CURSO DE DIREITO

2013.1
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LEGISLAÇÃO
PROFº: DIEGO GOMES
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PLANO DE CURSO
EMENTA
O Estado Moderno e a noção de direito: fundamentos e doutrina do Direito; Legislação: Constituição
Federal, legislação trabalhista e previdenciária; Fundamentos das Normas Técnicas de Segurança; Direitos e
Deveres do Técnico de Segurança do Trabalho; Responsabilidade Civil e Criminal
OBJETIVO GERAL
Desenvolver junto com os alunos habilidades para a interpretação e conhecimento do Direito além de
possibilitar aos alunos o debate e a conceituação crítica sobre a legislação pertinente dentro do contexto
multidisciplinar.
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
Enfocar os conteúdos jurídicos no contexto histórico e contemporâneo do Estado Moderno;
Possibilitar ao aluno uma visão critica sobre o Direito;
Demonstrar a pertinência de legislaões espefícas de atuação na área de Segurança do Trabalho;
Motivar os alunos ao conhecimento da legislação vigente, no que interessa à disciplina.
CONTEÚDO PROGRAMÁTICO
1 - O Estado Moderno e a noção de direito: fundamentos e doutrina do Direito.
2 - Legislação: Constituição Federal, legislação trabalhista e previdenciária.
3 - Fundamentos das Normas Técnicas de Segurança.
4 - Direitos e Deveres do Técnico de Segurança do Trabalho
5 - Responsabilidade Civil e Criminal
METODOLOGIA
Exposição oral, leitura e discussão de textos, seminários, pesquisa orientada, palestras.
RECURSOS
Lousa, retroprojetor, data-show.
DIA 19/03 – AULA I
“Uma sociedade que não se move está fora da realidade”
Francesco Carnelutti
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1 – FORMAÇÃO DO ESTADO
Desde o início da civilização o Homem passou a viver ou pelo menos a tentar viver com os iguais da mesma
espécie. Nem sempre, porém, a convivência foi de maneira harmônica, tendo em vista a disputa de
posições hierárquicas assim como a ânsia pelo poder, a ânsia pelo poder de dominar o outro, inclusive
financeiramente.
Sobre a formação das cidades, primeiros “Estados”, Fustel de Coulanges diz que
“Os estudos das antigas regras de direito privado faz-nos entrever para além dos tempos chamados
históricos, um período de séculos durante a família foi a única forma de sociedade existente”.
Ainda nesse contexto sobre a criação de cidades, Coulanges vem a destacar que
“não devemos fazer das cidades antigas uma ideia singular aquela que nos é dada pelas cidade de nossos
dias. Constroem-se algumas casas, e nasce a aldeia; pouco a pouco o número de casas aumenta, e temos
a urbe (lugar de reunião, o santuário dessa sociedade). A urbe entre os antigos fundava-se de uma só vez,
inteiramente, em um só dia. Mas era preciso que a cidade estivesse construída”.
Além da formação da cidade, Coulanges ressalta também a criação das Leis, de uma legislação que era
própria daquela sociedade e que cada família trazia consigo essa noção legal.
“Não parece oportuno imaginar a cidade, em sua fundação, deliberando sobre a forma de governo que
vai adotar buscando e discutindo suas leis, fazendo acordos sobre suas instituições. Não foi desse modo
que as leis se elaboraram e tampouco os governos se instituíram. As instituições políticas das cidades
nasceram com a própria cidade e no próprio dia em que esta nasceu; cada membro da cidade trazia
consigo, vivendo em germe nas crenças e na religião de cada homem, além do mais, a lei surgiu
naturalmente como parte da religião. Os antigos códigos das cidades reuniam um conjunto de ritos, de
prescrições litúrgicas, de orações e, ao mesmo tempo, de disposições legislativas”.
No que diz respeito ao Estado e o Direito o jurista Francesco Carnelutti em sua obra “Como nasce o
Direito”, uma de suas mais importantes, vem a salientar que
“a ideia do direito e a ideia do Estado estão, portanto, intimamente relacionadas: não há Estado sem
direito e nem direito sem Estado”. Além do mais “a história do direito ensina que a família foi, em sua
origem, um Estado minúsculo. Um Estado monárquico por excelência, dominado por um rei ou por uma
rainha, segundo as duas direções do patriarcado ou do matriarcado”.
2 – ESTADO
A concepção do termo Estado assim como o seu conceito varia de filósofo para filósofo. Todavia, eles tem
em comum a afirmação de que o Estado, em si, possui sua ordem jurídica própria e sua soberania formal,
mesmo que em alguns momentos esteja atrelada a interesses ou a dominações de outro Estado. Hans
Kelsen define o Estado como uma
“ordem jurídica relativamente centralizada, limitada no seu domínio espacial e temporal de vigência,
soberana ou imediata relativamente ao Direito internacional e que é, globalmente ou de um modo geral,
eficaz.”
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Um dos nomes mais conceituados do Direito no Brasil é o Dalmo Dallari. Em relação ao Estado diz ele que é
“ordem jurídica soberana que tem por fim o bem comum de um povo situado em determinado território”.
Com um pensamento de esquerda Karl Marx afirma que o Estado parte do pressuposto de mas uma força
externa da sociedade que se põe acima dela não para conciliar interesse, mas para garantir a dominação de
uma classe por outro e a manutenção da propriedade.
2.1 – CONTEXTO HISTÓRICO
Como vimos à criação da sociedade e posteriormente das cidades foi um processo contínuo muito
importante para chegarmos até os dias atuais. Historicamente podemos destacar diversas formas de
Estados existentes:
Estado Antigo – vivenciado entre as mais antigas civilizações do Oriente e na região do
Mediterrâneo. As funções da sociedade eram de modo unitário e a religiosidade tinha influência
predominante.
Estado Grego – Cidades-Estados como Esparta e Atenas que mesmo independentes uma da outra
tinham como marca similar a auto suficiência político administrativa. A democracia era para um
grupo restrito.
Estado Romano – a família era a base deste Estado. De igual forma ao “Estado Grego”, o povo
participava diretamente do governo, mas o “povo” aqui também era em número restrito.
Estado Medieval – Foi um período de transição entre o mundo antigo e o mundo moderno. Nesse
período fortaleceu-se o Cristianismo, além de ter ocorrido diversas invasões barbaras por todos os
lados e em povos diversos, além de que durante esse período o feudalismo obteve forte
predominância.
Desses momentos remotos até os séculos XIV e XV, o mundo viveu sobre diversas formas econômicas e
políticas culminando nesta época citada, com o Feudalismo.
O professor Nelson Adrian ao estudar sobre tema destaca que
“o Estado Moderno é fruto da própria fragmentação do mundo feudal. Os poderes dos senhores feudais
sobre as terras proporcionavam uma força fragmentada sem um núcleo, cada feudo possuía sua
autonomia política o que dificultava o poder centralizado do rei. Entre os séculos XIV e XV, a dominação
dos senhores feudais entra em decadência devido às revoltas sociais de camponeses e o crescimento da
Europa”.
Carnelutti citou anteriormente a relação entre Direito e Estado assim como também a sociedade passou a
ser comandada, que antes eram pelo poder patriarca e posteriormente passou a ser governada por reis ou
rainhas.
Destaca-se ainda que durante séculos a Igreja Católica, em muitos momentos se confundia com o próprio
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Estado, tendo em vista que o Monarca escolhido para comandar o País, era um escolhido de Deus e não
haveria de ter divergência sobre o assunto. Vale destacar, ocorreu também antes do poderio da Igreja
Católica também, quando um rei era escolhido através das divindades.
É a partir do século XII que Portugal se tornou um país independente com o período de governo da dinastia
Borgonha. Ainda nesse período embrionário que se chegará posteriormente ao Estado Moderno podemos
relacionar a luta dos espanhóis para “expulsar” os árabes da região da Granada já no ano de 1492.
Também sobre a ingerência da Igreja perante as decisões do monarca, Nelson Adrian ao tomar a afirmação
de Ulbra diz:
“uma vez que as autoridades católicas ditavam os limites e a compreensão do poder, mantendo o vínculo
umbilical entre a política e a religião, para refletir e analisar a política era necessário aceitar os
pressupostos do cristianismo, ainda somente de viés católico. O fazer política deveria estar afinado com
a moral cristã, que o papado diria representar legitimamente.”
Por sua vez, Inglaterra e França também fortaleceram seus Estados através de governos de reis, diversos
deles responsáveis por partes do território do país, também nesse período, até mesmo anterior. Nesse
momento, sim, a Igreja Católica com toda a sua força atuava junto com os reis desses países e fortaleciam o
Estado, através do Rei, e era fortalecida pelo Rei, para expandir a religiosidade pelas terras conquistadas.
Em Dicionário de Política, Norberto Bobbio fala sabiamente sobre o início da laicização do Estado frente à
Igreja, principalmente após as cruzadas realizadas pelo Catolicismo contra aqueles que não acreditavam em
Deus.
“A transição, entretanto, não foi indolor, se é verdade que as lutas religiosas que laceraram a Europa nos
séculos XVI e XVII forem consideradas como matriz e ponto necessário de passagem da nova forma de
organização do poder expressamente político. A dramaticidade de tal gênese é, ainda, exaltada pelo fato
de o conflito religioso ter encontrado, por fim, sua solução – destacadamente na França e também na
Alemanha e na Inglaterra – não no triunfo de uma fé sobre a outra, mas na superação das pretensões de
fundar um poder sobre uma fé”.
Nelson Adrian relata a centralização do poder como uma das formas que possibilitou o surgimento do
Estado Moderno, tendo em vista um único direcionamento para diversas questões dentro de um
país/nação:
“o Estado Moderno surgiu então a partir da crise do feudalismo atrelado ao início da centralização do
poder nas mãos do monarca. Essa centralização se fez presente na formação das forças armadas, no
desenvolvimento de uma estrutura jurídica, na cobrança de impostos e na formação de uma máquina
pública com um corpo burocrático na administração patrimonial”.
Em seus estudos Norberto Bobbio também vislumbra a racionalização do poder como marca da criação do
Estado Moderno, pois
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“a história do surgimento do Estado moderno é a história do sistema policêntrico e complexo dos
senhorios de origem feudal que se chega ao Estado territorial concentrado e unitário por meio da
chamada racionalização da gestão do poder e da própria organização política imposta pela evolução das
condições históricas materiais”.
O próprio Bobbio, podemos destacar, não ignora a força do “príncipe” para perceber as mudanças que
vinha ocorrendo no velho continente, tendo em vista que o mesmo passou a atuar junto às classes e
categorias sociais e econômicas para que direitos inerentes a eles fossem adquiridos ao passo em que isso
acarretaria na manutenção do status quo. Todavia, como veremos mais adiante, o príncipe/monarca foi
perdendo força e novas concepções político-administrativas foram criadas.
Como vimos, os mais diferentes autores em sua conceituação destacam a soberania como peça principal do
Estado. Soberania esta, que se estabelece com a independência em várias formas, mas principalmente
político-jurídica e territorial.
3. ESTADO MODERNO
Já destacamos anteriormente, na interpretação de Francesco Carnelutti e diversos autores o conceito de
Estado. Outros nomes conhecidos desse período possuem conceituações de suma importância sobre o
Estado Moderno como o próprio Norberto Bobbio, Thomas Hobbes, Jean Jaques Rousseau, Montesquieu,
que veremos mais adiante.
De modo simples, conceituamos o Estado Moderno como uma “instituição que é organizada de maneira
soberana, que atua de forma independente na política interna, de seu País; possui instituições jurídicas
próprias e tem um território definido, conforme tratados além de ter no seu bojo jurídico uma legislação
própria, norteada por uma constituição federal. Esse Estado Moderno tem ainda respaldo internacional nas
mais diversas cortes”.
Em relação à mudança de concepção de Estado, Norberto Bobbio ressalta que o que ocorreu não foram
mudanças intensas na estrutura estatal, mas sim foram aprimorados alguns entendimentos para o poder,
mantendo assim o status quo em muitos aspectos pela classe que dominava o território.
“O Estado continuou a existir em sua dimensão histórica; no plano institucional bem pouco mudou na
passagem do antigo para o novo regime; pelo contrário, os traços essenciais do Estado moderno foram
ulteriormente aperfeiçoados e reforçados, em correspondência com o progressivo caráter técnico
assumido pelo Governo e pela administração, à qual se tinha reduzido toda a carga de neutralidade que
desde o início havia caracterizado a experiência estatal como monopólio político”.
No que diz respeito à soberania destacamos que a mesma é um poder institucionalizado, pois é submetido
a uma disciplina jurídica e que o torna impessoal, ou seja, não é respaldado por uma pessoa, mas sim pela
sociedade de determinado território.
O’Donnell vem a afirmar que
“O Estado moderno se constitui de um conjunto de instituições públicas que envolvem múltiplas relações
com o complexo social num território delimitado”.
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Por sua vez, Christopher W. Morris afirma que
“os Estados reclamam o monopólio do uso da força legítima. Governantes e governos declaram, de modo
característico, possuir autoridade. A forma que isso assume no Estado moderno é a soberania: uma certa
autoridade exclusiva sobre seu domínio e uma certa independência de outros Estados. Somente os
Estados são assegurados como detentores de tais poderes.”
Enquanto isso Alberto Ribeiro de Barros afirma que
“A soberania é considerada condição indispensável para a existência da sociedade política, uma vez que
é a única forma de poder capaz de assegurar a esse agrupamento social sua necessária unidade e
coesão”.
Importante a conceituação de soberania nesse momento de Noberto Bobbio, haja vista que o mesmo vem
a dizer que
“em sentido lato, o conceito político-jurídico de Soberania indica o poder de mando de última instância,
numa sociedade política e, consequentemente, a diferença entre esta e as demais associações humanas
em cuja organização se encontra este poder supremo, exclusivo e não derivado”.
Mais a frente, será discutida sobre aspectos positivos da soberania, todavia pode-se adiantar que a
soberania que um Estado tem é denominada de poder supremo na medida em que esse Estado tem a
capacidade de fazer leis e obrigar a sociedade ao seu cumprimento.
3.1 – ABSOLUTISMO
O Estado Absolutista pode ser considerado como a primeira forma de modelo administrativo do Estado
Moderno. Nesse momento, a ascensão da burguesia permite aos nobres atuar dentro do governo
facilitando benesses em troca de favores, principalmente o financeiro.
Assim, o Estado Absolutista apoiava os negócios econômicos da classe burguesa além de sustentar os
nobres pagando-lhes rendas, mantendo-os acomodados dentro do poder sem incomodar o rei para
mudanças drásticas da estrutura do estado.
Hermann Heller traça um paralelo em relação à mudança de concepção para a chegada do absolutismo.
Concepção essa que modifica a importância do domínio privado para o domínio público das coisas.
“[...] evolução levada a efeito, no aspecto organizador, para o Estado moderno, constitui em que os
meios reais de autoridade e administração, que eram domínio privado, se transformassem em
propriedade pública e em que o poder de mando que se vinha exercendo como um direito do indivíduo se
expropriasse em benefício do príncipe absoluto primeiro e depois do Estado.”
Além do mais, o mercantilismo como meio de comércio possibilitava a criação de barreiras alfandegárias
(para proteger os produtos internos), ao passo que incentivava as manufaturas nacionais. Acrescentava-se
a isso o estímulo à expansão marítima oferecida pelo rei e o aumento da produção interna, como o que
ocorreu com Portugal nos séculos XV e XVI.
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Por outro lado a pratica mercantilista proporcionava ao país o reforço do seu poder perante as outras
nações, além de entesourar os metais preciosos possibilitando assim, juntamente com a expansão e
incentivo das manufaturas nacionais, resultados favoráveis da balança comercial frente aos países
concorrentes, tendo em vista que as exportações eram maiores do que as importações.
O mercantilismo foi determinante para a formação do Estado Moderno, na medida em que as ações do
feudalismo eram deixadas de lado, novas práticas que surgiram culminaram posteriormente com a chegada
do capitalismo, não como observamos nos dias atuais, porém com o mesmo pensamento de hoje, que é de
adquirir riquezas com produtos comercializados.
É nesse período também do Estado Absolutista que podemos destacar a chegada da industrialização, não
como ocorreu na Revolução Industrial, tendo em vista que ainda era insipiente a produção em larga escala,
mas que tempos depois se tornou a pratica comum nas nações que incentivaram esse processo a exemplo
da própria Inglaterra, onde culminou na efetiva Revolução Industrial.
Importante destacar ainda que o mercantilismo proporcionou que o Estado Moderno atuasse e intervisse
na economia, de maneira que era necessário ao País ter uma balança comercial favorável e isso fazia com
que os produtos de outros países fossem taxados para dificultar a concorrência da produção interna,
principalmente perante a países com o poderio econômico similar.
Assim, a venda de metais preciosos era de suma importância para esses Estados, na medida em que
evidenciava suas reservas ao mesmo tempo em que os concorrentes precisavam comprá-los para a sua
produção interna. Por diversos momentos, a riqueza de cada Estado era mensurado em quanto ouro e
prata teria, sendo que a restrição para a saída desses bens preciosos ocorria, fazendo com que o ouro e a
prata ficassem dentro do território nacional.
Diversos autores defendiam a ideia do Estado Moderno. Nomes como Thomas Hobbes e Nicolau Maquiavel
atuavam de maneira fervorosa de apoio ao Estado Absolutista.
Mais a frente vamos falar sobre os principais esses filósofos, possibilitando o entendimento de correntes
contrárias, principalmente no que diz respeito ao enfoque liberal do Estado Moderno com o contraponto
Marxista sobre o tema.
Por fim, para o Estado Absolutista a situação começou a se complicar quando a burguesia passou a querer
“ditar” o Estado, com interferências para se beneficiar em desfavor do Rei e também da sociedade.
Como bem conceitua Aloysio Santos
“o Estado Absolutista, em regra como forma monárquica de Estado, não correspondia aos valores
democráticos, tais como liberdade e igualdade.”
Então, a burguesia com essa concepção é que possibilita o surgimento de um novo Estado, denominado de
Estado Liberal.
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3.2 ESTADO LIBERAL
O surgimento do Estado Liberal após a Revolução Francesa em 1789 possibilitou o surgimento de um
regime jurídico-político da sociedade incluindo o aparecimento de direitos até então submergidos para a
sociedade, como por exemplo, os direitos políticos e as relações econômicas e sociais.
O Estado Liberal tem como marco histórico o século com os anseios da burguesia que estava em ascensão
de “Liberdade, Igualdade e Fraternidade” contra os monarcas e a nobreza que começava a entrar em
decadência.
Segundo Norberto Bobbio
“a luta do Liberalismo contra o absolutismo tem seu ponto de partida na reivindicação dos direitos
naturais do individuo e na afirmação do princípio da separação dos poderes”,
denominado, pois, de tripartição dos poderes do Estado conforme Montesquieu afirma: Judiciário,
Executivo e Legislativo.
Diversos autores destacam algumas características básicas do Estado Liberal que seriam: não intervenção
do Estado na economia; a vigência do princípio da igualdade formal, em que todos, indiscriminadamente
eram obrigados a cumprir a mesma lei independente de classe econômica; a Tripartição dos Poderes;
supremacia da Constituição dentro do Estado e, por fim; garantias de direitos individuais fundamentais.
Surge então com o Estado Liberal os direitos de primeira geração, cujo objetivo é assegurar ao indivíduo o
direito a liberdade, propriedade, a vida, a segurança, impondo ao Estado o respeito a esses direitos
subjetivos de cada ser humano, mas que devem ser assegurados pelo Estado.
Outras garantias também foram criadas, a exemplo do habeas corpus, que assegura o direito a liberdade
quando a excesso por parte do Estado.
3.3 FILÓSOFOS
Como dissemos acima, diversos foram os filósofos que se debruçaram para estudar e trazer novas
concepções sobre o poder estatal, a monarquia, formas e regimes de governo além de destacar como as
pessoas passaram a viver em sociedade.
Como um dos primeiros cientistas políticos, principalmente por sistematizar a cidade italiana de Florença
no que diz respeito ao conceito político, Maquiavel trouxe a tona como o governante deveria agir a fim de
manter o poder tanto na República quanto no Principado. Ele trata da questão em “O Príncipe” e segundo
Mario Quintão Soares
“deve ser analisado em seu contexto histórico, pois foi fiel à sua época e á sua classe, ao justificar a
organização das monarquias nacionais absolutas como forma política do Estado moderno que permitiria
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e facilitaria um ulterior desenvolvimento das forças produtivas do capitalismo”.
Maquiavel, nascido em Florença, era político e auxiliava o presidente de sua cidade com discursos e
também nas administrações. Ele afirmava que
o poder há de ser conquistado através das seguintes formas:
a) vitu, que o governante deve ser dotado de sabedoria e ambição dos grandes fundadores do Estado;
b) fortuna, acaso ou sorte que sempre deve acompanhar o governante;
c) vis ou força, onde o governante poderá usá-la para manter o poder e;
d) consentimento dos cidadãos, que o governante logra a anuência ou a ajuda de seus compatriotas em sua
ascensão ao poder.
Destaca-se ainda na obra de Nicolau Maquiavel que o governante deveria ser amado e temido, mas se
fosse para escolher era melhor ser temido. Além do mais, uma das frases mais utilizadas deste autor é que
“os fins justificam os meios”. Sobre o Estado Moderno, Maquiavel dizia que este tem características muito
específicas, além de possuir sua própria técnica, ética e suas próprias leis.
Já os autores modernos iluministas como Tomas Hobbes, John Locke, Montesquieu e Jean Jaques Rousseau
trazem consigo modelos diversos da fundação do Estado, especificamente, mas, no geral, partem do
princípio em que as pessoas, de comum acordo, abriam mão de suas soberanias particulares em favor de
toda a sociedade. Esta, por sua vez, seria dotada de regras comuns a todas as pessoas, formando assim a
sociedade civil a qual vivemos atrelados nos dias atuais com regras gerais.
Cientista e Filósofo, Hobbes foi contemporâneo do Estado Absolutista, tendo vivido entre 1588 e 1679.
Durante esse período estudou numa escola da igreja e posteriormente se formou em Oxford.
Hobbes defendia o absolutismo, pois acredita este ser um governo racional, livre de qualquer religiosidade
e sentimentalismo, além do mais esse Estado soberano era a única forma de manter a paz civil.
Centralizado nas mãos de um príncipe, através de um contrato social, Hobbes creditava que este soberano
com seu poder evitaria que a sociedade passasse fome, combatesse a peste e a guerra. Ele destacava que
entre a ordem e a liberdade o que começou a valer após a criação do Estado é a ordem.
Hobbes traz a figura do Leviatan que retrata um monstro, que é o Estado. Em seu estudo, “os homens
vivem inicialmente em estado de natureza” em que “o homem em estado de natureza é ameaça á
sociedade (o homem é o lobo do próprio homem), sempre que a paixão silenciar a razão ou a autoridade
fracassar”.
No entendimento de Hobbes “a criação das leis deve ser outorgada a quem tem o poder da espada,
mediante o qual os indivíduos são obrigados a observá-los, caracterizando-se o poder executivo pela
coerção”. O Estado Moderno então, para Hobbes era um mal necessário.
Outro autor importante que trata da Teoria do Estado é John Locke. A sua teoria começa com a descrição
do estado de natureza como uma situação de liberdade e igualdade: é uma condição em que os homens
são livres, para decidir suas ações, dispor de seus bens e de suas pessoas e iguais.
Ainda sobre o estado de natureza, Locke afirma que “há guerra parcial e intermitente, devido à inexistência
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de leis positivas e de juízes competentes com autoridade para julgar”.
Locke é o autor do marco teórico do Estado liberal de direito enquanto que sobre o “pactum societatis”
(contrato social) o jusnaturalista afirma que
“este consiste em um acordo ou convenção estipulado entre os membros da comunidade, quando estes
deixam o estado de natureza, onde são livres, iguais e independentes”.
Sobre a escolha da forma de governo ele afirma que a “unanimidade do contrato originário cede lugar ao
princípio da maioria, configurando o corpo político, representado pelo Parlamento” sendo que o
“Legislativo torna-se o poder supremo que vota as leis”.
Assim, o “poder legislativo se afigura, então no Estado liberal de direito, contrapondo-se a qualquer forma
de absolutismo real”. Para o poder executivo “compete gerir a administração e a atividade judicial, de
acordo com as leis votadas pelo Legislativo; e ao Poder Federativo, a administração da segurança,
satisfazendo ao interesse público externo”. Destaca-se ainda que com a criação do Estado direitos
intransferíveis naturais são mantidos, como por exemplo, o direito a vida e o direito a propriedade.
Uma diferença básica, mas que deve ser citada entre o pensamento de Hobbes e Locke é que para o
primeiro o estado de natureza acaba e surge o estado civil com o contrato, enquanto que para o segundo, o
estado de natureza não acaba, mas se aperfeiçoa com o contrato social.
Charls-Louis de Secondat, ou Montesquieu ao abandonar a premissa do contrato social, empreendeu a
tarefa de desenvolver uma teoria sociológica de governo e de direito, demonstrando que a estrutura e
funcionamento de ambos dependem das circunstancias em que vive um povo.
Montesquieu fala em quatro leis recebidas pelo homem no estado de natureza: desejo de paz, procura de
alimentos, atração natural pelo sexo oposto e, desejo de viver em sociedade. Ao viver em sociedade e em
estado de igualdade surgem dois tipos de estado de guerra: conflito entre nação x nação e particular x
particular.
No que diz respeito a espécies de governo Montesquieu trata de três formas: a) republicana, “na qual o
povo em seu conjunto ou apenas uma parte do povo possui o poder soberano”; b) monárquica, “onde só
um governa, através de leis fixas e estabelecidas” e c) despótica, “na qual um só, sem lei e sem regra,
impõe tudo por força de sua vontade e de seus caprichos”.
Montesquieu inseriu na Teoria Política
“o sistema de freios e contrapesos, às funções legislativas, executivas e judiciais, ensejando que estas
sejam distribuídas a instancias organicamente distintas e aptas a exercer legitimamente o poder”.
O Legislativo “deve ser confiado aos representantes do povo e uma assembleia de nobres”. O Federativo
“deve ser conferido ao príncipe ou magistrado, encarregado de fazer a paz ou a guerra, exercer o direito de
legação”. Executivo, “deve ser outorgado a um monarca inviolável, rodeado de ministros responsáveis,
incumbidos da execução das leis”
Já Jean Bodin foi um dos grandes estudiosos e responsáveis pelo conceito de soberania e também pelo
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princípio de legitimação da soberania. Ele pregava que a razão natural do Estado consistia no
reconhecimento da estrutura hierárquica a ser articulada entre os interesses dos súditos e os hegemônicos
do monarca, pressupondo a necessidade de conservação da vida mediante a paz e alimentação dos
governadores, em detrimento da guerra.
Bodin ressalta, porém que a “concepção de poder absoluto não podia ser concebida como uma autorização
geral em branco, mas como conjuntos de direitos especificados, tais como: direito a legislação, direito a
decisão sobre a guerra e paz”.
Rousseau, um dos pensadores que mais influenciaram a Revolução Francesa, “converte-se a tese de
contrato social, como fundamento do Estado, em hipóteses alicerçadas na vontade geral de utópico
governo do povo”.
A sociedade, descrita por Rousseau, em um primeiro momento, reflete um continuum, a medida que
apenas existe o conjunto de cidadão, de forma que a cada um deles corresponde uma parte proporcional
da soberania; noutro momento, capta oportunamente o influxo da propriedade privada na ordem
estamental que se transforma em ordenação classista.
Rousseau propôs as condições do pacto legítimo através do qual o indivíduo, após renunciar sua liberdade
natural, receba em contrapartida a liberdade civil.
O jusnaturalista ressalta ainda que “o ato constitutivo desta associação produz, em substituição á pessoa
particular de cada contratante, um corpo moral e coletivo: o Estado, mero executor das decisões,
composto de tantos membros quantos são os votos da assembleia, e que, por esse mesmo ato, adquire sua
unidade, seu eu comum, sua vida e sua vontade.
Rousseau afirma ainda que existe soberania popular, pois “o povo, em sua totalidade, é o detentor da
soberania, quando chamado a elaborar a lei. Só a execução deste, como expressão da volonté générale,
mediante o exercício do poder soberano, há de ser delegada”.
Já Karl Marx entende que o Estado Moderno é compreendido como uma estrutura de poder que coloca se
mantém no poder a classe dominante, além do mais, esse Estado nada mais é do que reafirmar o
predomínio da classe burguesa sobre as demais classes da sociedade.
3.4 ESTADO SOCIAL
No século XIX surge o Estado Social cujo paradigma foi trazer uma nova concepção acerca do Estado, com
garantias a sociedade e aos trabalhadores até então submergidos.
Em outro tratar sobre as constituições e suas características, mas podemos adiantar que as primeiras
constituições a destacar e inserir direitos sociais foram a do México em 1917 e logo em seguida em 1919 a
da Alemanha (de Weimar). No Brasil esses direitos foram inseridos na Constituição de 1934, período em
que Getúlio Vargas comandava o País.
Fabio Mariani vem a dizer que é
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“Importante ressaltar que o Estado Social não surge de maneira imediata, mas como uma evolução do
Estado Liberal diante da percepção da impossibilidade de o liberalismo e de o legalismo formalista
continuarem respondendo a contento aos reclames sociais.”
Por sua vez, Carlos Ari Sundfeld sintetiza o modelo de Estado Social afirmando que:
"O Estado torna-se um Estado Social, positivamente atuante para ensejar o desenvolvimento (não o
mero crescimento, mas a elevação do nível cultural e a mudança social) e a realização da justiça social (é
dizer, a extinção das injustiças na divisão do produto econômico).”
Nesse momento, surgem os chamados direitos de segunda geração cujos direitos são dos mais diversos e
que tem por obrigação do Estado garantir para todos a exemplo de educação, saúde, moradia entre outros.
Trataremos mais adiante de um Estado ainda com mais garantias e que surgiu após o Estado Social ou do
Bem Estar Social, que é o Estado Democrático de Direito, onde foram inseridos direitos de terceira e mais
recentemente quarta geração, todavia para melhor conceituação é necessário inserir esse estudo quando
falarmos das Constituição Federais, que será na próxima aula.
4. DIREITO
Desde o início deste texto falamos implicitamente do Direito e ele existe há muito tempo. Carnelutti afirma
que “a propriedade é um fenômeno econômico, antes de ser jurídico”.
O autor fala desta forma porque, com o decorrer do tempo a primeira propriedade particular constituída
foi a casa, a casa da família. E esta, é um “ambiente dentro do qual a família, que é a cédula da sociedade,
pode realizar o milagre, não somente da propagação da espécie quanto da formação do indivíduo”.
Em relação ao Estado Emmanuel Kant vem a dizer que
“nasce do direito para o direito. Sua finalidade é garantir o desenvolvimento da liberdade individual para
que cada um possa perseguir os fins que livremente se propõe. Sua tarefa não é estabelecer fins para
cada indivíduo, mas impedir que na busca de seus próprios fins se estabeleçam conflitos na luta pela
liberdade.”
Podemos retornar aqui aos filósofos do Estado Moderno, principalmente aqueles que defendem o Contrato
Social, ou seja, a sociedade definiu que os homens deixaram os direitos individuais até então existentes e
formaram um contrato entre todos para que a sociedade tivesse os direitos impessoais e que abarcariam a
todos os cidadãos.
Rousseau destaca em seu livro “O Contrato Social” que
“a liberdade comum é uma consequência da natureza do homem. [...] Enfim, cada qual, dando-se a
todos, não se dá a ninguém, e, como se não existe um associado sobre quem não se adquira o mesmo
direito que lhe foi cedido, ganha-se o equivalente de tudo o que se perde e maior força para conservar o
que se tem”.
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No que tange ao Direito, Emmanuel Kant afirma que
“A noção de direito, relativamente a uma obrigação correspondente, diz respeito à relação exterior e
prática de uma pessoa com outra enquanto suas ações como fato possam ter uma influência sobre
outras ações. Porém, essa noção não indica a relação do arbítrio com o desejo de outro, como nos casos
de beneficência ou crueldade, mas, sim, a relação do arbítrio do agente com o arbítrio do outro. Além
disso, nessa relação mútua de arbítrio, não se toma em consideração a matéria do arbítrio, ou seja, o
fim a que cada um se propõe.”
Como foi dito anteriormente, o Direito nasceu há muito tempo. Todavia os códigos e mesmos as leis
escritas vieram posteriormente com o Código de Hamurabi. Desde então os povos e civilizações passaram a
ter sua própria legislação.
4.1 DIREITO NATURAL X DIREITO POSITIVO
O Direito Natural, também conhecido como Jusnaturalismo e o Direito Positivo denominado de Positivismo
Jurídico é estudada e debatida por duas correntes de pensamento que divergem uma da outra na
concepção do nascimento do Direito.
Segundo Alexandre Grassano
“O direito até o final do século XVIII, teve sua natureza dividida em duas correntes, o naturalismo e o
positivismo. As duas correntes do direito, não são consideradas diferentes relativas à sua qualidade ou
qualificação. Constata-se que uma diferença existente entre ambas, refere-se ao seu grau, no sentido de
que uma corrente do direito é considerada superior à outra, ou seja, sendo postas em planos diferentes.”
Os autores que defendem o Direito Natural, como por exemplo a Sabadell, vem a dizer que o Direito
Positivo surgiu após o Direito Natural na medida em que são “[...] valores, princípios, obrigações e também
as regras da própria natureza, que influenciam a vida do homem em sociedade”.
De fácil entendimento é a afirmação de Francisco Hudson Rodrigues que diz:
“Historicamente o Direito, até o final do século XVIII, apresentava uma forma bipartida de
fundamentação de sua natureza, representada por dois modelos doutrinários, e, hodiernamente, buscase estabelecer, com muitas dificuldades, um novo paradigma. O primeiro desses modelos é o
Jusnaturalismo, que obedece à ordem justa, ao ideal de justiça, tendo como ensinamento básico o
reconhecimento de um conjunto de valores e de pretensões humanas legítimas que não decorrem de uma
norma escrita oriunda do Estado, mais sim, de uma lei ditada pela vontade divina ou pela razão; e o
segundo constitui a corrente do Positivismo Jurídico, enraizado na lei escrita, obedecendo à ordem
estabelecida, fundado na supremacia da norma posta. Para o primeiro, justos são os princípios que
antecedem e se sobrepõem às leis positivas e nenhum legislador pode estabelecer normas que os violem;
para o segundo, justo é o que a lei concreta emanada do Estado, que é plena, determina, o que a norma
impõe.”
Portanto, para Wolkmer, o Jusnaturalismo existe por conta “[...] da
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vontade divina, da ordem natural das coisas, do instinto social, ou mesmo da consciência e da razão do
homem”.
Nesse sentido então, o Direito natural parte do pressuposto de um direito ideal, com normas que não
dependem do direito positivo, pois não precisam ser criadas ou modificadas por conta de instabilidades
vivenciadas por um ou outro Estado.
Em relação ao Direito Positivo, Protágoras 400 anos antes de Cristo foi senão o primeiro, um dos primeiros
a falar sobre o Juspositivismo ao dizer que “as leis feitas pelos homens eram obrigatórias e válidas, sem
considerar o seu conteúdo moral”.
Todavia, é a partir do século XIX que o Direito Positivo começa a ganhar força em seus estudos e também
nas suas concepções. Mas desde o século XV ele passou a ser discutido por filósofos como Maquiavel,
Francisco Bacon, Tomas Hobbes e Augusto Comte, este último considerado o pai do positivismo jurídico, ou
Juspositivismo.
De acordo com Alexandre Grassano
“O positivismo jurídico é uma concepção do direito que nasce quando direito positivo e direito natural
não mais são considerados direito no mesmo sentido, mas o direito positivo passa a ser considerado
como direito em sentido próprio. Por obra do positivismo jurídico ocorre a redução de todo o direito a
direito positivo, e o direito natural é excluído da categoria do direito. Sendo considerado positivismo
aquela doutrina segundo a qual não existe outro direito, senão o positivo”.
Assim, conceitualmente o Direito Positivo é definido como o conjunto de normas jurídicas escritas, ou não,
que estão vigentes em um determinado território/país assim como também internacionalmente, na relação
entre Estados independentes e soberanos entre si. Portanto, o Positivismo Jurídico tem como fator basilar a
instituição de regras e princípios que ordenam o mundo jurídico atual.
Dentro do Juspositivismo está inserida a denominada escola exegética, em que os autores a dividiam em
três agrupamentos:
“o primeiro, o próprio fato da codificação, pois os operadores do direito sempre procuravam a via mais
simples e mais curta para resolver uma determinada questão. Segundo, a mentalidade dos juristas,
dominada pelo princípio da autoridade baseado na vontade do legislador que pôs a norma jurídica em
evidência. Terceira causa, a doutrina da separação dos poderes, que constitui o fundamento ideológico
da estrutura do Estado moderno.”
4.2 TEORIAS DO DIREITO
Pelo menos quatro teorias fundamentadoras do direito que buscam entender o nascimento do próprio
direito e seu desenvolvimento no decorrer do tempo.
A primeira é denominada como a teoria do Ceticismo que defende a impossibilidade de fundamentação do
Direito, haja vista que ele não possui qualquer fundamento intrínseco, mas é exprimido apenas pela
autoridade e pela força, regulamentando assim a sociedade da forma que bem entender.
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Por sua vez, a teoria do Historicismo considera que o Direito não é uma criação da ciência e tão pouco da
Filosofia, mas o seu surgimento ocorreu pela natureza do homem. Segundo o Historicismo o único
fundamento para a existência do Direito seria a conexão dos fatos que o determinam, consistindo desta
forma, apenas na relatividade que corresponde entre o direito e os fatores de sua criação.
O Teologismo como teria vem a ser uma corrente de pensamento que busca na ideia da divindade como
gênero dos princípios do bom e do justo, sendo aceitas mediante revelações, assim o Estado teria uma
autoridade derivada do ser divino.
A quarta teoria é denominada de utilitarismo, que reduz o Direito apenas a utilidade, que pode ser
entendida no sentido formal em que tudo que servir a consecução de determinado fim será útil e, a de
sentido material e concreto que vem a ser tudo aquilo que dá prazer ao indivíduo.
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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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SANTOS, Aloysio Vilarino dos. Breves Noções de Estado e Direito: contribuições de Kelsen e Luhmann
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WOLKMER, Antonio Carlos. Introdução ao Pensamento Jurídico Crítico. 2. ed., São Paulo: Acadêmica, 1995.
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