) dias a contar
deste pronunciamento, do valor de R$67.500,00 (sessenta e sete mil e
quinhentos reais), promovendo-se, simultaneamente, o cumprimento das
normas da Lei Federal nº 4.320/64 no que concerne ao cancelamento do
empenho e anulação do processo.
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IV)
- Ciência aos interessados e à Coordenadoria competente desta Corte,
esta para acompanhamento do quanto decidido;
V)
- Cópia à prestação de contas do exercício de 2014 da Prefeitura em
causa, para as verificações devidas.
SALA DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS DO
ESTADO DA BAHIA, em 10 de julho de 2014.
Conselheiro José Alfredo Rocha Dias – Relator
Este documento foi assinado digitalmente conforme orienta a resolução TCM nº01300-11. Para verificar a autenticidade deste, vá na página do TCM
em www.tcm.ba.gov.br e acesse o formato digital assinado eletronicamente .
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