3- A TEORIA DO PODER CONSTITUINTE

REFLEXÕES SOBRE DEMOCRACIA E PODER CONSTITUINTE
Professor Doutor José Luiz Quadros de Magalhães
Confor me temos trabalhado até o mome nt o, os teóricos do
Direito constitucional são quase unânime s
em afirmar
que o
constitucionalis m o moder no começa a ser forma do no processo que se
inicia com a Magna Carta na Inglaterra em 1215. Entretant o ali não está
presen te a idéia de uma Assembléia Nacional Constituinte que, elaboran d o
o texto de uma Constituição, dará início a uma nova realidade
constitucional, fruto da vontade de um poder soberano e baseado na
vontad e popular. Temos portant o duas realidades constitucionais que hoje
parece m, lenta me nt e, gradualme n te, se fundire m, mas que ainda são muito
distintas.
Embora o Brasil tenha sofrido influência do Direito estadu ni de n se a
partir da Constituição de 1891, que copiou diversas instituições dos
Estados Unidos da América como o federalism o, o preside ncialis m o, o seu
modelo bicameral, o modelo de supre m a corte e o modelo de controle
difuso de constitucionalida de, nossa tradição constitucional é constr uída a
partir do modelo continent al europe u,
transfor m a n d o
o nosso
constitucionalis m o em um dos mais ricos do mundo, pois promove a
constr ução de um processo de síntese, ainda inicial, dos dois grandes
sistemas jurídicos moder no s, o que pode ser expresso no nosso controle
misto de constitucionalida de das leis.
Entretanto, há algo em comu m entre o modelo estadu ni de n s e e o
europeu continental, não compar tilha do pela Inglaterra: a existência de um
poder constituinte originário, inicial, soberano e de primeiro grau capaz de
romp er com a orde m anterior e iniciar uma nova vida jurídica
constitucional com a nova Constituição.
Vamos, pois, neste artigo, desenvolver algumas reflexões sobre a
teoria do poder constituinte, analisando os aspectos de sua nature za,
titularida de e amplitude.
3.1- O Poder Constituinte
Segundo a visão de diversos constitucionalistas, a diferenciação entre
Poder Constituinte e Poder Legislativo ordinário ganhou ênfase e
concretização na Revolução Francesa, quando os Estados Gerais, por
solicitação do Terceiro Estado, se proclama r a m como Assembléia Nacional
Constituinte, sem nenhu m a convocação formal.
Na França revolucionária (1789) foram supera da s as velhas teorias
que deter minava m a origem divina do poder, afirma n d o a partir de então
que a nação, o povo (seja direta m e n t e ou através de uma assem bléia
represent a tiva), era o titular da soberania, e, por isso, titular do Poder
Constituinte. Entendia - se então que a Constituição deveria ser a expressão
da vontade do povo nacional, a expressão da soberania popular. Idéias que
pode m parecer um pouco românticas ou artificiais em uma constr ução
teórica trans disciplinar contem p o r â ne a. Podemos dizer que as dificuldad e s
(ou impossibilida de) contem p o r â n e a s para afirmar a existência de uma
(única) vontade popular, em sociedade s de extrema complexida de, é bem
maior hoje que no passa do, entretant o, sempre estivera m presente s no
Estado moder no. Por mais democrático que tenha sido qualquer poder
constituinte vamos encontra r no complexo jogo de poder por traz da
constituinte aqueles que tem a capacida de ou possibilidade de impor seus
interesses com mais força do que outros.
Podemos dizer que a elaboração geral da teoria do Poder Constituin te
nasceu, na cultura européia, com SIEYES, pensa dor e revolucionário francês
do século XVIII. A concepção de soberania nacional na época assim como a
distinção entre poder constituinte e poderes constituídos com poderes
derivados do primeiro é contribuição do pensa dor revolucionário.
SIEYES afirmava que objetivo ou o fim da Assembléia represe n ta tiva
de uma nação (a idéia de nação aí aparece como algo maior que o povo,
diferen te da idéia de povo como aqueles que se sente m parte do Estado
nacional desenvolvida em outro mome n t o) não pode ser outro do que
aquele que ocorreria se a própria população pudes s e se reunir e deliberar
no mes m o lugar. Ele acreditava que não poderia haver tanta insens ate z a
ponto de alguém, ou um grupo, na Assembléia geral, afirmar que os que ali
estão reunidos devem tratar dos assunt os particulares de uma pessoa ou
de um deter mina d o grupo. 1
A conclusão da escola clássica francesa colocando a Constituição
como um certificado da vontade política do povo nacional sendo que para
que isto ocorra deve ser produ to de uma Assembléia Constituin te
represent a tiva da vontade destes povo, se opõe Hans Kelsen, que afirma
que a Constituição provém de uma norma funda m e n t al. 2 Importa n te
ressaltar neste ponto que os conceitos dos diversos autores serão
influenciados pela compree n s ão da nature z a do Poder Constituinte: seja
um poder de fato ou um poder de Direito.
Um outro aspecto que devemos estuda r sobre o Poder Constituinte é
relativo a sua amplitude. Alguns autores entende m que o poder
1
SIÉYES, Emmanuel Joseph. A constituint e burguesa. (Qui est - ce que le tiers Etat)
organização e introdução de Aurélio Wander Bastos, tradução Norma Azeredo, Rio de
Janeiro, Editora Líber Juris, 1986, pp. 141 - 142.
2
KELSEN, Hans. Teoria Geral da Normas (Allgemeine Theorie der Normen), tradução e
revisão de José Florentino Duarte, Editora Sergio Antonio Fabris Editor, Porto Alegre, RS,
1986.
constituinte se limita a criação originária do Direito enqua nt o outros
compree n d e m que este poder constituinte é bem mais amplo incluindo
uma criação derivada do Direito através da refor m a do texto constitucional,
adapta n d o - o aos process os de mudança sociocultur al 3 , e ainda o poder
constituinte decorrente, característica essencial de uma federação, quand o
os entes federa dos recebe m (ou per ma nece m com) parcelas de soberania
expressa s na competê ncia legislativa constitucional.
Finalmente, um terceiro aspecto a ser estuda d o, e sobre o qual
també m existem divergências, diz respeito à titularida de do Poder
Constituinte.
Para uma melhor compree n s ão desta matéria e de sua diversas
compree n sõe s, é necessário estudar separada m e n t e cada um destes
elemen tos. Não se pode vincular, como preten der a m
alguns, o
posiciona m e n t o com relação à nature z a do Poder Constituinte com a sua
amplitu de, e mes mo com sua titularida de em deter mina d o s casos.
3.2 – A amplitude do Poder Constituinte
Vamos encontrar em diversas obras clássicas do constitucionalis mo
nacional e estrangeiro como por exemplo em PINTO FERREIRA, a afirmativa
de que o Poder Constituinte é o poder de criar, emenda r e revisar a
Constituição. 4 Entre muitos clássicos pode m os destacar WALTER DODD,
KELSEN, HAURIOU e REW BARBOSA entre muitos, os que concorda m com a
afirmativa anterior. Entre os que discor da m, afirman do que o Poder
constituinte será apenas aquele que cria a Constituição encontr a m o s
SCHMITT, HELLER, RECASÉNS SICHES, CARL FRIEDRICH e DNEZ.
A importâ ncia desta discussão teórica, aparente m e n t e de meno r
valor, reside no fato das funda m e n t açõe s teóricas da força do poder de
refor ma (através de emenda e revisão), para o qual alguns teóricos admite m
força igual ao poder originário em alguma s circuns tâ ncias, fazendo com
que os limites materiais, circuns ta nciais, formais e tempor ais, praticame n te
desapa reça m. O problema central desta discussão é a segurança que a
Constituição deve oferecer as relações jurídicas, e se admitir mo s a
compree n sã o de que o poder de refor m a pode tudo, chegaría mos a uma
situação de insegura nça grande, pois maiorias qualificadas no parlame nt o
poderia m quase tudo. É obvio que o simples fato de chama r m o s o poder de
refor ma de poder constituinte derivado, não é o bastante para lhe oferecer
tal força, mas é importa n t e que isto fique bem claro, e para isto
enfrenta m o s esta questão para posterior m e n t e discutir m o s o mais
importa n t e: os limites necessários ao poder de refor m a, seja através de
emen d as ou seja através de revisão.
3
DANTAS, Ivo. Poder Constituinte e Revolução, Rio de Janeiro, Editora Rio sociedade
cultural Ltda., 1978, p.33.
4 PINTO FERREIRA, Luis. Princípios Gerais de Direito Constitucional Moderno, Volume 1, 6
edição, São Paulo, Editora Saraiva, 1983, p.51.
Retorna m o s pois a antiga discussã o para compree n de r m o s o perigo
que reside por detrás dos rótulos, que são teorias que ao oferecer muita
força ao legislativo ordinário para mudar a Constituição, pode retirar o que
de há de essencial no constitucionalism o moder no, ou seja, a busca da
segurança, inclusive contra maiorias qualificadas no parlame n t o, que
pode m estabelecer uma espécie de absolutis m o da maioria, ou ditadur a da
maioria, que como um rolo compres s o r desmo n t a a Constituição. Esta
discussão é ainda especialmen t e importa n t e quando assistimos os
proble mas vividos pela democracia represe nt a tiva, onde o financiame n t o
privado de campa n h a, o poder econômico concentr a d o, inclusive na mídia,
alem de outros mecanis m o de controle, constroe m maiorias parlame nt a r e s
que muitas vezes defende m interess es de poucos, em detrime nt o de
muitos, mas que se legitima m através da aparente democracia
represent a tiva.
Importan t e notar que muitos dos autores clássicos acima citados, ao
negar a amplitude maior do poder constituinte, incluindo o poder de
refor ma como poder constituinte derivado, não tinha m sempr e a intenção
de preservar a Constituição preservan do com isto a segurança jurídica e os
direitos funda m e n t ais diante de maiorias autoritárias ou sem limites.
Entretanto esta é a questão central que nos interessa.
Lembran do as palavras de IVO DANTAS:
O Poder Constituinte interess a à sociologia, especificame nt e a
sociologia do Direito e a Sociologia Política, em virtude de ser um
Poder de Fato, e não um Poder de Direito, espécie em que se
enqua dr a m os poderes constituídos, inclusive o chama do Poder de
Reforma, erronea m e n t e denomina d o Poder constituinte derivado. 5
Seguindo esta linha de raciocínio, e buscando na sociologia
elemen tos essenciais para a compreens ã o do fenômeno constituinte,
pode m o s afirmar que embora o poder constituinte originário não tenha
limites no ordena m e n t o jurídico positivo com o qual ele está rompe n d o,
este poder sofre, de maneira clara e inegável, limitações de caráter social,
cultural e forte influência do jogo de forças econô micas, sociais e políticas
no mome nt o da elaboração da Constituição.
Talvez seja necessária neste ponto uma diferenciação importa n te: o
que são os limites legítimos de ação da assem bléia constituinte decorre ntes
das influências dos diversos grupos de interes se presentes numa socieda de
complexa e que são elementos legitima dor es e democráticos do processo
constituinte desde que manifestos de forma livre e dialógica na relação
entre socieda de e represe nt a n t e s constituinte s e os limites ilegítimos, não
democrá ticos, decorre ntes de influências do poder econô mico no processo
eleitoral de escolha dos represe n ta n t e s através do abuso do poder
econô mico e de pressão econô mica ou outras formas não democráticas
pura me n t e corporativas sobre o processo de votação na assem bléia
constituinte. Entretanto estas formas ilegítimas sempr e estivera m
presen te s nos Estados de economia capitalista com maior ou menor
5
DANTAS, Ivo. Poder Constituinte e Revolução. Ob.cit. pp.40 - 41.
influência, pois são decorrente s da própria lógica do jogo capitalista,
ineren te a este sistem a econômico. O que resta fazer é desenvolver
mecanis m os que per mita m diminuir as influências que SIEYES já
mencionava como ilegítimas (e improváveis) pois decorrente s de pequeno s
grupo s egoístas que quere m impor seus interesse s perante a maioria e
peran te todos os outros grupos de interesse de maneira não equilibrada e
ilegítima.
Temos então até aqui as seguintes conclusões:
a) o poder constituinte originário é o poder de criar a
Constituição e logo uma nova orde m jurídica soberana;
b) este poder é soberano e não sofre limites no ordena m e n t o
jurídico positivo anterior com o qual ele esta rompe n d o;
c) embora não existam limites jurídico positivos no ordena m e n t o
anterior, existe m limites de ordem social, cultural e
econômicos que se constitue m no próprio processo de
legitimação democrática deste poder, desde que manifestos de
forma democrática e dialógica, em um processo de
comunicação entre represe nta n t e s e os diversos grupos e
campos de interesse da sociedade civil;
d) portanto a legitimação democrática do poder constituin te
originário não se esgota na eleição dos membr os da assem bléia
nacional constituinte ou de uma possível ratificação popular da
Constituição através de um referen do;
e) existem entretan t o pressõe s de pequenos grupos privilegiados
(corporações, poder econômico concentr a d o) que de maneira
diferenciada em sociedades diferente s exercem pressão
ilegítima, pois desequilibra de forma não democrática o
complexo process o de constr ução de um texto que represe n te
e proteja a manifestação democrática dos diversos grupos
presente s em uma sociedade democrática;
f) a amplitude do poder constituinte significa o reconhecime n t o
de outras formas de poder constituinte além do poder de criar
a constituição;
g) estas outras forma s de poder constituinte seriam o poder de
refor ma chama do de poder constituinte derivado e o poder
constituinte decorrente pertencente aos entes federados de um
Estado federal, que no nosso caso são os Estados membr os e
os Municípios que podem elaborar suas próprias Constituições;
h) o poder constituinte originário é um poder sobera no e sem
limites no ordena m e n t o jurídico positivo anterior enquan to o
poder de refor m a e o poder constituinte dos estados membr o s
são sempr e limitados pela força do poder originário, portant o
de segundo grau e subor dina d o s;
i) o reconhecime n t o do poder de refor ma como poder
constituinte derivado não é uma mera questão de rótulo, mas
pode carregar a idéia de que este poder possa ser tão amplo,
j)
k)
l)
m)
que seria capaz de alterar radicalmente a Constituição,
traze n d o com isto uma insegura nça indesejável, pois destrói
um dos elementos essenciais do constitucionalis m o que é a
segurança nas relações jurídicas;
o poder de refor m a se divide em poder de revisão e de
emenda, sendo que alguns juristas vêm defende n d o a
possibilidade de através de revisão alterar - se radicalmente a
Constituição, o que traz insegura nça, pois fortalece muito o
legislativo ordinário contra a noção de um poder que envolva
amplame n t e a socieda de no processo excepcional de
elaboração de uma Constituição;
como vimos a democracia não se resu me no simples processo
de escolha de possíveis represent a n te s, mes mo porque em
grande parte estes represe nta n t e s não represent a m a todos
mas muitas vezes a pequenos grupos ou a si mes m os;
democracia é participação e comunicação entre represe n ta n t e s
e as varias camada s da sociedade civil;
portanto, como conclusão parcial pode m o s dizer que,
reconhecen d o o caráter de poder constituinte derivado ao
poder de refor m a através de emenda e revisão, é funda m e n t al
que se ressalte o seu caráter de subor dinação.
O poder constituinte derivado, ou de refor m a, portant o se divide em
dois: o poder de emenda e o poder de revisão. Enquanto o poder originário
pertence a uma assem bléia eleita com finalidade de elaborar a Constituição,
deixan do de existir quando cumprida sua função, sendo um poder
temp o r á rio, o poder de refor m a é um poder latente, que pode se
manifestar a qualquer mome nt o, desde que cumpridos os requisitos
formais e observados os seus limites materiais.
O poder de refor m a por meio de emendas pode em geral se
manifestar a qualquer tempo, sofrendo limites materiais, circunsta nciais,
formais e algumas vezes temporais. Este poder consiste em alterar
pontu al me n t e uma deter mina d a matéria constitucional, adicionand o,
supri min d o, modificando alínea(s), inciso(s), artigo(s) da Constituição.
O poder de revisão em geral tem limites temporais, além dos limites
circuns ta nciais, formais e materiais, ocorrend o, em algumas Constituições,
sua manifestação periódica, como na Constituição portugue sa de 5 em 5
anos. Na nossa Constituição, houve a previsão de manifestação de poder
uma única vez não poden d o ocorrer de novo pois estava prevista no Ato
das Disposições Constitucionais Transitórias. A revisão é mais ampla que a
emen d a, pois como sugere o nome trata - se de uma revisão sistêmica do
texto, respeita dos os limites. No Brasil entreta nt o, a nossa revisão foi
atípica, se manifestan d o através de emenda s. Entretanto, bem ou mal feita,
o que ocorreu foi uma revisão, pois se deu, respeitados os aspectos formais
process uais da revisão prevista no ADCT.
Devemos pois compreen de r o poder de refor m a através de emend as
e revisão e os seus limites materiais, circunsta nciais, formais e tempor ais.
Quanto aos limites pode m o s dizer o seguinte:
a) limites materiais: os limites materiais dizem respeito as matérias
que não pode m ser objeto de emenda express o ou implícitos;
b) os limites materiais implícitos dizem respeito a própria essência
do poder de refor m a. Mesmo que não exista m limites expresso s,
a segurança jurídica exige que o poder de refor ma não se
transfor m e, por falta de limites materiais, em um poder
originário. O poder de refor ma pode modificar manten d o a
essência da Constituição, ou seja, os princípios fundan te s e
estrut u r a n t e s da Constituição, pois refor ma não é constr uir outro
mas modificar mante n d o a estrut u r a e os funda m e n t o s;
c) são porta nto limites materiais implícitos o respeito aos princípios
funda m e n t ais e estrutu r ais da constituição, que só poderão ser
modificados através de outra assem bléia constituinte, ou seja,
através de um outro poder constituinte originário;
d) o artigo 60 parágrafo 4 incisos I a IV da CF traze m os limites
materiais expressos, dispon d o que é vedada emenda tendente a
abolir a forma federal, os direitos individuais e suas garantias, a
separação de poderes e a democracia;
e) já estuda m o s
a teoria da indivisibilidade
dos direitos
funda m e n t ais e pode m o s afirmar com muita tranqüilidade que
não pode m existir emenda s que venha m de alguma forma limitar
os direitos individuais, políticos, sociais e econômicos;
f) pode m existir emendas sobre a separação de poderes, a
democracia, os direitos individuais e suas garantias e o
federalism o, desde que sejam para aperfeiçoar, jamais para
restringir;
g) como já estuda do no tomo II do Curso de Direito Constitucional, a
proteção ao federalis mo, significa a proteção ao proces so de
descentr alização essencial ao nosso federalism o centrífugo;
h) além dos limites materiais expressos no artigo 60 parágrafo 4 da
CF 88 encontr a m o s limites circunsta nciais, que proíbe m emend a s
ou revisão durante situações de grave compr o m e ti me n t o da
estabilidade democrática como o estado de sitio, estado de defesa
e intervenção federal;
i) como afirma do acima, existem limites materiais implícitos que
represe nt a m a própria essência do poder constituinte derivado;
j) o poder de refor m a, como o nome sugere, diz respeito a alteração
de elementos secundários de uma orde m jurídica, pois não é
possível através de emenda ou revisão alterar os princípios
funda m e n t ais ou estrut ur ais de uma orde m constitucional;
k) os princípios funda m e n t ais e estrut u r a n t e s são a essência da
Constituição e mesm o que não haja clausula expressa que proíba
emenda ou revisão, a essência não pode ser alterada;
l) refor m a significa alterar nor mas secundárias, as regras, mas,
jamais, a estrut u r a, a essência, o funda m e n t o de uma orde m
jurídica;
m) refor m a não significa a constr ução de novo;
n) outro limite implícito obvio diz respeito as regras constitucionais
referentes ao funciona m e n t o ao poder constituinte de refor ma;
o) estas regras não pode m ser objeto de emenda;
p) as regras de funciona m e n t o do poder constituinte derivado, o
poder de refor ma, por motivos óbvios, não pode m ser objeto de
emenda ou revisão, pois, caso contrario estaríam o s condena do s a
mais absoluta insegura nça jurídica;
q) a proibição do funciona m e n t o do poder de refor ma (emendas ou
revisão) durante estado de defesa, de sitio ou intervenção federal
constitue m limites circuns ta nciais como já mencionado;
r) os limites formais obriga m que a emenda de dê através de
quoru m de 3 quintos em dois turnos de votação em seção
bicameral enqua nt o a revisão (contrarian d o a lógica doutrinaria
que exigia processo mais qualificado) ocorreu em seção
unicame ral por maioria absoluta (50% mais um de todos os
represe nt a n t e s);
s) quanto aos limites temporais a Constituição de 88 estabeleceu que
a revisão ocorreria após cinco anos da promulgação da
Constituição, não existindo limites tempor ais para a refor ma por
meio de emendas;
Esta discussão não é nova e encontr a m o s no clássicos do Direito
Constitucional nacional e estrangeiro varias referencias a amplitude do
poder constituinte e o poder de refor m a.
NELSON DE SOUZA SAMPAIO, afirmava que o poder refor ma d o r está
abaixo do Poder Constituinte e jamais poderá ser ilimitado como este. Seja
como se queira chama r este poder refor m a do r, seja de Poder constituin te
constituído como faz SANCHES AGESTA; poder constituinte derivado como
faz PELAYO e BARACHO, ou poder constituinte instituído segund o
BURDEAU, devemos encará - lo como faz PONTES de MIRANDA, como uma
atividade constituidor a diferida ou um poder constituinte de segundo grau
como faz també m ROSAH RUSSOMANO.6
6
Entre as publicações considera da s clássicas do Direito Constitucional e da Teoria da
Constit uição que trata m do assunt o podem o s citar: HAURIOU, André. Droit
Constit ution nel et Institution s Politiques. Editions Montchres tien, 4eme edition, Paris,
1970. SAMPAIO, Nelson de Souza. O Poder de Reforma Constitucional, Livraria Progress o
Editora, Salvador, 1954. BARACHO, José Alfredo de Oliveira, Teoria Geral do Poder
Constit uinte, separata do n.52 da Revista Brasileira de Estudos Políticos, Belo Horizonte,
1981. RUSSOMANO, Rosah. Curso de Direito Constitucional, 3 edição revista e ampliada,
Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1978. VERDU, Pablo Lucas. Curso de Derecho Político.
Volume I e II, Madrid, Editora Tecnos. 1980. LOEWENSTEIN, Karl. Teoria de la constit ucion,
2 ed., Barcelona, Editora Nacional, 1982.
SCHIMITT, Carl. Teoria de la Constitución, México, Editora Nacional, 1973. BONAVIDES,
Paulo. Direito Constitucional, Editora Forense, Rios de Janeiro, 1980. VIAMONTE, Carlos
Outro aspecto referente a amplitude do Poder Constituinte diz
respeito ao Poder Constituinte decorrente, ou seja, o poder constituinte dos
entes federados, no nosso caso, Estados membr os e Municípios. Já
estud a m o s no nosso livro Direito Constitucional, tomo II, da Editora
Manda me n t o s, as características principais do Estado Federal. Naquele
mome n to, deixamos claro que o que difere o Estado Federal de outras
formas
descentr aliza d as
de
organização
territorial
do
Estado
contem p o r â n eo é a existência de um poder constituinte decorrente, ou seja,
a descentr alização de competê ncias legislativas constitucionais, onde o
ente federado elabora sua própria constituição e a prom ulga, sem que seja
possível ou necessário uma intervenção ou a aprovação desta Constituição
por outra esfera de poder federal. Isto caracteriza a essência da Federação,
a inexistência de hierarquia entre os entes federados (União, Estado e
Municípios no caso brasileiro), pois cada uma das esferas de poder federal
nos três níveis brasileiros, participa da soberania, ou seja, deté m parcelas
de soberania, expressa na suas competê ncias legislativa constitucional, ou
seja, no exercício do poder constituinte derivado.
Não estamos afirma n d o que os estados membr os, a União e os
municípios são sobera nos, pois soberano e o Estado Federal e a expres são
unitária da soberania, ou seja, sua manifestação integral, só ocorre no
Poder Constituinte Originário. O que afirma m o s, é que no Estado Federal,
além de uma repartição de competências legislativas ordinárias,
administr a tivas e jurisdicionais, há també m, e isto só ocorre no Estado
Federal, uma repartição de competê ncias legislativas constitucionais. Esta
repartição de competências constitucionais implica na participação dos
entes federados na sobera nia do Estado, que se fragment a nas suas
manifestaçõe s.
Entretanto, este poder constituinte decorre nte, embora represe nte a
manifestação de parcela de soberania, não é soberano, e por este motivo
deve ser um poder com limites jurídicos bem claros, limites estes que
pode m ser materiais, formais, temporais e circunsta nciais. No caso da
Constituição de 1988, esta estabelece limites materiais expressos e
obviament e implícitos, deixando para o poder constituinte decorre nte, que
é temp o r á rio (assim como o originário), prever o seu funciona m e n t o, e o
funciona m e n t o do seu próprio poder de refor m a e seus limites formais,
materiais, circunsta nciais e tempor ais. O poder constituinte decorrente é
segun d o grau (se dos Estados membr os) e terceiro grau (se dos
municípios), subor dina d o s a vontade do poder constituinte originário,
expressa na Constituição Federal. A repartição de competências no nosso
Estado federal ocorre da seguinte forma:
Sanchez. Derecho Constitucional, Tomo I, Poder Constituyente, Editorial Kapelus z & Cia.
Buenos Aires, Argentina, 1945.
a)
b)
c)
d)
e)
f)
o Estado federal é compos to de três círculos não
hierarquiz a d o s: União, Estados membr os e Distrito Federal e
os Municípios;
a Constituição Federal é a manifestação integral da
soberania do Estado Federal;
a União detém
competências legislativas ordinárias,
administr a tivas, jurisdicionais e o poder constituin te
derivado de refor m a através de emendas e revisão a
Constituição do Estado Federal, através do Legislativo da
União;
os Estados membr os deté m competê ncia legislativas
ordinárias, jurisdicionais, adminis tr ativas e o poder
constituinte
decorrente,
de
elaborar
suas
próprias
constituições, além é claro, do poder de refor m a de suas
constituições;
os municípios detém competê ncias legislativas ordinárias,
administr a tivas ( não deté m competências jurisdicionais) e
competê ncias legislativas constitucionais, ou seja o poder
constituinte decorrente de elaborar suas constituições
(chama da s de leis orgânicas) e lógico o poder derivado de
refor m a de suas constituições;
o Distrito Federal també m se tornou ente federa do a partir
de 1988 mas com características diferenciadas. O D.F. deté m
competê ncias legislativas ordinárias e administr a tivas, que
pode m ser organiza da s pelo seu poder constituin te
decorrente (competência legislativa constitucional própria),
e poss ui o seu próprio Judiciário e Ministério Público, que
entreta n t o
não
poderão
ser
organiza d os
por
sua
constituinte, mas serão organiza d o s pela União para o
Distrito Federal, por razão de segurança nacional. Detém,
també m, é claro, o poder de refor m a r sua Constituição
(chama da també m de Lei Orgânica, o que não muda a sua
nature z a de poder constituinte decorre nte, portanto de
Constituição.
Quanto aos limites do poder constituinte decorre nte encontr a m o s em
vários momen t o s na constituição Federal e são limites materiais expres so s
e implícitos. Os limites expressos ocorre m todo mome n t o que a
Constituição distribui competê ncias e nor mati za conduta s dos entes
federad os. Quanto aos limites implícitos, estes são os princípios
estru t u r a n t e s e funda m e n t ais da República, que se impõe m a todos os
entes federados como por exemplo, a democracia, a separação de poderes,
os direitos huma nos, a redução das desigualda de s sociais e regionais, a
dignida de huma na, entre outros.
Alguns entende m que a Constituição Federal deve ser quase que
copiada pelos entes federados o que no nosso entendi m e n t o é anti - federal.
Se a Constituição federal expressa m e n t e não mencionou manda m e n t o s aos
entes federados, está livre o constituinte dos Estados e Municípios para
dispor, desde que respeita do s os princípios que estrut u r a m
e
funda m e n t a m a ordem constitucional federal. Por exemplo: se a
Constituição Federal prevê o quoru m de três quintos em dois turno para
emen d a a Constituição Federal, como nor ma regula me n t a d o r a do
funciona m e n t o do poder constituinte derivado federal, nada impede que o
Estado Membro ou o Município estabeleça m quoru m diferente, desde que
respeitados o princípio da rigidez constitucional que caracteriza sua
supre m acia em relação as leis ordinárias e comple m e n t a r e s e respeitado o
princípio da separação de poderes.
3.3- A nature z a do Poder Constituinte
Alguns autores entende m que o poder constituinte originário é o
mome n to de passagem do poder ao Direito. É inegável que o poder
constituinte originário é o mome n t o maior de ruptur a da ordem
constitucional, onde o poder de fato que se instala, forte o suficiente para
romp er com a orde m estabelecida, é capaz de constr uir uma nova ordem
sem nenhu m tipo de limite jurídico positivo na orde m com a qual está
romp e n d o. Se entender m o s o Direito como sendo sinônimo de lei positiva,
posto pelo Estado, o poder constituinte originário será apenas um poder de
fato. E é justa m e n te neste ponto que reside sua força. É claro que não
redu zi m o s o Direito nesta pers pectiva positivista já ultrapas s a d a, que
redu z o Direito à regra, transfor m a n d o constr ução do Direito em uma
simples aplicação da receita pronta da lei ao caso concreto. Entretanto isto
será objeto de estudo mais adiante. O que nos interessa agora é entende r a
força do poder constituinte originário como poder de fato, capaz de
romp er com a orde m vigente, e, portant o, um poder ilegal e
inconstitucional em relação a orde m com a qual rompe, e pela qual não se
limita. Esta afirmativa contém a essência da segurança que busca o
constitucionalis m o moder no: a Constituição na sua essência deve ser tão
forte e perene que nenhu m poder constituinte pode romper com seus
funda m e n t o s e estrut u r a, mas somente um poder social tão forte, que nem
mes m o a Constituição poderá segurá - lo pois é o poder de transfor m aç ã o
social da própria história. Neste recurso do Direito Constitucional ao poder
social, ao poder de fato, transfor m a d o r e histórico, reside sua própria
segurança, contra maiorias tempor á rias parlame n t a r es que queira m
transfor m a r toda a Constituição, escrevendo uma nova, procura n d o se
legitimar no voto que elegeu os represent a n t e s. A proteção contra o
autoritaris m o da maioria reside na exigência de poder social irresistível,
única justificativa para a ruptur a constitucional. Defensores de tese
contraria procura m desenvolver mecanis m o s mera m e n t e represe n ta tivos e
consultivos (plebiscitos e referendo s) para legitimar uma alteração radical
do texto constitucional, que afete seus princípios funda m e n t ais, criando na
verda de uma nova Constituição. Estes mecanis m o s são verdadeiros golpes
contra a segurança jurídica, que como disse, só pode ser rompida pela
força social irresistível que não se expressa em meras represent açõe s, pois
quinhent o s não pode m o que só milhões poderão. Pode - se afirmar
entreta n to que estes milhões pode m ser ouvidos em plebiscitos, mas como
proteger estes milhões da força de manipulação da propaga n d a na
constr ução de uma falsa vontade popular. Por isto nada pode substituir a
mobilização popular, única justificativa para ruptur as constitucionais
profun da s.
Retorna n d o a discussã o inicial, pode m o s dizer, ao contrário, que, se
enten d e r m o s entretan t o que o Direito não se resu m e ao direito positivo,
mas que está essencialmen te ligado a idéia do justo, do correto, do direito,
estare m o s no campo das várias correntes do pensa m e n t o do Direito
natural. Neste sentido o Direito é sinônimo de justo, e logo a lei positiva
pode ou não conter o Direito, pois só será Direito se conter uma nor ma
justa. O conceito do que é justo muda em cada corrente do Direito natural,
mas o que há em comu m nas varias teorias é a compreen sã o de que Direito
é diferente de lei. Seguindo esta hipótese, o poder constituinte originário
será um poder de Direito se represe nta r o justo, o correto, o direito, e ao
contrário, será um mero poder fato, ilegítimo, contra o Direito, se não
represent a r a idéia do justo, do correto, do direito.
Não nos filiamos ao pensa m e n t o
do Direito natural por
considerar m o s elitista, no sentido que ao se reconhecer que existe um
direito justo anterior e superior ao direito produ zi d o pelo Estado, quem
será a pessoa ou pessoas que dirão o justo. Quem terá o discurso
legitimado. Se o justo está na vontade divina, quem será o interprete desta
vontad e. Se o justo está na razão do filósofo, qual será o filosofo que nos
dirá o justo.
Por este motivo entende m o s que só processos democrático s
dialógicos com ampla mobilização popular pode justificar uma ruptur a,
que sendo fato irresistível se afirma com força, mas não de forma ilimitada.
O Direito não se encontr a apenas no texto positivado, ou na decisão
judicial, mas latente na idéia de justiça dialógicame n t e compar tilhada em
processo s democrá ticos de transfor m a çã o social, e será esta compree ns ã o
dialógicame nte compar tilha d a, em uma sociedade, em um deter mina d o
mome n to histórico, que legitimará o Direito, sua compreen s ã o democrática
e sua transfor m a ção democrática, inclusive as ruptur as constitucionais. O
Poder constituinte originário só será legitimo se sustent a d o por amplo
processo democrático dialógico que ultrapa s se os estreitos limites da
represent açã o parla me n t ar e penetre nos diversos fluxos comunicativos da
complexa sociedade nacional.
Portanto pode m o s concluir que este poder de fato será també m de
Direito, se efetivame nte democrático, entende n d o - se democrático, como
um processo dialógico amplo que envolva o debate dos mais variado s
interesses e valores da sociedade nacional.
3.4- A titularida de do poder constituinte
Acredito que a respos ta para a pergunta sobre quem deve ser o
titular do poder constituinte já ficou clara no tópico anterior. Entretan to
devemos respon d e r a pergunt a sobre quem é o titular deste poder nas suas
várias manifestações históricas.
Retorna n d o a visão (talvez um pouco romântica) dos ´clássicos ` da
teoria constitucional, encontra m o s no revolucionário SIÈYES a afirmação de
que ´a nação existe antes de tudo – é a origem de tudo. Sua vontade é
invariavelmente legal – é a própria lei`. Uma visão idealista importa n t e
como constr ução do discurs o do estado constitucional mas que obviament e
não resiste a uma análise histórica. Podemos mesm o perceber que a
constr ução conceitual da idéia de nação para SIÉYES se constitui numa
forma de legitimar a vontade do grupo no poder que atua em nome da
vontad e da nação. De forma diferente, a idéia de nação como estuda da no
Tomo II, constitui - se em numa construção histórica recente e não algo que
existe antes de tudo, mas uma criação do próprio absolutis m o.
Como vimos, foi com SIEYES que surge a idéia de poder constituinte,
diferenciando este poder constituído, que não pode, na sua ação autôno m a,
atingir as leis funda m e n t ais contidas na Constituição, criada por um poder
constituinte, que, por sua vez, é produto da vontade da nação.
No Direito Constitucional brasileiro um autor importa n t e é PINTO
FERREIRA, que afirma que some nte o povo tem a competência para exercer
os poderes de soberania. Quando analisa os termos `Convenção
Constitucional ´
,´Asse m bléia Constituinte ´
e ´Convenção Nacional
Constituinte ´
afirma que a assem bléia constituinte é o corpo
represent a tivo escolhido a fim de criar a Constituição. Existem para o autor
dois tipos principais de organização do poder constituinte. Um será o
modelo da convenção constitucional, que é o tipo primitivo onde existe
uma assembléia eleita pelo povo para elaborar a Constituição, e não há
necessida de de ratificação popular. O segundo modelo é o sistem a popular
direto, onde a Constituição é votada pela convenção nacional e
posterior m e n t e é subme tida à aprovação popular através do referend o.
Para o autor, este segundo modelo está mais próximo do espírito
democrá tico. 7
Na história do Estado constitucional, o sujeito do poder constituinte,
o seu titular, pode ser individual ou coletivo, capacitado para criar ou
revisar a Constituição. Desta forma encontr a m o s na história distorções
graves da teoria democrática, onde o titular é um Rei, um ditador, uma
classe, um grupo (o que obvio está por detrás do titular individual), todos
em nome do povo ou legitima dos por poderes outros que o poder que
7
PINTO FERREIRA, Luis. Princípios Gerais do Direito Constitucional Moderno, 6 edição,
revista e ampliada e atualizada, São Paulo, Editora Saraiva, 1983.
efetivame nt e os sustenta. O discurs o esconde a real fonte do poder, ou
mais, o discurso constitui uma fonte do poder ao disfarçar, encobrir sua
origem. Entreta nto
encontr a m o s
també m, exemplos que poderes
constituinte s que de forma diferentes, em graus diferentes, expressa m a
vontad e de parcelas expressivas do povo nacional.
Não há dúvida que a vontade do poder constituinte deve emanar de
mecanis m os democráticos, que permita m que o processo de elaboração da
constituição assim como de sua refor ma, seja aberto a ampla participação
pop ular, não apenas através de diálogo com os represent a n t e s eleitos, mas
através de legitima pressão da sociedade civil organiza da.
Este poder será democrá tico na medida em que o process o
constituinte sirva como arena privilegiada de demons t r ação dos grandes
temas nacionais, para que, a partir daí, seja possível que as manifestaçõe s
do jogo de forças sociais seja legitima m e n t e exercido. É funda m e n t al para
isto que o poder de manipulação do marketing político, da propaga n d a, o
poder de pressão econô mica seja minado ao máximo. Não pode uma
minoria nos bastidores se sobrepor a vontade presente nas ruas e no
campo.
Finalmente um triste fato reporta d o pela imprensa nacional levou ao
questio na m e n t o da legitimida de da Constituição de 1988. O Ministro do
Suprem o Tribunal Federal, Nelson Jobim, declarou publicamen t e que
artigos da nossa Constituição foram inseridos no texto sem a observância
do processo
legislativo
adequa do.
Diante
deste
fato
estran h o,
principalme n te pelo fato de um Ministro confess ar publica me n t e um grave
desresp eito ao cidadão brasileiro, devemos nos questionar a importâ ncia
do processo constituinte, ou melhor, a importâ ncia da forma, para a
legitimação da Constituição. Entretant o voltamos a pergunta inicial: como
fica a legitimida de das constituição diante dos fatos expostos, ou, em
outras palavras, qual a relação entre forma, conteú do e legitimida d e
democrá tica. Sem dúvida os fatos relatados pelo Ministro não deslegitima m
a Constituição uma vez que a Constituição não é só texto mas sim a leitura
que se faz do texto pela socieda de. Nossa Constituição já foi incorpor a d a
pela sociedade e foi respons ável por grande s transfor m a çõe s democrá ticas.
Isto demon s t r a sua legitimação diária como instru m e n t o de resistência
democrá tica ás forças neo - conservador a s que quere m deslegitimá - la, seja
atacan d o seu processo formal de elaboração sendo acusan d o seu caráter
social e democrático de impedir o desenvolvime nto econô mico, afirmativa
sem funda m e n t o e equivocada. Tratare m os destes outros aspectos do
poder constituinte e constituição em um próximo artigo.