Seminário Adv. e defen. Publica

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Índice
1. Introdução............................................................................................................................... 06
2. Advocacia................................................................................................................................07
2.1. A História da Advocacia...................................................................................................... 07
2.1.1. Origens Remotas da Advocacia................................................................................ 07
2.1.2. Advocacia como Profissão Organizada.....................................................................08
2.1.3. Advocacia no Mundo Luso-Brasileiro.......................................................................08
2.2. Perfil Atual do Profissional da Advocacia............................................................................09
2.2.1. Evolução no Brasil.....................................................................................................09
2.2.2. Advocacia Judicial.....................................................................................................10
2.2.3. Advocacia Assalariada...............................................................................................11
2.2.4. Advocacia Preventiva e Extrajudicial........................................................................11
2.2.5. Advocacia de Movimentos Populares........................................................................12
2.2.6. O Papel do Advogado na Mediação e na Arbitragem................................................12
2.2.7. Advocacia dos Interesses Transindividuais...............................................................13
2.2.8. O Impacto da Informática..........................................................................................14
2.2.9. Formação Sociopolítica do Advogado.......................................................................15
2.3. Denominação de Advogado..................................................................................................15
2.4. Conceito de Advocacia.........................................................................................................16
2.5. Características ......................................................................................................................17
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2.5.1. Indispensabilidade......................................................................................................18
2.5.2. Inviolabilidade...........................................................................................................19
2.5.3. Perenidade..................................................................................................................20
2.5.4. Ramificação Tripartite...............................................................................................20
2.5.5. Múnus Público...........................................................................................................21
2.5.6. Parcialidade................................................................................................................21
2.5.7. Operacionalidade.......................................................................................................22
2.5.8. Independência............................................................................................................22
2.5.9. Submissão à Ordem Ética e Jurídica..........................................................................22
2.5.10. Inatingibilidade........................................................................................................23
2.5.11. Onerosidade Mínima Presumida..............................................................................23
2.5.12. Exclusividade...........................................................................................................23
2.5.13. Privatividade............................................................................................................24
2.5.14. Objetividade.............................................................................................................24
2.6. O Papel do Advogado na atual Constituição........................................................................24
2.7. Legislação.............................................................................................................................26
2.7.1. O Estatuto da Advocacia – Lei Nº 8.906/94..............................................................26
2.7.2. O Código de Ética e Disciplina da OAB...................................................................27
2.7.3. Distinção entre o Estatuto da OAB e o Código de Ética e Disciplina do
Advogado.............................................................................................................................29
2.8. Finalidades da OAB..............................................................................................................29
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2.8.1. Finalidades Político-Institucionais.....................................................................................30
2.8.2. Finalidades Corporativas-Sindicatos.................................................................................31
2.9. Órgãos da OAB.....................................................................................................................31
2.10. Exame de Ordem e Estágio.................................................................................................32
2.11. Função Social da Advocacia...............................................................................................33
3. Assistência Judiciária e Defensoria Pública............................................................................34
3.1. Introdução Histórica..............................................................................................................34
3.2. Assistência Judiciária no Brasil............................................................................................37
3.3. Conceito de Defensoria Pública ..........................................................................................39
3.4. Defensoria Pública e o Exercício da Cidadania como meio de
Acesso à Justiça...........................................................................................................................40
3.5. Órgãos de Atuação e Execução.............................................................................................44
3.6. Atribuições Institucionais da Defensoria Pública.................................................................45
3.7. Princípios Constitucionais da Defensoria Pública................................................................47
3.8. Defensor Público...................................................................................................................49
3.9. Prerrogativas.........................................................................................................................51
3.10. Proibições............................................................................................................................52
3.11. Breve Histórico da Defensoria Pública da União...............................................................53
3.11.1. Competência da DPU...............................................................................................53
3.11.2. Conselho Superior da Defensoria Pública da União................................................54
3.11.3. Competência............................................................................................................54
4
3.12. Defensoria Pública do Estado de São Paulo.......................................................................55
4. Jurisprudência..........................................................................................................................59
4.1. Fornecimento de Remédios a Necessitado...................................................................59
4.2. Ação de Alimentos........................................................................................................61
5. Conclusão.................................................................................................................................63
6. Bibliografia..............................................................................................................................65
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1. INTRODUÇÃO
“O que se busca com a atuação dessas instituições é a realização da Justiça, tomado esse termo
não apenas no sentido de Justiça de estrita legalidade; de Justiça Jurisdicional, mas de Justiça abrangente
da eqüidade, da legitimidade, da moralidade”.
Sérgio D’Andréa Ferreira – Comentários à Constituição
A advocacia possui algumas características identificáveis que, devidamente alinhadas,
permitem-nos compreendê-la adequadamente. Tais características são na verdade elementos do regime
jurídico que regem a atuação e a pessoa do advogado, e que diferenciam a advocacia das demais
profissões, para firmá-la como uma das bases de proteção do Estado Democrático de Direito, por ser
função essencial à justiça. A impressão do exercício da advocacia é de natureza personalíssima, e de forte
influência empírica, no que pertine à forma de imaginá-la, interpretá-la e realizá-la na vida cotidiana, com
suas imponderáveis e imprevisíveis situações.
A ordem constitucional vigente, determina que é obrigação do Estado a prestação irrestrita da
assistência jurídica integral e gratuita ao necessitado, haja vista, que a mera assistência judiciária,
garantindo ao eventual litigante o patrocínio gratuito, não mais contempla na sua integralidade o respeito
à Dignidade da Pessoa Humana.
A Constituição Federal, no art. 5º, LXXIV, trouxe não só a promessa do acesso universal à
Justiça, presente nas demais Constituições pátrias, quanto principalmente, a ordem para a efetiva
institucionalização da Defensoria Pública em todo o território nacional. Mas ainda, atenta à necessidade
de conceder assistência jurídica integral estendeu a atuação do Defensor Público ao âmbito extrajudicial e,
no judicial, a todos os graus e instâncias do Poder Judiciário.
Assim, no que respeita à Defensoria Pública em relação à Advocacia a distinção já ocorre
quanto à natureza pública de uma, privada da outra. Entende-se, ainda, ao vínculo entre as partes e seus
patronos: para a Defensoria é público-institucional; para a Advocacia, privado-contratual.
A partir do estabelecimento desse vínculo de natureza público-institucional o Defensor Público
assume, pela dicção da Constituição Federal, da lei infraconstitucional e pela investidura no cargo
público, o DEVER e não a faculdade de assistir aos incontáveis cidadãos economicamente necessitados
que a ele recorre e, mais ainda, aos revéis e aos que não constituíram advogados para a defesa dos seus
direitos indisponíveis.
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2. A ADVOCACIA
2.1. HISTÓRIA DA AVOCACIA
2.1.1. ORIGENS REMOTAS DA ADVOCACIA
A advocacia, como defesa de pessoas, direitos, bens e interesses, teria nascido no terceiro
milênio antes de Cristo, na Suméria, se forem considerados apenas dados históricos mais remotos,
conhecidos e comprovados. Segundo um fragmento do Código de Manu, sábios em leis poderiam
ministrar argumentos e fundamentos para quem necessitasse defender-se perante autoridades e tribunais.
No Antigo Testamento recolhe-se idêntica tradição entre os judeus. No Egito, proibiam-se as alegações
oratórias, para que as artes suasórias e os usos retóricos do defensor não influíssem nos juízes. Há quem
localize na Grécia antiga, especialmente em Atenas, o berço da advocacia, onde a defesa dos interesses
das partes, por grandes oradores como Demóstenes, Péricles, Isócrates, se generalizou e se difundiu.
Tais hipóteses, no entanto, não configuram a existência de uma profissão, de uma atividade
profissional permanente e reconhecida.
Se tomarmos por referência o mundo romano, ao qual nos vinculamos por tradição cultural,
poderemos encontrar traços evolutivos da advocacia, que poderia ser desdobrada em dois tipos de
profissionais distintos: os advogados, como patronos e representantes das partes, e os jurisconsultos. Estes
últimos, acreditamos pela alta qualidade científica e moral da suas opiniões jurídicas, granjearam, ao
longo da história romana, reconhecimento imperial, inclusive para vincular as decisões judiciais. Eram as
responsia prudentium (daí, jurisprudência) que seriam levadas em conta no julgamento. Lê-se no
preâmbulo das Instituições de Justiniano, voltadas à “mocidade que estuda as leis”, que este Imperador de
Constantinopla, em 530-533, promoveu a reunião nos cinqüentas livros do Digesto ou Pandectas do
direito antigo, nomeadamente dos pareceres, opiniões e obras dos jurisconsultos romanos, constituindo a
fonte básica do direito romano.
Em Roma, inicialmente, a advocacia forense era tarefa cometida apenas aos patrícios, que a
desempenhavam como patronos de seus pares e clientes (patronus), porque somente eles tinham acesso
ao direito. Após a lei das XII Tábuas, em mais ou menos 450 a.C., com vitória política da plebe, cessa tal
monopólio do direito aumentando o número de advogados leigos e plebeus postulando em juízo
(advocatus).
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No Digesto (D. 50, 13, 1, 11) inexiste qualquer distinção, considerando-se os advogados todos
quantos “se dão ao estudo das leis e pleiteiam causas nas quais elas se aplicam”. Dessa forma, tornaramse indistintas as funções do jurisconsulto (jurista, no sentido estrito atual) e advogado.
2.1.2. ADVOCACIA COMO PROFISSÃO ORGANIZADA
Pode-se afirmar, a partir de fontes variadas, que a advocacia se converteu em profissão
organizada quando o Imperador Justino, antecessor de Justiniano, constituiu no século VI a primeira
Ordem de Advogados no Império Romano do Oriente, obrigando o registro a quantos fossem advogar no
foro. Requisitos rigorosos foram impostos: ter aprovação em exame de jurisprudência, ter boa reputação,
não ter mancha de infâmia, comprometer-se a defender quem o pretor em caso de necessidade designasse,
advogar sem falsidade, não pactuar quota litis, não abandonar a defesa, uma vez aceita.
Vários autores, no entanto, apontam o século XIII, com a Ordenança francesa do Rei São Luiz,
que indicava requisitos para o exercício da profissão, como marco inicial da regulamentação legal da
advocacia. Mas, na verdade, a ordenança tinha por objetivo as primeira regras deontológicas da profissão
e não propriamente sua regulamentação.
Hamelin e Damien1 sustentam, no entanto, que a primeira menção que se tem dos advogados
foi em um capitular de Carlos Magno, em 802, e que os gregos e romanos ignoraram a profissão. Têm
razão os autores se tomarmos a advocacia como profissão organizada, mas eles próprios reconhecem que
“em Roma a função do advogado existia sob a forma de uma instituição liberal” e, ainda, que no Baixo
Império os advogados foram organizados em colégio sob nome de “Ordem dos Advogados”, durante o
império de Justino.
2.1.3. ADVOCACIA NO MUNDO LUSO- BRASILEIRO
Em Portugal, alguns forais no século XIII já faziam referência aos advogados, mas é com as
Ordenações Filipinas (notadamente no Livro I, Título XLVIII) que se tenta a primeira organização da
advocacia, com reflexos no Brasil. As Ordenações determinavam o tempo de oito anos para o curso
jurídico; exame para atuar na Casa da Suplicação; impossibilidade de advogar contra a lei;
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Les règles de la profission de l’avocat, Paris, 1995, p.17
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responsabilidade civil do advogado; penas disciplinares aplicadas pelo juiz, inclusive degredo para o
Brasil, e várias normas ético-profissionais.
Os historiadores de nossa profissão costumam apresentar como primeiro advogado, no Brasil,
Duarte Peres, o bacharel de Cananéia, degredado deixado em Cananéia no ano de 1501. Durante a
Colônia, o quadro geral do foro brasileiro era desolador: magistratura ignorante e corrompida de um lado
e, rabulice analfabeta e trapaceira.
No Brasil independente, a advocacia (e as profissões jurídicas em geral) identifica seu ponto de
partida como profissão reconhecida, na criação dos cursos jurídicos, em 11 de agosto de 1827, em Olinda
e São Paulo. Em verdade, a lei de 1827 foi antecedida pelo decreto de 9 de julho de 1825, que criou
provisoriamente na Capital do Império (Rio de Janeiro) um curso jurídico, o qual nunca se instalou, mas
permitiu a elaboração dos Estatutos das Faculdades de Direito, pelo Visconde de Cachoeira, mais tarde
adotados pelas faculdades de São Paulo (instalada em 01/03/1828 no Convento de São Francisco) e de
Olinda (instalada em 15/05/1828 no Mosteiro de São Bento e transferida para Recife em 1854).
A fundação do Instituto da Ordem dos Advogados Brasileiros,em 1843, e, finalmente, a criação
da Ordem dos Advogados do Brasil, em 1930, simbolizam as etapas evolutivas da advocacia brasileira,
consagradas no atual Estatuto da Advocacia (que, pela primeira vez, assim se denomina formalmente) Lei n. 8.906, de 4 de abril de 1994.
2.2. PERFIL ATUAL DO PROFISSIONAL DA ADVOCACIA
2.2.1. EVOLUÇÃO NO BRASIL
Durante o período colonial, o exercício da profissão de advogado era mais ou menos livre,
constituindo o espaço de atuação dos leguleios ou rábulas, ou seja, dos que aprendiam e exerciam o ofício
na prática. As Ordenações Filipinas (Livro I, Título XLVIII) determinavam que “todos os Letrados, que
houverem de advogar e procurar em nossos Reinos, tenham oito anos de estudo cursados na Universidade
de Coimbra em Direito Canônico, ou Civil, ou em ambos”, com penas severas de prisão ou degredo para
os infratores. Todavia, o Alvará régio de 24 de julho de 1713 declarou que, fora da Corte, poderia ser
advogado “qualquer pessoa idônea, ainda que não seja formado, tirando Provisão”. Desse termo, resultou
a figura do provisionado, que perdurou no Brasil até o advento do mais recente Estatuto da Advocacia
(Lei n.8.906/94). Assim, pelas evidentes dificuldades de deslocamento para Coimbra, o título de bacharel
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em direito era quase nobiliárquico, servindo muito mais para a conquista de postos de comando da alta
burocracia ou de efeito simbólico dos estamentos do poder na Colônia e no Império.
Os cursos jurídicos criados no Império tinham finalidades explícitas de formação dos quadros
dirigentes, como se lê nos Estatutos de Visconde Cachoeira, aos quais remete o art. 10 da lei, e,
residualmente, de advogados. O caráter genérico das disciplinas ministradas não contribuíram para a
profissionalização, servindo os cursos como espaços de revelação de vocações políticas e literárias.
Na República Velha, a hegemonia política dos bacharéis deu sinais de declínio, na proporção do
crescimento da advocacia como profissão autônoma e independente do Poder Público. Somente com a
criação da OAB, em 1930, iniciou no Brasil a regulamentação profissional do advogado, com exigência
de formação universitária, salvo nas regiões do Brasil onde se fazia à necessária a figura do rábula ou
provisionado. Até 1994, os dois primeiros Estatutos da Advocacia (Dec. N. 20.784 de 14/12/1931, e Lei
n. 4.215, de 27/04/1963) voltaram-se exclusivamente para a advocacia entendida como profissão liberal,
autônoma. Não contemplaram a advocacia extrajudicial e o advogado assalariado dos setores públicos e
privados.
O descompasso com a realidade profissional e social levou à necessidade de elaboração de novo
Estatuto, o de 1994. A advocacia passou a ser entendida como exercício profissional de postulação a
qualquer órgão do Poder Judiciário e como atividade de consultoria, acessória e direção jurídicas.
Também disciplinou o sentido e alcance se sua indispensabilidade na administração da justiça, prevista no
art. 133 da Constituição Federal; a inserção da advocacia pública; a tutela legal mínima de um
protagonista esquecido – o advogado assalariado.
2.2.2. ADVOCACIA JUDICIAL
A postulação em juízo, ou seja, a representação judicial profissional, sempre foi lugar destinado
ao advogado, ao longo de sua milenar história. Ainda o é, como escolha preferencial ou falta de opção.
Porém, a lentidão enervante, o formalismo processual, a estrutura obsoleta e os vícios latentes
de alguns auxiliares e operadores do direito, que contaminam a administração pública da justiça,
desestimulam ou abortam as vocações e acirram a concorrência e condutas nem sempre éticas.
Uma grande dúvida, com que sempre se debateu a OAB, é saber a proporção dos graduados em
direito que exercem efetivamente a advocacia, em suas várias dimensões forenses e extrajudiciais. Afinal,
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o que se entende por efetivo exercício de advocacia? Quantas causas deveriam estar patrocinando o
advogado e em que lapso de tempo? Os tribunais, de modo geral, contentam-se com a inscrição regular na
OAB. Para o Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB, considera-se efetivo exercício da
atividade de advocacia a participação anual mínima de cinco causas judiciais.
A manutenção de escritório ou a participação em sociedade de advogados não são requisitos
imprescindíveis. A informática e os meios eletrônicos de comunicação permitem que muitos profissionais
possam atuar em suas próprias residências. A profissão tornou-se mais versátil.
A tendência, particularmente em relações negociais e em questões de valores econômicos
vultosos, é a utilização de mecanismos extrajudiciais e informais de soluções de conflitos, tais como a
arbitragem e a mediação, reduzindo-se a importância da postulação em juízo. A crise do Poder judiciário,
incompatível coma dinâmica da vida contemporânea, tem levado os advogados ao máximo de esforço de
transação, atuando mais como mediadores do que como defensores das partes.
2.2.3. ADVOCACIA ASSALARIADA
O advogado assalariado, no setor público e no setor privado, em vários países, não recebe tutela
legal específica, porque é o antípoda do modelo profissional liberal. Assim foi, no Brasil, até 1994. A
realidade brasileira aponta para a proletarização da advocacia, em razão de vários fatores, dentre eles o
aumento do número de cursos jurídicos e de suas vagas nas últimas décadas.
O Estatuto de 1994 procurou definir-lhe direitos básicos, a saber, a relação com o empregador,
o piso salarial, os honorários de sucumbência, a jornada de trabalho, com suas peculiaridades. O ponto
mais importante é a afirmação da independência técnica, que não pode ser prejudicada pela relação de
emprego, nem nas hipóteses de regime jurídico público de dedicação exclusiva, a exemplo dos defensores
públicos.
2.2.4. ADVOCACIA PREVENTIVA E EXTRAJUDICIAL
Esse é o campo mais dinâmico da profissão. Em pesquisa realizada pelo Conselho Federal da
OAB, em 1996, 31% dos entrevistados declaram atuar desse modo, desenvolvendo apenas
ocasionalmente, ou nunca, a advocacia forense.
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Os tipos mais comuns são a assessoria e a consultoria jurídicas, voltadas principalmente para
entidades públicas, empresariais e associativas. A assessoria é atividade permanente, que procura
estabelecer orientação legal para a tomada de decisões e para os procedimentos. A consultoria é
permanente ou episódica, respondendo a questões específicas, tendo força de persuasão proporcional à
reputação de quem emite o entendimento. Ambas têm por fito prevenir o conflito e evitar a demanda
judiciária. Na atividade empresarial são elas indispensáveis, ante um ordenamento jurídico complexo e
variável.
2.2.5. ADVOCACIA DE MOVIMENTOS POPULARES
Um dos traços mais interessantes da chamada democracia participativa é o surgimento de
variados movimentos populares e organizações sociais que pretendem tornar efetiva a cidadania,
interpondo-se como mediadoras entre ela e o Estado. São comumente denominadas ONGs (organizações
não governamentais). Delas brotam uma normatividade de combate que nem sempre se compatibiliza com
o ordenamento jurídico positivo. Necessitam freqüentemente de assessoria jurídica, realizada por
advogados que mesclam direito e política (não necessariamente partidária), na medida em que também
participam da prossecução das finalidades da entidade ou de ações que nem sempre encontram suporte no
direito positivo. Inúmeras ONGs são transnacionais e acreditadas junto a organismos internacionais,
inclusive a ONU.
Pode-se afirmar que os advogados a elas vinculados atingiram um grau peculiar de
especificação que reclama atenção do ensino jurídico.
2.2.6. O PAPEL DO AVOGADO NA MEDIAÇÃO E NA ARBITRAGEM
Os cursos jurídicos, de modo geral, formam para o litígio forense. Contudo, as sociedades
buscam modos mas rápidos e mais informais de solução e prevenção de conflitos. Ao lado do juiz de
direito quer-se juiz de eqüidade.
O Brasil editou uma avançada lei de arbitragem – a Lei n. 9.307, de 23/09/96 -, estabelecendo
mecanismos viáveis de decisão arbitral sobre direitos patrimoniais disponíveis que dispensam a
administração oficial de justiça, com seus aparatos e ritos. O árbitro pode ser qualquer pessoa capaz,
mesmo sem formação jurídica.
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Na mediação, não intenta decisão ou julgamento, mas a superação das divergências de modo a
alcançar a solução negociada. O mediador viabiliza o encontro, o consenso. Depende de sua habilidade,
bom senso e experiência de vida para obter concessões recíprocas e superação dos pontos de dissenso. Na
mediação, a participação de grupos interdiciplinares é bem-vinda.
O trato do advogado com mediadores e árbitros leigos importa conduta profissional
desformalizada e aberta, porque deve sempre estar disponível para a transação, com espírito conciliador.
O advogado não pretende que se diga o direito contra o outro, a vitória de um e a derrota do outro, mas a
justiça possível e preferencialmente negociada. Sua aptidão para conciliar é mais importante.
2.2.7. ADVOCACIA DOS INTERESSES TRANSINDIVIDUAIS
Os cursos jurídicos voltaram-se sempre aos direitos do indivíduo em face de outro indivíduo ou
do Estado. O próprio direito público era visualizado sob a ótica da proteção do espaço do indivíduo.
Nessa perspectiva individualista, o art. 6º do Código de Processo Civil é emblemático: “Ninguém poderá
pleitar, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei”.
Na atualidade, no entanto, o direito passou a ocupar-se de interesses que não se contêm no
âmbito das relações individuais ou no clássico interesse público-estatal. Citem-se a proteção do meio
ambiente, a defesa do consumidor, o patrimônio histórico, artístico ou turístico, os direitos da criança e do
adolescente, os direitos das minorias. São interesses comunitários, no sentido de alcançar todos os
integrantes da comunidade geral ou determinada, mas sem titular exclusivo, sejam indivíduos ou estado.
Quando alguém (indivíduo ou entidade pública ou particular) postula a proteção jurídica desses interesses
não o faz na condição de titular de direito próprio mas de adequado representante da comunidade. Além
da clássica ação postular, outras ações coletivas têm surgido, com especial destaque para a ação civil
pública.
Essa radical mudança de paradigmas exige redirecionamento da formação do profissional do
advogado e certa atitude de envolvimento com a pretensão levada a juízo. Ultrapassa-se a tradição ética
liberal de não se confundir o patrocínio técnico do advogado com o interesse da parte, pois, afinal, ele
também é parte da comunidade geral. A defesa do meio ambiente ou dos consumidores reflete-se
positivamente nele.
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2.2.8. O IMPACTO DA INFORMÁTICA
Impressiona como uma tecnologia de ponta avançou tanto uma das mais antigas e
conservadoras profissões do mundo. Cogita-se de área de conhecimento especializado a que se tem dado a
denominação de informática jurídica, abrangendo a legislação (elaboração e informação), o Judiciário
(informatização dos processos, informação) e a advocacia. Não se trata de modismo, porque o intenso
desenvolvimento de programas de computador voltados direta ou indiretamente para a área jurídica
tornaram o trabalho do advogado mais ágil e simplificado. O rápido acesso a banco de dados
informatizados dos tribunais, de legislação e periódicos, além dos criados pelo próprio profissional,
permite notável ganho de tempo. O tormentoso cálculo de índices e coeficientes está mais confiável e
pode ser obtido pelo advogado sem o trabalho de outros profissionais.
O modem, o fax, a Internet simplificaram as comunicações dos profissionais entre si, com seus
clientes e com o aparato judiciário. O acompanhamento informatizado dos processos dispensou a
necessidade de representantes dos escritórios de advocacia junto aos tribunais sediados em outros estados
ou cidades.
A informatização acelerada dos juizados e tribunais permitirá a substituição de ritos processuais
desnecessários, a automação dos processos judiciais e, certamente, as comunicações diretas, para fins de
intimações, dos próprios advogados, sem necessidade das demoradas publicações pela imprensa oficial.
No que diz com trabalho profissional, a informatização está provocando verdadeira revolução
nos escritórios de advocacia. Antes, o advogado não podia prescindir de secretários e auxiliares
assalariados. Agora, voltou ao trabalho direto, porque o rascunho ou a concepção, no computador, já
servem para finalizar o texto sem mediação de terceiros. Até mesmo a revisão gramatical e a tradução
para outro idioma já são operados por programas de computador de fácil manejo. Certas especialidades
dispensam inclusive manutenção de escritórios, como se dá com a assessoria e as empresas na elaboração
de atos e contratos.
No final, ganha a cidadania, porque os clientes passam a deter informações mais rápidas e
precisas de seus processos, alimentando as possibilidades de melhor e mais pronta administração da
justiça e da defesa de seus interesses.
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2.2.9. FORMAÇÃO SOCIOPOLÍTICA DO ADVOGADO
Ao lado da formação técnico-profissional competente e da formação prática, o advogado deve
obter sólida formação sociopolítica ou fundamental, que lhe permita situar-se como cidadão e pessoa
humana na sociedade em mudanças, e melhor compreender as transformações históricas, políticas,
ideológicas e econômicas.
Somente assim é possível capacitá-lo a desenvolver o raciocínio e a reflexão crítica sobre o
direito existente, como agente de transformação ou para melhor contribuir para a resolução dos conflitos.
Para se conhecer o direito existente não é necessário um curso acadêmico; basta uma formação técnica.
Para ser advogado, no sentido amplo do termo, exige-se mais. O direito positivo muda, mas os princípios
ficam. É necessário alçar-se aos princípios, às categorias fundamentais, às teorias gerais, aos dados de
outras ciências e ramos do conhecimento, particularmente aqueles que têm a pessoa humana e as relações
intersubjetivas como objeto.
2.3. DENOMINAÇÃO DE ADVOGADO
Para o Estatuto, advogado é o bacharel em direito, inscrito no quadro de advogados da OAB,
que realiza atividade de postulação ao Poder Judiciário, como representante judicial de seus clientes, e
atividades de consultoria e assessoria em matérias jurídicas.
Apenas os inscritos na OAB podem utilizar a denominação de advogado, única utilizada no
Brasil. Os cursos jurídicos não formam advogados (como não formam magistrados, procuradores,
promotores de justiça, delegados de carreira, defensores públicos), mas bacharéis em direito. A legislação
anterior que disciplinava os cursos jurídicos, inclusive a lei de 11 de agosto de 1827, fazia referência
também ao doutor em direito, reservada para os lentes. Advogado não é gênero mas espécie de
profissional do direito.
Deixam de ser advogados que, por qualquer motivo, têm suas inscrições canceladas na OAB.
Os licenciados não perdem a qualificação, embora tenham o exercício profissional suspenso.
Por hábito bastante difundido, no Brasil, costuma-se tratar o advogado por doutor. No entanto,
são situações distintas. Doutor é o que obteve o título de doutor em direito, conferido por instituição de
pós-graduação credenciada para tanto, com defesa de tese. Embora não se possa evitar o tratamento
social, o uso indevido do título de doutor em documentos profissionais e nos meios de publicidade
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configura infração ética. Como lembra Ruy de Azevedo Sodré2, há “velha recomendação, sempre
renovada de que o advogado não use, em seus cartões, impressos e placas indicativas, a denominação de
doutor, que não lhe é própria.
2.4. CONCEITO DE ADVOCACIA
A advocacia não é uma mera atividade profissional. Por outro lado, não é tarefa fácil definir a
advocacia, pois a tentativa de definição isenta invariavelmente, frustra-se pelas influências humanísticas e
políticas do conceituador que, inserido em uma determinada ordem jurídica, será tentado a ver a
advocacia sob a ótica das leis que regem a atividade em seu país. Vamos aos diferentes critérios de
conceituação:
Sob o critério filosófico-liberal, advocacia é a atividade jurídica exercida pelos guardiões das
liberdades humanitárias, políticas e filosóficas, e que visa à manutenção e aplicação da ordem jurídica aos
casos concretos em sociedade, pugnando pelo Estado de Direito.
Sob o critério político, advocacia é a atividade que propicia a defesa de interesses de pessoas
envolvidas em conflitos sociais, perante o Poder Judiciário ou órgãos administrativos, de acordo com
normas e princípios jurídicos pré-estabelecidos (Estado de Direito) pela linha de poder dominante em uma
dada sociedade, escolhida pelo povo e que o representa (Estado Democrático).
Sob o critério constitucional-positivo, advocacia é uma das funções essenciais à justiça, sendo o
advogado indispensável à administração desta, e inviolável por atos e manifestações no exercício de sua
atividade, na forma da lei.
Sob o critério formal (ou legalista), advocacia é a atividade privativa de bacharel em Direito,
regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil.
Sob o critério formal-funcional, advocacia é a atividade privativa de bacharel em Direito,
regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, desde que, subjetivamente, se verifiquem
ausentes: causas legais de impedimento, incompatibilidade ou licença obrigatória, e ainda, sanção
disciplinar ou ordem judicial que impeça, limite ou proíba seu exercício.
2
A ética profissional e o Estatuto do Advogado, cit.,p. 334.
16
Sob o critério material, advocacia pode ser: a atividade de provocação da jurisdição em favor
do jurisdicionado pelo exercício da capacidade postulatória (aspecto processual); a mediação de conflitos
entre os homens em sociedade por métodos de conciliação (aspecto negocial); a consultoria e assessoria
em matéria jurídica (aspecto auxiliar); a fiscalização de regularidade de contratos constitutivos de pessoas
jurídicas sujeitas a registro no órgão competente (aspecto burocrático).
A impressão do exercício da advocacia é de natureza personalíssima, e de forte influência
empírica, no que toca a forma de imaginá-la, interpretá-la e realizá-la na vida cotidiana, com suas
imponderáveis e imprevisíveis situações. Porém, a sua conceituação deve ser científica, como proposta de
ponto de partida para se estabelecer uma doutrina a respeito do regime jurídico, ético e filosófico da
advocacia, para fins de especulação investigativo-doutrinária e sedimentação de valores com escopo único
de demonstrar a posição elevada de que goza, como baluarte da democracia e da preservação da ordem
jurídica.
2.5. CARACTERÍSTICAS
A advocacia possui algumas características identificáveis que, devidamente alinhadas,
permitem-nos compreendê-la adequadamente. Tais características são na verdade elementos do regime
jurídico que rege a atuação e a pessoa do advogado, e que diferenciam a advocacia das demais profissões,
para firmá-la como uma das bases de proteção do Estado Democrático de Direito, por ser função essencial
à justiça.
No Brasil, no exercício da profissão, deve o advogado observância da Lei Federal n.º 8.906/94
(Estatuto da Advocacia), do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB, do Código de Ética
e Disciplina e dos Provimentos do Conselho Federal da OAB, o que demonstra a veia publicística do
direito que rege a atividade de advocacia no Brasil, sujeitando-se o advogado a regime jurídico próprio
fundado, a mais das vezes, em normas cogentes.
São estas as características identificáveis da advocacia, e que serão em seguida estudadas: a)
indispensabilidade; b) inviolabilidade; c) perenidade; d) ramificação tripartite; e) múnus público; f)
parcialidade; g) operacionalidade; h) independência; i) submissão à ordem ética e jurídica; j)
inatingibilidade; l) onerosidade mínima obrigatória; m) onerosidade mínima presumida; n) exclusividade;
o) privatividade; p) objetividade.
17
2.5.1. INDISPENSABILIDADE
A indispensabilidade da advocacia é das mais importantes de suas características. De fato, o
advogado é indispensável à administração da Justiça, conforme prescrito no art. 133 da Constituição
Federal de 1988.
O advogado não é especial porque lhe atribuem essa qualidade, mas sim porque de fato a
possui. É ele fundamental à administração da Justiça, pois que o profissional que vem em auxílio do que
ignora as leis que regem sua vida em sociedade, para apresentar, em auxílio deste, a pretensão que poderá
culminar no convencimento do juiz, realizando-se justiça, ou ao menos, o cumprimento da norma jurídica.
É o advogado alguém que não tem poder estatal, mas tem ministério conferido pela
Constituição, para provocar a Jurisdição e fazer com que o Estado haja da forma que pretende aquele, pois
que convence o Estado a tomar a decisão que reputa necessária e legal, o que, aliás, ocorre diariamente em
nossos tribunais, nas manifestações do Estado-juiz, que profere decisões a mais das vezes precedidas de
instrumentos de convencimento levados a efeito pela técnica jurídica de um advogado.
Ao dizer que o advogado é indispensável à administração da justiça, a Constituição Federal
reconhece-lhe a atribuição da capacidade postulatória, o poder de representar terceiros em juízo e, mais
que isso, o poder de iniciar um processo.
A indispensabilidade do advogado à administração da justiça é total; não pode sofrer limitações
estabelecidas em norma infraconstitucional. Nesse ponto, o art. 133 é norma de eficácia plena, ou seja,
independe de lei, porque é de natureza da administração da justiça, em nosso sistema jurídico, a necessária
participação do advogado, ao lado do magistrado e do membro do Ministério Público3.
O princípio da indispensabilidade da intervenção do advogado, previsto no art. 133 a Carta
Maior, não é absoluto. Assim, apesar de constituir fator importantantíssimo a presença do advogado no
processo, para garantia dos direitos e liberdades públicas previstos na Constituição Federal e em todo o
ordenamento jurídico, continua existindo a possibilidade excepcional da lei outorgar o ius postulandi a
qualquer pessoa, como já ocorre no habeas corpus e na revisão criminal.
Assim, a revisão criminal, mesmo após a constituição Federal de 1988, independe de subscrição
de advogado, quando requerida pessoalmente pelos legitimados, segundo o art. 623 do Código de
3
O Supremo Tribunal Federal já havia decidido no MI 295-9/400-DF que o art. 133 é auto aplicável, quanto à
indispensabilidade, e que “a referência contida no art. 133 aos limites da lei diz respeito à inviolabilidade no
exercício profissional e não à regra peremptória segundo a qual o advogado é indispensável à administração
da justiça”.
18
Processo Penal. Porém, se for requerida por procurador, este há de ser advogado. O mesmo ocorre com o
habeas corpus, pois sua interposição há que ser feita à luz do princípio do direito de defesa assegurada
constitucionalmente (art. 5º, LX) que inclui, sem sombra de dúvida, o direito à autodefesa.
O advogado deve comprovar sua efetiva habilitação profissional, demonstrando a regularidade
de sua inscrição na Ordem do Advogados do Brasil, sob pena de inexistência dos atos processuais
praticados.
2.5.2. INVIOLABILIDADE
A inviolabilidade do advogado, prevista no artigo 133, não é absoluta. Ao contrário, ela só o
ampara em relação a seus atos e manifestações no exercício da profissão, e assim mesmo, nos termos da
lei. Enganam-se aqueles que pensam que a inviolabilidade é privilégio do profissional. Na verdade, é uma
proteção do cliente que confia a ele documentos e confissões da esfera íntima, de natureza conflitiva e,
não raro, objeto de reivindicação e até de agressiva cobiça alheia, que precisam ser resguardados e
protegidos de maneira qualificada.
Inviolabilidade, vale dizer, é a proteção prevista pelo Poder Constituinte para tutela de bens
jurídicos de extrema relevância, seja para a proteção de direitos individuais fundamentais, seja para
proteção de liberdade de atuação de quem exerce determinadas funções.
Lembrando, a inviolabilidade do advogado, por seus atos e manifestações no exercício da
profissão, não é absoluta, sujeitando-se aos limites legais, pois como decidiu o Superior Tribunal de
Justiça.
“seria odiosa qualquer interpretação da legislação, vigente conducente à conclusão absurda de
que o novo Estatuto da OAB teria instituído, em favor da nobre classe dos advogados, imunidade penal
ampla e absoluta, nos crimes contra a honra e até desacato, imunidade essa não conferida ao cidadão
brasileiro, às partes litigantes, nem mesmo aos juízes e promotores. O nobre exercício da advocacia não se
confunde com um ato de guerra em que todas as armas, por mais desleais que sejam, possam ser
utilizadas”.
Analisando a referida imunidade, o Superior Tribunal de Justiça ainda conclui que
19
“os advogados prestam importante serviço e contribuição para o bom exercício da Justiça,
sendo natural que, no exercício regular da atividade o façam, até, com ardor e veemência. Nunca, porém,
deixando de lado o essencial, que é a defesa da causa, por uma luta contra o colega adverso, ou contra o
representante do Ministério Público, ou ofendendo a honra, desabusada e desnecessariamente, fora dos
limites da causa ou da defesa de direitos e prerrogativas de que desfrutam”.
Em sessão Plenária do Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo, por maioria
absoluta de votos, nos termos do art. 97 da Constituição Federal, foi declarada incidentalmente a
inconstitucionalidade do art. 7º, § 2º, da Lei n. 8.906/94 (Estatuto da OAB), pela ausência do caráter
absoluto da imunidade do advogado.
Salienta-se, portanto, que haverá excesso impunível se a ofensa irrogada for vinculada à
atividade funcional e pertinente à pretensão que esteja o advogado defendendo em juízo. A imunidade
inexistirá quando a ofensa for gratuita, desvinculada do exercício profissional e não guardar pertinência
com a discussão da causa.
Ressalta-se, ainda que a imunidade profissional do advogado não alcança abusos cometidos em
entrevistas aos meios de comunicação.
2.5.3. PERENIDADE
A característica fundamental da advocacia na atual concepção positivo-constitucional é sua
perenidade, isto é, a impossibilidade de ser extinta, enquanto função essencial à Justiça de caráter
indispensável, e inviolável, constituindo-se em seguro meio de garantia de direitos individuais.
2.5.4. RAMIFICAÇÃO TRIPARTITE
A advocacia pode ser: a) privada, quando exercida por profissional liberal mediante contratação
de honorários com o cliente, ou ainda nos casos de advogado empregado na iniciativa privada; b) pública,
quando exercida por profissionais detentores de cargos ou empregos públicos que visem à defesa do
Estado ou suas entidades da Administração Indireta; c) assistencial, quando exercida por Defensor
Público em prol de pessoa desprovida de recursos materiais suficientes para contratar advogado e pagar
custas do processo. Verifica-se, assim, a ramificação tripartite da advocacia no Estado brasileiro.
20
2.5.5. MÚNUS PÚBLICO
O advogado exerce múnus público, de maneira que pautar-se pela colaboração com a correta
distribuição de justiça é um dever, que só pode ser cumprido quando exerça (ou ao menos busque exercer)
da melhor forma possível o encargo que lhe é atribuído de se referenciar pelos interesses maiores da
sociedade.
A esse propósito, serve-nos o art. 2º, §1º do Estatuto da Advocacia, ao estabelecer que "No seu
ministério privado, o advogado presta serviço público e exerce função social".
Em razão do múnus público da atividade que exerce é que o advogado possui, enquanto
abstralidade e genericamente, direitos especiais previstos em lei, que não são verificáveis comumente em
outras profissões. Não se tratam de privilégios, mas de necessárias proteções ao bom desempenho da
advocacia pelo profissional que a ela se dedica, o que no fundo é de relevo para consecução do exercício
dos direitos inerentes à ampla defesa do cliente que lhe confere mandato, resvalando tais benefícios para a
sociedade em geral e até mesmo para o próprio Estado constituído.
2.5.6. PARCIALIDADE
Não obstante o múnus público de sua atividade, deve o advogado exercê-la em prol do seu
constituinte, a quem defende, obviamente sem os exageros da emoção egoística, mas em prol da
dignificação de sua função, para que o constituinte/outorgante tenha nele a confiança de uma boa
representação.
Está expressa tal característica no art. 2º, §2º do Estatuto da Advocacia, ao dizer que: "No
processo judicial, o advogado contribui, na postulação de decisão favorável ao seu constituinte, ao
convencimento do julgador, e seus atos constituem múnus público".
Imparcial, isto é, que não se liga às partes, é o juiz; o advogado se liga a uma das partes, por
isso é parcial, impondo-se-lhe como obrigação comportamento que honre tal parcialidade. Daí porque a
parcialidade é, genericamente, uma característica da advocacia.
21
2.5.7. OPERACIONALIDADE
A advocacia não é obrigação de resultado, não sendo o advogado obrigado a conseguir sempre
o objetivo perseguido por seu constituinte. A hermenêutica, como técnica da ciência do direito, não
propicia exatidão finalística, estando as normas jurídicas sujeitas a interpretações diversas, não podendo
se responsabilizar o advogado por ter direcionado sua atuação em uma determinada linha de raciocínio
jurídico, dentre várias possíveis, ainda que posteriormente revele-se infrutífera.
A operacionalidade da advocacia é uma obrigação de meio, bastando ao advogado que opere o
direito em favor do seu cliente, não se lhe exigindo consecução de resultados.
2.5.8. INDEPENDÊNCIA
O advogado é por natureza independente para expressar o conteúdo de sua manifestação
jurídica. Essa independência traduz-se em liberdade profissional e inexistência de submissão a quem quer
que seja.
O advogado goza de independência para o exercício profissional em todas as frentes: a) em
relação aos juízes e membros do Ministério Público; b) em relação aos outros advogados; c) em relação
ao cliente.
Diz o Estatuto da Advocacia, em seu art. 6º: "Não há hierarquia nem subordinação entre
advogados, magistrados e membros do Ministério Público, devendo todos se tratar com consideração e
respeito recíprocos".
2.5.9. SUBMISSÃO À ORDEM ÉTICA E JURÍDICA
No aspecto subjetivo (que considera a pessoa do advogado e as sociedades de advogados), a
advocacia é atividade que se submete às normas disciplinares e éticas, sendo passível de punição a prática
infratora das mesmas.
No aspecto objetivo, ou seja, que considera os atos de advocacia, esta se submete a normas que
regem as formalidades necessárias à realização dos mesmos. Assim é que, v. g., pode-se mencionar os
prazos processuais, as normas pertinentes a mandato, e assim por diante.
22
Enfim, a advocacia é uma atividade formalista que: a) em seu aspecto subjetivo, obedece
normas de conduta às quais deve submeter-se o advogado; b) em seu aspecto objetivo, obedece normas de
atuação a que se submetem os atos de advocacia.
Daí a conclusão de que a advocacia é atividade que se submete à ordem ética e jurídica.
2.5.10. INATINGIBILIDADE
A advocacia, objetivamente considerada, não pode ser impedida de ser exercida. Assim, mesmo
imperando regimes de exceção, como na ocorrência do sistema constitucional das crises (ou seja, estado
de defesa e estado de sítio), deve o advogado ter liberdade para desempenhar os atos de advocacia,
mormente os de postulação em juízo. Isso caracteriza a inatingibilidade da advocacia.
2.5.11. ONEROSIDADE MÍNIMA PRESUMIDA
Também aplicável a profissionais liberais, o princípio da onerosidade mínima presumida reza
que a contratação destes presume-se sempre onerosa, mesmo se não forem convencionados valores e
forma de pagamento dos honorários.
Não existindo contrato escrito e recusando-se o cliente ao pagamento de honorários, pode o
advogado propor ação de arbitramento judicial e cobrança dos mesmos contra seu cliente. Nesse caso,
deverá fazer-se representar por outro advogado, pelas questões éticas ínsitas a este tipo de processo (CED,
art. 43).
2.5.12. EXCLUSIVIDADE
É vedada a divulgação de advocacia em conjunto com outra atividade (Estatuto da Advocacia,
art. 1º, §3º). O objetivo é evitar a mercantilização da advocacia, bem como a captação de clientela, que,
exemplificativamente, ao ver uma placa com os dizeres "Advocacia e Contabilidade", ou "Advocacia e
Imobiliária", pode sentir-se atraída. Não é a advocacia um negócio, uma atividade mercantil que vise ao
lucro, em razão do múnus público que exerce o advogado, devendo-se, assim, evitar tais práticas.
23
Por isso, na sua estruturação e divulgação, verifica-se a necessidade de exclusividade da
advocacia, a fim de resguardar-se sua dignidade e evitar-se sua mercantilização.
2.5.13. PRIVATIVIDADE
A advocacia é atividade que tem como característica a privatividade. Só pode exercer a
advocacia o bacharel em ciências jurídicas regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil. A
advocacia é privativa, portanto, de quem goze de tal situação jurídica.
2.5.14. OBJETIVIDADE
A advocacia é atividade profissional que tem por escopo: defender a Constituição, a ordem
jurídica, os direitos humanos, a justiça social, a boa aplicação das leis, a rápida administração da justiça,
além de colaborar para o desenvolvimento da nação e efetivação da paz social.
A advocacia tem também papel de relevância para consecução dos objetivos do Estado
brasileiro, que estão descritos no art. 3º da Carta da República de 1988, pois pode o advogado exigir
judicialmente, representando o titular de um direito individual (e ainda nos casos de ação popular ou ação
civil pública), o cumprimento de alguns dos valores ali consignados.
Portanto, a advocacia enquanto instituição constitucional, possui objetivos, de onde deriva a
objetividade como mais uma de suas características.
2.6. O PAPEL DO ADVOGADO NA ATUAL CONSTITUIÇÃO
Algumas das Constituições anteriores fizeram referência ao advogado.
Tratava-se acima de tudo de assegurar representantes da Ordem dos Advogados do Brasil na
realização de concursos para a magistratura. A atual Constituição mantém essa participação, deixando
certo que a Ordem dos Advogados se faz presente a todas as fases do certame, o que era considerada
matéria polêmica antigamente.
24
O grande avanço deu-se com a inclusão na Lei Maior do artigo 133, que reza: “O advogado é
indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da
profissão, nos limites da lei”. Embora já dispusesse de garantias desse teor por força do Estatuto que rege
a carreira, a verdade é que a elevação da imunidade ao nível da própria Constituição acaba por lhe
conferir uma dignidade e um peso que não podem ser desprezados. É certo que a conformação última
dessa prerrogativa continua a depender de lei ordinária, por expressa remissão da Lei Maior. De qualquer
maneira, trata-se doravante de uma sorte de inviolabilidade não suscetível de revogação pela lei comum,
embora, não se negue a ela o papel de determinar os contornos da garantia, o que não significa revogá-la
ou mesmo amesquinhá-la de forma incompatível com a sua ascensão constitucional.
Nota-se que a advocacia mereceu especial previsão em nossa Constituição, sendo considerada
indispensável à boa administração judicial.
O Estatuto da Ordem (Lei n. 8.906/94) estabelece os contornos dessa garantia, ao dizer:
“Art. 2º O advogado é indispensável à administração da justiça.
§ 1º No seu ministério privado, o advogado presta serviço público e exerce função social.
§ 2º No processo judicial, o advogado contribui, na postulação de decisão favorável ao seu
constituinte, ao convencimento do julgador, e seus atos constituem múnus público.
§ 3º No exercício da profissão, o advogado é inviolável por seus atos e manifestações, nos
termos dessa lei”.
Vale dizer que a atuação da Ordem dos Advogados do Brasil é respeitável, ocupando relevante
posição na Carta Magna. Nesse sentido é que se lhe confere legitimidade ativa na defesa de interesse de
grande amplitude. É no caso da legitimação para a propositura da Ação Direita de Inconstitucionalidade,
no qual o Conselho Federal da Ordem (art. 103, CF) é a única entidade, dentre os representantes direitos
da sociedade, nomeadamente investida dessa função. Também é o caso da elaboração de lista sêxtupla
para o preenchimento dos lugares dos Tribunais Regionais e dos Estados ( nos termos do art. 94), o que
equivale a dizer que detém participação no processo de investidura na carreira judiciária.
Sobre o papel do advogado em face da Constituição, o ex-ministro e advogado, Roberto Rosas
disse: “Encerrando o meu tempo, gostaria de fazer uma consideração final e geral, de preocupação não
somente para com as benesses que os advogados recebem nesta Constituição com o art. 133, mas também
com os dispositivos que tratam do advogado ou dão ao advogado uma certa participação. Como nós
25
estamos aquinhoados com esta posição, também somos aquinhoados com a preocupação decorrente da
função do advogado, da importância do advogado, do seu significado dentro desta constituição. Então, ao
mesmo tempo que somos, como profissão e como atividade, exaltados na Constituição, temos também o
dever e a preocupação dos cuidados necessários na sua interpretação, na sua aplicação, nos seus cuidados,
procurar corrigir os desvios da Constituição e criticar aqueles pontos que devem ser criticados até para
que haja um aprimoramento da ordem jurídica” (A Constituição brasileira de 1988; interpretações,
Forense Universitária, p. 277).
2.7. LEGISLAÇÃO
- Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994 – Dispõe sobre o Estatuto do Advocacia e da Ordem dos
Advogados do Brasil (OAB).
- Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB – Dispõe sobre o Regulamento Geral
previsto na Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994.
- Código de Ética e Disciplina da OAB.
Provimento CFOAB nº 94, de 5 de setembro de 2000 – Dispõe sobre a publicidade, a
propaganda e a informação da advocacia.
2.7.1. O ESTATUTO DA ADVOCACIA – Lei nº 8.906/94
Os advogados são profissionais do Direito, cujas atividades estão regulamentadas na Lei n.º
8.906, de 04 de julho de 1994 em substituição à antiga Lei n.º 4.215, de 27 de abril de 1963.
Em 1843 foi criado o Instituto dos Advogados do Brasil e, finalmente, em 1930 foi criada a
Ordem dos Advogados do Brasil.
A Lei n.º 8.906/94 disciplina a atividade da advocacia no Brasil, consagrando direitos do
Advogado, estabelecendo incompatibilidades e impedimentos, fins e organização da OAB, composição e
estrutura do Conselho Federal da OAB, entre outros assuntos.
26
Quanto à questão da responsabilidade civil dos advogados, a Lei n.º 8.906/94 estabeleceu em
seu artigo 32 que o Advogado é responsável pelos atos que, no exercício da profissão, praticar com dolo
ou culpa.
Mais uma vez, portanto, afastando a possibilidade de aplicação da Teoria do Risco para que o
causídico seja condenado a reparar civilmente seu cliente. Lembramos ainda que, a responsabilidade do
advogado é a contrapartida pela sua independência. Por isso, a advocacia é atividade de meio e não de
resultado, o que implica na adoção da Teoria da Culpa para sua verificação, e para apurar se os meios
foram manejados com negligência, imprudência ou imperícia, o que se verifica quando o procurador
perde prazos, comete erros grosseiros, deixa de formular pedidos necessários etc.
Informamos que, o artigo 33 do Estatuto do Advogado, dispõe sobre a obrigatoriedade do
cumprimento do que estabelece o Código de Ética e Disciplina da OAB.
O artigo 34 apresenta vinte e nove incisos onde enumera os casos de infração disciplinar, dentro
os quais se destacam alguns em que a responsabilidade civil se apresenta claramente, como, por exemplo,
no inciso VII, que trata da violação do segredo profissional sem justa causa, ou ainda no abandono da
causa sem justo motivo, ou antes, de decorridos os dez dias da comunicação da renúncia ao mandato.
2.7.2. O CÓDIGO DE ÉTICA E DISCIPLINA DA OAB
O Código de Ética e Disciplina da OAB foi aprovado e editado em Brasília, no dia 13 de
fevereiro de 1995, pelo então Presidente da Ordem, Dr. Roberto Batochio.
Nesse Código, estão capitulados alguns dos principais deveres do advogado, incluindo-se as
relações com o cliente, sigilo profissional, dever de urbanidade, contratação de honorários, publicidade
dos seus serviços etc.
O Art. 1º do Código de Ética e Disciplina da OAB estabelece os princípios norteadores da
conduta a ser adotada pelo advogado, os quais devem ser observados na interpretação e aplicação do texto
legal aos casos concretos, senão vejamos:
“Art. 1º O exercício da advocacia exige conduta compatível com os preceitos deste Código, do
Estatuto, do Regulamento Geral, dos Provimentos e com os demais princípios da moral individual, social
e profissional.”
27
Os deveres do advogado estão capitulados no Código de Ética e Disciplina da Ordem dos
Advogados do Brasil, em seu Art. 2º, parágrafo único, estabelecendo o seguinte:
“Art. 2º - O advogado é indispensável à administração da administração da Justiça, é defensor
do Estado Democrático de Direito, da cidadania, da moralidade pública, da Justiça e da paz social,
subordinando a atividade do seu Ministério Privado à elevada função pública que exerce.
Parágrafo único: São deveres do advogado:
I – preservar, em sua conduta, a honra, a nobreza e a dignidade da profissão, zelando pelo seu
caráter de essencialidade e indispensabilidade;
II – atuar com destemor, independência honestidade, decoro, veracidade, lealdade, dignidade e
boa-fé;
III – velar por sua reputação pessoal e profissional;
IV – empenhar-se, permanentemente, em seu aperfeiçoamento pessoal e profissional;
V – contribuir para o aprimoramento das instituições, do Direito e das leis;
VI – estimular a conciliação entre os litigantes, prevenindo, sempre que possível, a instauração
de litígios;
VII – aconselhar o cliente a não ingressar em aventura judicial;
VIII – abster-se de:
a) utilizar de influência indevida, em seu benefício ou do cliente;
b) patrocinar interesses ligados a outras atividades estranhas à advocacia, em que também
atue;
c) vincular seu nome a empreendimentos de cunho manifestamente duvidoso;
d) emprestar concurso aos que atentem contra a ética, a moral, a honestidade e a dignidade da
pessoa humana;
e) entender-se diretamente com a parte adversa que tenha patrono constituído, sem o
assentimento deste.
28
IX – pugnar pela solução dos problemas da cidadania e pela efetivação dos seus direitos
individuais, coletivos e difusos, no âmbito da comunidade.”
Porém, a responsabilidade civil dos advogados não é somente apurada com base no Código de
Ética, pois nos seus mais diversos aspectos, está submetida a uma preceituação complexa, também
oriunda do Código Civil (Mandato), do Código de Processo Civil e do Estatuto da OAB, conforme já
abordado anteriormente.
2.7.3. DISTINÇÃO ENTRE O ESTATUTO DA OAB E O CÓDIGO DE ÉTICA E
DISCIPLINA DO ADVOGADO
O Estatuto se distingue do Código de Ética dos pontos de vista “formal” e “material”. Do ponto
de vista formal, o Estatuto da OAB é “lei federal”, no mesmo plano hierárquico, portanto, de leis
ordinárias como Código Civil, de Processo Civil e Penal, sendo que outras legislações complementam
seus preceitos. Já o Código de Ética e Disciplina, é mero ato administrativo de competência do Conselho
Federal da OAB.
No plano “material”, o Estatuto se distingue do Código de Ética pelo fato de ser bem mais
abrangente, disciplinando, dentre outros assuntos, o jus postulandi (arts. 1º ao 5º), as prerrogativas do
advogado (arts. 6º e 7º), a inscrição nos quadros da OAB (arts. 8º a 14), sociedade de advogados (arts. 15
a 17), honorários (arts. 22 a 25), incompatibilidades e impedimentos (arts. 27 a 30), infrações disciplinares
(arts. 34 a 43), estrutura da OAB (arts. 44 a 67) e processo disciplinar (arts.68 a 77).
Já o Código de Ética e Disciplina restringe-se, praticamente, aos deveres do advogados, tendo,
assim, natureza “deontológica” (do grego doentos, dever, encargo), como denota o próprio Estatuto (art.
33 que trata da Ética do Advogado).
2.8. FINALIDADES DA OAB
A controvérsia reinante no seio da OAB, sobre suas finalidade e objetivos, confrontando
aqueles que postulam a proeminência, ou quase exclusivamente, dos interesses corporativos com os que
pugnaram pela prevalência da atuação político-institucional, perdeu o sentido com o novo Estatuto.
29
As duas finalidades são previstas explicitamente no art. 44 de modo harmônico, integrado, sem
supremacia de uma sobre outra. Assim, os discursos de campanha eleitoral ou as metas de trabalho dos
dirigentes da OAB não podem propugnar pela exclusividade ou supremacia de uma sobre a outra, porque
violariam norma estatuaria que não admite tal opção.
A OAB engrandeceu-se, adquirindo confiabilidade e prestígio populares, porque não se ateve
apenas aos interesses de economia interna, fugindo à enganosa tentação da paz burocrática de seu
microcosmo. Ao mesmo tempo, desempenhou com desenvoltura a tarefa de valorização da advocacia e do
ingrato mister de polícia administrativa da profissão, evitando que o Estado fizesse o que ela própria
poderia fazer.
O que já era lugar-comum, na sua atuação cotidiana, na incessante busca do equilíbrio entre
dois níveis de interesse (corporativo e institucional), agora tornou-se norma legal clara.
2.8.1. FINALIDADES POLITICO-INSTITUCIONAIS
Defesa da Constituição. Cumpre-se de dois modos:
I- no campo político geral, pela vigilância, denúncia e mobilizações públicas, quando entender
ameaçados os princípios constitucionais, em virtude da ação ou omissão de pessoa, autoridades ou
entidades públicas ou privadas;
II – no campo jurisdicional, pelo ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade, cuja
legitimidade a Constituição lhe atribui.
Defesa da Ordem Jurídica. Contudo, não é qualquer ordem jurídica, mas apenas a do Estado
Democrático de Direito.
Defesa dos direitos humanos. O ministério da advocacia é universal em qualquer circunstância
em que a liberdade humana e os direitos do homem estejam em causa, conclui o XXV Congresso da
União Internacional dos Advogados reunidos em Madrid no ano de 1973.
Luta permanente pela justiça social. Em várias Conferências Nacionais, a OAB consolidou
seu compromisso com a promoção da justiça social, elevada a uma de sua finalidade explícitas.
30
Boa aplicação das leis e rápida administração da justiça. A aplicabilidade das leis dá-se por
sua observância espontânea pelos destinatários ou por aplicação mediante o Poder Judiciário. Cabe à
Ordem promover ambas, com todos os meios disponíveis.
Aperfeiçoamento da cultura e das instituições jurídicas. A OAB é a instituição que mais
diretamente sofre com a má formação profissional dos advogados, como reflexo da baixa qualidade da
maioria dos cursos jurídicos do país. A exigência do Exame de Ordem constitui um poderoso instrumento
para induzir à elevação da qualidade.
2.8.2. FINALIDADES CORPORATIVAS – SINDICATOS
Cabe à OAB promover com exclusividade a polícia administrativa da advocacia brasileira, aí
compreendidos:
I – a seleção dos que pretendem exercê-la, inclusive mediante Exame de Ordem e verificação
dos requisitos de inscrição;
II – o controle e fiscalização da atividade profissional;
III – o poder de punir as infrações disciplinares.
2.9. ÓRGÃOS DA OAB
A Ordem dos Advogados do Brasil é composta por quatro outros órgãos, quais sejam :
Conselho Federal;
Conselho Seccional;
Subseções (diretorias) e,
Caixas de Assistência aos Advogados.
O Conselho Federal, órgão supremo da Ordem e que pode dividir-se em Câmaras, de acordo
com a competência que lhes fixar o seu regimento, juntamente com os Conselhos Seccionais, ambos com
31
personalidade jurídica própria, são sediados na Capital da República, nos territórios dos Estadosmembros, Distrito Federal e Territórios, respectivamente.
As Subsecções são partes autônomas do Conselho Seccional, e as Caixas de Assistência aos
Advogados, também dotadas de personalidade jurídica própria, são criadas pelos Conselhos Seccionais
que contarem com mais de 1.500 inscritos.
2.10. EXAME DE ORDEM E ESTÁGIO
O Exame de Ordem é uma das atribuições da OAB (Ordem dos Advogados do Brasil) na
seleção dos profissionais da advocacia. Trata-se de um exame de aferição dos conhecimentos jurídicos
básicos e de prática profissional dos bacharéis em direito que desejam exercer a advocacia.
A finalidade de seleção (e fiscalização) da OAB é posterior à graduação conferida pelos cursos
jurídicos e não interfere na autonomia universitária dos cursos jurídicos, porque estes têm a finalidade de
formação do Bacharel em Direito.
Atualmente, o Exame de Ordem está regulamentado pelo provimento n.º 109/2005, do
Conselho Federal da OAB. O mesmo difere dos processos de seleção das demais profissões jurídicas
porque:
I - Independe de Vagas;
II - Não é Concurso Público para provimento de cargo.
O Exame de Ordem abrange duas provas a saber: I. Prova Objetiva, contendo cem questões de
múltipla escolha; II. Prova Prático-Profissional, acessível apenas aos aprovados na Prova Objetiva. As
bancas examinadoras são compostas de, no mínimo, três membros titulares, advogados no efetivo
exercício da profissão. O raciocínio jurídico, a correção gramatical e a técnica profissional demonstrada
são alguns dos critérios utilizados pelos examinadores para a atribuição das notas, que irão de zero a dez
pontos. Se inabilitado, o candidato poderá repetir o exame nos períodos seguintes.
O Estágio profissional é o período de aprendizagem prática, ao lado e sob orientação de um
advogado. O estagiário é um estudante de direito legalmente autorizado e credenciado, ou um bacharel em
direito, que esteja regularmente matriculado ou vinculado a estágio profissional de advocacia e inscrito
como estagiário na OAB. O estagiário não pode isoladamente realizar qualquer ato próprio da atividade
32
de advocacia, sem a assistência do advogado. Todos os atos que o mesmo venha a participar devem ser
assinados por ele e pelo advogado, ou autorizados expressamente por este.
O Estágio profissional de advocacia, de acordo com art. 27 do Regulamento do Estatuto da
Advocacia e da OAB, somente servirá como meio adequado de aprendizagem prática.
2.11. FUNÇÃO SOCIAL DA ADVOCACIA
A função social é a mais importante e digna qualidade da advocacia. O interesse particular do
cliente ou o do honorário e o prestígio do advogado não podem sacrificar os interesses sociais e coletivos
visando o bem comum. A função social é o valor finalístico de seu emprego.
O advogado realiza a função social, quando adapta-se à aplicação do direito (e não apenas à
lei), quando obtém a prestação jurisdicional e quando retribui através do seu trabalho especializado,
participando da edificação da justiça social.
As características da advocacia são enunciadas no §1º, do artigo 2º do Estatuto da Advocacia,
talvez o mais importante de seus preceitos, de grande potencialidade na arte de interpretar as leis. É
serviço público, na medida em que o advogado participa necessariamente da administração pública da
justiça, sem ser promotor do Estado, cumprindo uma função social e não agindo como mero defensor
judicial do cliente, mas planeja seu ministério na grandeza comunitária, tendo sempre presente o interesse
individual que protege e que deve estar construído pelo interesse social.
Diante de nosso direito positivo parece mais correta as duas facções, considerando-se a
advocacia, ao mesmo tempo, como ministério privado e indispensável serviço público (art.133, C.F e art.
2º, §§ 1º e 2º, da Lei n.º 8.906/94), para concluir que se trata do exercício privado de função pública e
social. Assim é que o mandato judicial institui uma representação voluntária no que toca à sua outorga e
escolha de advogado, mas, representação legal no que diz respeito à sua necessidade ao modo de exercêla.
O advogado pedirá por instância em parecer ou fora dele havendo prova dos poderes (art. 5º, do
Estatuto da Advocacia); poderá fazê-lo independentemente destes nos processos de habeas corpus, a
dispensa deste decorre da legitimação que tem qualquer pessoa, advogados inclusive, naturalmente, para
impetrá-lo em nome próprio (CPP, art. 659 e art. 1º, § 1º, do Estatuto da Advocacia).
33
Quando a defesa gratuita fica a cargo de instituições integrantes da Defensoria Pública (art. 134,
C.F.), quem patrocina os interesses do necessitado é a própria instituição e não cada um de seus
integrantes, sai, a dispensa de outorga dos poderes. Mas quando a indicação recai sobre o advogado no
exercício de profissão dadivosa, ao providenciar há de seguir-se a outorga do mandato ad judicia.
A procuração com cláusula ad judicia habilita o advogado a praticar todos os atos judiciais, em
qualquer justiça, foro, juízo ou instância, salvo as de receber citação, confessar, reconhecer a procedência
do pedido, transigir, desistir, renunciar do direito sobre que se funda a ação, receber, dar quitação e firmar
compromisso (CPC, art.38, art.5º, § 2º, do Estatuto da Advocacia), são cláusula extra judicia. Mesmo
havendo renuncia por parte do advogado, este representará o outorgante por dez dias seguintes à
intimação da renúncia, salvo se houver substituição no decorrer deste tempo. (Estatuto da Advocacia,
art.5º, § 3º e CPC, art.45).
O processo não fica pendente em virtude da renúncia (inclusive, não deixam de proceder
eventuais prazos). Entre juízes de diferentes instâncias não haverá hierarquia e subordinação, entre os
membros do Ministério Público e os Advogados, devendo haver entre todos harmonia, consideração,
respeito recíproco (art. 6º, Estatuto da Advocacia).
3. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA E DEFENSORIA PÚBLICA
3.1. INTRODUÇÃO HISTÓRICA
A garantia do acesso à justiça às pessoas menos favorecidas financeiramente remonta à época
de Hamurabi nos seguintes termos: “Eu sou o governador guardião. Em meu sei trago o povo das terras
de Sumer e Acad. Em minha sabedoria eu os refreio, para que o forte não oprima o fraco e para que seja
feita justiça à viúva e ao órfão. Que cada homem oprimido compareça diante de mim, como Rei que sou
da justiça”.
No Império Romano, “pelo alargamento dos tribunais e a organização das ‘quaestiones
perpetuae’, os litigantes tinham de contribuir para as despesas que esses serviços demandavam, pagando
as custas dos processos. Constantino ordenou que os pobres fossem defendidos gratuitamente, levando tão
longe os cuidados dessa defesa que, para evitar as injúrias e perseguições dos poderosos, determinou que
as causas dos pobres fossem levadas em primeira instância perante ao próprio Imperador, conforme se vê
do Livro 3º, § 14, lei única do Código ‘Quando Imperator Ante Pupilos’... Também na Lei De Officio
34
Proconsulis et Legatti – Digesto, Liv. 1, Tít. 26, § 5,0, preceituava-se que o procônsul desse advogado
àquele que o pedisse e principalmente às mulheres, aos pobres e aos incapazes. 4
Em várias passagens do Digesto e no próprio Código de Justiniano, aos indigentes era
concedido o privilégio de litigarem gratuitamente, ou, pelo menos, privilégios e garantias que valiam o
mesmo, v.g. Digesto, Liv. 111, Tít. 1 – De Postulando, era dever do pretor dar advogado a quem não o
tivesse.
Em decorrência da caridade propagada pelo cristianismo, houve uma grande evolução no
tocante à proteção aos pobres, que impôs aos advogados o dever de defesa sem a cobrança dos honorários
e aos juízes a impossibilidade da cobrança das custas do processo.
A situação voltaria a mudar na Idade Média: com o feudalismo e as idéias que lhe davam
sustento, a questão social voltou a perder o brilho aquinhoado com o cristianismo;
Nas lições de Humberto Pena de Moraes e José Fontenele Teixeira da Silva, extraímos que, na
França, como que em homenagem ao berço de opulenta cultura humanística, o patrocínio gratuito dos
desafortunados, salvo das influências negativas da época, foi inserido na legislação do século XIII, sob o
reinado de São Luiz IX (1214-1270), de cujos célebres Établissements avulta:
“o advogado seja, em caso de necessidade, encarregado ex officio da defesa dos indigentes, das
viúvas e dos órfãos”.
Carlos IV, no século XIV (1316-1378), em um regulamento para os Requêtes du Palais,
determinou que “todos os advogados e procuradores, na sede dos tribunais, ajudassem, gratuitamente,
com seus ministérios, os pobres que tivessem, aí, qualquer processo”.
Nesse mesmo século, os Estados Sardos (Sardenha-Pienionte-Sabóia-Saluces-MontferratoNice-Gênova) desenvolveram a organização da assistência judiciária oficial, regulamentada por Amadeu
VIII, em 1477, e por Maria Joana Baptista, tutora de Victor Amadeu, em 1560.
A forma utilizada nessa época para a prestação da Assistência Judiciária era “instituir-se, junto
a cada jurisdição, um advogado e um solicitador dos pobres, incumbidos de defendê-los e fiscalizar as
prisões, pagos pelo Estado e considerados funcionários públicos”.
4
cf. Artemio Zanon, Ed. Saraiva, 1985.
35
Na Espanha, no reinado de Fernando e Isabel, os prisioneiros pobres eram sistematicamente
assistidos por advogados pagos às expensas públicas.
Na Península Ibérica, havia uma grande preocupação em permitir aos carentes o acesso à tutela
jurisdicional, refletida nas prescrições insertas no Liber Judiciorum, ou Fuero Juzgo.
Nessa época, havia uma enorme proteção dos Bispos aos pobres, que além dos misteres
religiosos possuíam, também, relevantes funções judiciais.
Além disso, o referido Diploma buscou equilibrar as forças dos litigantes no processo,
dispondo, para tanto, “que o contendor rico não podia nomear para seu defensor pessoa de maior fortuna
que seu adversário, e, inversamente, o litigante pobre podia escolher para seu defensor pessoa tão
poderosa como seu adversário”.
Em Portugal, apesar do rompimento dos laços que prendiam à Espanha, continuou a vigorar o
direito castelhano, com a adoção das “Siete Partidas”.
As leis foram vertidas para o português, e serviram de fonte para as Ordenações Afonsinas
(1446), Manoelinas (1521) e Filipinas (1603). Enumerava, na Partida III, Titulo III, Lei V, os pleitos em
que os demandados respondiam perante ao rei, destacando, entre eles, o “pleyto que demandasse
huerfano, o one muy cuytado, contra algund poderoso, de que non podiesse tambien alcaçar derecho por
el fuero de tierra”.
Na Escócia, em 1424, “qualquer criatura pobre, que por falta de astúcia ou fortuna não puder
defender sua causa”, recebia, a exemplo do que ocorria na Inglaterra, proteção especial.
No reinado de Henrique VII, na Inglaterra, ainda no século XV, admitiu-se o preceito legal de
que “toda pessoa pobre que tiver motivo de ação judicial poderá, de acordo com a natureza do seu caso,
gozar do favor de não pagar pelo selo e escrita da mesma; e aos juízes cumpre então nomear o advogado e
o procurador que, conjuntamente com os demais oficiais do Juízo, funcionarão gratuitamente”. Essas
ações eram denominadas “actiones in forma pauperis” e tinham por fundamento os princípios da caridade
cristã.
Grande evolução ocorreu no início do século XVII, quando Henrique IV, em França, por um
aresto do seu Conselho de estado decretou “Que em todos os Tribunais fossem instituídos advogados e
procuradores para os pobres, viúvas, órfãos, os quais seriam colhidos entre os mais capazes e honestos, e
exerceriam suas funções sem retribuição alguma, não podendo mesmo receber qualquer coisa dos seus
36
constituintes, sob pena de concussão, tendo de contentar-se, apenas com os salários, dons e prerrogativas
que Sua Majestade houvesse por bem conceder-lhes”.
Nos primórdios da civilização norte-americana, o “Livro das Leis e Liberdades Gerais”,
daquele Estado, publicado em 1648, previa, moldado na prática inglesa da época, um Plano de Assistência
Legal aos pobres.
Foram “A Declaração de Direitos do Estado de Virginia” (E.E.U.U.), de 12 de junho de 1776,
primeiro diploma escrito de direitos do homem, na historia da humanidade, e a “Déclaration dês Droits de
L´Homme et du Citoyen”, de 1789, universalizada pelo prestigio da Revolução Francesa, e repetida,
literalmente, no Preâmbulo da Constituição daquele país, elaborada em 1791, que sedimentaram o
princípio de que todos são iguais perante a lei” gênese de assistência judiciária erigida como dever do
Estado.
3.2. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA NO BRASIL
No Brasil, foram as Ordenações Filipinas que introduziram a assistência judiciária, conforme
previsão no Livro III, Titulo 84, § 10, na seguinte forma – “§ 10 – Em sendo o agravante tão pobre que
jure não ter bens móveis nem de raiz, nem por onde pague o agrave, e dizendo na audiência uma vez o
Pater Noster pela alma Del Rei Don Diniz, ser-lhe-á havido, como que pagasse o novecentos rés,
contando que havia de pagar o agravo”.
À época do Império, o Estado não se onerava com a patrocínio da assistência judiciária através
de instituições. Os pobres ficavam completamente desamparados juridicamente ou este serviço acabava
por recair sobre as classes dos advogados. Estes, acumulava os seus trabalhos particulares com a
“caridosa” prestação de assistência judiciária gratuita.
Com a proclamação da República, editou-se o Decreto nº 1.030/90, que dispunha sobre a
organização da justiça; em seu artigo 175, constou a autorização para o Ministro da Justiça organizar uma
comissão de patrocínio gratuito aos pobres no crime e cível.
Só em 1934 a assistência gratuita foi alcançada ao nível constitucional, cuja previsão foi
estampada no seu artigo 113, inciso 32, in verbis: “A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros
residentes no país a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à subsistência, à segurança
individual e à propriedade, nos termos seguintes:... 32) A União e os Estados concederão aos necessitados
37
assistência judiciária, criando, para esse efeito, órgãos especiais, e assegurando a isenção de
emolumentos, custas taxas e selos”.
Constituição de 1937. Omitiu-se no concernente à assistência judiciária, e no artigo 122, § 1º,
apenas, consignou que “todos são iguais perante a lei”.
Constituição de 1946. Nascida da Assembléia Constituinte, promulgou, em seu artigo 141, § 35,
que “ o poder público, na forma que a lei estabelecer, concederá assistência judiciária aos necessitados”.
Constituição de 1967: “será concedida assistência judiciária aos necessitados, na forma da lei”,
conforma § 32 do artigo 150.
A Constituição 1969 manteve os mesmos termos da anterior em seu artigo 153, § 32.
O clamor por uma legislação realmente eficaz só veio a ser atendido com a promulgação da
Constituição Cidadã de 1988. É com essa Carta Política que surge a Instituição Defensoria Pública,
essencial à função jurisdicional do Estado e incumbida da orientação jurídica e defesa em todos os graus
da comunidade carente. Até então, o que existia era a assistência judiciária como sendo o direito de todo
cidadão, sem recursos, de obter do Estado a tutela jurisdicional gratuita. Esta atual Carta caminhou em
passos largos para a concretização de antigos anseios populares, a saber o de institucionalizar o órgão
afeito à defesa da comunidade necessitada, judicial e extrajudicialmente, na busca de seus direitos, enfim,
de sua cidadania. É nesse molde que, a Defensoria Pública se torna uma “instituição tipicamente social”.
Sem Defensoria Pública, parcela substancial, quiçá majoritária da sociedade, estaria condenada
à mais execrável sorte de marginalização, além das que já sofrem, a econômica e a social: a
marginalização política. Condenados, os necessitados, a serem cidadãos de segunda classe, perpetra-se o
mais hediondo dos atentados aos direitos, liberdades e garantias constitucionais, impossibilitando que na
sociedade brasileira se realize o Estado de Direito – pela ilegalidade sem sanção; se afirme o Estado
Democrático – pela cidadania sem ação; e se caminhe para o Estado de Justiça – pela imoralidade sem
oposição.
Dado o valor da assistência jurídica aos necessitados na sociedade contemporânea (a atenção a
ela constituiu uma das ondas renovatórias do direito processual moderno), as Defensorias são
consideradas instituições essenciais à função jurisdicional do Estado (art. 134/CF-88) e estão incluídas em
capítulo constitucional ao lado do Ministério Público e da Advocacia-Geral da União (Tit. IV, cap. IV,
art. 127 ss.). O § 2º do art. 134 da CF/88, trazido pela EC nº 45/04, assegura-lhes autonomia funcional e
administrativa, para que possam desempenhar efetivamente e com independência as suas funções.
38
As Defensorias são essenciais, a teor do disposto no art. 134 da CF/88, perante todos os juízos e
tribunais do país. Por essa razão, não só a União estruturará adequadamente a sua, como também os
Estados deverão fazê-lo (art. 134, § 1º). A função de Defensoria perante os juizados especiais é essencial
à própria existência destes (lei 9099, de 26.09.95, art. 56).
3.3. CONCEITO DE DEFENSORIA PÚBLICA
Preocupou-se o legislador constituinte, no art.134, caput, disciplinar que:
“A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe
a orientação jurídica e defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. LXXIV”.
Por ‘orientação jurídica’ entende-se uma ação conjunta entre o defensor e a pessoa,
ultrapassando o serviço meramente defensivo. Atingir-se-ia, assim, uma postura de assessor jurídico
público, atuando não só no judiciário, mas muito além dele, através da construção constante de uma
verdadeira cidadania popular. Acima de tudo, sairia o defensor do seu pedestal de neutralidade, descendo
realmente à situação social em que se insere sua clientela e tornando-se, assim, um legítimo ator político.
Nesse diapasão, o inciso LXXIV do art 5° ressalta:
“O Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de
recursos”.
Paulo Duarte afirma:
“O adjetivo composto-“jurídico integral”-é revelado de uma dupla finalidade do dispositivo em
exame:
a assistência transcende o Juízo, não se contenta em ser judiciária: é jurídica, isto é, efetiva-se
onde estiver o Direito;
a assistência é integral, ou seja, não se esgota na parte, na unidade, mas visa integrar as seções e
facetas de um todo, ou seja, visa coordenar os diversos grupos sociais, desintegrados do conjunto por sua
marginalização”.
Os interesses das pessoas físicas ou jurídicas (aqui compreendidas as microempresas que não
possam dispor de recursos para a contratação de advogado sem se arriscarem a quebrar), desde que
39
necessitadas (na forma do art. 5º, inciso LXXIV, CF), devem ser providos pelos advogados dativos do
Estado, os Defensores Públicos, também sob regime estatutário (art. 134, CF). Todos os interesses são
valiosos, quer das pessoas de Direito Público, quer das de Direito Privado, dependendo de inúmeros
fatores que deverão prevalecer, razão pela qual não existe nem hierarquia entre eles nem, em
conseqüência, entre seus os seus órgãos de provedoria específicos.
Ainda em referência ao art. 134, o seu parágrafo 2° (acrescentado pela EC n° 45 de 8 de
dezembro de 2004) expõe:
“Às Defensorias Públicas Estaduais são asseguradas autonomia funcional e administrativa e a
iniciativa de sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos pela lei de diretrizes
orçamentárias e subordinação ao disposto no art. 99, § 2º”.
O seu conceito foi bem aprendido, como argutamente observa Guilherme Braga Pena de
Moraes, na Constituição do estado do Rio de Janeiro, eis que o art. 176 diz que a Defensoria Pública é
instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do
regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica integral e gratuita, a postulação e a defesa,
em todos os graus e instancias, judicial e extrajudicialmente, dos direitos e interesses, individuais e
coletivos, dos necessitados, na forma da lei.
È, assim, o órgão da administração pública a que se atribui, por meio de seus agentes, a defesa,
em juízo ou fora dele, das pessoas que não têm condições de pagar honorários de advogado, sem prejuízo
do próprio sustento ou de sua família.
Além de caracterizar a garantia do acesso à justiça, a organização das Defensorias Públicas
atende ao imperativo da paridade de armas entre os litigantes, correspondendo ao princípio da igualdade,
em sua dimensão dinâmica. Pode-se afirmar que a Constituição de 1988 representa o que de mais
moderno existe na tendência universal rumo à diminuição da distância entre o povo e a justiça.
3.4. DEFENSORIA PÚBLICA E O EXERCÍCIO DA CIDADANIA COMO MEIO DE
ACESSO À JUSTIÇA
O sentido contemporâneo de cidadania pressupõe o exercício pleno de um sistema de direitos e
garantias previstos na Constituição Federal de 1988 e na legislação infraconstitucional. Para a defesa de
direitos, a sociedade necessita de instrumentos, alocados à sua disposição, não apenas no âmbito legal,
40
mas também no que pertine à sua operacionalização. Nesse sentido, a Defensoria Pública representa um
instrumento para a conquista da cidadania e de direitos.
A atuação da Defensoria Pública é ampla e enseja a criação de uma consciência coletiva de
cidadania. Como garantia individual e coletiva de assistência jurídica gratuita à população necessitada,
estabelecida pela CF/88, foi uma das conquistas sociais resultantes do processo de participação popular
que ocorreu na Assembléia Nacional Constituinte.
É nesse panorama de novo conceito de cidadania e do Estado Democrático de Direito que a
defesa jurídica se tornou instituição essencial à função jurisdicional do Estado.
Na realidade brasileira, vive-se um Estado Democrático de Direito a ser garantido por um
triângulo eqüilátero, tendo em cada um dos seus vértices uma instituição estatal essencial à realização da
Justiça, quais sejam: Ministério Público, Magistratura e Defensoria Pública.
A efetivação da sociedade livre, justa e solidária implica a atuação conjunta e integral de tais
instituições, como bem apregoa a Constituição Federal. Tratam-se, assim, de funções específicas e
indelegáveis, cujo enfraquecimento de qualquer delas implicará em desobediência constitucional e, por
conseqüência, ineficiência das essenciais políticas públicas a elas incumbidas.
Consoante Carvalho:
“O fortalecimento da Defensoria Pública e a conseqüente possibilidade real de vivência em um
Estado Democrático de Direito, aponta o caminho para necessário surgimento do sentimento público que
tanta falta faz à cidadania”.
É a Defensoria Pública, assim, incumbida de conferir acesso à Justiça para a grande maioria da
população brasileira, privada das mínimas condições de vida digna. Como se trata de uma instituição nova
-criada pela CF/88- ainda sofre equívocos que a impede de exercer o seu papel de inserção social
imprescindível à efetivação da Justiça.
Não obstante os equívocos, é mandamento constitucional o acesso à justiça pelos necessitados,
posto que integra o rol Dos Direitos e Garantias Fundamentais. São objetivos Fundamentais da República
Federativa do Brasil a construção uma sociedade livre, justa e solidária; garantir o desenvolvimento
nacional; erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais e promover
o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminação (CF/88, art.3º).
41
Justiça, a seu turno, exige efetivação de Direitos Humanos, configuração da verdadeira
Cidadania, a qual abrange, obrigatoriamente, direitos civis, sociais e políticos; adoção de políticas
públicas amplas e eficazes. Justiça não é simplesmente acesso ao Judiciário, o qual por mais estruturado e
eficiente que seja, não a promove sozinho. Neste sentido, afirma Sérgio D’Andréa Ferreira:
“(...) O que se busca com a atuação destas instituições é a realização da Justiça, tomando este
termo não apenas no sentido de Justiça de estrita legalidade; de Justiças Jurisdicional, mas de Justiça
abrangente da eqüidade, da legitimidade, da moralidade”.
De acordo com Neder, busca-se a plena realização da Justiça como sendo resultante da atuação
de todos os Poderes do Estado, entendida como a soma de todos os valores éticos que dignificam a
convivência em sociedade: a licitude, a legitimidade e a legalidade, não apenas a atuação do Poder
Judiciário.
Um direito que não se sabe titular não pode ser exercido, pacífico ou contenciosamente. E a
grande maioria da população brasileira -juridicamente pobre- além de não exercer, desconhece seus
direitos. Tratas-se de uma ignorância hábil a provocar grande parte das mazelas sociais que lotam os
jornais brasileiros. Dizimar tal ignorância é papel da Defensoria Pública, assegura Rocha.
Um aspecto importante da realidade é o contato direto com a comunidade, na capacitação de
lideranças comunitárias, orientação jurídica de jovens e adultos, participação concreta na efetivação de
direitos. A Defensoria Pública, assim, atua nas três diretrizes delimitadas pela Secretaria Nacional de
Direitos Humanos: promoção, prevenção e reparação de direitos.
De acordo com Holden Macedo:
“Sem a Defensoria Pública, não há acesso à Justiça. Sem acesso à Justiça, o Poder Judiciário
não pode dirimir os conflitos de interesses, adotando a decisão mais justa para o caso e combatendo o
abuso e arbitrariedade. E sem uma decisão justa para os conflitos de interesses, não há participação ativa
de todos os indivíduos na vida do seu governo e do seu povo. Não há cidadania! Até quando vamos ficar
alheios a essa realidade?.
A Defensoria Pública é um agente de transformação social, instrumento de realização do
primado constitucional da igualdade de todos perante a lei, que se esforça para, mostrar que sem o acesso
à Justiça aos necessitados, paz social é uma expressão despida de efetividade. E a paz interessa a todos.
42
Conforme Tucci, apud Agapito Machado, no que se refere à acessibilidade econômica à Justiça,
um ideal perfeitamente atingível é o de manter o custo da Justiça dentro de razoáveis limites, que não
constituam um convite, dada a sua irrisoriedade, para o ingresso em Juízo, nem um elemento dissuasório
fadado a encobrir uma indireta denegação de Justiça. Tem-se, outrossim, que o acesso aos Juízos e
Tribunais não deve ser obstado em nenhuma hipótese, especialmente na de insuficiência econômica,
devendo ser possibilitada, de modo equânime, a gratuidade.
Para Ferenczy a Defensoria Pública, por intermédio dos Defensores Públicos, deve preocuparse com a análise das questões processuais a serem suscitadas, do ponto de vista e de forma a garantir o
exercício dos legítimos direitos do cidadão carente, em todas as áreas do Direito, que é o objetivo fim da
Defensoria Pública, a que alude o texto constitucional vigente.
Quanto a isto, devemos nos reportar à realidade fática, à condição social, ao modus vivendi do
mais humilde e carente dos cidadãos. Devemos mergulhar, sem receios, no âmago de um mundo que na
maioria das vezes, desconhecemos por completo; e ter a sensibilidade de compreender o obscurantismo
do analfabetismo reinante em nosso país real, onde habitam os mais humildes; bem como compreender a
ignorância daqueles que não têm culpa de o serem. Devemos ter a sensibilidade para perceber que o nosso
mundo, o nosso meio social, não é só de abastados. E também – e na sua grande maioria – de humildes
cidadãos carentes de recursos financeiros.
Se não pudermos erradicar as discrepâncias deste universo social, devemos, no exercício da
nossa atividade jurídica – profissional – contribuir, ao menos, para que a questão da defesa do mais
humilde seja equivalente ao do cidadão que dispõe de recursos para constituir e contratar um advogado
particular.
Dessa feita, deve-se promover adequações processuais em relação aos assistidos, o que não
significa privilégios no tratamento despendido aos mais carentes, mas adequações com a finalidade de
nivelar o relacionamento das partes perante o juiz instrutor, em igualdade de condições. E este é o maior
obstáculo a ser superado para viabilizar o efetivo acesso do carente à Justiça.
Antes de ser uma obrigação constitucional, é a Defensoria Pública, uma necessidade social,
conforme assevera brilhantemente Peter Andréas Ferenczy.
A democratização da vida social, econômica e política e a democratização da justiça são
interdependentes, num processo inexoravelmente dialético, redundando à transformação de um a do outro.
43
Assim, a democratização da Justiça somente será alcançada conforme Boaventura de Souza Santos, além
de outros aspectos, com a democratização do acesso à Justiça.
A cidadania é, portanto, muito mais que o poder de escolher governantes ou de se candidatar a
cargos eletivos, mas o poder reconhecido de decidir como queremos ser governados e de controlarmos a
legalidade, a legitimidade e a moralidade da atuação dos governantes, o que implica necessariamente, na
existência de instituições de provedoria de justiça, atuando a serviço desses valores cívicos, seja direta
(advocacia privada e advocacia dos necessitados) seja indiretamente (Ministério Público e advocacia do
Estado).
3.5. ÓRGÃOS DE ATUAÇÃO E EXECUÇÃO
São órgãos de atuação da estrutura as Defensorias Públicas da União nos Estados, no Distrito
Federal e nos Territórios e os núcleos da Defensoria Pública da União. A sua vez, são órgãos de execução
os defensores públicos da união nos Estados, no Distrito Federal e nos Territórios. O nome da Instituição
é Defensoria Pública da União. A Defensoria Pública-Geral da União é o nome do órgão de administração
superior, que coordena as atividades do todos os órgãos da Instituição, a nível nacional. Portanto, é fácil
lembrar: DPU abrange todos os órgãos da Instituição e DPGU, que tem sede em Brasília, é o órgão de
administração superior da Instituição.
A unidade, a indivisibilidade e a independência funcional são princípios institucionais da
Defensoria Pública, isto é, da Instituição vista como um todo. A Defensoria Pública da União atua nos
graus e instâncias administrativas federais, ou seja, junto à Justiça Federal, Justiça do Trabalho, Justiça
Eleitoral, Tribunais Superiores, e instâncias administrativas da União. Já as Defensorias Estaduais,
independentes, vinculadas à estrutura Estadual, tem atuação nos graus e instâncias estaduais.
Lembre-se de que a Defensoria Pública da União atua nos Estados e no Distrito Federal, com
suas Defensorias Públicas Regionais da União e respectivos núcleos, no primeiro e segundo graus e
instâncias administrativas federais Posto que não tenha cogitado a Lei Complementar n.80/94 que a
incumbência de prestar assistência jurídica também caberia aos municípios, o Estado a que se refere o
dispositivo constante no art.5º, inciso LV, da Lei maior, segundo José Carlos Barbosa Moreira, designa
toda e qualquer entidade político-administrativa, o que significa este não ser somente um ônus da União
ou dos Estados, mas também da municipalidade, que, além disso, está obrigada constitucionalmente,
conforme anota Ruy Pereira Barbosa, a combater as causas da pobreza e os fatores de marginalização.
44
Ao passo que a Defensoria Pública da União atua nos Estados, no Distrito Federal e nos
Territórios, perante a Justiça Federal, do trabalho, Eleitoral, Militar, nos Tribunais Superiores e, até
mesmo, nas instâncias administrativas da União, a instituição estadual age junto à Justiça e serventias
extrajudiciais locais, conforme dispuserem as leis de organização judiciária, que terão suas bases
assentadas na Lei Complementar n.80/94, já que podem legislar concorrentemente a respeito do instituto.
A lei complementar n. 80, de 12.01.1994 (com dispositivos alterados pela LC n. 98/99),
organiza a Defensoria Pública da União, do Distrito Federal e dos Territórios, segundo as regras de
competência estabelecidas nos arts. 21, XIII, e 22, XVII, e prescreve normas gerais para a organização das
Defensorias Públicas estaduais, prevendo igual estrutura para todas essas entidades (art. 5º, 53 e 98), mas
só às Defensorias Públicas estaduais a Constituição assegura autonomia funcional e administrativa, e a
iniciativa de sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias
e subordinação ao disposto no art. 99, § 2º (EC-45/ 2004); mas essa subordinação é destituída de sentido,
porque não há como aplicá-la, na espécie. Essa autonomia implica que as dotações orçamentárias que lhes
correspondem hão de ser-lhes entregues até o dia 20 de cada mês, em duodécimos (art. 168). Dita lei
complementar, nos termos do dispositivo constitucional, estabeleceu a disciplina da carreira dos
Defensores Públicos da União, do Distrito Federal e dos Territórios, e instituiu normas gerais sobre o
regime jurídico da carreira dos Defensores Públicos estaduais (arts. 19, 65 e 110), com as garantias
constitucionais de provimento, na classe inicial, mediante concurso público de provas e títulos e de
inamovibilidade e a vedação constitucional de exercício da advocacia fora das atribuições institucionais.
3.6. ATRIBUIÇÕES INSTITUCIONAIS DA DEFENSORIA PÚBLICA
Dentre as atribuições da Defensoria Pública, citam-se:
Prestar orientação permanente aos necessitados acerca dos seus direitos e garantias;
Informar, motivar e conscientizar a população carente, inclusive por intermédio dos diversos
meios de comunicação, a respeito dos seus direitos e garantias fundamentais;
Representar em juízo os necessitados, na tutela dos seus interesses individuais ou coletivos,
perante os órgãos jurisdicionais do Estado e em todas as instâncias;
Manter comissões permanentes para formular e acompanhar propostas de elaboração, revisão e
atualização legislativa;
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Prestar atendimento interdisciplinar;
Promover:
-mediação e conciliação extrajudicial entre as partes em conflito de interesses;
-tutela de Direitos Humanos em qualquer grau de jurisdição, inclusive perante o Sistema
Interamericano dosa Direitos Humanos;
-tutela individual e coletiva dos interesses e direitos da criança e do adolescente, do idoso e das
pessoas com necessidades especiais;
-tutela individual e coletiva dos interesses e direitos do consumidor necessitado;
-a tutela do meio ambiente, no âmbito de suas finalidades institucionais;
-tutela dos interesses dos necessitados no âmbito dos órgãos ou entes da administração estadual
e municipal, direta ou indireta;
-ação civil pública para tutela de interesse difuso, coletivo ou individual homogêneo;
-orientação e representação judicial das entidades civis que tenham dentre as suas finalidades a
tutela de interesses dos necessitados, desde que não possuam recursos financeiros para atuação em juízo;
-tutela dos direitos das pessoas necessitadas vítimas de quaisquer formas de violência ou
opressão;
- trabalho de orientação jurídica e informação sobre direitos humanos e cidadania em prol das
pessoas e comunidades carentes, de forma integrada e multidisciplinar, quando possível;
Atuar nos estabelecimentos policiais, penais e de internação, inclusive de adolescentes , visando
a assegurar à pessoa, sob quaisquer circunstâncias, o exercício dos direitos e garantias individuais;
Atuar como curador especial nos casos previstos em lei;
Assegurar aos necessitados, em processo judicial ou administrativo, o contraditório e a ampla
defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
Atuar nos Juizados Especiais Cíveis e Criminais;
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Integrar conselhos federais, estaduais ou municipais cujas finalidades lhes sejam afetas, nos
termos da lei;
Contribuir no planejamento, elaboração e proposição de políticas públicas que visem a erradicar
a pobreza e a marginalização, e a reduzir as desigualdades sociais;
Receber, analisar, avaliar e encaminhar consultas, denúncias ou sugestões apresentadas por
entidades representativas da sociedade civil, no âmbito de suas funções.
3.7. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA DEFENSORIA PÚBLICA
As carreiras jurídicas públicas, que exercitam as funções essenciais à justiça, dispõem de
igualdade constitucional. Tais carreiras, nas quais se inclui a Defensoria Pública, devem seguir princípios
constitucionais, de modo que se obtenha o máximo de efetividade de todas elas, na afirmação de um
Estado Democrático de Direito. São os seguintes os princípios:
1-Essencialidade
2-Institucionalidade
3-Igualdade
4-Unidade
5-Organicidade Unipessoal
6-Independência funcional
7-Inviolabilidade
8-Autonomia Administrativa
9-Autonomia de Impulso
A essencialidade está afirmada na própria designação constitucional das funções. Elas não
podem deixar de existir, com as características e roupagem orgânica que lhes são próprias, e nem tolhidas
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ou prejudicadas no seu exercício. Sua essencialidade, em última análise, diz respeito à manutenção do
próprio Estado Democrático de Direito e à construção do Estado de Justiça.
A institucionalidade também resulta evidente da própria criação constitucional; explícita, no
caso do Ministério Público (art. 127), da Advocacia Geral da União (art. 131) e da Defensoria Pública, e
implícita, quanto aos Procuradores de Estado e do Distrito Federal (art. 132).
A igualdade decorre da inexistência de hierarquia entre os interesses cometidos a cada uma das
funções essenciais à Justiça; a igual importância das funções determina a igualdade constitucional dos
órgãos essenciais que a desempenham.
A unidade, que consiste na inadmissibilidade de existirem instituições concorrentes, com a
mesma base política e com chefias distintas, para o exercício das funções cometidas a cada órgão que
desempenha as funções essenciais. Está implícita para a Defensoria Pública (art 132 a 134).
A organicidade unipessoal decorre da fundamental e genérica condição de advogado, prevista
no art. 133 da CF. Cada agente é um órgão individual, com sua natureza institucional ligada ao cargo,
desempenhado com independência técnico-profissional. Isso está implícito para a Defensoria Pública.
A independência funcional diz respeito à insujeição dos órgãos essenciais à Justiça a qualquer
outro Poder do Estado em tudo o que tange ao exercício de suas funções essenciais. Mesmo o seu interrelacionamento segue essa mesma fórmula de independência constitucional. Não obstante poderem atuar,
em tese, face a qualquer dos Poderes do Estado, não podem a eles se sujeitar nem deles receber influência
quanto ao desempenho de suas funções. Está implícito este princípio para a Defensoria Pública, sendo
resultado da própria sistemática constitucional. Quaisquer vinculações existentes com o Poder Executivo,
no âmbito administrativo em que se inserem sem, contudo, o integrarem, não poderão interferir no
exercício das atividades de seus órgãos, tão-somente segundo sua consciência e sua orientação científica.
A inviolabilidade é um consectário da independência funcional no que respeita às pessoas dos
agentes públicos dos órgãos essenciais à justiça. Assim como nenhum dos Poderes pode interferir no
desempenho das funções essenciais à justiça, nenhum deles pode constranger por qualquer modo, até
mesmo pela manipulação de remuneração ou de qualquer outro direito, o agente nelas investido. O
princípio ficou explícito genericamente no Art. 135, para todas as funções essenciais à justiça, mas há
garantias específicas, da vitaliciedade e da inamovibilidade, que privilegia os membros do Ministério
Público e da Defensoria Pública.
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A autonomia administrativa consiste na outorga, aos órgãos que desempenham as funções
essenciais à justiça, da gestão daqueles meios administrativos necessários para garantir-se-lhes a
independência para atuar, mesmo contra os interesses de quaisquer dos Poderes, notadamente do Poder
Executivo, de cuja estrutura administrativa se valem. Este princípio está implícito para a Defensoria
Pública para ser considerado nas respectivas Constituições e Leis Orgânicas, conforme o caso.
A autonomia do impulso, por fim, é o princípio fundamental da atuação dos órgãos que
desempenham as funções essenciais à justiça. Ela preside e orienta o poder-dever desses órgãos, de tomar
todas as iniciativas que lhes são abertas pela Constituição Federal, pelas Constituições Estaduais e pelas
leis, para o velamento e a defesa dos interesses que lhes foram confiados. Em termos gerais, cabe-lhes
zelar pela juridicidade, desenvolvendo seu controle institucional de provedoria através de atividades
consultivas, inclusive ex-officio pela fiscalização, e de atividades postulatórias, tudo conforme os âmbitos
de competência funcional e territorial próprios a cada uma delas.
O único limite à atuação de defesa da ordem jurídica, para essas instituições, só pode estar na
própria ordem jurídica. A lealdade dos agentes dos órgãos que desempenham as funções essenciais à
justiça não se dirige aos Governos, mas à ordem jurídica, a que todos devem servir com elevação e
independência: por isso têm o poder de impulso, do qual não se devem demitir, nem mesmo por receio de
desagradar aos agentes de quaisquer dos poderes, ainda que o Chefe do Poder Executivo, a quem cabe
nomear os Chefes institucionais desses órgãos (art. 128, § 1º; art. 128, § 3º; art 131, §1º).
3.8. DEFENSORES PÚBLICOS
O parágrafo primeiro, do art. 134, da Carta de 1988, criou uma nova carreira jurídica, qual seja,
a de defensor público, que irá integrar os quadros da Defensoria Pública, mediante ingresso através de
concursos e prerrogativas, atribuições e regime disciplinar estatuídos por lei orgânica complementar a
Constituição.
Trata-se de um corpo especial de advogados integrados numa instituição que era, pois,
imprescindível, diversamente do que preconiza Manoel Gonçalves Ferreira Filho, já que há muito tempo
se fazia necessária esta centralização para se espancar o procedimento administrativo que até então era
delegado aos juizes, comprometendo o bom andamento dos feitos e assoberbando os cartórios com
questões visceralmente burocráticas, de modo que agora a comprovação da necessidade acaba de ser mais
um procedimento judicial, eis que a tarefa de averiguá-la será da própria equipe da Defensoria Pública.
49
Deste modo, à medida que o defensor público é o advogado dos necessitados, a Defensoria
Pública é a instituição destinada a dar assistência judiciária àqueles ou aos desprovidos de recursos
financeiros. Por esse motivo, costuma a doutrina fazer distinção entre os advogados e os defensores
públicos.
Assim, diz ela que, em nível constitucional, enquanto o advogado é tido como indispensável à
administração da justiça, a Defensoria Pública é concebida como instituição essencial à função
jurisdicional do Estado. Além disso, o defensor público não possui clientela, não havendo qualquer
interesse econômico por parte dele no pleito, já que seu mister é dedicado à classe essencialmente
desprotegida.
Essa dessemelhança tem levado à conclusão de ser inconstitucional o § 1º do art. 3º, do Estatuto
da Advocacia, vez que os defensores públicos seriam obrigados a se inscreverem na Ordem dos
Advogados do Brasil, o que leva, portanto, a se submeterem a dois estatutos profissionais.
No entanto, como lembra Paulo Luiz Netto Lobo, a questão não é pacífica, porque o advogado
e o defensor exercem a mesma atividade. A advocacia pública seria espécie do gênero advocacia, uma vez
que seus membros postulam em juízo e realizam serviços de consultoria, assessoria e de direção jurídicas,
sendo estas atividades as tipificadas no art.1º do Estatuto.
Como quer que seja, é ao defensor público quem cabe a tarefa de instituir e assessorar a classe
menos favorecida da população acerca de seus direitos e deveres.
Quanto aos cargos dos Defensores Públicos e dos demais cargos dos exercentes das funções
essenciais à justiça, as suas características são: natureza jurídica; organicidade; autonomia funcional e
remuneração de radical constitucional.O primeiro aspecto diz respeito à natureza jurídica dos cargos aos
quais serão confiadas as funções essenciais à justiça, pois esses órgãos contarão, também, com outras
categorias de agentes, incumbidas do apoio administrativo.
Assentado que se trata de agentes políticos, com autonomia de suas funções, resulta evidente
que eles não poderiam, efetivamente, integrar qualquer dos Poderes. Do contrário, ocorreria submissão no
exercício de delicados poderes políticos, como os de fiscalização, de consultoria, de promoção de justiça
ou de defesa de interesses indisponíveis, a outros agentes políticos, em seu exercício, seus atos
examinados e questionados. Conformam, portanto, quadros próprios, desvinculados e desarticulados com
os quadros de quaisquer dos Três Poderes.
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Outra e não menos relevante decorrência, vem a ser inexistência de subordinação hierárquica
dos agentes políticos dos órgãos que desempenham as funções essenciais à justiça a qualquer autoridade
dos Poderes Políticos. Isso não significa inexistência de precedência honorífica, mas como bem esclarece
o art. 68, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, a hierarquia é estranha à instituição da
advocacia. O que existem são relações legalmente definidas que são incompatíveis com a subordinação
funcional. Nem mesmo em relação ao Chefe dos órgãos coletivos, que desempenham as funções
essenciais à justiça, existe hierarquia funcional, apenas administrativa.
Finalmente, e como um consectário da autonomia funcional, a remuneração dos agentes dos
órgãos que desempenham as funções essenciais à justiça tem radical constitucional, o que implica no
estabelecimento de parâmetros remuneratórios, a salvo de eventuais pressões políticas por parte dos
Poderes Legislativo e Executivo. A norma que estabelece essa salvaguarda política, no tocante à
remuneração desses agentes, é a isonomia específica ou isonomia concreta, instituída no art. 135 da
Constituição Federal.
Quanto à aplicação do teto de vencimentos (art. 37, XII) às carreiras que desempenham as
funções essenciais à justiça, deve-se ter em conta o instituído no inciso anterior (art. 37, XI), isto é: os
maiores vencimentos do agente político dos órgãos que desempenham as funções essenciais à justiça não
poderão ultrapassar “os valores percebidos como remuneração, em espécie, a qualquer título”, no caso,
pelos Ministros de Estado, para a órbita federal, e pelos Secretários de Estado, seus correspondentes nas
órbitas estaduais.
E na verdade, nenhum golpe, nenhum acometimento é mais violento, sobre a independência e a
intangibilidade funcional de agentes com tamanhas responsabilidades perante a sociedade e o Estado, que
o amesquinhar-se-lhes a remuneração e desestimular a convocação a concurso dos melhores profissionais
do direito para os quadros dos órgãos que desempenham as funções essenciais à justiça, fato que, quando
se trata da Defensoria Pública revela, além de tudo, um sobranceiro elitismo, mouco às desventuras dos
marginalizados da fortuna.
3.9. PRERROGATIVAS
Os diversos incisos do art. 44, da Lei Complementar n.80/94, arrolam várias prerrogativas de
que gozam os membros da Defensoria Pública.
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Afora serem intimados pessoalmente nos feitos em que atuam e terem o prazo correndo em
dobro, é de se destacar que podem eles manifestar em autos administrativos ou judiciais por meio de
cotas, requisitar de autoridades públicas e de seus agentes exames, certidões, perícias, vistorias,
diligências, processos, documentos, informações, esclarecimentos e providencias necessárias ao exercício
de suas atribuições, podendo representarem a parte em processos administrativos, igualmente do que
ocorre nos feitos cíveis, sem a apresentação do instrumento do mandato e deixar de patrocinar a ação,
quando ela for manifestamente incabível ou inconveniente aos interesses da parte sob seu patrocínio.
Digna de elogio é esta última disposição, que se encontra catalogada no inciso XII, do art. 44,
da Lei Complementar n. 80/94, já que o defensor público, assim como o advogado designado pelo juiz ou
o escolhido pelo necessitado para patrocinar em juízo seus interesses, não pode, por questões de ordem
jurídica, ser compelido a patrocinar toda e qualquer ação.
No contato preliminar já adiantará o defensor público ao aspirante à assistência judiciária sobre
ser viável ou não a sua pretensão em juízo
Entendendo não ser viável a postulação e havendo por parte do postulante irresignação a
respeito, não será obrigado o defensor público promover suposta pretensão do necessitado, devendo essa
circunstância ser comunicada ao Defensor Público-Geral, apresentando as razões do procedimento a
respeito.
3.10. PROIBIÇÕES
Se o defensor público goza de privilégios de causar inveja aos advogados, o outro lado da
balança, porém, compensa tantas prerrogativas. É que a ele não é dado exercer a advocacia fora das
atribuições institucionais, já que o espírito da lei nesse sentido é fazer com que haja dedicação exclusiva
aos interesses dos necessitados.
Outra restrição digna de nota é que também não pode o defensor público receber, a qualquer
título e sob qualquer pretexto, honorários, percentagens ou custas processuais em razão se suas
atribuições.
A assistência jurídica e integral e gratuita, conforme disciplina o art. 5º, LXXIV, da
Constituição Federal. O recebimento de dádivas está proibido na Defensoria Pública, não podendo o
defensor aceitá-las sob qualquer pretexto.
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A prática, porém, demonstra que não raro é o oferecimento de algum donativo por parte do
necessitado, notadamente naquelas hipóteses em que obteve sucesso no pleito.
Em tais circunstâncias, entendemos que dita doação poderá ser feita pelo beneficiário, não ao
defensor público, mas sim a própria Defensoria, mediante a aceitação expressa do Defensor PúblicoGeral, que reverterá o donativo em prol da instituição.
3.11. BREVE HISTÓRICO DA DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
Em 1994, a Defensoria Pública da União foi organizada pela Lei Complementar nº 80, de 12 de
janeiro de 1994, incluindo os seguintes órgãos: Defensoria Pública-Geral da União, Subdefensoria
Pública-Geral da União, Conselho Superior da Defensoria Pública da União, Corregedoria-Geral da
Defensoria Pública da União, Defensorias Públicas da União nos Estados e no Distrito Federal, com seus
respectivos núcleos.
Em 1995, a Defensoria Pública da União foi implantada, em caráter emergencial e provisório,
organizando-se em diversos Estados e Distrito Federal.
3.11.1 COMPETÊNCIA DA DPU
Exercer as competências estabelecidas na Lei Complementar nº 80, de 12 de janeiro de 1994, e,
especificamente:
I - promover, extrajudicialmente, a conciliação entre as partes em conflito de interesses;
II - patrocinar:
a) ação penal privada e a subsidiária da pública;
b) ação civil;
c) defesa em ação penal; e
d) defesa em ação civil e reconvir;
III - atuar como Curador Especial, nos casos previstos em lei;
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IV - exercer a defesa da criança e do adolescente;
V - atuar junto aos estabelecimentos policiais e penitenciários, visando assegurar à pessoa, sob
quaisquer circunstâncias, o exercício dos direitos e garantias individuais;
VI - assegurar aos seus assistidos, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em
geral, o contraditório e a ampla defesa, com recurso e meios a ela inerentes;
VII - atuar junto aos Juizados Especiais; e
VIII - patrocinar os interesses do consumidor lesado.
Competência estabelecida pelo Decreto n. 5.535, de 13 de setembro de 2005.
3.11.2. CONSELHO SUPERIOR DA DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
O Conselho Superior é o órgão colegiado que exerce o poder normativo no âmbito da
Defensoria Pública da União, além de decidir sobre questões administrativas e funcionais. O Conselho é
composto pelo Defensor Público-Geral, o Subdefensor Público-Geral e pelo Corregedor-Geral, como
membros natos, e por igual número de representantes da categoria mais elevada da carreira, eleitos pelo
voto obrigatório, por todos os integrantes da Instituição.
3.11.3. COMPETÊNCIA
Ao Conselho Superior da Defensoria Pública da União compete:
I - exercer o poder normativo no âmbito da Defensoria Pública da União;
II - opinar, por solicitação do Defensor Público-Geral, sobre matéria pertinente à autonomia
funcional e administrativa da Defensoria Pública da União;
III - elaborar lista tríplice destinada à promoção por merecimento;
IV - aprovar a lista de antigüidade dos membros da Defensoria Pública da União e decidir sobre
as reclamações a ela concernentes;
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V - recomendar ao Defensor Público-Geral a instauração de processo disciplinar contra
membros e servidores da Defensoria Pública da União;
VI - conhecer e julgar recurso contra decisão em processo administrativo disciplinar;
VII - decidir sobre pedido de revisão de processo administrativo disciplinar;
VIII - decidir acerca da remoção voluntária dos integrantes da carreira da Defensoria Pública da
União;
IX - decidir sobre a avaliação do estágio probatório dos membros da Defensoria Pública da
União, submetendo sua decisão à homologação do Defensor Público-Geral;
X - decidir acerca da destituição do Corregedor-Geral, por voto de dois terços de seus
membros, assegurada ampla defesa;
XI - deliberar sobre a organização de concurso para ingresso na carreira e designar os
representantes da Defensoria Pública da União que integrarão a Comissão de Concurso;
XII - organizar os concursos para provimento dos cargos da carreira de Defensor Público da
União e os seus respectivos regulamentos;
XIII - recomendar correições extraordinárias;
XIV - indicar os seis nomes dos membros da classe mais elevada da carreira para que o
Presidente da República nomeie, dentre estes, o Subdefensor Público-Geral e o Corregedor-Geral.
Parágrafo único. As decisões do Conselho Superior serão motivadas e publicadas, salvo as
hipóteses legais de sigilo.
3.12. DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
A prestação de assistência judiciária gratuita é dever do Estado, e o governo paulista vinha
propiciando esse serviço às pessoas carentes de São Paulo desde 1947, por disposição legal, pela
Procuradoria de Assistência Judiciária, órgão então vinculado à Procuradoria Geral do Estado de São
Paulo.
55
Entretanto, ante o aumento significativo do número de carentes no Estado de São Paulo e o
reduzido número de procuradores, a procuradoria, em 20 de fevereiro de 1986, firmou termo de convênio
para prestação de assistência judiciária aos legalmente necessitados com a Seccional Paulista da Ordem
dos Advogados do Brasil, cujo objetivo era garantir a prestação de assistência judiciária gratuita aos
necessitados, propiciando aos advogados interessados, desde que regularmente inscritos na OAB/SP, a
inscrição no citado convênio para defenderem os interesses dos cidadãos carentes.
Além disso, temos, por imposição legal os escritórios experimentais, que funcionam sob a
responsabilidade das faculdades de Direito tendo por objetivo a prestação de assistência judiciária
gratuita, que é prestada através de um grupo de advogados – professores e estudantes de Direito.
O tema se tornou num dos grandes problemas da advocacia atual. Por conta de uma maldita
crise social que abala a Nação, a advocacia, dentro deste contexto, vem sofrendo os reflexos do
empobrecimento da sociedade, que cada vez mais se socorre da assistência judiciária gratuita. E a
conseqüência, é que na mesma proporção vem diminuindo a procura por advogados constituídos.
Existiam no Estado de São Paulo em 2006, aproximadamente, cinqüenta mil advogados inscritos no
convênio de assistência judiciária, sendo que, do total, a grande maioria depende exclusivamente dos
rendimentos do convênio para garantir a sobrevivência.
Atualmente, existem comarcas no interior do Estado de São Paulo, onde os advogados
trabalham quase que exclusivamente para o convênio, tal grau de dificuldade pela qual vem passando a
sociedade.
E, na esteira dessa realidade, uma situação que começa a preocupar é o fato de muitos cidadãos
que, em tese, teriam condições de constituir o próprio defensor, e vêm tentando e, às vezes conseguindo,
se beneficiar deste serviço, prejudicando desta forma a todos, pois o advogado conveniado poderia ser
contratado para desenvolver o mesmo trabalho recebendo para tanto honorários mais elevados do que os
constantes na tabela do convênio porque, da mesma forma, poderia estar sendo constituído; e o verdadeiro
carente, posto que está tomando o seu lugar.
Por imposição legal, o Estado de São Paulo deveria criar a Defensoria Pública, a exemplo de
outros Estados da Federação, órgão que ocuparia exclusivamente da prestação da prestação de assistência
judiciária gratuita aos legalmente necessitados. A criação de tal órgão traria como conseqüência imediata
o fim do convênio firmado entre o Estado e a Ordem dos Advogados.
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Uma das grandes discussões sobre a criação da Defensoria do Estado de São Paulo estava
relacionado a esse assunto segundo algumas fontes.Uma dessas fontes foi o jornal Estado de São Paulo,
que publicou na edição de 18/10/04, o editorial “A ONU e a Nossa Justiça”, no qual fazia críticas à OAB,
por se opor à instalação da Defensoria Pública em São Paulo, como forma de “assegurar a continuidade de
uma espécie de mesada, custeada pelo poder público, aos profissionais menos qualificados e sem
nenhuma clientela”.
Porém, o presidente da OAB/SP, Luiz Flávio Borges D’Urso, em carta publicada dia 20/10/04
respondeu a publicação do jornal em seu site dizendo que era favorável à criação da Defensoria Pública
no Estado, que vinha sendo protelada pelo Executivo, sob alegação de falta de recursos, embora seja um
direito do hipossuficiente, previsto na Constituição Federal. A OAB/SP disse que a criação da Defensoria
acabaria favorecendo a Advocacia. Pois, não implica, necessariamente, na restrição do mercado de
trabalho para os advogados que prestam assistência judiciária, pelo simples fato de que não seria possível
a Defensoria promover concursos de tal monta que consiga atender um milhão de carentes, como
aconteceu neste ano no convênio mantido entre a Procuradoria Geral do Estado e a OAB/SP. E a
implantação de uma Defensoria forte, ampliaria o mercado de trabalho para os advogados, que poderiam
ingressar numa carreira pública para fortalecer a Advocacia Pública e o Estado Democrático de Direito.
Enfim, a Defensoria Pública Geral do Estado de São Paulo foi organizada pela Lei
Complementar Nº 988, de 9 de Janeiro de 2006, que também instituiu o regime jurídico da carreira de
Defensor Público do Estado. Incumbe-lhe prestar assistência jurídica gratuita àqueles que não podem
pagar advogado sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família.
Contemplou todos os pleitos da OAB/SP em prol dos advogados. “A nova lei manteve o
convênio de assistência judiciária em termos mais favoráveis do que o atual. Primeiro, porque a tabela de
honorários passa a ser definida em conjunto pela Ordem e pela Defensoria. E, segundo, porque a
Defensoria passará a ressarcir a Seccional das despesas e investimentos necessários ao funcionamento do
convênio, que hoje somam cerca de R$ 12 milhões ao ano”, informa o presidente da OAB/SP.
Os quase cinqüenta mil advogados inscritos no Convênio de Assistência Judiciária ficaram
apreensivos e procuraram a diretoria da Ordem, que viu ali uma boa oportunidade para negociar a
continuidade da parceria e tentar resolver os problemas que ela vinha enfrentando nos últimos anos, entre
elas a remuneração dos serviços prestados.
57
A lei de São Paulo foi a primeira a vigorar após a vigência da emenda constitucional n. 45 que
outorgou às Defensorias Públicas a autonomia funcional e administrativa, bem como a iniciativa de sua
proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias.
Considerando que até a promulgação da LC n. 988/06 os serviços vinham sendo prestados pela
área da Assistência Judiciária da Procuradoria Geral do Estado, a lei fixou um prazo de transição, o qual
contará com a prestação dos serviços pelas duas Instituições. Nos termos do artigo 3º das Disposições
Transitórias da LC n. 988/06, os Procuradores do Estado contaram com prazo de 60 dias, a partir da sua
promulgação, para optarem pela nova carreira.
O critério utilizado para aferir a situação de beneficiário de assistência judiciária gratuita é a
renda familiar, que não deve ser superior a três salários mínimos. Caso o valor supere o limite
estabelecido, a situação será analisada em face de suas peculiaridades.
A Defensoria Pública de São Paulo tem concepção moderna de administração pública e além de
contar com um membro da sociedade, estranho à carreira, para a ocupação do cargo de Ouvidor Geral,
realizará conferências regionais e uma estadual para elaborar seu plano anual de atuação. Tais medidas
muito contribuirão para a maior satisfação de seus destinatários, ou seja, dos cidadãos carentes.
A atuação na área cível compreende as ações relativas ao Direito de Família e das Sucessões em
geral e as ações relativas ao Direito Civil. A título de exemplificação é possível citar que as principais
ações relativas ao Direito de Família e das Sucessões em Geral são: separações judiciais, divórcios, união
estável, buscas e apreensões, regulamentações de guarda e visitas de menores, investigações de
paternidade, alimentos, inventários, arrolamentos, alvarás, tutelas, curatelas, interdições, declarações de
ausência, suprimentos de idade e de consentimento. Quanto às ações relativas ao Direito Civil pode-se
destacar: possessórias, reivindicatórias, indenizatórias, locatícias, consignatórias, de execução,
anulatórias, de extinção de condomínio, alienação judicial, de depósito, de cobrança, ações relativas à
defesa do direito do consumidor, medidas cautelares em geral, mandados de segurança etc.
A atuação na área criminal corresponde à defesa dos réus de forma ampla e abrangente.
Também é possível a atuação em defesa da vítima, especialmente nas hipóteses da Lei n. 9.099/95 Juizados Especiais, quando o réu possuir defensor constituído. Esta atuação compreende o patrocínio de
ações que tenham por objeto as contravenções penais e os crimes de competência da Justiça Comum e
Militar Estaduais, a defesa em processos administrativos disciplinares, mediante solicitação de Comissões
Processantes Permanentes ou órgãos municipais.
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A atuação na área da infância e da juventude compreende a defesa dos adolescentes autores de
atos infracionais, cujos processos tramitam perante as Varas Especiais da Infância e Juventude e no
Departamento de Execuções.
A atuação na área das execuções criminais compreende a defesa dos reeducandos nos processos
referentes ao cumprimento das penas que lhes foram impostas, que tramitam perante as Varas de
Execuções Criminais, formulando-se o requerimento dos benefícios (progressões de regime),
eventualmente cabíveis.
4. JURISPRUDÊNCIA
4.1. FORNECIMENTO DE REMÉDIOS A NECESSITADO PELO ESTADO DO RIO
GRANDE DO SUL.
Apelação Cível nº 70018798421
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul - 22ª Câmara Civil
Apelante: Estado do Rio Grande do Sul
Apelado: Cacilda Julita Holzchuh Foletto – beneficiaria da gratuidade da justiça
CACILDA JULITA HOLZCHUH FOLETTO ajuizou ação ordinária para fornecimento de
medicamento com pedido de antecipação de tutela em face do ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL,
referindo ser portadora de patologia denominada Arterite de Células Gigantes, CID H48.0, apresentando
sintoma de acuidade visual bilateral, conforme atestado acostado aos autos, necessitando fazer uso
continuado dos medicamentos Somalgin 100mg, Atorvastatina 10mg, Enalapril 5mg, Furosemida 40mg e
Meticorten 20mg, sob pena de sério risco de dano à saúde e à vida, pois, se não se submeter ao tratamento
prescrito, a doença poderá se tornar crônica, intensificando os sintomas a ponto de ocasionar descontrole
da pressão arterial, como descrito no laudo citado. Aduziu que não tem condições de arcar com os custos
dos medicamentos, que alcançam a cifra de R$ 268,44 por mês, valor mais baixo obtido após a tomada de
preços que fez no comércio local, do que faz prova. Teceu considerações a respeito do direito
constitucional à vida e à saúde, cabendo ao Estado garanti-lo com o fornecimento da medicação
postulada. Requereu a concessão da tutela antecipada e, ao final, a procedência da ação e a concessão do
benefício da assistência judiciária gratuita.
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Restou deferida a antecipação de tutela e a AJG, fl. 19.
O Estado respondeu a ação, afirmando que não a contestaria no tocante ao medicamento
Atovarstatina por constar na lista daqueles fornecidos pelo réu. Argüiu, preliminarmente, o chamamento
do Município de Cachoeira do Sul ao processo, por se tratar de ente responsável pelo fornecimento dos
demais medicamentos postulados, que integram a lista básica, em obediência ao art. 37, caput, da CF.
Sustentou a responsabilidade solidária dos entes públicos no cumprimento das obrigações previstas no art.
196 e seguintes da CF, entendimento consolidado pela jurisprudência do STF, cabendo a aplicação do art.
77, III, do CPC. Alegou que, em decorrência da descentralização dos serviços e ações do SUS e
convênios celebrados entre os três entes da Federação, a atribuição de fornecer o tratamento é do
Município, salientando que a concentração de demandas em um único ente implica desorganização
administrativa do SUS e do Poder Executivo, razões pelas quais requereu o chamamento do Município ao
processo.
Houve réplica, fl. 35.
A autora noticiou que o Estado não estava disponibilizando os medicamentos necessários ao
seu tratamento, requerendo o bloqueio de valores de sua conta bancária, fl. 39.
O Ministério Público opinou pelo deferimento do pedido de bloqueio de valores suficientes
para a aquisição dos remédios, por seis meses, e expedição de alvará, mediante prestação de contas, fl. 41,
o que foi determinado pela juíza singular, fl. 42.
A autora prestou contas da importância levantada, sendo o valor correspondente a R$ 268,39,
conforme comprovante de retirada do banco e nota fiscal da farmácia, que anexa, tendo utilizado todo o
valor constante no alvará, postulando a expedição de novo alvará para mais um mês de tratamento, bem
como o prosseguimento do feito, fls. 49/50.
O réu postulou, à fl. 51, que a determinação de novo bloqueio judicial estivesse condicionada a
contato prévio com a 8ª CRS para verificar se os medicamentos não estão à disposição da parte.
O Ministério Público lançou parecer no sentido de homologar a prestação de contas e pela
procedência do pedido da inicial.
Sobreveio sentença julgando procedente a ação para determinar ao Estado o fornecimento, de
forma gratuita e contínua, dos medicamentos pleiteados pela autora, confirmando a liminar, sob pena de
bloqueio do valor necessário à aquisição do medicamento pelo período de quatro meses, bem como
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homologou a prestação de contas apresentada à fl. 50, determinando a expedição de novo alvará conforme
pleiteado à fl. 49. Em razão da sucumbência, o Estado restou condenado ao pagamento das despesas
processuais e honorários em favor do patrono da parte autora, fixados em 10% sobre o valor da causa.
Nova prestação de contas às fl. 61/62, tendo o réu noticiado à fl. 63 que os medicamentos
postulados estariam à disposição da autora a partir do mês de outubro de 2006.
Inconformado, apela o réu, reiterando, inicialmente, o pedido formulado à fl. 51, para que a
expedição de novo alvará e bloqueio fosse condicionada a prévio contato com a 8ª CRS, pois o
documento da fl. 53 noticiava que os mesmos seriam adquiridos através da Distribuidora contratada pela
SES. No mérito, sustenta que a pena de bloqueio de valores para caso de descumprimento da sentença
viola os artigos 2º, 5º, II, e 100 da CF; 461, §§ 4º e 5º, e 731 do CPC, pois inexiste previsão para a
apreensão de numerário das contas do Estado fora das estritas hipóteses estabelecidas na CF, destacando o
art. 100 da CF, não sendo o caso dos autos. Afirma que tal determinação também fere os princípios
constitucionais da independência dos Poderes e da legalidade, observando a impossibilidade jurídica de
sua implementação, e que a reiteração de decisões nesse sentido está levando a Administração Pública à
inviabilidade financeira. Colacionou jurisprudência nesse sentido. Salientou a impossibilidade de
condenação do Estado ao pagamento de honorários em favor de Defensor Público, por violar o art. 381 do
Código Civil, em face da confusão operada entre credor e devedor, particularmente quando da execução
dos honorários, prevista no art. 267, X, do CPC. Destacou que a parte autora é beneficiária da AJG,
sendo, por isso, o Estado isento de custas, postulando, em caso de entendimento diverso, esclarecimento
de que as custas somente são devidas pela metade, em atenção ao art. 11, “a”, da Lei Estadual 8.125/85.
Ao final, se mantida a condenação, esta deverá observar o art. 3º da Lei Federal 9.787/99, que exige para
compras pelo SUS a adoção da Denominação Comum Brasileira (DCB), ou, na sua falta, a Denominação
Comum Internacional (DCI), devendo restar esclarecido que o fornecimento respectivo deverá se dar com
os mesmos medicamentos, independentemente do fabricante.
As contra-razões propugnam pela manutenção da sentença.
Nesta Corte, o Ministério Público opina pelo parcial provimento do recurso.
É o relatório.
4.2. AÇÃO DE ALIMENTOS. PRAZO PARA INTERPOSIÇÃO DO RECURSO. PARTE
ASSISTIDA PELA DEFENSORIA PÚBLICA.
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Apelação Cível nº 70018234963
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul - 8ª Câmara Cível
Apelante: A.C.S.
Apelante: E.C.
Apelado: A.P.S.
Apelado: N.A.S.
Trata-se de Recurso de Apelação interposto por ALISSON D. C. D. S., representado por sua
genitora, ELIZABETH D. C., nos autos da ação de alimentos ajuizada contra ANTENOR P. D. S. e NAIR
A. D. S., inconformado com a sentença de fls. 84/87 que julgou improcedente o pedido e condenou o
apelante ao pagamento de custas judiciais e honorários advocatícios fixados no valor de R$250,00, valor a
ser corrigido pelo IGP-M desde a publicação da sentença, suspensa a exigiblidade em face da AJG.
Sustenta o apelante, em razões de fls. 94/101, que é menor com treze anos de idade (fl.09) e que
possui necessidades presumíveis. Alega que sua genitora não possui renda fixa, estando desempregada
atualmente, e que, por isso, não tem condições de sustentá-lo sozinha. Salienta que o apelante já moveu
três processos de cobrança contra o genitor, mas que foram arquivados por não ter sido encontrado.
Afirma que os apelados possuem capacidade financeira para suportar a pensão alimentícia, já que o
demandado Antenor recebe R$ 752,46, conforme documentação de fl. 26. Aduz, ainda, que é dever
subsidiário dos avós arcar com os alimentos devidos para com os netos. Requereu o provimento do apelo
para condenar os apelados a pagar pensão alimentícia no valor de um salário mínimo ou valor compatível
com a renda dos apelados tendo em vista o binômio necessidade/capacidade.
Os apelados foram devidamente intimados (fl. 103), no entanto não apresentaram contra-razões
(fl. 103, v.).
Feitos os autos com vista ao Ministério Público de origem, este opinou pelo conhecimento e
provimento do recurso, para fixar os alimentos em 15% do benefício previdenciário percebido pelo
apelado (fls. 104/105).
Os autos subiram à instância recursal. A Promotoria de Justiça manifestou-se, preliminarmente,
pelo não recebimento do recurso, porquanto intempestivo. Informa que o defensor público foi
pessoalmente intimado da sentença em 31 de julho de 2006 (fl. 88) e que o prazo para interposição do
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recurso, contado em dobro por se tratar de Defensoria Pública, era até 30 de agosto de 2006. Tendo sido o
apelo protocolado em 31 de agosto de 2006 (fl. 94), torna-se imperativo o desconhecimento da
inconformidade recursal. No mérito, o Ministério Público de segundo grau opinou pelo parcial
provimento do recurso, para fixar os alimentos em 10% sobre o benefício previdenciário do apelado,
abatidos apenas os descontos obrigatórios, e para redimencionar os ônus sucumbenciais.
Registro que foi observado o disposto nos artigos 549, 551 e 552 do Código de Processo Civil,
tendo em vista a adoção do sistema informatizado.
É o relatório.
5. CONCLUSÃO
“Os pobres têm acesso muito precário à Justiça. Carecem de recursos para contratar bons
advogados. O patrocínio gratuito se revelou de alarmante deficiência. A Constituição tomou, a esse
propósito, providência que pode concorrer à eficácia do dispositivo segundo o qual o Estado prestará
assistência jurídica integral e gratuita para os que comprovarem insuficiência de recursos (art. 5º,
LXXIV)”.
Prof. José Afonso da Silva
A Democrática Constituição de 1988 elencou, em seu bojo, um rol extenso de direitos
fundamentais que acabaram por positivar regras a serem cumpridas por todos. A constitucionalização dos
direitos do homem acaba redundando na positivação de direitos fundamentais, fazendo então com que os
direitos humanos alcancem dignidade de “normas jurídicas vinculativas”. Destarte, a não implementação
das instituições constitucionalmente vocacionadas a prestar assistência jurídica ao necessitado consiste
numa violação, por omissão, a uma significante parcelados Direitos Humanos Fundamentais.
A prestação de assistência judiciária, apesar de cuidar-se de direito público subjetivo,
elevado ao nível de proteção constitucional, inserto entre os direitos e garantias individuais (Inciso
LXXIV do Art 5º da CF/88), traz à luz disposições auto-aplicáveis que não necessitam de lei ordinária
para o seu efetivo cumprimento. Todavia, trata-se de um direito precariamente exercitado em um contexto
socioeconômico injusto que promove e perpetua a concentração de riquezas, acentuando as desigualdades
sociais.
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É de extrema importância que o Poder Judiciário, enquanto manifestação do poder
estatal, persiga, além da reta aplicação da lei aos fatos que se lhe apresentem, um escopo metajurídico,
que é a realização do bem-estar da sociedade, consciente das transformações que as suas decisões podem
provocar na realidade cotidiana da população, a partir do seu envolvimento nos graves embates sociais
respeitando os limites da lei e respondendo politicamente pelas suas opções.
No que pertine ao Poder Judiciário, a sua atividade não se restringe a um mero exercício
de poder abstrato, desvinculado de qualquer implicação social, não se prestando unicamente à preservação
do Ordenamento Jurídico per si, mas que detém, à igual maneira, a máxime responsabilidade de permitir
que os indivíduos, ínsitos na sociedade, sejam contemplados com o bem estar comum e a conseqüente paz
social.
Outrossim, mister se faz que o poder judicante se conscientize de que a jurisdição,
enquanto dicção do direito e realização da justiça, é verdadeiramente, a própria arena política onde os
mais diversos interesses em conflito buscam uma solução satisfatória e que percebam o pequeno alcance
do ordenamento jurídico positivo para decidir certas controvérsias intimamente relacionadas com o
próprio sistema sócio-político-econômico vigente que, privilegia a lógica da exploração de muitos por
alguns que acumulam riquezas do país e o poder, nada comprometidos com a igualdade substancial entre
os homens, perseguida pela Constituição Federal.
A assistência jurídica integral preceituada pela Carta de 1988 transcende a mera
assistência judiciária. Essa assistência tem o escopo de se transformar em um valioso instrumento de
educação para uma prática política e, conseqüentemente, um largo incentivo ao exercício pleno da
Cidadania que possibilitará um enfrentamento paulatino, mas ininterrupto, das graves e históricas
questões nacionais.
A Assistência Jurídica Integral traz cravada em sua essência a necessidade de que os
aplicadores da Lei sejam intrépidos, sem retroceder jamais em prol da transformação social, sempre na
observância dos ditames legais. Ademais, que desse contexto de plenitude e função protetiva do Estado, a
população se ampare sempre e cada vez mais, fomentando a cultura da participação, sine qua non para o
surgimento da consciência política de um Povo, que tem o poder e a capacidade de manter acesa a candeia
da esperança pela concretização do anseio de acesso à Justiça.
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