josé de sousa e brito - Faculdade de Direito da Universidade Nova

JOSÉ DE SOUSA E BRITO
“Direito natural” e “direito convencional” em Aristóteles e no Estado de direito
I – Razão e direito em Aristóteles
Do direito político diz Aristóteles que ou é natural ou é convencional1. “Direito
político” significa aqui o direito do género de Estado em que Aristóteles vivia, a polis
grega, quando esse Estado tem uma certa constituição. Ao iniciar o estudo do direito
político e antes de o dividir em natural e convencional, Aristóteles caracteriza-o assim:
“o direito político existe entre os membros de uma comunidade de vida que se propõe a
auto-suficiência, os que são livres e iguais, quer proporcional quer aritmeticamente”2. E
adiante esclarece que o direito político supõe a subordinação à lei e só existe para
aqueles para quem a lei é uma instituição natural e são os que são iguais para governar e
para ser governados3. Também especifica no mesmo texto de uma forma algo elíptica
em que sentido a lei, de que aqui se trata e à qual governantes e governados se
subordinam, é uma instituição natural: é natural por ser racional. Por isso diz:
“permitimos governar não a um homem, mas à razão”4 Esta descrição da constituição
essencial da polis é suficientemente próxima do conceito contemporâneo de Estado de
direito para permitir uma reconstrução racional do pensamento de Aristóteles sobre o
direito natural e o direito convencional como elementos do Estado de direito. Tal
reconstrução implica a desvalorização do que Aristóteles diz dos escravos, das mulheres
e dos bárbaros, que entende carecerem, de uma maneira ou de outra, de plena
racionalidade e liberdade, pelo que não poderiam ser tratados como iguais. Dispenso-me
de demonstrar a irracionalidade destas teses.
Quando fala em direito natural, Aristóteles está a pensar na natureza do homem
que define ora como animal racional, ora como animal político. A segunda definição
depende da primeira: É a racionalidade que se exerce na praxis, na deliberação do bom e
do óptimo, que necessita a constituição da polis e nela a consideração de todos os fins
de todos os concidadãos. Só na sociedade política o homem é actualmente racional.
Nesta ordem de consequência, se é racional que exista a polis é também racional que
exista o direito político e, se este é necessariamente em parte convencional, também
dessa parte se pode dizer que a sua existência é necessitada pela natureza racional do
homem. É claro que não é desta naturalidade ou racionalidade da sua existência que se
trata, quando se contrapõe o direito convencional ao natural. Parece, portanto, que o
direito natural não o é porque é natural que exista, já que isso também vale para o
direito convencional, mas porque é natural que exista com certo conteúdo. É da
naturalidade ou racionalidade do conteúdo do direito que aqui se trata.
Do direito natural diz Aristóteles que tem a mesma força ou potência (dúnamis)
em todo o sítio5. Aristóteles define potência como “um princípio de mudança em outro
1
Ética a Nicómaco, V, 10, 1134b 18-19.
V, 10, 1134a 26-28.
3
V, 10, 1134b 13-15.
4
V, 10, 1134a 35. Preferimos a lectio difficilior (logon: razão) de Apelt (Ethica Nicomachea, 3ª ed,
Leipzig, Teubner, 1913), que é a melhor atestada na tradição manuscrita, e cuja doutrina é certamente
aristotélica, à que nada acrescenta ao contexto (nomon: lei). O texto sugere uma citação (lembra o grito de
Eurípedes nas Suplicantes, 404-405: “a polis não é governada por um homem, mas é livre”) e não uma
mera conclusão do contexto.
5
V, 1134b 19.
2
1
ou em si mesmo enquanto outro”6. A potência racional, e só dela se pode tratar aqui,
pode actuar em um sentido e no seu contrário7. A ciência da saúde, que é um exemplo
de potência racional, pode actuar para dar saúde e para privar dela, ainda que
primariamente para dar saúde e secundariamente, por acidente, para privar dela. Com
efeito, o princípio da mudança na potência racional é a razão (lógos) e a mesma razão
de dar saúde, aquecer para baixar a febre8, é também razão de privar dela, por falta de
aquecimento. Por isso, a potência de fazer bem implica apenas a potência de fazer ou
não fazer bem, mas nem sempre se actualiza no bem feito: aquele que faz bem,
necessariamente faz, mas aquele que faz não faz necessariamente bem9. Paralelamente,
dir-se-á que o direito natural tem a potência de se actualizar em algo que é natural ou
racional, mas pode actualizar-se em algo que o não é: é então a razão de algo ser
irracional ou não natural. Qual é então este algo outro ou mesmo enquanto outro em que
a potência do direito natural – ou em que a razão, como o princípio de mudança que lhe
é próprio - se actualiza? Entendo que só pode ser o direito actualmente existente na
polis, o direito político em vigor. O direito natural existe ou vigora enquanto direito
vigente na polis na medida em que, relativamente a certo conteúdo racional, é razão de
o direito vigente na polis ser racional ou não.
Penso que é esta a melhor interpretação da frase: “o direito natural tem a mesma
potência em todo o sítio”. Com efeito é ela que permite explicar o modo como
Aristóteles responde aos sofistas que objectam que todo o direito político é variável, não
é o mesmo em todo o sítio, ao passo que o que é natural é invariável e tem a mesma
potência em todo o sítio, como, por exemplo, o fogo, que arde tanto aqui como na
Pérsia. Responde Aristóteles que as coisas não são assim, mas são-no de certo modo, e
que, sendo certo que todo o direito é variável, não obstante, um é natural, outro não
natural, e é fácil de ver qual o direito, de entre o que é possivelmente de outra maneira,
que é natural e qual o que é convencional e por comum acordo10. É próprio da razão do
direito que uma parte do direito actualmente vigente é natural (ou racional) ou não
natural (ou irracional), mas não é por força da razão que o direito convencional, com o
conteúdo que tem (e que podia ser de outra maneira), é direito actualmente vigente, mas
porque foi acordado, sendo esta a única razão de ser de uma maneira e não de outra.
Diferente é a potência das coisas inanimadas, que se actualiza sempre da mesma
maneira, como o fogo. E Aristóteles faz aqui notar que também no domínio das acções
que não são relevantes para o direito, como seja usar a mão direita ou a mão esquerda,
também o que é potencialmente natural, usar a mão direita, pode actualizar-se ao
contrário: uma pessoa pode tornar-se ambidextra11. Tudo isto é claro no pressuposto da
doutrina aristotélica da potência, que se pressupunha conhecida dos membros do Liceu,
para quem foi escrita a Ética a Nicómaco.
O único exemplo que Aristóteles dá de direito natural é precisamente o da
constituição do Estado de direito. Diz que “coisas que não são físicas, mas são leis
determinadas pelo homem não são as mesmas em todo o sítio, tal como as constituições
não são as mesmas, mas em todo o sítio só uma é por natureza a melhor”12.
Por muito inspirador que seja este famoso texto de Aristóteles, ficam muitas
coisas por esclarecer. Que parte tem o direito natural no direito positivo? É um conjunto
6
Metafísica, V, 13, 1020a 1-2; IX, 1, 1146a 10-11.
Metafísica, IX, 2, 1046b 4-28.
8
É o exemplo de raciocínio prático de Metafísica, VII, 7, 1032b18-21.
9
Metafísica , IX, 2, 1046b 24-28.
10
Ética a Nicómaco, V, 10, 1134b 24-33.
11
Ética a Nicómaco, V, 10, 1134b 33-35.
12
Ética a Nicómaco, V, 10, 1135a 3-5.
7
2
de normas de certo conteúdo, ou é uma parte do conteúdo de normas que só são
completamente determinadas pela lei e pelo costume, isto é, convencionalmente? Qual a
relação do direito natural com a ética, como é que as razões que determinam o direito
natural se relacionam com as razões que determinam a ética e as que determinam o
direito vigente? Há uma só óptima constituição para todo o sítio ou há em todo o sítio
uma constituição óptima para esse sítio, e qual o conjunto de razões ou a razão que a
determina? Em vez de continuarmos a fazer reconstrução racional de Aristóteles,
vejamos o que se disse depois sobre estas questões e como elas se põem hoje no Estado
de direito.
II – Razão e direito em Kant e em Rawls
A dificuldade em relacionar a razão com o direito é especialmente visível na
argumentação de Kant. Desde logo, a razão prática é a razão universal a priori do
imperativo categórico. “Pois” – diz Kant – “o facto de eu, no uso dos meios para
qualquer fim, dever restringir a minha máxima à condição da sua validade universal
como lei para todo o sujeito, equivale exactamente a dizer: o sujeito dos fins, isto é, o
ente racional mesmo, não deve nunca ser posto como fundamento de todas as máximas
das acções como simples meio, mas como condição suprema restritiva no uso dos
meios, isto é sempre simultaneamente como fim.”13. Hegel dirá o mesmo no § 36 da
Filosofia do Direito: “Sê uma pessoa e respeita os outros como pessoas”. Uma tal ética
do respeito pelos outros como pessoas implica porém que, quando só os interesses de
uma sociedade mais restrita que a humanidade estão em jogo, só aos membros dessa
sociedade é actualmente devido respeito. A Constituição de um Estado não é, por isso,
deliberada de um ponto de vista cosmopolita, mas tendo em vista os cidadãos, todos os
que pertencem ao povo, de um ponto de vista civil. Kant e Rawls falam aqui de uma
razão pública, embora de maneira diferente.
A razão pública de Kant é uma razão universal, o seu público não é o de certo
Estado, mas o mundo. "Autêntico público, a saber: o mundo", escreve Kant14. O modelo
exemplar da razão pública é precisamente o do erudito (Gelehrter) que fala perante a
comunidade científica ou a universidade. "Entendo por uso público da sua razão” escreve Kant no escrito "Resposta à pergunta: o que é ilustração?” –“aquele que alguém
dela faz como erudito perante todo o público do mundo leitor. Uso privado chamo
àquele que ele pode fazer da sua razão em um lugar ou ofício civil, que lhe seja
confiado"15.
A razão pública não tem outra lei que não a da razão própria: "servir-se da sua
própria razão - escreve Kant em "Que quer dizer: orientar-se no pensamento?" - nada
mais quer dizer senão perguntar-se a si próprio, em tudo o que se deve aceitar: se se
acha factível fazer do princípio, porque se aceita algo, ou da regra que deriva do que se
aceita, um princípio universal do seu uso da razão?"16. O uso da razão pelo juiz é
privado, uma vez que este reconhece outra autoridade, que não seja a da sua própria
razão. Estando subordinado à constituição e à lei, o juiz não é livre a pensar. "Liberdade
no pensamento significa - diz Kant - a submissão da razão a nenhuma outra lei que a ela
13
Grundlegung zur Methaphysik der Sitten, 1785, BA 82-83 (Weischedel Ausgabe, IV, 71-72; trad. Paulo
Quintela, Lisboa, Edições 70, 1995).
14
“Beantwortung der Frage: Was ist Auflärung?“, 1783, A 488 (Weischedel Ausgabe, VI, 57).
15
Ibidem, A 485 (Weischedel Ausgabe, VI, 55).
16
“Was heißt: sich im Denken orientieren?“, 1786, A 330 (Weischedel Ausgabe, III, 283).
3
se dá a si própria; e o seu contrário é a máxima de um uso sem lei da razão"17, isto é, o
uso não universalizável da razão. A razão funda-se na liberdade e esta significa
autonomia: é a igual autonomia de cada pessoa que funda a universalizabilidade da
razão. A razão diz igualmente respeito a todos. O imperativo categórico torna-se assim
o princípio racional supremo da teoria e da prática. A ilustração consiste, segundo Kant,
na máxima: “pensar sempre por si"18, isto é, como pessoa, que se reconduz neste
contexto ao imperativo categórico.
Em Political Liberalism Rawls desenvolve um outro conceito de razão pública.
"Razão pública" - escreve - "é característica de um povo democrático: é a razão dos seus
cidadãos, daqueles que partilham o estatuto de uma igual cidadania"19. É fácil observar
que Rawls não pode ter em vista os raciocínios realmente comunicados entre os
cidadãos iguais de um qualquer Estado democrático, com o método de deliberação
colectiva nesse Estado, nem as capacidades que se exercem através desses raciocínios e
deliberação. Esses cidadãos podem raciocinar e deliberar mal, por não terem razão
quanto ao conteúdo ou à forma dos seus raciocínios e deliberações. Além de que o farão
sempre de modo diferente dos cidadãos de qualquer outro Estado democrático. Com
efeito, Rawls esclarece que a razão pública, "como concepção ideal de soberania para
um regime constitucional democrático, apresenta as coisas como poderiam ser, tomando
as pessoas como uma sociedade justa e bem ordenada as encorajaria a ser"20. Mas
poderá ou deverá o ideal dos cidadãos de um Estado democrático divergir do ideal dos
de outro, dadas as diferentes condições e experiências históricas, cultura política e
instituições vigentes em cada Estado? Rawls diz estar inclinado a pensar que sim e a
concordar com Dahl21 em que não há um único e óptimo modo universal de resolver o
problema de como melhor proteger os direitos e interesses fundamentais. Assim será
quanto a este problema - o qual tem a ver com a existência ou não de um tribunal
constitucional - e quanto a semelhantes questões relativas à estrutura política do
Estado22. Mas já quanto às especificações dos direitos e liberdades fundamentais não
admite variações que não sejam relativamente pequenas23. Parece, portanto, que os
cidadãos de um Estado democrático não são propriamente os autores, mas, depois de
idealizados, um critério da razão pública. Outros critérios, segundo Rawls, dizem
respeito à matéria, ao foro, à natureza e conteúdo.
Em primeiro lugar, a razão pública apenas se aplica, segundo Rawls, às questões
relativamente às quais os cidadãos, como corpo colectivo, exercem o seu final poder
político e coercivo uns sobre os outros, criando leis e alterando a constituição 24, isto é,
às questões jurídicas (Rawls prefere chamar-lhes «políticas»), e, dentro destas, apenas
às relativas à essência da constituição (organização do poder político, direitos
fundamentais) e aos critérios básicos da justiça distributiva (igualdade de oportunidades,
princípios relativos às desigualdades económicas e sociais, como o princípio rawlsiano
da diferença, etc.). Considera que, embora seja normalmente desejável regular todo o
direito com base nos valores da razão pública, é muitas vezes mais razoável legislar
sobre questões económicas e sociais, que não tenham carácter fundamental, com base
em valores não políticos25.
17
Ibidem, A 327 (Weischedel Ausgabe, 281).
Ibidem, A 330, última nota (Weischedel Ausgabe, 330).
19
John Rawls, Political Liberalism, New York, Columbia University Press, 1993, 213.
20
Ibidem.
21
Robert Dahl, Democracy and its Critics, New Haven, Yale university Press, 1989, 192.
22
Rawls (supra, n. 100), 228.
23
Ibidem.
24
Ob. cit., 214.
25
Ob. cit., 215, 233, 235.
18
4
Por outro lado, a razão pública só se aplica à discussão e deliberação das
matérias descritas quando aquelas têm lugar no foro público, isto é, no quadro da
preparação directa ou indirecta de decisões juridicamente vinculativas. Rawls tem em
vista as campanhas eleitorais, as assembleias legislativas, os actos públicos do governo
e da administração, os tribunais e, especialmente, o tribunal constitucional. Mas a razão
pública já não se aplica à discussão das mesmas questões, quiçá pelos mesmos cidadãos,
no âmbito da universidade ou de uma comunidade religiosa26. Nestas circunstâncias
aplica-se, segundo Rawls, uma razão social não pública.
A explicação para as anteriores determinações da razão pública está na sua
própria natureza e conteúdo. Trata-se, segundo Rawls, de argumentar de forma que cada
um pense poder esperar que seja aceite pelos outros cidadãos. Quer dizer que não se faz
apelo a toda a verdade, mas apenas àquela parte da verdade que se pode esperar que seja
reconhecida por qualquer sistema razoável de princípios, isto é, por qualquer doutrina
filosófica, religiosa ou ideológica que seja razoável. Esta restrição que cada cidadão faz,
no interior da sua verdade, àquela parte que considera aceitável pelos outros, resulta,
segundo Rawls, dos grandes valores políticos da liberdade e da igualdade e do dever de
civilidade. Este último dever implicaria a obrigação de argumentar perante os outros
cidadãos e de aceitar os argumentos dos outros em função do que eu chamaria o
consenso constitucional, o qual é para Rawls um "consenso por sobreposição"
(overlapping consensus), a que cada um chega a partir da sua própria doutrina, desde
que razoável, e não por compromisso ou acordo de renúncia parcial27. Este é o ideal de
uma cidadania democrática.
O modelo institucional exemplar de razão pública é primeiramente para Rawls o
tribunal constitucional - a Supreme Court nos E. U. A.-, porque a "razão pública é a
única razão que o tribunal exercita". "Dizer que o tribunal é o modelo exemplar de razão
pública significa que é tarefa dos juízes tentar desenvolver e exprimir nos seus votos
fundamentados a melhor interpretação da constituição que podem fazer, usando o seu
conhecimento do que é exigido pela constituição e pela jurisprudência constitucional.
Aqui a melhor interpretação é a que melhor se ajusta ao corpo relevante das fontes de
direito constitucional, e o justifica em termos da concepção pública de justiça ou de uma
variante razoável da mesma"28.
Parece, portanto, que para Kant há só uma razão, que é essencialmente pública,
se baseia num único princípio supremo, o imperativo categórico, e tem como exemplo a
prática filosófica da ética académica, ao passo que para Rawls há várias razões, e aquela
que é chamada pública baseia-se em vários princípios intermédios consensuais e tem
como exemplo a prática jurídico-constitucional, especialmente a do tribunal
constitucional.
Uma análise mais atenta revela, porém, importantes aproximações entre as duas
teorias. Do lado de Kant, temos que a ilustração, a liberdade de pensar por si, é um
processo, tanto individual como social, de crescimento para a maioridade intelectual e
pessoal de todos. "Quando se pergunta - escreve Kant -: Vivemos agora numa época
ilustrada?, a resposta é: Não, mas decerto numa época de ilustração”29. As razões
privadas, ligadas ao uso de autoridade na sociedade, não são inteiramente privadas,
porque de outro modo a autoridade não seria reconhecida, têm, portanto, um princípio
incipiente de publicidade. É certo que Kant contrapõe aqui o jurisconsulto oficial ao
jurisconsulto filósofo: "Ilustração popular é o ensino público do povo sobre os seus
26
Ob. cit, 215 ss..
Ob. cit., 218 e cap. IV, §§ 1, 2 e 8.
28
Ob. cit., 235 s.
29
„Beantwortung der Frage: Was ist Aufklärung?“, A 491 (Weischedel Ausgabe, VI,59).
27
5
direitos e deveres relativamente ao Estado, a que pertence. Porque aqui respeita apenas
aos direitos naturais e derivados do comum entendimento humano, são seus naturais
arautos e intérpretes no povo, não os professores de direito de oficio, com cargos do
Estado, mas os professores de direito livres, isto é, os filósofos"30. Mas a separação
entre ambos não pode ser tão grande que ponha em questão as bases da obrigatoriedade
do direito ou as condições de possibilidade do direito público. Do ponto de vista do
conceito transcendental do direito público há coincidência entre a política e a moral:
“Toda a pretensão jurídica tem de ter a forma da publicidade,, segundo “a fórmula
transcendental do direito público,,, que é a seguinte: «Todas as acções relativas ao
direito de outros homens, cuja máxima não seja compatível com a publicidade, são
ilícito». “Este princípio deve considerar-se não apenas como ético (pertencente à teoria
da virtude), mas também como jurídico (tendo a ver com o direito do homem),,31.
Do lado de Rawls, é preciso não esquecer que ele se ocupa “da razão e não
simplesmente do discurso"32. Ora, a razão pública é uma concepção ideal "para um
regime constitucional democrático ... Descreve o que é possível e pode ser, e contudo
pode não ser nunca, embora não seja menos fundamental por isso"33. É certo que admite
que diferentes Estados tenham soluções diferentes para garantir os direitos
fundamentais, sendo discutível qual a melhor de três soluções: primeira, existência de
um tribunal constitucional, com declaração de direitos sujeita ao mesmo regime de
revisão que o resto da constituição, como nos E.U.A.; segunda, existência de tribunal
constitucional com uma declaração rígida de direitos fundamentais na constituição, que
nessa parte é de certo modo insusceptível de revisão, como na Alemanha e em Portugal;
terceira, com supremacia parlamentar sem declaração de direitos, como na GrãBretanha. Mas também acrescenta que, "como quer que estas questões sejam decididas,
o conteúdo de uma concepção política de justiça inclui os valores da razão pública,
apelando aos quais há que julgar dos méritos das três espécies de regime"34. Ora os
valores da razão pública são precisamente os da liberdade e da igualdade, que se
articulam no imperativo categórico de Kant, e que são, assim, também para Rawls, o
último critério de juízo.
Restam, contudo, importantes diferenças e obscuridades. Há uma única razão,
caracterizada por um único princípio, ou por um certo conjunto de princípios de
racionalidade, pela qual se medem quaisquer práticas argumentativas, como
aproximações maiores ou menores dessa única razão? Ou há várias razões, com
princípios ou critérios de racionalidade diferentes e que não se medem pelo mesmo? Em
especial, como se caracterizam a razão jurídica, a razão democrática e a razão ética,
como se relacionam entre si? Tratarei apenas de alguns aspectos desta última questão,
tendo em vista esclarecer alguns problemas suscitados pelas duas primeiras questões
colocadas em alternativa.
III Razão e direito no Estado de Direito
Se examinarmos as formas de argumentação que geralmente se consideram
correctas na prática jurídica e as compararmos com as que geralmente se consideram
30
Der Streit der Fakultäten, 1798, A 152 (Weischedel Ausgabe, VI, 362).
Zum ewigen Frieden, 1795, B 98-99, A 92-93 (Weischedel Ausgabe, VI, 244-245).
32
Ob. cit. (supra, n. 100), 220.
33
Ob. cit. (supra, n. 100), 213.
34
Ob. cit. (supra, n. 100), 235.
31
6
correctas na discussão ética, notamos que as primeiras apresentam limites ou restrições
que não existem na ética. Quer isto dizer que há argumentos éticos que se admitiriam
numa discussão ética mas que não são permitidos em direito. Quando falo aqui de ética
e de argumentos éticos uso as palavras num sentido amplíssimo, fazendo coincidir o
domínio da ética com o do raciocínio prático, ou da praxis, de Aristóteles, que abrange a
justificação das acções em vista de todos os fins possíveis. O domínio da ética coincide
assim com o das razões de agir, o que não implica naturalmente que todas as razões de
agir são éticas, mas apenas que todas podem ser consideradas pela ética. Também não
se implica que a tarefa de justificação das acções em vista de todos os fins possíveis seja
resolúvel, nem que seja eticamente justificado fazer depender as acções dessa resolução.
Qualquer outra delimitação do domínio da ética poderia revelar-se afinal insuficiente
para a delimitação entre si das razões ética, jurídica ou democraticamente relevantes.
A argumentação jurídica é desde logo limitada pela obrigação de referência às
fontes do direito, nomeadamente à lei, ao costume e à jurisprudência. Um argumento
juridicamente correcto terá que se justificar perante a totalidade das fontes. Qualquer
frase da linguagem das fontes que esteja logicamente relacionada, de modo positivo,
com a questão a decidir, tem de ser integrada no argumento total que fundamenta a
decisão jurídica dessa questão. Ora, essa integração deve reconhecer a autoridade e
consequente hierarquia das fontes. As frases da linguagem das fontes não têm apenas na
argumentação jurídica a prioridade lógica das premissas relativamente à conclusão. As
fontes do direito estão entre si relacionadas hierarquicamente, prevalecendo em caso de
contradição as de superior hierarquia: a constituição está acima das leis e estas acima
dos regulamentos, por exemplo. Entre fontes do mesmo nível hierárquico, que sejam
contraditórias entre si, prevalecem as posteriores sobre as anteriores.
Todas as frases da linguagem das fontes têm uma autoridade ou força de que
carecem quaisquer outras frases com que se combinam num argumento. Essa autoridade
dá-lhes uma prioridade hermenêutica: há que partir delas na argumentação e demonstrar
a cada passo a compatibilidade com elas do sistema lógico construído a partir delas. A
prioridade hermenêutica não é uma prioridade lógica: as frases da linguagem das fontes
podem não ser princípios ou axiomas do sistema lógico que permite resolver o caso,
poderão ter servido apenas de ponto de partida na descoberta de um sistema lógico de
justificação da decisão. A prioridade hermenêutica é um caso do que Rawls chama
ordem de apoio (order of support) e que contrapõe à ordem de dedução35: as razões de
apoio a uma concepção normativa dependem da força dessas razões e não do lugar que
ocupam num conjunto de raciocínios.
Outros limites da prática da argumentação jurídica, e estou falando da prática da
argumentação jurídica correcta, como ela deve ser, derivam das regras processuais da
deliberação e da decisão no direito. Assim, por exemplo, no processo legislativo das
assembleias legislativas - e outras particularidades tem o processo de produção
normativa no Governo, nas autarquias locais, etc. - a iniciativa legislativa está reservada
aos deputados - em Portugal também aos grupos parlamentares, ao Governo e às
assembleias legislativas regionais -, que só podem intervir nos debates em tempo
limitado segundo a dimensão das respectivas representações partidárias. Nos processos
judiciais é um regime complexo que limita também as pessoas que podem intervir na
discussão aos interessados, aos seus representantes e ao juiz, não podendo por vezes
intervir os interessados senão através dos representantes. No processo podem ainda
intervir outras pessoas, como as testemunhas e os peritos, mas apenas quanto a certas
questões. Segue-se uma ordem fixa de intervenções, que são em número limitado, que
35
Ob. cit. (supra, n. 100), 242, n. 31.
7
são limitadas não apenas no tempo quando orais, mas também pelo tempo, perdendo-se
a possibilidade de intervir depois de certo prazo. Pode, em certos casos, renovar-se o
processo deliberativo através de recurso, que envolverá a intervenção de outras pessoas,
quer na preparação da nova decisão - como seja outro representante do Ministério
Público -, quer na decisão - novos juízes, no todo ou em parte. Há também regras sobre
o conteúdo obrigatório das intervenções e proibições de conteúdo, como quando se
restringe a discussão apenas à questão de direito, ou quando se faz depender a admissão
de um recurso da invocação de uma de entre um número limitado de disposições legais
ou partes delas. Outras regras regulam a prova, quer quanto ao modo da sua produção,
que no processo penal terá que fazer-se na audiência, quer quanto à própria espécie de
prova, não sendo admitidas provas obtidas ilicitamente, etc..
Estas limitações que o direito impõe ao raciocínio prático e que permitem
distinguir a prática jurídica da prática da ética – da práxis aristotélica – não são, porém,
contrárias à ética. Fundam-se, mesmo, em razões éticas, que o direito incorpora,
fazendo-as suas, como razões do regime jurídico. Assim, a primazia das fontes funda-se
num Estado de direito democrático no próprio princípio democrático, que tem, como
veremos, fundamento ético, e, em geral, as limitações processuais fundam-se nos
valores jurídicos da paz, da segurança e da utilidade das decisões, que têm igualmente
uma base ética. As mesmas limitações são, por outro lado, limitadas por razões éticas,
que são de novo incorporadas pelo direito através do direito de desobediência, do direito
de resistência e da teoria jurídica da revolução. Trata-se, então, de formas extremas de
solução de conflitos ético-jurídicos, já que tais conflitos se resolvem normalmente
dentro do sistema através do regime da inconstitucionalidade.
Se há divergências, não há menos coincidências entre razões jurídicas e razões
éticas. E não apenas coincidências ocasionais de conteúdo entre regras ou princípios
jurídicos e regras ou princípios de ética. Estas coincidências resultam muitas vezes
historicamente de o direito ter por vezes importado um corpo inteiro de doutrina ética,
como acontece com as declarações de direitos do homem, com partes consideráveis do
direito penal, como grande parte dos princípios da justificação (assim a doutrina da
legítima defesa), da exclusão da culpa (assim a doutrina do erro ou do estado de
necessidade), dos fins das penas, etc..
Há dois processos fundamentais de inclusão da ética no direito. Temos,
primeiro, normas remissivas do direito para ética. Há normas jurídicas que dispõem que
certas questões devem ser resolvidas através do recurso às normas da ética, como
quando dizem que a solução deve ser encontrada segundo a boa fé, os bons costumes, os
princípios de direito natural ou a solução que o juiz encontraria se fosse legislador. Mas
além de remissões explícitas, há remissões implícitas através do uso nas normas
jurídicas de conceitos éticos fundamentais. Assim, quando se refere a dignidade da
pessoa humana ou a culpa como critério normativo, está-se de facto a acolher princípios
éticos fundamentais que têm imensas consequências. Estas remissões implícitas
articulam-se logicamente com corpos inteiros de disposições legais, como sejam os
relativos aos direitos fundamentais no caso da referência à dignidade da pessoa humana,
e toda a parte geral da doutrina do crime no caso do princípio da culpa, que passam, por
consequência, a ter a pretensão de serem aplicações da ética e a medirem os seus
desenvolvimentos interpretativos pelos critérios da razão ética. Desenvolvem-se assim
sistemas de dedução da ética a partir do direito, além das remissões normativas. Quando
o direito positivo reconhece validade normativa a critérios de racionalidade a sua
positividade e o próprio recnhecimento como critério de validade ficam suspensos. Na
esfera de racionalidade assim criada as normas da razão ética podem contradizer as
normas positivas e prevalecem sobre elas por superioridade lógico-normativa e
8
hierárquica. Poderá assim haver, inclusivamente, normas constitucionais
inconstitucionais. Quer isto dizer que o reconhecimento, sem contradição, se autosuspende parcialmente no estado constitucional ou de direito.
A democracia é precisamente uma exigência da ética no direito. O princípio de
dignidade da pessoa humana articula-se nos valores da liberdade e da igualdade e
implica a igual liberdade de todos os cidadãos. Da igual autonomia ética das pessoas
deriva o principio do governo do povo pelo povo. A igual liberdade implica a igual
participação de todos na formação da vontade colectiva através dos iguais direitos de
votar e de ser eleito e de aceder aos lugares públicos, e as liberdades complementares de
expressão, de informação, de imprensa, de reunião e de associação. O princípio da
decisão maioritária está também implicado, como único meio de dar o mesmo valor à
participação livre de cada um na decisão que a todos vincula. Se se exigisse menos,
então os membros da maioria contra a decisão seriam desvalorizados. Se se exigisse
mais, então os membros da maioria a favor da decisão seriam desvalorizados, se a falta
de uma decisão importar um efeito normativo de sentido contrário. Se não for este o
efeito, então a exigência duma maioria qualificada ou da unanimidade é compatível com
a igualdade, a igualdade de precisar de certo nível de consenso para obter uma acção
colectiva. A decisão maioritária é, portanto, uma exigência ética sempre que uma nova
decisão é o resultado necessário da acção colectiva. É, em regra, o processo da tomada
de decisão dos órgãos colectivos.
O princípio democrático seria negado se existisse um poder que não fosse
constituído e exercido pelo povo, mesmo se esse exercício não passasse da intervenção
indirecta dos representantes eleitos pelo povo na designação dos titulares do poder. Isto
vale inclusivamente para a designação dos juízes do tribunal constitucional. Eles
também tiram a sua legitimidade democrática do sufrágio universal, embora
indirectamente, através da intervenção dos directamente eleitos no processo de
designação dos juízes. O sufrágio universal está, portanto, na origem de toda a decisão
democrática, mas não assegura o carácter democrático da decisão. Senão, todas as
decisões do povo ou dos órgãos designados pelo povo seriam democráticas,
independentemente do conteúdo. O carácter democrático de uma decisão depende, por
um lado, da sua adopção directa ou indirecta pela maioria, mas depende também da sua
conformidade com as razões do próprio princípio democrático, isto é, do Estado de
direito democrático como sistema de princípios.
Todos os direitos do homem derivam da igual dignidade dos homens, isto é, do
seu igual valor como pessoas livres, portanto, autónomas, que têm o poder de se dar a
própria lei e cujos fins pessoais são os fins últimos de toda a lei. O princípio
democrático é o princípio da organização eticamente fundada da sociedade sobre esta
base.
Que resulta de tudo isto? Primeiro, há tantas razões democráticas ou jurídicas
quantos os Estados democráticos e todas elas são eticamente fundadas, inclusivamente
nas suas próprias diferenças; segundo, há outras tantas razões ético-políticas válidas
para cada povo dos mesmos Estados, que são razão democrática ou do direito que devia
existir em cada um deles; terceiro, há ainda a razão da ética filosófica que existiria numa
comunidade ideal em que todos se motivassem filosoficamente, isto é, no horizonte de
todos os fins possíveis de todos os homens (no horizonte da praxis aristotélica) ou, na
linguagem de Kant, de um ponto de vista do cidadão do mundo ou do cidadão filósofo,
ou ainda, na linguagem de Rawls, em perfeito equilíbrio reflexivo universal. Assim, por
exemplo: à questão de saber se uma mulher portuguesa tem o direito de abortar nas
primeiras dez semanas de gravidez, sem se justificar publicamente dos motivos do seu
acto, posso responder: primeiro, com razões válidas para o direito português; segundo,
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com razões válidas para o direito que deveria existir em Portugal; terceiro, com razões
válidas para uma comunidade ideal de pessoas motivadas por razões éticas universais, e
neste sentido, com razões filosóficas.
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