leitura constitucional da lei de execução penal
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LEITURA CONSTITUCIONAL DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL: DAS INCONSTITUCIONALIDADES NAS APURAÇÕES DAS FALTAS DISCIPLINARES Evelyn Melo Silva1, Márcia Adriana Oliveira Fernandes 2 1. Faculdade de Ciências Socais Aplicadas/Ibmec, [email protected] 2. Professora e Orientadora da Faculdade de Ciências Socais Aplicadas/Ibmec, [email protected] RESUMO: No estudo da Execução Penal, observa-se que o apenado tem direitos e deveres previstos em lei. Os direitos, em regra, são alcançados pelo lapso temporal e pelo mérito - por bom comportamento, requisitos objetivo e subjetivo, respectivamente. Dentre os deveres se insere a disciplina que, quando desobedecida, enseja a ocorrência de transgressão disciplinar. Contudo, para que possa ser aplicada a sanção prevista faz-se necessário, nos termos da Lei, que haja o respectivo Procedimento Disciplinar. Entretanto, o que ocorre na prática é a violação de uma série de princípios constitucionais, tais como a legalidade, a ampla defesa, o contraditório, a razoabilidade, a proporcionalidade, a dignidade da pessoa humana, a presunção de inocência e a motivação. Assim, busca-se uma leitura constitucional da Lei de Execução Penal para que seja dado ao apenado a garantia do devido processo legal, respeitando seus direitos fundamentais, tendo em vista que a sentença penal condenatória ou absolutória imprópria apenas lhe retira a liberdade, o direito de ir e vir, e não os demais direitos garantidos para todos os cidadãos. Afinal, o apenado é sujeito de direito e não objeto da execução penal. Para tanto, propugna-se pela jurisdicionalização da apuração das faltas disciplinares, em respeito às garantias fundamentais constitucionalmente asseguradas. PALAVRAS-CHAVE: inconstitucionalidade; falta disciplinar; execução penal. as pessoas crêem que o processo penal termina com a condenação e não é verdade; as pessoas crêem que a pena termina com a saída do cárcere, e não é verdade; as pessoas crêem que o cárcere perpétuo seja a única pena perpétua; e não é verdade. A pena, se não mesmo sempre, nove vezes em dez não termina nunca. Quem em pecado está é perdido. Cristo perdoa, mas os homens não. Francesco Carnelutti1 . Introdução Para o estudo da Execução Penal é importante ressaltar que a sentença condenatória estabelece os parâmetros qualitativos e quantitativos da pena que será executada. Entretanto, o cárcere não se destina somente aos condenados. Porém, antes que se fale sobre a pena de prisão em si, faz-se necessário mencionar brevemente outros métodos de punição. Essa análise sucinta da história da pena tem por finalidade ressaltar o momento contexto que envolveu a mudança do paradigma punitivo, isto é, do corpo à liberdade. Na história do direito penal já se teve como referência punitiva a perda da paz2, a vingança de sangue3 e a composição, que eram formas privadas de solução de conflitos e, como formas processuais, tinha-se, por exemplo, as ordálias4, o duelo5 e o julgamento de Deus 6; todas tinham em comum a forma de exposição pública da punição para coibir futuros delitos. Originalmente, a prisão, era o local onde o condenado aguardava a execução de sua pena, portanto não era a pena em si. Em regra, as penas eram corporais ou a capital, entretanto, quem 1 CARNELUTTI, Francesco. As misérias do processo penal. 2. ed. Trad. José Antônio Cardinalli. Campinas: Bookseller, 2002. p. 79. 2Punição reservada aos traidores, ocorria quando o ofensor perdia a proteção da comunidade, o ensejava um estado de vulnerabilidade onde quem quisesse poderia matá-lo. ZAFFARONI, E. R., BATISTA, N., ALAGIA, A., SLOKAR, A. Direito Penal Brasileiro: primeiro volume. Teoria Geral do Direito Penal. p. 388. 3Forma de punição que pode ser entendido como assassinato do ofensor que houvera praticado o mesmo crime. Cabe informar que havia uma limitação a vingança do sangue, a saber, o asilo eclesiástico, refúgio do ofensor no templo, enquanto os chefes de família buscavam uma via de solução. Idem. p. 388-9. 4 Espécie de renúncia ao julgamento. Relegava-se aos deuses julgar uma pessoa acusada de cometer um delito, este julgamento se dava através de provas pelas quais a pessoa deveria passar para se saber se era culpada ou não, por exemplo, saltar sobre o fogo, segurar ferro em brasa etc. Ibid. p. 49. 5 Criação do direito germânico. Substituía o confronto físico pela apresentação individual dos litigantes com seus prestígios e honra perante uma assembléia, onde se sujeitavam a regras e conseqüências jurídicas. BATISTA, Nilo. Matrizes Ibéricas do Sistema Penal Brasileiro I. 2. ed. Rio de Janeiro: Instituto Carioca de Criminologia, 2002. p. 49-50 6 Consistia em uma guerra ritualística ou simbólica. ZAFFARONI, E. R., BATISTA, N., ALAGIA, A., SLOKAR, A. op. cit. p. 388. podia pagar fiança estipulada pela vítima não sofria castigo físico. É no direito penal canônico que se observa o uso da cela - local onde pessoa cumpriria a penitência até o momento em que se arrependesse. Deste modo, “...o aprisionamento era visto como uma forma de castigo corporal”7 . Os professores italianos Melossi e Pavarini, estabelecem uma ligação entre o surgimento da instituição carcerária moderna com o modo de produção capitalista. Explicam que no período de produção pré-capitalista, o cárcere não era visto como pena privativa de liberdade8. Entretanto, o capitalismo influenciou o cárcere, tornando a pena privativa de liberdade uma pena por excelência, por se poder aproveitar a mão-de-obra dos detentos como meio de produção, ocorrendo, assim, a mudança de paradigma. A pena de prisão é, em regra, cumprida na penitenciária. A palavra penitenciária deriva de penitência, do latim poenitentia, que significa cumprimento da pena. De origem religiosa, a penitência era “a pena imposta pelo confessor ao penitente, para remissão ou expiação de seus pecados”9 . No direito canônico, penitenciário era “o padre, a quem o Papa ou os Bispos transmitiram a faculdade de absolver certos casos de consciência, que lhe eram reservados, impondo, deste modo, as penas (penitências), para que seja remido o penitente de suas culpas (pecados)”10. Em retrospectiva histórica, observa-se que em 1555 surge a Bridewell, na cidade de Londres, a primeira casa de correção, onde eram recebidos vagabundos e mendigos que não desenvolviam nenhuma atividade laboral. Por toda Europa surgia instituições como esta. Casa de assistência aos pobres – poorhouse -; oficinas de trabalho – workhouse -; na França, em 1656, foi criado o primeiro Hôpitaux général, que abrigava viúvas e órfãos em troca de trabalho. Observava-se que tais instituições visavam a utilidade da força de trabalho dessas pessoas “indesejadas”. As casas de correção admitiam vagabundos, desempregados, prostitutas, ladrões e outros agentes de pequenos delitos. Paralelamente às casas de correção, o cárcere, na mesma época, eram destinados apenas àqueles que não podiam pagar fiança aos carcereiros. Neste 7 RUSCHE, Georg e KIRCHHEIMER, Otto. Punição e estrutura social. 2. Ed. Rio de Janeiro: Revan, 2004. p. 25. 8 MELLOSSI, Dario; PAVARINI, Massimo. Cárcere e fábrica: as origens do sistema penitenciário (séculos XVI XIX). Rio de Janeiro: Revan: ICC, 2006. pp. 20-21. 9 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. p. 1025. 10 Ibid. p. 1025. contexto, com influência dos trabalhos forçados nas galés11, surge a idéia de trabalho forçado dos presos. Neste sentido, nas palavras de Rusche e Kirchheime, A idéia de exploração da força de trabalho dos prisioneiros em oposição à forma de o carcereiro faturar lucrativamente já existia no opus publicum na Antiguidade clássica, uma punição para as classes subalternas que persistiu ao longo dos tempos medievais. Os estados menores e as cidades viam nesta instituição um método de dispor dos prisioneiros comparável às galés. Eles transferiam seus condenados da forma mais barata possível para outro corpo de administração, que os empregavam em trabalhos forçados ou no serviço militar. Porém, o sistema de prisão moderno enquanto método de exploração do trabalho e, igualmente importante no período mercantilista, enquanto maneira de treinar as novas reservas de força de trabalho, foi realmente a consequência necessária das casas de correção12. Assim, a possibilidade de se explorar o trabalho dos apenados ganhou maior atenção, pois que se poderia dispor desta mão-de-obra sempre que se desejasse. Desta forma, o trabalho foi imposto junto à pena, substituindo a punição corporal pelo trabalho forçado. No entanto, de acordo com Foucault, “a prisão exerce uma função muito mais simbólica e exemplar do que realmente econômica, penal ou corretiva”.13 Sobre estas funções simbólicas, principalmente no que tange a execução da pena e nas obrigações do apenado, como a disciplina, é que se deterá maior atenção neste estudo. Especificamente sobre a disciplina, Foucault diz que: Aparentemente as disciplinas não constituem nada mais que um infradireito. Parecem prolongar, até um nível infinitesimal das existências singulares, as formas mais gerais definidas pelo direito; ou, ainda, aparecem como maneiras de aprendizagem que permitem aos indivíduos se integrarem a essas exigências gerais. Constituiram o mesmo tipo de direito fazendo-o mudar de escala, e assim tornando-o mais minuciosos e sem dúvida mais indulgente. Temos antes que ver nas disciplinas uma espécie de contradireito. Elas têm o papel preciso de introduzir assimetrias insuperáveis e de excluir reciprocidades. Em primeiro lugar porque a disciplina cria entre os indivíduos um laço “privado”, que é uma relação de limitação inteiramente diferente da obrigação contratual; a aceitação de uma disciplina pode ser subscrita por meio de contrato; a maneira como ela é imposta, os mecanismos que faz funcionar, a subordinação não reversível de uns em relação aos outros, o “mais-poder” que é sempre fixado do mesmo lado, a desigualdade de posição dos diversos “parceiros” em relação ao regulamento comum opõem o laço disciplinar e o laço contratual, e permitem sistematicamente falsear este último a partir do momento em que tem por conteúdo um mecanismo de disciplina. Sabemos, por exemplo, quantos procedimentos reais acomodam a seus objetivos a função jurídica do 11 Eram navios movidos a remo, cujos remadores, em sua maioria, eram condenados. As Ordenações filipinas aplicavam penas de anos nas galés. Lá eram obrigados a trabalhar, sob pena de açoites quando não obedeciam. Muito usado na época das grandes navegações. 12RUSCHE, Georg e KIRCHHEIMER, Otto. op. cit. p. 96. 13FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurídicas. 2. ed. Rio de Janeiro: Nau Editora, 2001. p. 123. contrato de trabalho: a disciplina de oficina não é menos importante. Além disso, enquanto os sistemas jurídicos qualificam os sujeitos de direito, segundo normas universais, as disciplinas caracterizam, classificam, especializam; distribuem ao longo de uma escala, repartem em torno de uma norma, hierarquizam os indivíduos em relação uns aos outros, e, levando ao limite, desqualificam e invalidam. De qualquer modo, no espaço e durante o tempo em que exercem seu controle e fazem funcionar as assimetrias de seu poder, elas efetuam uma suspensão, nunca total, mas também nunca anulada, do direito. Por regular e institucional que seja, a disciplina, em seu mecanismo, é um “contradireito”. E se o juridismo universal da sociedade moderna parece fixar limites ao exercício dos poderes, seu panoptismo difundido em toda parte faz funcionar, ao arrepio do direito, uma maquinária ao mesmo tempo imensa e minúscula que sustenta, reforça, multiplica a assimetria dos poderes e torna vãos os limites que lhe foram traçados. As disciplinas ínfimas, os panoptismos de todos os dias podem muito bem estar abaixo do nível de emergência dos grandes aparelhos e das grandes lutas políticas. Elas foram, na genealogia da sociedade moderna, com a dominação de classe que a atravessa, a contrapartida política das normas jurídicas segundo as quais era redestribuido o poder. Daí sem dívida, a importância que se dá há tanto tempo aos pequenos processos da disciplina, a essas espertezas à-toa que ela inventou, ou ainda aos saberes que lhe emprestam uma face confessável; daí o receio de se desfazer delas se não lhes encontrarmos substituto; daí a afirmação de que estão no próprio fundamento da sociedade, e de seu equilíbrio, enquanto são uma série de mecanismos para desequilibrar definitivamente em toda parte as relações de poder; daí o fato de nos obstinarmos a fazê-las passar pela forma humilde mas concreta de qualquer moral, enquanto elas são um feixe de técnicas físico-políticas.14 E é exatamente desta forma que a prisão cumpre um papel disciplinar de vigiar, por meio de processos panópticos, onde o apenado é vigiado o tempo todo, ou é isto que ele deve pensar. O panóptico é uma figura arquitetural construída em forma de um anel. No centro, há uma torre vazada por largas janelas que estão voltadas para face interna do anel; a construção periférica se divide em celas que têm duas janelas, uma voltada para o interior (torre) e outra para o exterior, o que permitirá que a luz venha de fora e atravesse a cela, dando luminosidade para o observador da torre, mas criando um efeito que, a contraluz, quem está na cela não pode saber se há algum vigilante na torre ou não. Daí, a finalidade de criar na mente do indivíduo a impressão de que ele é vigiado 24 horas, sem necessariamente o ser. Isto desestimula qualquer tentativa de fuga, caso seja uma prisão, e garante a ordem, não há perigo de complô nem más influências.15 Enfim, o paralelo que se traça com a punição inicialmente concebida é que, a princípio, a punição era exercida sobre o corpo, agora é contra a alma do condenado. 14 FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir. pp. 183-184. 15 Para maiores informações v. Foucault, Vigiar e punir, Terceira parte. cap. III Metodologia Utilizada O presente artigo é produto de pesquisa eminentemente bibliográfica, cuja compreensão dos autores estudados foi ampliada através de discussões e reflexões entre orientadora e orientanda. Buscou-se, portanto, fundamentos teóricos em obras críticas de autores como Georg Rusche, Otto Kirchheimer, Dario Mellossi, Massimo Pavarini, Michel Foucault, Eugênio Raúl Zaffaroni, Nilo Batista, Alessandro Baratta e Juarez Cirino dos Santos; especificamente sobre Execução Penal, analisou-se autores como Renato Marcão, Salo de Carvalho e Andrei Zenkner Schmidt, a fim de estabelecer uma leitura crítica e constitucional da Lei de Execução Penal e do Decreto nº 8897, de 31 de janeiro de 1986. Resultados A princípio, estudiosos da Teoria da Pena estabelecem que a pena privativa de liberdade cumpre determinadas funções. Desta forma as funções da pena são classificadas em: retributiva de culpabilidade, de prevenção geral e de prevenção especial.16 Sobre a primeira função, nota-se que o discurso oficial explica que representa um mal justo em face de um mal injusto provocado pelo cidadão em conflito com a lei. A grosso modo é a compensação de um mal – o crime -, com outro mal – a pena. A crítica que se faz é que o Estado se arma para retribuir um mal com outro mal, fria e previamente calculado. A prevenção geral visa evitar prática de crime futuro. Assim, a criminalização teria uma função utilitária, vez que intimidaria aqueles que desejassem delinquir. Divide-se em negativa e positiva. A negativa ocorre quando o Estado desestimula a prática de uma infração penal com a imposição de uma pena. Assim, o agente ficaria intimidado a praticar a infração pelo sim,ples medo de ser sancionado. A crítica que se faz a esta função é que, em geral, que comete um crime não espera ser sancionado. Beccaria expõe que não é a gravidade da pena que repele a pessoa da prática delituosa, mas a certeza da punição. “A imensa maioria das pessoas evita as condutas aberrantes e lesivas por uma enorme e diversificada quantidade de motivações éticas, jurídicas e afetivas que nada têm a ver com o temor à criminalização secundária”17. 16V. por todos: SANTOS, Juarez Cirino dos. Teoria da pena: fundamentos políticos e aplicação judicial. Curitiba: ICPC; Lumen Juris, 2005. 17 BATISTA e ZAFFARONI. op. cit. p. 118. Acerca da prevenção geral positiva, explica Roxin que o objetivo é a proteção dos bens jurídicos, aumentando a confiança do cidadão no sistema jurídico; já para Jakobs o objetivo é a intimidação, é a reação contra a violação da norma, como meio de demonstração de sua validade18 . No que diz respeito a esta teoria, para Nilo Batista e Zaffaroni, Segundo ela, uma pessoa seria criminalizada porque com isso a opinião pública é normatizada ou renormatizada, dado ser importante o consenso que sustenta o sistema social. Como os crimes de “colarinho branco” não alteram o consenso enquanto não forem percebidos como conflitos delituosos, sua criminalização não teria sentido. Na prática, tratar-se-ia de uma ilusão que se mantém porque a opinião pública a sustenta, e convém continuar sustentando-a e reforçando-a porque com ela o sistema penal se mantém: ou seja, o poder a alimenta para ser por ela alimentado19. Assim, pode-se observar que a prevenção geral tem por escopo a proteção aos bens jurídicos. Já a prevenção especial tem por fim o próprio infrator, dividindo-se, tembém, em positiva e negativa. A prevenção especial positiva visa corrigir o apenado, seja ressocializando-o, seja reeducando-o. Este é o fim previsto no art. 1º da Lei de Execução Penal. Entretanto, existem críticas a serem tecidas. Como se pretende ressocializar uma pessoa afantando-a da sociedade? Francesco Carnelutti denuncia a falsa pretensão do fim ressocializador. Ele explica que, uma vez atribuida a pena, fixando-a no quantum determinado, não importa se o apenado se ressocializa antes do término da pena, ele terá que continuar a cumprí-la até o prazo previsto na sentença, isto é, a diferença temporal entre a sua ressocialização e o efetivo fim do cumprimento da pena não importa; o tempo excedente na prisão é inútil. Consideradas as críticas feitas ao verdadeiro papel ressocializador, o professor italiano compara a penitenciária a um hospital. Neste, quando o paciente melhora, o tratamento se encerra. Naquele não, “(...) a prova do progresso do doente não importa. O juiz disse dez, vinte, trinta anos e dez, vinte, trinta anos devem ser, ainda que a prova demonstre que é muito ou pouco, porque também, antes do período estabelecido, o doente recuperou a saúde, ou também ao contrário, o período transcorreu inutilmente”20. Os professores Nilo Batista e Zaffaroni também apresentam críticas à esta função, dizem eles que (...) está comprovado que a criminalização secundária deteriora o criminalizado e mais ainda o prisionizado. Conhece-se o processo interativo e a fixação de papéis que induz desempenhos de acordo com o esteriótipo e o efeito reprodutor da maior parte da criminalização. (...) 18 Ver por todos, SANTOS, Teoria da Pena. p. 13. 19 BATISTA e ZAFFARONI. op. cit. p. 122. 20CARNELUTTI, Francesco. op. cit. p. 71. Definitivamente, trata-se de uma intervenção do estado que, caso fosse factível – contrariando todos os dados sociais – consistiria numa imposição de valores na qual ninguém crê, privada de todo momento ético, desde que desconhece a autonomia da própria pessoa. 21 Já prevenção especial negativa tem como objetivo neutralizar o criminoso, sob o argumento de que a privação de sua liberdade importa em segurança para a sociedade, ou seja, “quando as ideologias re fracassam ou são descartadas, apela-se para a neutralização e eliminação”22 . O que se observa em todos estas teorias é que sempre se cria o efeito de prisionização23 na pessoa. Foucault diria que a prisão, assim como outras instituições de cunho individualizante – escola, fábrica, hospital etc. -, isola o condenado do mundo exterior, tem o papel “onidisciplinar”24 , porque tenta controlar todos os aspectos da vida do cidadão, seja pela força física, pela atitude moral, ou comportamento cotidiano. Ademais, como se pode pretender ressocializar uma pessoa excluindo-a da sociedade, do convívio com sua família, segregando-a em uma cela? É notório o discurso falacioso dos papéis re da prisão: ressocialização, reinserção, reabilitação, readequação e readaptação; bem como é falacioso o papel de prevenção, seja especial ou geral, por sua ineficácia inibidora. Assim, tendo visto o estudo sobre as funções da pena, passemos a execução da pena propriamente dita. Breves apontamentos sobre a Execução Penal No que diz respeito ao estudo da natureza jurídica da Execução Penal, pode-se dizer que o tema é controvertido. Há autores que defendem que a execução penal tem uma natureza complexa, por ser jurisdicional e administrativa. Jurisdicional em relação aos processos executivos, v. g., no procedimento para concessão de livramento condicional, indulto, progressão de regime etc., onde se faz presente o princípio do contraditório, previsto no art. 5º, LV, da Carta Maior. E adminsitrativo porque fiscaliza presídios, obtém pareceres técnicos, exames criminológicos e trata do procedimento disciplinar. Neste sentido, posiciona-se o professor Júlio Fabbrini Mirabete. 21 Ibid. pp.125 e 127. 22 Ibid.. p. 127. 23 Termo usado por Zaffaroni ao referir-se às consequências que a prisão traz na vida pessoal e social do indivíduo. 24 FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: nascimento da prisão. 28. ed. Petrópolis: Vozes, 2004. p. 198. Em oposição a este entendimento, há quem diga que apesar de contar com alguns procedimentos administrativos, a natureza jurídica da execução penal é jurisdicional, por ser permeada de princípios constitucionais norteadores como ampla defesa, contraditório e devido processo legal. Neste sentido, entendem Ada Pellegrine, Antônio Scarance, Antônio Magalhães, Andrei Zenkner Schmidt e Renato Marcão. Ainda a este respeito, nas palavras de Andrei Schmidt, Sendo correta, portanto, a visualização do preso como sujeito de direitos, creio que a natureza administrativa da execução penal não pode subsistir. Tal processo há de ser reputado um processo judicial (sistema acusatório), com todas as garantias daí decorrentes (ampla defesa, contraditório, inviolabilidade de correspondência, liberdade de culto religioso, liberdade de pensamento, inviolabilidade da intimidade, liberdade de associação e de reunião, direito de propriedade, direito de petição etc.) e, principalmente, pela separação das tarefas de acusar, defender e julgar. Sob esse prisma constitucionalizante é que deve ser vista a Lei de Execução Penal, sendo tarefa do operador do direito, in casu, a verificação da recepção material dos dispositivos da Lei nº 7.210/84 pela Constituição Federal de 1988.25 Cumpre ressaltar que, apesar da necessária compreensão constitucional da execução da pena não se pode olvidar que na prática o recluso ocupa um lugar que destoa do lócus estabelecido pelo autor gaúcho. Na prática, o ingresso no cárcere implica na desconsideração do indivíduo enquanto sujeito. A despeito da discussão sobre a natureza jurídica da execução penal, observa-se que esta tem como objeto o cumprimento da sentença penal condenatória ou absolutória imprópria, sendo este último caso referente à imposição de uma medida de segurança, sendo que este tema não será analisado neste trabalho. A abordagem sobre os aspectos inconstitucionais dos procedimentos disciplinares tem como fundamento a concepção do indivíduo privado da liberdade como sujeito de direitos. Então, a privação da liberdade o apenado deve ser compreendido como titular dos direitos que não foram restringidos na sentença condenatória. O rol de direitos e deveres está previsto na Lei de Execução Penal. Contudo, nunca é demais frisar que a Lei de Execução Penal precisa ser (re) vista sob o prisma constitucional. Deste modo, a dignidade da pessoa e demais garantias constitucionais 25 SCHMIDT, Andrei Zenkner. Direitos, Deveres e Disciplina na Execução Penal. In: CARVALHO, Salo de. (org.). Crítica à Execução Penal: doutrina, jurisprudência e projetos legislativos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. pp. 265-266. devem pautar a execução da pena. Porém, a vida no cárcere é orientada pela disciplina, segurança e mérito do condenado. Vários são os direitos que estão condicionados ao mérito. Veja-se com exemplo a progressão de regime. É importante ressaltar que outros benefícios previstos em lei também só são alcançados em razão do mérito da pessoa que cumpre pena privativa de liberdade, a saber, permissão de saída, saída temporária, progressão de regime, remição da pena e livramento condicional. Assim, a aferição de bom comportamento é muitíssimo importante para a obtenção de qualquer benefício, pois tendo o Brasil adotado o sistema progressivo, no qual gradualmente o indivíduo vai readquirindo seu direito à liberdade, apenas respeitando a disciplina imposta é que o apenado logrará alcançar tais direitos. Apuração das faltas disciplinares No sistema prisional, afere-se o mérito e a disciplina da pessoa que cumpre pena privativa de liberdade para que tenha acesso aos direitos previstos em lei. Entretanto, pode acontecer que se cometa uma falta disciplinar. Nesse contexto, faz-se imprescindível uma (re)leitura da Lei de Execução Penal, em especial os procedimentos disciplinares, em razão das conseqüências graves, desde o paradigma constitucional. A imposição de uma sanção pode tornar a pena mais longa ou mais grave do que a fixada na sentença condenatória. De acordo com o art. 24, I da Constituição da República, cabe concorrentemente a União e aos Estados legislar sobre matéria penitenciária. Assim, a Lei de Execução Penal, lei federal, prevê no art. 49 que ela disporá sobre faltas disciplinares consideradas graves e que legislação estadual versará sobre as faltas disciplinares médias e leves. No Estado do Rio de Janeiro, tratou desta matéria o Decreto nº 8897, de 31 de janeiro de 1986, que regulamenta o Sistema Penal no Estado. As faltas disciplinares médias e leves estão previstas nos arts. 59 e 60, respectivamente. A aplicação da sanção é regulada nos arts. 61 e 62 e o Procedimento Disciplinar é previsto a partir do art. 74. Desta forma, em apertada síntese, o procedimento a ser adotado quando da ocorrência de uma falta, seja grave, média ou leve, é a seguinte: a falta deve ser registrada em livro próprio com a descrição dos fatos ocorridos; o diretor da unidade deve tomar ciência em até três dias; a partir de então, deve ser instaurada a Comissão Técnica de Classificação, que tem poderes amplos, pois é ela que instrui, julga e aplica a sanção correspondente a falta cometida. Neste ponto, é importante mencionar que a simples constatação, pelo juízo da execução, da prática de uma falta disciplinar já é suficiente para obstar qualquer pedido perante a Vara de Execução Penal para obtenção de direitos, tanto porque o bom comportamento é requisito subjetivo para que o apenado possa gozá-los. Aqui já pode ser observada a primeira inconstitucionalidade, pois de acordo com o princípio da presunção de inocência, previsto no art. 5º, LVII da Constituição da República, ninguém poderá ser considerado culpado até o trânsito em julgado de uma sentença penal condenatória. Neste diapasão, o apenado só sofreria restrições ou sanções após a devida apuração e efetiva constatação de cometimento de falta disciplinar, tudo com a participação efetiva de seu defensor. Deste modo, é gravoso para o condenado a imputação de prática de falta disciplinar, pois esta por si só é suficiente para impedir na Vara de Execuções Penais o deferimento de qualquer direito requerido, seja progressão de regime, livramento condicional, visita periódica ao lar etc. Além disso, uma única conduta considerada infração disciplinar pode ensejar a imposição de várias sanções com níveis de gravidade diferentes, como isolamento celular, restrição do direito de visita, perda dos dias remidos, impossibilidade de requerer/exercer a progressão de regime etc. Em leitura constitucional a Lei de Execução Penal e ao Decreto nº 8897, pode-se observar uma série de inconstitucionalidades nos dispositivos referentes às faltas e procedimentos disciplinares. A Lei de Execução Penal prevê, no art. 49, parágrafo único, que a tentativa pode ser punida com a sanção da falta consumada, afrontando, assim, o princípio da proporcionalidade, tendo em vista que sofrerá sanção mais gravosa que sua conduta, quando apurada. O art. 60 da mencionada Lei prevê a decretação do isolamento preventivo, no prazo de até dez dias, quando se tiver notícia de prática de falta disciplinar. Tal medida fere o princício da ampla defesa, pois o apenado já recebe uma punição sem mesmo poder se defender; a presunção de inocência, porque ainda não se apurou se realmente ocorreu tal conduta faltosa; o princípio do contraditório, que diz respeito ao debate dialético entre os sujeitos envolvidos na apuração de procedimento disciplinar, a saber, o acusado de cometer falta disciplinar, ou seu defensor, e o agente que a apurou. Neste caso, a culpabilidade do apenado já é presumida, pelo simples fato de já ter cometido um crime anteriormente, razão pelo qual cumpre uma pena privativa de liberdade. Ou seja, se está preso é porque é culpado. Apesar de ser previsto na Constituição da República os direitos à ampla defesa e ao contraditório, no art. 5º, LV, e ao devido processo legal, no art. 5º LIV; o Procedimento Disciplinar é instaurado a revelia da defesa, tendo, por vezes, o contraditório diferido que é inconstitucional. Além disto, aplicando-se a Súmula nº 523 do Supremo Tribunal Federal, é absolutamente nulo o processo em que não funcionar a defesa. Ocorre que, por vezes, a sanção é aplicada e, posteriormente, se verifica que o apenado não havia cometido falta disciplinar ou que a sanção aplicada era desproporcional a conduta, ou que ocorreu alguma ilegalidade. Neste caso, além de se ter violado a presunção de inocência ou o princípio do in dubio pro reo, a sanção já foi cumprida e não se tem como devolver ao apenado os direitos que lhes foram suprimidos/ restringidos, conforme art. 41, parágrafo único, da Lei de Execução Penal. Ademais, o rol de faltas disciplinares fere a legalidade no que tange a taxatividade, pois as condutas não são determinadas, claras e objetivas, cabendo ao agente carcerário fazer a subsunção da conduta do apenado à falta disciplinar, dando azo ao abuso de poder. Apesar de o art. 45 da LEP prever que as faltas disciplinares devem ser expressas e anteriormente previstas, portanto, todas as infrações disciplinares devem conter em seu tipo a exata conduta que se quer evitar, na prática não é o que se verifica lendo os arts. 50 e 52 da Lei de Execuções Penais. O princípio da reserva legal diz que a restrição à liberdade só pode advir de norma suficientemente clara e precisa quanto à sua aplicabilidade, conforme o brocado: nullum crimen, nulla poena sine lege certa. Inobstante, a ofensa ao princípio da legalidade nas sanções disciplinares é demasiadamente grave para o apenado porque leva a aplicação de uma série de sanções como perda dos dias remidos, previsto no art. 127 da LEP – o que fere o direito adquirido; rebaixamento de classificação de comportamento, podendo o apenado sair de Excelente para o Neutro, ferindo a proporcionalidade, pois para avançar em cada classificação é necessário bom comportamento num período de seis meses, e quando há cometimento de infração disciplinar, o rebaixamento é em salto; além do mais encontra obstáculo na Vara de Execuções Penais para o deferimento de qualquer pedido que tenha requisito subjetivo a ser preenchido. Em análise das faltas disciplinares propriamente ditas, observa-se que, por vezes, fere-se o princípio da razoabilidade, tendo em vista que se classifica como sanção condutas que são livremente exercidas por quem não cumpre uma pena privativa de liberdade, como é o caso do art. 59, II do Decreto n° 8897, que diz que é falta média adquirir, fornecer, usar ou trazer consigo bebida alcoólica, o que não é vedado pelo direito penal. Dessa forma, viola-se o disposto no art. 38, do Código Penal que estabelece que todos os direitos que não são restringidos na sentença condenatória devem ser preservados. O princípio da presunção de inocência disposto no art. 5º LVII é frontalmente ferido no art. 52 não por constituir que a prática de falta grave, sem apuração, enseja algum tipo de sanção. Assim, entende-se que este artigo na foi recepcionado pela Carta Maior. Tais artigos não estão em consonância com a Constituição da República. Anote-se, ainda, a falta de motivação das decisões que apenas homologam laudos técnicos realizados quando do exame criminológico que, apesar de já ser facultativo, conforme Lei nº 10.792, de 01 de dezembro de 2003, ainda continua sendo exigido para aferição do requisito subjetivo. Estas homologações ferem o art. 93, IX da CRFB por falta de fundamentação da decisão do juiz da Vara de Execuções Penais, órgão jurisdicional que deve esclarecer a motivação de sua decisão, até apara que a defesa possa recorrer. Conclusão Observa-se que tais condutas declaradas como faltas disciplinares não são taxativas, o que pode ensejar abuso de poder porque um agente pode considerar que determinada conduta configuraria falta disciplinar, mas outro agente não. Trata-se de condutas cujas expressões são polissêmicas. O rol de faltas disciplinares deve ser taxativo e exaustivo, não deixando à margem de interpretação condutas que para uma pessoa constitui falta disciplinar e para outra não. A norma proibitiva deve ser suficientemente clara quanto à sua abrangência. As expressões polissêmicas ensejam abuso na execução penal por conter elementos do tipo sem precisão semântiva. Ainda, sobre a apuração das faltas disciplinares, há que se observar que o procedimento não respeita os princípios constutucionais resguardados no art. 5º, LIV e LV da Constituição da República, neste sentido, nas palavras de Maurício Kuehne “Ocorre que, na prática, sabe-se de sanções disciplinares que são aplicadas sem a observância do devido processo legal, mas, mais do que isto, sem que o preso tivesse a assistência do defensor”26. Desta forma, propugna por uma aplicação garantista da execução penal, concluindo-se pela jurisdicionalização do Procedimento Disciplinar, até porque a imputação de infração disciplinar acarreta prejuízos graves para a vida no cárcere, retardando cada vez mais o resgate da liberdade do apenado, tendo em vista que o bom comportamento é requisito subjetivo para concessão de uma série de direitos, como o livramento condicional, a progressão de regime, indulto etc. Além do mais, a ressocialização através da disciplina, sem se respeitar uma execução penal garantista, é uma ressocialização impositiva e fere a dignidade humana obrigar o agente em conflito com a lei a se ressocializar por meio de um processo em que julgam para outra pessoa o que é melhor para ela sem lhe dar a chance de se manifestar. Foucault diz que: É dócil um corpo que pode ser submetido, que pode ser utilizado, que pode ser transformado e aperfeiçoado. (...) Esses métodos que permitem o controle minucioso das operações do corpo, que realizam a sujeição constante de suas forças e lhes impõem uma relação de docilidade-utilidade, são o que podemos chamar as “disciplinas”. 27 Conclui-se este artigo com as seguintes indagações a serem refletidas: este tipo de ressocialização serve a que sociedade? Que indivíduo é este que se constrói através deste modelo de disciplina? Quem dita estes moldes de ressocialização? Quem deve ser ressocializado, o apenado ou a sociedade? Agradecimentos Agradeço à professora Márcia por ter aceitado a árdua tarefa de me orientar, o que fez com todo carinho e atenção, oferecendo-me material crítico sobre o assunto, colocando-se sempre à disposição para responder minhas indagações sobre esta matéria tão apaixonante que é a Execução Penal. 26 KUEHNE, Maurício. Execução penal - Faltas disciplinares do procedimento disciplinar [Comentário de jurisprudência]. Boletim IBCCRIM. Jurisprudência. São Paulo, v.5, n.56, p. 195-196, jul. 1997. 27 FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir. p. 118. Referências Bibliográficas BACILA, Carlos Roberto. Estigmas: um estudo sobre os preconceitos. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do direto penal: introdução à sociologia do Direto Penal. Rio de Janeiro: Revan/Instituto Carioca de Criminologia, 2002. BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. 10. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2005. _____. Matrizes Ibéricas do Sistema Penal Brasileiro I. 2. ed. Rio de Janeiro: Instituto Carioca de Criminologia, 2002 BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. São Paulo: Martins Fontes, 2001. BRASIL. Congresso Nacional. Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984. Institui a Lei de Execução Penal. BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988. BRASIL. Decreto no. 8.897, de 31 de janeiro de 1986. 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