Filosofia do Direito I – Prof. Jos Fernando

Filosofia do Direito
Professor José Fernando
1º sem / 2008 – Noite
Manuela Martins de Sousa
BANCO DE QUESTÕES:
1. Qual a diferença entre a abordagem da Filosofia do Direito e da Ciência do
Direito?
2. Qual a diferença entre a abordagem da Filosofia do Direito e da Dogmática
Jurídica?
3. Aponte e explique as partes especiais da Filosofia do Direito.
4. Em que consiste a parte geral da Filosofia do Direito.
5. Discorra sobre os limites das teorias essencialistas e convencionalistas na
conceituação do direito.
6. Discorra sobre os problemas que envolvem a conceituação do direito.
7. Quais as características do Direito Antigo?
8. Disserte sobre os argumentos utilizados por Sócrates e Platão contra os
sofistas. Explique o método de Sócrates.
9. Explique o entendimento segundo o qual o método de Sócrates não
possibilita uma definição de justiça.
10. Disserte sobre a influência da política na concepção de justiça de Platão.
11. Disserte sobre a teoria do conhecimento de Platão.
12. Discorra sobre a concepção de justiça de Aristóteles.
13. Explique as características da ética aristotélica. Qual a diferença entre
justiça geral e particular? Em que consiste a justiça particular?
14. Qual é a concepção de natureza dos modernos?
15. Fale sobre o objetivo da Filosofia.
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
Filosofia do Direito x Ciência do Direito x Dogmática Jurídica:
No segundo capítulo de sua obra Lições Preliminares de Direito Miguel
Reale aborda, entre outras coisas, a diferença entre a Filosofia do Direito e a
Ciência do Direito.
Primeiramente o autor indaga o significado do termo “filosofia”. A palavra
filosofia (philosophia) é de origem grega, onde philos corresponde à amizade e
sophia à sabedoria. Sua criação é atribuída a Pitágoras que recusava o título de
sábio (aquele que já alcançou a sabedoria), preferindo ser apenas aquele que é
“amigo da sabedoria” porque em sua busca se encontra. Dessa forma, o filósofo
não é o dono de todas as verdades, mas um amigo do saber. Reale chama
atenção para o fato da relação de amizade não ser uma relação passageira, ao
contrário, a relação de amizade se caracteriza por ser uma relação de permanente
dedicação. Assim, a filosofia deveria ser vista como uma dedicação ao
conhecimento de forma permanente e desinteressada.
A Filosofia do Direito, propriamente dita, seria uma indagação permanente e
desinteressada dos princípios lógicos, éticos e histórico-culturais do Direito. Ou
seja, a Filosofia do Direito tem, em suma, a missão de estudar a experiência
jurídica no sentido de determinar suas condições transcendentais, quer dizer, as
condições que servem de fundamento para a experiência jurídica tornando-a
possível.
Nesse sentido, já podemos adiantar que para Miguel Reale a principal
diferença entre a Filosofia do Direito e a Ciência do Direito encontra-se no fato de
que enquanto a última estuda o fenômeno jurídico tal como ele se concretiza no
tempo e no espaço, a Filosofia do Direito faz a indagação das condições mediante
as quais essa concretização é possível.
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A Ciência do Direito tem por objeto estudar o fenômeno jurídico tal como ele
se encontra historicamente realizado, em toda as suas manifestações e
momentos. Destarte, o autor vê a Ciência do Direito como a Ciência do Direito
Positivo, isto é, positivado no espaço e no tempo.
No vigésimo quarto capítulo desta mesma obra Reale aborda com uma
maior profundidade o tema da Ciência do Direito, traçando um paralelo entre esta
e a Dogmática Jurídica.
Ao contrário de outros teóricos, nosso autor não sustenta uma separação
radical entre a Ciência do Direito e a Dogmática Jurídica. Esta pode ser entendida
como uma teoria positiva do Direito Positivo.
O jurista, quando constrói e desdobra conseqüências, partindo de certos
textos ou pressupostos, contidos nas regras de direito está fazendo um trabalho
que consiste na Dogmática Jurídica.
Por fim, Miguel Reale afirma que apesar de ser um momento da Ciência do
Direito, a Dogmática Jurídica não deve ser confundida com ela e uma não deve
ser reduzida à outra.

Parte Geral e Partes Especiais da Filosofia do Direito:
Miguel Reale denomina Ongnoseologia Jurídica a parte geral da Filosofia
do Direito, destinada a determinar em que consiste o Direito ao mesmo tempo
como realidade e como conceito.
Na palavra ONGNOSEOLOGIA (ontologia + gnosiologia), ontologia1 referese ao estudo do ser enquanto ser, quer dizer, do direito em si, mais
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ONTOLOGIA = Ciência do ser, considerado independente de suas manifestações.
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especificamente, ao estudo do direito enquanto objeto do conhecimento e
gnosiologia2 é o estudo sobre as fontes, sobre as formas e o valor do
conhecimento humano, ou seja, sobre o conhecimento que se estabelece sobre o
direito, refere-se ao sujeito do conhecimento.
Para os gregos não havia a separação entre o sujeito e o objeto do
conhecimento. Porque a verdade de tudo que se apresenta no mundo da
aparência (objeto do conhecimento), está no mundo das idéias (sujeito do
conhecimento). Posteriormente, com Kant a filosofia deixa de ser ontológica se
passando a ter uma visão espstemológica3 da filosofia. Para Kant a filosofia não
pode ocupar-se da realidade em si porque não existe realidade em si. Toda
realidade é uma construção do sujeito, portanto, de acordo com sua
argumentação, o que nós podemos estudar é como a razão funciona.
A
filosofia
contemporânea,
em
especial,
a
Filosofia
do
Direito
contemporânea, busca articular, como nos ensinou o professor Miguel Reale, o
sujeito e o objeto do conhecimento através da Ongnoseologia Jurídica.
A Ongnoseologia Jurídica se subdivide em três tipos, que são as partes
especiais da Filosofia do Direito: Epistemologia Jurídica, Culturologia Jurídica
e Deontologia Jurídica.
Enquanto a Epistemologia Jurídica estuda os pressupostos lógicos da
Ciência do Direito e seus métodos de pesquisa, a Culturologia (ou Filosofia da
História do Direito) estuda o sentido objetivo de sua história e a Deontologia
Jurídica, por sua vez, estuda os valores que fundamentam o direito.
Enfim, é importante lembrar que tal divisão é feita para efeito didático, todas
as abordagens geralmente estão articuladas.
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GNOSIOLOGIA = Estudos das fontes, formas e valor do conhecimento humano.
EPSTEMOLÓGICA = Estudo crítico dos métodos empregados nas ciências. Estudo relativo a
origem, natureza e origens do conhecimento.
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
Problemas da conceituação do Direito: Essencialistas x Convencionalistas:
Sabe-se que não existe um consenso sobre o que é o direito, pelo contrário,
as definições do termo Direito são inúmeras. Aqui trabalharemos com a
convenção de que o problema da conceituação do Direito tem como origem o
debate entre Essencialistas e Convencionalistas.
Os Essencialistas defendem a existência de uma essência do direito e o
papel do filósofo é, justamente, descobrir qual é esta essência. Tal essência além
de ser um conteúdo imutável, único e permanente, seria também universal,
transcendendo tempo e espaço. Os direitos seriam anteriores à própria sociedade.
Cabe citar como exemplo da corrente Essencialistas o Jusnaturalismo.
Já os Convencionalistas pensam o Direito como uma construção. Sua
concepção tem caráter particular pois rejeita toda forma de universalismo, o direito
estaria sempre situado em um contexto histórico, social e cultural. Abandonam a
idéia de verdade e se aproximam da idéia de experiência. Como exemplo
podemos citar os Comunitaristas, visto que para estes não podemos falar em
direito sem antes falarmos de comunidade, dando pouca ênfase aos direitos
particulares.
Pode-se afirmar que Sócrates e Platão se aproximariam dos Essencialistas,
enquanto os sofistas se aproximariam dos Convencionalistas. Isso porque os
primeiros consideram que há uma verdade universal e que o papel do filósofo é
buscar essa verdade, só existiria uma verdade sobre justiça. Os últimos, ao
contrário, negam uma idéia de verdade universal e adotam a filosofia ligada a
opinião, existem várias opiniões sobre justiça e todas elas são válidas.
Na verdade nós devemos fugir desta dicotomia uma vez que o universal por
trazer a noção de espaço comum é muito importante e o particular por trazer a
questão da diferença também se mostra muito importante. Nesse sentido, não é
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possível ter uma visão do direito que abandona o universalismo dos direitos
Humanos, por exemplo. Mas a diversidade também deve ser contemplada pelo
direito, aliás, uma coisa depende da outra: a unidade depende da diversidade e viversa, portanto, devemos articular estas duas visões.

Os Sofistas:
De acordo com Marilena Chauí em sua obra Convite à Filosofia os sofistas
são os primeiros filósofos do período socrático. Apresentando-se como
professores/ mestres da oratória ou da retórica, os sofistas afirmavam que o
debate dos filósofos cosmologistas (pré-socráticos) era repleto de erro e não
tinham utilidade na vida na polis. Sócrates também defendia esta argumentação.
Preocupados com o aspecto prático do saber, defendiam a idéia de que
tudo é baseado na opinião, na dóxa, quer dizer, em última instância tudo era fruto
de uma convenção. Dito de outra forma, os sofistas, com sua ênfase no senso
comum, têm uma concepção relativista das coisas.
Os sofistas lecionavam a arte da persuasão, ou seja, ensinavam a técnica
da retórica para os cidadãos de Atenas e cobravam por isso. Ensinavam uma
pessoa a defender a posição ou opinião X, depois a posição contrária a X, de
modo que em uma assembléia soubessem ter argumentos a favor ou contra algo
e, assim, ganhassem a discussão.
Sócrates considerava os sofistas demagogos, pois não tinham amor pela
sabedoria nem respeito pela verdade defendendo qualquer idéia, desde que fosse
vantajosa. Tanto para Sócrates, quanto para seu discípulo Platão, o filósofo deve
buscar o conhecimento desinteressado, para eles a palavra é um instrumento para
se chegar na verdade, para os sofistas é um instrumento para ganhar o debate.
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Os principais sofistas foram Protágoras e Górgias. O primeiro parte da
argumentação que homem é a medida de todas as coisas e o segundo defendia a
idéia que em um debate o orador deveria conseguir a adesão de outras pessoas
através da emoção.

Sócrates:
Marilena Chauí em Convite à Filosofia, afirma que o filósofo Sócrates,
considerado patrono da filosofia ocidental, era o homem de seu tempo.
Conhecemos as idéias de Sócrates através, principalmente, do que
escreveu seu discípulo Platão. Isso porque Sócrates não deixou nenhuma obra
escrita, pois defendia a argumentação de que escrever seria cristalizar o
pensamento, o conhecimento deveria ser algo aberto, exposto a diversos e
constantes questionamentos.
Sócrates achava que antes de tentar entender a natureza (crítica aos présocráticos) ou de tentar persuadir os outros (crítica aos sofistas), cada um deveria
buscar o auto-conhecimento - “Conhece-te a ti mesmo” - porque este seria a
condição de todos os outros conhecimentos.
Platão narra que Sócrates andava pelas ruas e praças de Atenas
indagando as pessoas a respeito de seus conceitos, seus valores, suas práticas e
suas crenças. Como por exemplo: “Você acredita que a coragem é importante,
mas o que é coragem?”. Ou seja, procurava saber, neste caso, qual era a
essência da coragem, qual era a sua característica única, imutável e universal,
procurava um conceito e não uma opinião. Perante as indagações de Sócrates
sobre o que é isso ou o que é aquilo, os interlocutores percebiam que não sabiam
responder e esperavam que Sócrates desse a resposta. Mas Sócrates respondia
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que também não sabia, nos remetendo a famosa frase: “Só sei que nada sei”. A
consciência da própria ignorância seria o começo da Filosofia.
Dito isso, percebemos que Sócrates tem como método a IRONIA e a
MAIÊUTICA. Através da ironia levava seu interlocutor a perceber que estava preso
ao senso comum, ao mundo das aparências, que suas definições eram
questionáveis. E, pela maiêutica, pela arte do parto, nos ajudaria a chegar na
verdade, dito de outra forma, assim como o parto só pode ser feito pela mãe com
a ajuda da parteira, Sócrates considera-se parteiro da alma, todos estariam
“grávidos da verdade” e caberia ao filósofo ajudar a fazer este parto. O filósofo
teria, portanto, o compromisso de buscar a verdade.
Sócrates acaba sendo acusado pela Assembléia de corromper a juventude
e desrespeitar os deuses da cidade, sendo condenado a tomar veneno. E como
Sócrates vê nas leis um conjunto de preceitos de obediência incontornável, apesar
de poderem ser justas ou injustas, aceita sua pena.
Para o pensador a obediência à lei era o limite entre a civilização e a
barbárie, eram elas que garantiam a manutenção do corpo social. Quer dizer, o
foro individual deveria submeter-se ao exterior e geral em benefício da
coletividade uma vez que a ética do coletivo está acima da ética do indivíduo.

Platão:
Enquanto o problema que envolvia as argumentações de Sócrates estava
no fato deste pensador não ter nos deixado uma obra escrita, o problema que
envolve as argumentações de Platão está nas várias interpretações que temos de
sua obra.
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Discípulo de Sócrates e fundador da Academia, Platão é considerado o pai
da razão, por colocá-la no centro da sua filosofia. É importante lembrar que a
filosofia platônica é marcada também pela condenação de Sócrates feita pela
Assembléia,
ou
seja,
é
marcada
pela
decepção
com
a
cidade
e,
conseqüentemente, com a política.
Platão constrói sua teoria do conhecimento com base na distinção entre o
mundo sensível (mundo do corpo, dos fenômenos) e o mundo inteligível
(mundo do espírito, das idéias). O primeiro seria um obstáculo do conhecimento,
pois é o mundo da dóxa, da mera opinião, da aparência, é o mundo onde reina os
sentidos e não a razão, neste mundo estariam inseridos os sofistas. O mundo
inteligível, por sua vez, é o mundo da razão, da ciência, da essência. Dessa forma,
para ter acesso à verdade seria preciso ter acesso ao mundo das idéias, seria
preciso transcender o mundo físico e material para encontrar a essência das
coisas. Somente os verdadeiros filósofos conseguem alcançar o mundo das
idéias, isto é, somente os filósofos têm acesso à verdade.
Nesse sentido, origina-se a teoria política de Platão, que parte do
pressuposto de que só quem conhece o bem e a verdade, o filósofo, pode
governar. Conseqüentemente, não obstante ao movimento ascendente, o filósofo
deve, por conseguinte, realizar o movimento descendente, ou seja, de levar a
verdade e o bem às pessoas para que elas também possam alcançá-los. Situa-se
aqui o papel político e educativo do governante, ou melhor dizendo, do filósofo.
Cabe destacar que Platão chega à filosofia através da política e não o
oposto, antes de ser filósofo é um reformador social, já que seu projeto é, antes de
tudo, político. Desta maneira, apesar de ser um filósofo da razão, Platão é movido
por sua “paixão” pela política.
O platonismo, que prima por seu idealismo, tem a idéia de ética e de virtude
ligadas diretamente a idéia de conhecimento. Destarte, a alma logística é
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incumbida da contemplação da verdadeira Realidade, de onde se extraem os
conhecimentos certos e definitivos para serem seguidos pelos homens.
Ainda com base na dicotomia entre o mundo sensível e o mundo inteligível,
Platão afirma que no primeiro, o que parece ser justo, em verdade, não o é; o que
parece ser injusto, em verdade, não o é. O conceito de justiça platônico não é
tratado unicamente do ponto de vista humano, terreno e transitório, mas,
principalmente, do ponto de vista metafísico onde a justiça agrada a Deus e a
injustiça o desagrada, mais que isso, a justiça causa o bem para aquele que a
pratica e causa o mal para quem a transgride.

Aristóteles:
Em Convite à Filosofia, Marilena Chauí nos ensina que a concepção de
filosofia de Aristóteles, discípulo de Platão, não está ligada a um saber específico
sobre algum assunto, mas uma forma de conhecer todas as coisas, possuindo
procedimentos diferentes para cada campo de coisas que conhece. Nesse
sentido, a filosofia, para Aristóteles, encontra seu ponto mais alto na metafísica e
na teologia, de onde derivam todos os outros conhecimentos.
Enquanto a filosofia de Platão tinha um sentido idealista, a de Aristóteles
possuía um sentido realista. Aristóteles afirmava que apesar de ser amigo de
Platão, era mais amigo da verdade. Assim, traz as idéias do céu à terra, fundindo
o mundo sensível e o mundo inteligível.
Outra diferença em relação ao seu mestre encontra-se no fato que ao
contrário deste, Aristóteles não nega a retórica, mas também não tem a mesma
concepção dos sofistas, pois enquanto estes ligam a retórica à poiésis, nosso
pensador a liga à práxis.
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Quando fala de ética, Aristóteles também faz uma divisão entre poiésis e
práxis. Isso porque sua concepção de ética estaria ligada ao conhecimento
prático. Mas o termo “prática”, por sua vez, estaria ligado à práxis que seria uma
ação com valor em si, ao contrário da poiésis, onde o indivíduo visa o resultado
daquela ação.
O Livro V da obra de Aristóteles, Ética a Nicômaco pode ser considerado a
primeira obra prima da Filosofia do Direito, pois nele nosso pensador expõe sua
reflexão sobre justiça.
Para Aristóteles a justiça é a mais importante das virtudes. A distinção feita
por ele entre justiça geral e justiça particular, é equivalente á distinção entre
moral e direito. Contudo, como há uma ligação entre as duas justiças, a dicotomia
entre moral e direito ainda não se apresenta totalmente concretizada.
A justiça particular, que equivale ao direito, era subdividida em: justiça
distributiva, e justiça comutativa.
A primeira estabelece a relação entre as
partes e o todo (indivíduo e estado), respeitando as desigualdades para assim
estabelecer a igualdade, por exemplo: beneficiando os menos favorecidos em
detrimento dos mais favorecidos. A segunda, trata da relação entre duas partes
iguais, a preocupação é apenas com a igualdade forma, e caracteriza o direito
privado.
Na obra aristotélica, quando se discute justiça se discute, em última
instancia, o conceito de igualdade. O juiz era a justiça viva, ele tem o papel de
mediador, aquele que restitui o equilíbrio das coisas. Ligada a idéia de Aristóteles
de que a virtude está no meio. Para se ter a correta aplicação da justiça é preciso,
por conseguinte, ter a idéia de equidade.
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