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Escritórios SP RJ SC PR RS MT GO MG ES BA PE CE PA AM http://www.merchant.com.br Isto é tudo e não é muito, bem sei. É só para lhes dizer que ainda vivo. Como alguém que um tijolo levasse consigo Para mostrar como foi sua casa uma vez. Bertold Brecht Primavera de 1.938 Av. Paulista, 807 - 13o andar - Bela Vista - 01311-915 São Paulo SP - Brasil ℡ Fone/Fax 11.3178-0100 / 11.2121-0300 E-mail Î [email protected] Merchant®, e-Merchant® e Schütz & Schütz® são marcas registradas de Merchant Ltda. 1/79 Escritórios SP RJ SC PR RS MT GO MG ES BA PE CE PA AM http://www.merchant.com.br Escolha um trabalho que você ame e não terás que trabalhar um único dia de sua vida. Confúcio (551 a.C. – 479 a.C.) Av. Paulista, 807 - 13o andar - Bela Vista - 01311-915 São Paulo SP - Brasil ℡ Fone/Fax 11.3178-0100 / 11.2121-0300 E-mail Î [email protected] Merchant®, e-Merchant® e Schütz & Schütz® são marcas registradas de Merchant Ltda. 2/79 Escritórios SP RJ SC PR RS MT GO MG ES BA PE CE PA AM http://www.merchant.com.br O homem, um deus quando sonha, E apenas um mendigo quando pensa. Hölderlicht. Não posso fazer um registro de minha vida por minhas ações, O acoso colocou-as demasiado beixo: Faço-o por minhas fantasias. Montaigne. Av. Paulista, 807 - 13o andar - Bela Vista - 01311-915 São Paulo SP - Brasil ℡ Fone/Fax 11.3178-0100 / 11.2121-0300 E-mail Î [email protected] Merchant®, e-Merchant® e Schütz & Schütz® são marcas registradas de Merchant Ltda. 3/79 Escritórios SP RJ SC PR RS MT GO MG ES BA PE CE PA AM http://www.merchant.com.br Negociação de Dívidas com Garantias. Falência e Recuperação Judicial e Extrajudicial; Protestos; Ação Monitória; Noêmia M. de Lacerda Schütz. SP/São Paulo, abril de 2.005, 12. Av. Paulista, 807 - 13o andar - Bela Vista - 01311-915 São Paulo SP - Brasil ℡ Fone/Fax 11.3178-0100 / 11.2121-0300 E-mail Î [email protected] Merchant®, e-Merchant® e Schütz & Schütz® são marcas registradas de Merchant Ltda. 4/79 Escritórios SP RJ SC PR RS MT GO MG ES BA PE CE PA AM http://www.merchant.com.br Este é um material de propriedade da Merchant® - Schütz & Schütz, desenvolvido em nossos escritórios a partir de 1.992, com a finalidade de esclarecer aos clientes dúvidas que hajam com relação ao embasamento jurídico das cobranças, das ações, das garantias e dos protestos, revisto e atualizado pela vigência do novo Código Civil Brasileiro, em janeiro de 2.003 e pela nova Lei de Falência, de 2.005. É autorizada a cópia reprodução deste material, que é fornecido impresso ou em mídia eletrônica, ou por download em nossa página de internet, desde que mantedo-se os créditos de autoria e propriedade. Os tópicos são elaborados e apresentados pela Dra. Noêmia Maria de Lacerda Schütz, nossa Diretora Jurídica e Administrativa, especializada em Direito Comercial e Falimentar, militando na área desde o ano de 1.977. SP/São Paulo, abril de 2.005, 12. Av. Paulista, 807 - 13o andar - Bela Vista - 01311-915 São Paulo SP - Brasil ℡ Fone/Fax 11.3178-0100 / 11.2121-0300 E-mail Î [email protected] Merchant®, e-Merchant® e Schütz & Schütz® são marcas registradas de Merchant Ltda. 5/79 Escritórios SP RJ SC PR RS MT GO MG ES BA PE CE PA AM http://www.merchant.com.br Índice remissivo: 1 Pág. GARANTIAS COMERCIAIS Fiança Aval Hipoteca Impenhorabilidade do bem de família Penhor Alienação fiduciária Venda com reserva de domínio Anticrese TÍTULOS DE CRÉDITO MAIS UTILIZADOS 2.1 Duplicata 2.2 Cheque 2.3 Nota Promissória 2.4 Nota Promissória Rural PRESCRIÇÃO 3.1 Análise da prescrição. 3.2 Prazos da prescrição. PROTESTO 4.1 Nota Promissória. 4.2 Letra de Câmbio. 4.3 Duplicata Mercantil ou de Serviços. 4.4 Cheque. 4.5 Outros documentos passíveis de protesto. FALÊNCIA 5.1 Noções de um processo falimentar. 5.2 Aspectos gerais da nova lei. 5.3 Fases de um processo falimentar. 5.4 Classificação dos créditos. 5.5 Administrador judicial. 5.6 Restituição de mercadorias. 5.7 Procedimento para decretação da falência. CONCORDATA. 6.1 Objetivos. 6.2 Condições para o requerimento. 6.3 Assembléia-geral de credores. 6.4 Exigências para o requerimento 6.5 Recuperação para microempresas e de pequeno porte. 6.6 Conversão em falência. 6.7 Recuperação extrajudicial. AÇÃO MONITÓRIA. BIBLIOGRAFIA 08 09 14 17 30 32 36 41 42 44 44 46 48 48 49 49 49 52 54 54 57 61 63 65 63 65 66 66 66 67 67 69 69 69 70 71 72 73 73 75 79 1.1 1.2 1.3 1.4 1.5 1.6 1.7 1.8 2 3 4 5 6 7 8 Av. Paulista, 807 - 13o andar - Bela Vista - 01311-915 São Paulo SP - Brasil ℡ Fone/Fax 11.3178-0100 / 11.2121-0300 E-mail Î [email protected] Merchant®, e-Merchant® e Schütz & Schütz® são marcas registradas de Merchant Ltda. 6/79 Escritórios SP RJ SC PR RS MT GO MG ES BA PE CE PA AM http://www.merchant.com.br Av. Paulista, 807 - 13o andar - Bela Vista - 01311-915 São Paulo SP - Brasil ℡ Fone/Fax 11.3178-0100 / 11.2121-0300 E-mail Î [email protected] Merchant®, e-Merchant® e Schütz & Schütz® são marcas registradas de Merchant Ltda. 7/79 Escritórios SP RJ SC PR RS MT GO MG ES BA PE CE PA AM http://www.merchant.com.br 1 Garantias Comerciais. A Garantia é o ajuste que visa dar ao credor uma segurança de recebimento, que poderá efetivar-se mediante entrega de um bem móvel ou imóvel, de propriedade do devedor, ou mediante promessa de terceiro, estranho à relação jurídica estabelecida. As garantias podem ser pessoais: ou reais: 1.1 FIANÇA, 1.2 AVAL; 1.3 HIPOTECA; 1.4 PENHOR; 1.5 ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA; 1.6 ANTICRESE. A diferença entre uma garantia real e uma pessoal é que no caso da pessoal, nenhum bem se vincula à dívida, podendo o avalista ou fiador vender ou alienar seu patrimônio. Porém, se o devedor dispor de seus bens, e ficar caracterizada a intenção de esvaziar seu patrimônio, o credor prejudicado poderá intentar a ação revogatória. (normalmente são efetuadas doações aos filhos, com reserva de usufruto, ou vendas simuladas a parentes e/ou amigos). Já na garantia real, vincula-se um bem móvel ou imóvel do patrimônio do devedor ou de terceiro, assegurando-se a liquidez da dívida, face a vinulação do direito possessório do bem à operação até o final da mesma. Av. Paulista, 807 - 13o andar - Bela Vista - 01311-915 São Paulo SP - Brasil ℡ Fone/Fax 11.3178-0100 / 11.2121-0300 E-mail Î [email protected] Merchant®, e-Merchant® e Schütz & Schütz® são marcas registradas de Merchant Ltda. 8/79 Escritórios SP RJ SC PR RS MT GO MG ES BA PE CE PA AM http://www.merchant.com.br I.I FIANÇA: Verbete: fiança “Obrigação acessória assumida por terceira pessoa, que se responsabiliza, total ou parcialmente, pelo cumprimento da obrigação do devedor, caso este não a cumpra ou não possa cumpri-la; abonação, caução, fiadoria, fiador.” (Dicionário Eletrônico Aurélio Século XXI – Versão 3.0 - Aurélio Buarque de Holanda Ferreira - Editora Nova Fronteira – 1999) É o compromisso assumido por uma ou mais pessoas de satisfazer a obrigação de um devedor, se este não a fizer, assegurando ao credor o seu efetivo cumprimento. (art. 818 do Código Civil) A pessoa que assume a fiança é o FIADOR, aquele que é garantido pela mesma é o AFIANÇADO. São características da fiança: 1) ACESSORALIDADE: não poderá existir fiança sem o contrato principal. Se a obrigação principal extinguir-se, extinta estará a fiança (art. 823 do Código Civil). Porém, se ocorrer a nulidade da fiança, esta não atingirá o contrato principal, podendo o mesmo ser executado. A fiança poderá ser: - Limitada; - Ilimitada. A fiança poderá ser de valor inferior, ou seja, menos onerosa que a obrigação principal, porém jamais poderá ser de valor superior ao débito afiançado. Se tal ocorrer, não ter-se-á a anulação da mesma, mas sim a redução de sua responsabilidade ao valor da obrigação afiançada. 2) LATERALIDADE: a fiança gera obrigação apenas para o fiador em relação ao credor. São requisitos da fiança, a fim de que a mesma tenha validade jurídica: 1) SUBJETIVOS: é imprescindível que o fiador encontre-se apto para praticar atos da vida civil, ou seja, em plena capacidade de administrar bens e de aliená-los, e também legitimação para afiançar. Exemplos de pessoas que não poderão afiançar: a) Pessoa casada, sem outorga do cônjuge (fiança civil); b) Tesoureiros, leiloeiros, curadores, agentes fiscais; c) Menores, mesmo que emancipados; d) Pessoas jurídicas, quando seus estatutos ou regulamentos os proibirem; e) Os analfabetos, a não ser através de procuração específica para subscrever fiança. 2) OBJETIVOS: a fiança poderá ser dada a qualquer tipo de obrigação, seja de dar, de fazer, ou de não fazer. A fiança poderá assegurar obrigações atuais ou futuras, Av. Paulista, 807 - 13o andar - Bela Vista - 01311-915 São Paulo SP - Brasil ℡ Fone/Fax 11.3178-0100 / 11.2121-0300 E-mail Î [email protected] Merchant®, e-Merchant® e Schütz & Schütz® são marcas registradas de Merchant Ltda. 9/79 Escritórios SP RJ SC PR RS MT GO MG ES BA PE CE PA AM http://www.merchant.com.br “As dívidas futuras podem ser objeto de fiança, mas o fiador, neste caso, não será demandado senão depois que se fizer certa e líquida a obrigação do principal devedor” (art. 821 do Código Civil). A fiança poderá ter por objeto outra fiança, ou seja, uma subfiança, que é o contrato pelo qual alguém afiança a obrigação do fiador, e este é denominado de ABONADOR. A subfiança é muito interessante para o credor, pois ele terá maior garantia quanto ao recebimento do débito, pois mais uma pessoa intervém para assegurar-lhe o cumprimento da obrigação. As mesmas regras da fiança são aplicadas ao abono. A fiança tem de ser formal, não podendo ser verbal. Admite-se tanto por instrumento particular como público. Não se exige que seja feita à parte, podendo ser celebrada no instrumento do contrato principal. No entanto, faz-se necessário que figure de modo explícito a responsabilidade assumida pelo fiador. Modalidades de fiança: a) Civil; b) Comercial. a) CIVIL: quando o devedor não é comerciante, ou se a obrigação garantida não for mercantil. A fiança civil mais comum é a de locação de imóveis residenciais. A fiança será solidária, caso não se pactue em contrário. Nos casos em que não houver renuncia expressa ao benefício de ordem ou de excussão, cabe ao fiador pagar ao credor, se o afiançado não o fez, podendo este executá-lo nos autos do mesmo processo (art. 595 do Código de Processo Civil). Nos casos de fiança conjunta, prestada a um só débito, por mais de uma pessoa, o credor tem o direito de exigir e receber de um ou de alguns dos devedores (fiadores) parciais ou totalmente a dívida comum. No primeiro caso, todos os demais devedores (fiadores) continuam obrigados solidariamente pelo resto (saldo) (art. 275 do Código Civil). O devedor (fiador) que satisfez a dívida por inteiro tem o direito a exigir de cada um dos codevedores (co-fiadores) a sua cota (art. 283 do Código Civil). b) COMERCIAL: é a fiança prestada ao devedor comerciante, ou a uma obrigação de causa mercantil, embora o afiançado não seja comerciante (art. 256 do Código Comercial). A fiança comercial será sempre solidária. Logo, o fiador não gozará do benefício de excussão ou do de ordem, segundo a maioria dos doutrinadores, mas o Código Comercial, no art. 261 lhe permite, se for executado com preferência ao devedor originário, oferecer à penhora os bens do afiançado que se encontrarem desembargados. Prosseguir-se-á a execução dos bens do fiador, se contra ele aparecer embargo ou oposição, ou se não forem suficiente os bens indicados. Com isso, tal solidariedade não será tão absoluta entre afiançado e fiador, mas sim entre co-fiadores ou entre fiadores e seus herdeiros. Av. Paulista, 807 - 13o andar - Bela Vista - 01311-915 São Paulo SP - Brasil ℡ Fone/Fax 11.3178-0100 / 11.2121-0300 E-mail Î [email protected] Merchant®, e-Merchant® e Schütz & Schütz® são marcas registradas de Merchant Ltda. 10/79 Escritórios SP RJ SC PR RS MT GO MG ES BA PE CE PA AM http://www.merchant.com.br Na fiança comercial poder-se-á estipular uma retribuição ao fiador (art. 259 do Código Comercial), hipótese em que este não se desonerará mesmo que o credor conceda ao devedor, sem seu conhecimento, prorrogação do prazo ou faça novação do contrato, apesar de se tratar de fiança sem limitação temporal (art. 262 do Código Comercial). Portanto, a fiança mercantil é um contrato de garantia, acessório, oneroso ou gratuito. A fiança mercantil abrangerá todos os acessórios da obrigação principal, não permitindo interpretação extensiva da obrigação assumida pelo fiador. (art. 257 do Código Comercial). O fiador que paga a dívida, sub-rogando-se nos direitos do credor, já tem título executivo contra o afiançado e os demais fiadores. Vindo a falecer o fiador, o seu espólio responde pela dívida cobrada do afiançado. A responsabilidade do fiador passa para os herdeiros, mas a fiança se limita ao tempo decorrido até a morte do fiador, e não pode ultrapassar as forças da herança (1o. TARJ). A constituição de um contrato de fiança exige forma escrita em que figure de modo explícito a responsabilidade assunida pelo fiador, não se confundindo com o aval, cujo lançamento da assinatura no documento por si só implica obrigação definida. O aval apenas se presta em títulos cambiais, sendo inadmissível em contratos. Já no caso de fiança, a assinatura lançada abaixo da palavra “fiador”, em documento em que não há cláusula expressa caracterizando e delimitando a responsabilidade própria do fiador, não obriga o signatário e não cria, portanto, contra o mesmo, título executivo. A extinção da fiança ocorrerá nas seguintes condições: a) Expiração do prazo determinado para sua vigência; b) Pelo pagamento direto, pois uma vez paga a obrigação ao credor, cessará a garantia; c) Pelo pagamento indireto; d) Pela novação da dívida, sem anuência do fiador com o devedor principal (art. 366 do Código Civil); e) Pela prescrição e/ou nulidade da obrigação principal; f) Pelo retardamento do credor na execução, resultando na insolvência do devedor. Se a nomeação foi feita na condição do art. 827 do Código Civil, provando-se que os bens por ele indicados eram, ao tempo da penhora, suficientes para solver a dívida afiançada (art. 839 do Código Civil). JURISPRUDÊNCIAS: Av. Paulista, 807 - 13o andar - Bela Vista - 01311-915 São Paulo SP - Brasil ℡ Fone/Fax 11.3178-0100 / 11.2121-0300 E-mail Î [email protected] Merchant®, e-Merchant® e Schütz & Schütz® são marcas registradas de Merchant Ltda. 11/79 Escritórios SP RJ SC PR RS MT GO MG ES BA PE CE PA AM http://www.merchant.com.br 1. JB, 231 - Prestada a fiança, se a obrigação garantida é ampliada pelas partes, sem a interveniência do fiador, pela ampliação este não responde. Sua responsabilidade perdura, contudo, mas, adstrita aos próprios termos da fiança (1º TACSP). 2. Não há identidade entre união de fato e união resultante do casamento, para justificar a necessidade de outorga uxória, no caso de fiança. Na espécie, vigora a lei especial, segundo a qual a fiança que depende de outorga uxória é tão-somente a fiança prestada por pessoas casadas (2º TACSP). 3. Impossível exoneração da fiança, se pelo contrato os fiadores e principais pagadores dos locatários obrigaram-se com ele solidariamente, responsáveis por todas as obrigações decorrentes da locação, ainda que por acordo entre estes (locador e locatário), cuja responsabilidade perdurará até a entrega real e efetiva das chaves do imóvel. 4. RT, 582:142 - Nula é a fiança prestada por pessoa casada sem o consentimento do outro cônjuge, conforme se depreende dos arts. 233, III, e 242, I, do CC/1916, sendo inadmissível, portanto, a ação de cobrança contra o pretenso fiador (2º TACSP). 5. RT, 452:233 – A mulher ou o marido, mesmo no regime de comunhão universal de bens, poderá afiançar independentemente da outorga do outro cônjuge, mas a obrigação somente atingirá os bens particulares do contratante firmatário e, na falta destes, os comuns até o limite da meação. 6. JB, 158:293 – Quando o fiador se obriga no instrumento com principal pagador, aplicam-se os princípios da solidariedade passiva, inexistindo o beneficío de ordem (2º TACSP). 7. JB, 59:160 – Execução por fiança prestada em contrato de abertura de crédito rotativo. A habilitação do mesmo crédito na concordata da devedora afiançada não impede o credor de executar os fiadores, nem se configura, entre os dois procedimentos, litispendência. Invocação do benefício de ordem, explicitamente afastado em cláusula do contrato exeqüendo. Embargos procrastinatorios e de máfé. Recurso improvido, averbado o apelante litigante de má-fé (TARS). 8. ADCOAS, 87.430 – Em se tratando de empresa prestadora de serviços, cujo contrato social veda concessão de fiança, torna-se válida tal garantia quando firmada por todos os sócios e em benefício de um deles (1º TARJ). 9. RT, 595:217 – Ainda que o contrato social vede, a fiança não é nula se dada pela sociedade em favor do sócio. Av. Paulista, 807 - 13o andar - Bela Vista - 01311-915 São Paulo SP - Brasil ℡ Fone/Fax 11.3178-0100 / 11.2121-0300 E-mail Î [email protected] Merchant®, e-Merchant® e Schütz & Schütz® são marcas registradas de Merchant Ltda. 12/79 Escritórios SP RJ SC PR RS MT GO MG ES BA PE CE PA AM http://www.merchant.com.br 10. JB, 59:165 – O mero assentimento da mulher não implica a assunção conjunta das obrigações decorrentes da fiança prestada pelo marido. A solidariedade não se presume e, na dúvida, a interpretação se faz a favor do devedor. Com a morte do fiador extingue-se a fiança, e somente as obrigações afiançadas e vencidas ou exigíveis até a abertura da sucessão transmitem-se aos seus herdeiros. Inteligência do art. 1.501 do CC/1916 (TARS). 11. RT, 463:138 – Se a mulher do fiador se obrigou solidariamente, a morte daquele não extingue a fiança (1º TACSP). 12. JB, 59:254 – Falecendo o fiador, subsiste a responsabilidade da mulher pela fiança prestada conjuntamente. 13. JB, 59:198 – Insolvente o devedor principal, que teve sua falência decretada, mas tratando-se de execução contra ele e seu fiador, não há razão para remeter o processo a juízo falimentar, desde que a parte exeqüente manifeste preferir prosseguir na ação apenas contra o fiador. 14. Adcoas, 1982, n. 86.236 – A exoneração da fiança só se pode dar mediante ação judicial (2º TACSP). 15. RT, 451:194 – Se a fiança é sem limitação de tempo, a cominatória é inadequada para o fiador exonerar-se dela. Cabível é a ação declaratória. 16. Adcoas, 1981, n. 75.758 – O fiador fica desonerado da fiança quando o credor, sem o seu consentimento ou sem lhe ter exigido o pagamento, concede ao devedor alguma prorrogação do tempo ou faz com ele renovação do contrato (1º TARJ). 17. RT, 588:152 – O fiador poderá exonerar-se da fiança que tiver assinado sem limitação de tempo, sempre que convier, ficando, porém, obrigado por todos os efeitos da fiança, anteriores ao ato amigável, ou à senteça que o exonerar. Considera-se nula a cláusula contratual que estabelecer renúncia do fiador ao direito assegurado pelo art. 1.500 do CC/1916. 18. RT, 593:155 – Tendo o fiador renunciado, de forma expressa, ao direito previsto no art. 1.500 do CC/1916, não pode valer-se do procedimento judicial para exonerar-se da fiança. 19. JB, 59:169 – Pedido de exoneração improcedente. Tendo o fiador renunciado, de forma expressa, ao direito previsto no art. 1.500 do CC/1916, não pode valer-se do procedimento judicial para exonerar-se da fiança. A impugnação às cláusulas impressas do contrato, por leoninas, deveria ser levantada oportunamente e não após a adesão expressa a suas disposições com a assinatura do referido instrumento (TARS). Av. Paulista, 807 - 13o andar - Bela Vista - 01311-915 São Paulo SP - Brasil ℡ Fone/Fax 11.3178-0100 / 11.2121-0300 E-mail Î [email protected] Merchant®, e-Merchant® e Schütz & Schütz® são marcas registradas de Merchant Ltda. 13/79 Escritórios SP RJ SC PR RS MT GO MG ES BA PE CE PA AM http://www.merchant.com.br 1.2 – AVAL: Verbete: aval “[Do fr. aval e it. avallo, termos comerciais, do ár. *awala (t), 'delegação', 'mandato'; 'ordem de pagamento', 'letra de câmbio'.] S. m. 1. Garantia pessoal, plena e solidária, que se dá de qualquer obrigado ou coobrigado em título cambial. 2. Fig. Apoio moral ou intelectual. [Pl.: avales e avais.] “ (Dicionário Eletrônico Aurélio Século XXI – Versão 3.0 - Aurélio Buarque de Holanda Ferreira - Editora Nova Fronteira – 1999) 1.2.1 É a garantia pessoal ou empresarial, plena e solidária, que alguém ou alguma empresa presta a favor de qualquer obrigado ou co-obrigado em título cambial. O aval só será válido se aplicado no título, não existindo sem o documento original. A obrigação do Avalista é solidária e autônoma, quer dizer, o avalista responde pelo quantum consignado no título como se fosse o próprio devedor, inexistindo nexo de acessoriedade entre o aval e a dívida principal. Para o credor, logicamente, o aval constitui garantia de pagamento, porque vencido o título, pode cobrar o crédito tanto do devedor principal como do avalista, indistintamente. 1.2.2 Todos os títulos de crédito são passíveis de aval. 1.2.3 O Avalista é equiparado àquele cujo nome indicar, e na falta de indicação, àquele abaixo de cuja assinatura lançar a sua. 1.2.4 O aval é uma obrigação cambiária autônoma, e o avalista executado não pode opor-se ao pagamento, fundamentando esta oposição em matéria pertinente à origem do título, como se lhe estranha fosse. 1.2.5 Os títulos de crédito poderão ser avalizados por uma ou mais pessoas ou empresas, porém cada avalista responde pela totalidade do débito, ficando sub-rogado nos direitos do credor. 1.2.6 O aval de emitente prescreve em três anos, e quando se tratar de aval a endossante, a prescrição ocorre em um ano. 1.2.7 No caso de aval prestado por pessoa física é obrigatório que também assine como avalista o cônjuge (art. 1647 do Código Civil), exceto no regime da separação absouta de bens. 1.2.8 No caso de aval prestado por pessoa jurídica, é importante analisar o contrato social da avalista, pois na maioria dos contratos sociais existem cláusulas específicas a respeito, proibindo concessão de aval. Caso o contrato permita tal ato, é interessante que todos os sócios administradores assinem o aval, a fim de evitar-se Av. Paulista, 807 - 13o andar - Bela Vista - 01311-915 São Paulo SP - Brasil ℡ Fone/Fax 11.3178-0100 / 11.2121-0300 E-mail Î [email protected] Merchant®, e-Merchant® e Schütz & Schütz® são marcas registradas de Merchant Ltda. 14/79 Escritórios SP RJ SC PR RS MT GO MG ES BA PE CE PA AM http://www.merchant.com.br conflitos ou questionamentos futuros. E se o administrador não for o sócio majoritário, é interessante que se exija a assinatura deste sócio majoritário, dando concordância ao ato. Apesar de todas precauções tomadas, o aval da pessoa física é sempre mais seguro, em face de pessoa jurídica estar sujeito ao risco da concordata e da falência. É importante observar que aval e fiança não são a mesma coisa. Eles não se confundem. 1.2.9 É indispensável protestar-se a duplicata que esteja sem aceite, tornando-a líquida e certa. No caso de CHEQUE, NOTA PROMISSÓRIA ou LETRA DE CÂMBIO, o protesto é desnecessário. 1.2.10 O aval concedido a uma assinatura falsa, ou a uma obrigação assumida por um menor incapaz, não é atingido pela nulidade, ele persiste com todas suas obrigações. 1.2.11 Um título pode ser avalizado por uma ou mais pessoas, e cada avalista responde perante o credor pela totalidade do débito. 1.2.12 O credor pode executar um avalista ou todos ao mesmo tempo. 1.2.13 Se apenas um dos avalistas paga o débito, este fica sub-rogado ao mesmo, e poderá cobrar a cota-parte dos outros avalistas. 1.2.14 O avalista não pode invocar o benefício da ordem. 1.2.15 O aval pode ser dado em duplicatas, mesmo não aceitas, pois constitui prova literal de dívida líquida e certa, pois o avalista, como qualquer outro signatário, se obriga pelo aceite e pelo pagamento. A duplicata mercantil vale e é eficaz, e o pretenso comprador das mercadorias pode não a aceitar, mas o avalista ou endossante está obrigado em direito cambiariforme. 1.2.16 Exoneração da responsabilidade do avalista; a) Pelo pagamento do título; b) Pela anulação do título; c) Pela anulação do aval; d) Pela prescrição cambiária; Av. Paulista, 807 - 13o andar - Bela Vista - 01311-915 São Paulo SP - Brasil ℡ Fone/Fax 11.3178-0100 / 11.2121-0300 E-mail Î [email protected] Merchant®, e-Merchant® e Schütz & Schütz® são marcas registradas de Merchant Ltda. 15/79 Escritórios SP RJ SC PR RS MT GO MG ES BA PE CE PA AM http://www.merchant.com.br JURISPRUDÊNCIAS: 1. Execução – cédula de crédito comercial – aval – Alegação de assinatura com título parcialmente em branco e adulteração nos encargos contratuais – Inocorrência-IOC – Recurso parcialmente provido para excluir cobrança IOC – O avalista não pode furtarse das obrigações assumidas sob a alegação de ter assinado o título parcilamente em branco porque, se assim agiu, outorgou mandato tácito ao credor para preenchê-lo até o ajuizamento. Comprovado no próprio título que os contratantes tinham ciência do acréscimo pactuado nos encargos, com assinatura da cláusula respectiva, não se sustenta a tese de alteração unilateral e permanece hígido o título. Há excesso na execução, quando se relaciona no demonstrativo de débito o valor do Imposto sobre Operações de Crédito, já incluído em dívida anteriormente renegociada (TJSC 2º CCE. AC nº960010328-7). 2. RT, 538:232 – Fiança e Aval são institutos assemelhados, mas entre os pontos que os diferenciam está o benefício de ordem, próprio da fiança e inextensível ao aval. 3. Avais concedidos através de mandato não se extinguem quando se extingue o mesmo (5º CC do TJ/GB). 4. Para a alteração dos vencimentos dos títulos em execução, impõe-se a anuência expressa do avalista. Sem ela, o título, que é formal faz perder o vínculo coobrigacional (2ºT so STF nº 81.988-SP). 5. Mesmo que haja habilitação do Credor na concordata preventiva do emitente do título, isto não impede a cobrança contra os avalistas. (5º C do 1ºTAC/SP). 6. O possuidor que não apresentar o cheque ao sacado no prazo legal perde a ação regressiva contra os endossantes e avalistas, mas conserva-a, em regra geral em suas relações contra o emitente (2ª T do STF rec. extr. nº 80.856-SP). 7. A duplicata não aceita, mas avalizada, constitui prova literal da dívida líquida e certa, pois o avalista, como qualquer outro signatário, se obriga pelo aceite e pelo pagamento (2ª T do STF rec. extr. nº 83.464-SP). Av. Paulista, 807 - 13o andar - Bela Vista - 01311-915 São Paulo SP - Brasil ℡ Fone/Fax 11.3178-0100 / 11.2121-0300 E-mail Î [email protected] Merchant®, e-Merchant® e Schütz & Schütz® são marcas registradas de Merchant Ltda. 16/79 Escritórios SP RJ SC PR RS MT GO MG ES BA PE CE PA AM http://www.merchant.com.br 1.3 – HIPOTECA: Verbete: hipoteca “1. Sujeição de bens imóveis, navios ou aeronaves ao pagamento de uma dívida, sem se transferir ao credor à posse do bem gravado. 2. Dívida resultante dessa sujeição. 3. Direito ou privilégio que têm certos credores, dadas certas condições, de serem pagos pelo valor de certos bens imóveis do devedor, preferentemente a outros credores.” (Dicionário Eletrônico Aurélio Século XXI – Versão 3.0 - Aurélio Buarque de Holanda Ferreira - Editora Nova Fronteira – 1999) “É um direito real de garantia de natureza civil, que grava coisa imóvel ou bem que a lei entende como hipotecável, pertencente ao devedor ou a terceiro, sem transmissão de posse ao credor, conferindo a este o direito de promover a sua venda judicial, pagando-se preferencialmente, se inadimplente o devedor”. Espécies a) b) c) d) de Hipoteca: Convencional; Legal; Judicial; Cedular. a) CONVENCIONAL é aquela que se constitui por meio de um acordo de vontade do credor e do devedor da obrigação principal, ou de um terceiro em seu benefício. b) LEGAL é aquela que a lei confere a certos credores que, por se encontrarem em determinada situação e pelo fato de seus bens serem confiados a administração de terceiros, devem ter uma proteção especial. Exemplo de hipotecas legais: 1) Da mulher casada sobre os imóveis do marido, para garantia do dote e dos bens particulares dela, sujeitos a administração marital (art. 1.489 do Código Civil); 2) Dos descendentes sobre os imóveis dos ascendentes, que lhes administra os bens (art. 1.489, I do Código Civil); 3) Dos filhos sobre imóveis do pai ou da mãe que convolar novas núpcias, antes de fazer o inventário e partilha dos bens do casal anterior (art. 1.489, II do Código Civil); 4) Das pessoas que não tenham a administração de seus bens, sobre imóveis de seus tutores ou curadores (art. 1.489, III do Código Civil). Av. Paulista, 807 - 13o andar - Bela Vista - 01311-915 São Paulo SP - Brasil ℡ Fone/Fax 11.3178-0100 / 11.2121-0300 E-mail Î [email protected] Merchant®, e-Merchant® e Schütz & Schütz® são marcas registradas de Merchant Ltda. 17/79 Escritórios SP RJ SC PR RS MT GO MG ES BA PE CE PA AM http://www.merchant.com.br A especialização da hipoteca legal é feita em juízo, e seu registro tem que ser feito no cartório de registro imobiliário para respectiva inscrição hipotecária. Gerando então o ônus legal. c) JUDICIAL é o vínculo real que a lei faz nascer da sentença condenatória, sobre os bens do executado, para efeito de responderem pela execução da sentença, caracterizando-se “por ser mero direito de seqüela”, sem preferência, mas dependendo a sua eficácia da especialização e inscrição. Quando a sentença judicial condenar o réu a entregar determinada quantia para pagar indenização de perdas e danos, o autor tem direito de garantia real sobre os bens do vencido, para vendê-los e obter o valor necessário para a satisfação da obrigação. Caso haja a insolvência do devedor, não terá direito de preferência, instaura-se o concurso de credores. “Essa hipoteca pode ser inscrita independentemente da pendência de recurso e de especialização em prévio procedimento, pois ela resulta de um efeito imediato da decisão, para oferecer uma pronta garantia ao credor, podendo inscreve-la mediante simples mandado judicial”. d) CEDULAR é resultante da emissão de uma cédula hipotecária, de uso exclusivo do sistema financeiro habitacional, e nas hipotecas que aproveitam uma instituição financeira ou companhia seguradora. A cédula hipotecária consiste num título representativo de crédito com este ônus real, sempre nominativo, mas transferível por endosso, e emitido pelo credor (Decretos-leis nºs 70/66 e 1494/76). Para imóveis, exige-se o registro junto ao Cartório de Registro de Imóveis da circunscrição imobiliária, sob pena de nulidade, e este passará a fazer parte da matrícula original. Para o caso de hipoteca sobre aeronaves, a mesma deverá ser registrada junto ao DAC Departamento de Aviação Civil, e para os navios junto à Capitania dos Portos, Delegacia Regional onde a embarcação esteja registrada.. Requisitos para que a hipoteca tenha validade e eficácia: Esse direito real de garantia requer capacidade de alienar do devedor, só o que se pode alienar é que se pode hipotecar, pois se o débito não for pago, o imóvel onerado será vendido em hasta pública. Só poderá constituir hipoteca o dono do imóvel, ou procurador com poderes especiais expressos. Av. Paulista, 807 - 13o andar - Bela Vista - 01311-915 São Paulo SP - Brasil ℡ Fone/Fax 11.3178-0100 / 11.2121-0300 E-mail Î [email protected] Merchant®, e-Merchant® e Schütz & Schütz® são marcas registradas de Merchant Ltda. 18/79 Escritórios SP RJ SC PR RS MT GO MG ES BA PE CE PA AM http://www.merchant.com.br Os casados precisam da outorga do cônjuge (marital ou uxória), salvo recusa injustificada, ou da impossibilidade de seu consenso, o magistrado poderá suprir a falta desta anuência. Os concordatários só poderão hipotecar mediante autorização judicial, até o cumprimento da concordata. A hipoteca incide sobre bens imóveis, embora possa recair, em casos especiais, sobre bens móveis. Podem ser objeto de hipoteca: a) Os imóveis alienáveis; b) Os acessórios do imóvel, conjuntamente ao mesmo; c) As estradas de ferro; d) As minas e pedreiras, independente do solo onde se encontram; e) Os navios; f) As aeronaves; g) As cédulas de crédito. O imóvel poderá ser hipotecado mais de uma vez, quer em favor do mesmo credor, quer em favor de terceiros credores, e a esta se aplica a denominação de “SUB-HIPOTECA”, ou hipoteca de segundo grau, hipoteca de terceiro gráu. Esta sub-hipoteca poderá efetivar-se desde que o valor do imóvel exceda o da obrigação garantida pela anterior, a fim de que se possa pagar o segundo credor hipotecário com o remanescente da excussão da primeira hipoteca, reconhecendo-lhe a preferência, relativamente aos credores quirografários. Se o preço obtido na venda judicial promovido pelo credor só for suficiente para pagar a dívida, o credor sub-hipotecário passará a condição de quirografário. Caso na hipoteca de primeiro gráu conste a cláusula proibitiva de sub-hipoteca, sendo esta efetivada, poderá ser declarado vencido o contrato originário, executando-se o direito creditório. A sub-hipoteca subsistirá de qualquer forma, incidindo sobre o saldo remanescente do apurado na liquidação do bem. Antes de vencida a primeira hipoteca, não poderá o credor sub-hipotecário executar seu crédito, devendo esperar o vencimento da antecedente, face ter como garantia a parcela do valor do imóvel gravado que sobre após o pagamento da primeira, salvo no caso de insolvência ou falência do devedor (art. 1477 do Código Civil). O credor sub-hipotecário poderá pagar a primeira hipoteca no seu vencimento, se o devedor não se oferecer para pagá-la, consignando a importância do débito e das despesas judiciais, caso esteja sendo promovida a execução, intimando o credor anterior para levantar a importância consignada e o devedor para pagá-la, se quiser, sub-rogando-se assim nos direitos do credor a quem satisfez, sem prejuízo dos que lhe competirem contra o devedor comum (art. 1.478 do Código Civil). Av. Paulista, 807 - 13o andar - Bela Vista - 01311-915 São Paulo SP - Brasil ℡ Fone/Fax 11.3178-0100 / 11.2121-0300 E-mail Î [email protected] Merchant®, e-Merchant® e Schütz & Schütz® são marcas registradas de Merchant Ltda. 19/79 Escritórios SP RJ SC PR RS MT GO MG ES BA PE CE PA AM http://www.merchant.com.br O devedor tem direito a liberação do bem gravado, mediante o cumprimento da obrigação, podendo compelir o credor que injustamente recusar a receber o débito. O devedor poderá antecipar o pagamento de sua dívida, ainda que parceladamente, sendo lícito ao credor exigir que tal amortização não seja inferior a vinte e cinco por cento do valor inicial do débito. Antes do executivo hipotecário, o credor tem apenas um direito potencial pois, se o devedor paga seu débito, a garantia não se concretiza. Porém, se vencida e não paga a dívida, o credor poderá executá-la, pedindo a penhora do imóvel gravado, a fim de vendê-lo judicialmente, destinando o produto apurado para o pagamento do crédito, com preferência sobre qualquer outro credor, devendo-se pagar, prioritariamente, as custas judiciais e os tributos. Se a execução for insuficiente para pagar o exeqüente, este poderá penhorar outros bens do devedor e, se sobrevier a falência do devedor, prosseguir-se-á a execução com o síndico. O imóvel hipotecado poderá ser vendido, pois o direito do credor hipotecário não é atingido e persiste íntegro até a satisfação cabal da obrigação garantida pela hipoteca. Se na escritura de constituição de hipoteca ficar estipulado a proibição da venda sem autorização expressa do credor, esta poderá ensejar a rescisão contratual por descumprimento do ajuste, vencendo-se assim antecipadamente a garantia. O credor poderá promover a execução do imóvel hipotecado, mesmo que este não mais pertença ao devedor, pois a venda deste bem não extingue a hipoteca, sendo, portanto, indiferente para o credor. Mediante simples termo averbatório, assinado por ambas as partes, o vencimento da hipotaca poderá ser prorrogado, sujeitando-se os credores hipotecários subsequentes a esta prorrogação. A hipoteca assegura o cumprimento de obrigações acessórias, ou melhor, dos juros, multas, custas processuais, etc. No caso de falência ou insolvência do devedor, a massa falida poderá efetuar o pagamento do preço da avaliação do imóvel, Caso haja saldo, o credor hipotecário concorrerá com os quirografários em igualdade de condições. A remissão, nesta hipótese, far-se-á independente de realização da praça, tomando-se por base o valor da avaliação. Formas de extinção da hipoteca (art. 1499 do Código Civil): a) Pelo desaparecimento da obrigação principal; b) Pela destruição da coisa; Av. Paulista, 807 - 13o andar - Bela Vista - 01311-915 São Paulo SP - Brasil ℡ Fone/Fax 11.3178-0100 / 11.2121-0300 E-mail Î [email protected] Merchant®, e-Merchant® e Schütz & Schütz® são marcas registradas de Merchant Ltda. 20/79 Escritórios SP RJ SC PR RS MT GO MG ES BA PE CE PA AM http://www.merchant.com.br c) d) e) f) g) h) Pela Pela Pela Pela Pela Pela resolução do domínio; renúncia do credor; remissão; sentença passada em julgado; prescrição; arrematação ou adjudicação. Av. Paulista, 807 - 13o andar - Bela Vista - 01311-915 São Paulo SP - Brasil ℡ Fone/Fax 11.3178-0100 / 11.2121-0300 E-mail Î [email protected] Merchant®, e-Merchant® e Schütz & Schütz® são marcas registradas de Merchant Ltda. 21/79 Escritórios SP RJ SC PR RS MT GO MG ES BA PE CE PA AM http://www.merchant.com.br JURISPRUDÊNCIAS: Tribunal de Justiça de São Paulo EMENTA FRAUDE À EXECUÇÃO - Ocorrência - Hipoteca realizada quando já em curso ação indenizatória - Demanda que reduziu os réus à insolvência - Recebimento do imóvel pelos credores em dação em pagamento da dívida hipotecária - Citação para execução e penhora, ademais, efetivadas antes da dação em pagamento - Ineficácia da alienação - Recurso não provido. (Apelação Cível n. 259.936-2 - Guarujá - 11ª Câmara Civil - Relator: Gildo dos Santos 04.05.95 - V. U.) Tribunal de Justiça de São Paulo EMENTA FRAUDE DE EXECUÇÃO - Ocorrência - Hipoteca firmada após a citação - Ineficácia desta em relação aos credores - Cancelamento dos respectivos registros - Possibilidade Desnecessidade de ação autônoma para ao ato desconstitutivo - Irrelevância da existência de terceiro, bastando, como no caso dos autos, que seja ele instalado. a manifestar-se Recurso provido.(Agravo de Instrumento n. 82.890-4 - São José do Rio Preto - 3ª Câmara de Direito Privado - Relator: Toledo Cesar - 23.03.99 - V. U.) Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo ACÓRDÃO: 19410 PROCESSO: 0606748-1 PROC. PRINC.: 1 RECURSO: Mandado de Segurança ORIGEM: São Paulo JULGADOR: 4ª Câmara JULGAMENTO: 23/11/1994 RELATOR: Térsio Negrato DECISÃO: Unânime PUBLICAÇÃO: MF 3030/NP EMENTA EXECUÇÃO HIPOTECÁRIA - PENHORA- EXCLUSÃO DA IMPENHORABILIDADE DOS BENS DE FAMÍLIA NOS CASOS DE EXECUÇÃO DE HIPOTECA SOBRE IMÓVEL OFERECIDO EM GARANTIA REAL PELO CASAL OU ENTIDADE FAMILIAR - ARTIGO 3, INCISO V DA LEI 8.009/90 SEGURANÇA DENEGADA. Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo ACÓRDÃO: 10809 PROCESSO: 0411063-2 PROC. PRINC: 2 RECURSO: Apelação Cível ORIGEM: São Paulo JULGADOR: 3ª Câmara JULGAMENTO: 12/02/1990 RELATOR: André Mesquita DECISÃO: Unânime PUBLICAÇÃO: MF 562/230 EMENTA EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL - AJUIZAMENTO FUNDADO EM ESCRITURA PÚBLICA DE CONFISSÃO DE DÍVIDA, PROMESSA DE CESSÃO DE CRÉDITO E CONSTITUIÇÃO DE HIPOTECA E EM NOTA PROMISSÓRIA A MESMA VINCULADA - AVAL - EXCLUSÃO DE AVALISTAS UMA VEZ QUE FIRMARAM SOBRE AS CÁRTULAS - INADMISSIBILIDADE - HIPOTESE DOS ARTIGOS 585, I, II E III E 573 DO CPC - EMBARGOS DO DEVEDOR IMPROCEDENTES - RECURSO PROVIDO PARA ESSE FIM. Av. Paulista, 807 - 13o andar - Bela Vista - 01311-915 São Paulo SP - Brasil ℡ Fone/Fax 11.3178-0100 / 11.2121-0300 E-mail Î [email protected] Merchant®, e-Merchant® e Schütz & Schütz® são marcas registradas de Merchant Ltda. 22/79 Escritórios SP RJ SC PR RS MT GO MG ES BA PE CE PA AM http://www.merchant.com.br Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo ACÓRDÃO: 9882 PROCESSO: 0000412-2/63 RECURSO: Apelação Cível ORIGEM: São Paulo JULGADOR: 8ª Câmara JULGAMENTO: 01/11/1989 RELATOR: Pinheiro Franco DECISÃO: Unânime PUBLICAÇÃO: MF 532/467 EMENTA EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL - CAMBIAL - NOTA PROMISSÓRIA - EMISSÃO REPRESENTANDO DÉBITO CONSOLIDADO EM ESCRITURA PÚBLICA DE CONFISSÃO DE DÍVIDA E CONSTITUIÇÃO DE HIPOTECA - AVAL - POSSIBILIDADE DO AJUIZAMENTO CONTRA TODOS OS COOBRIGADOS AINDA QUE POR TÍTULOS DIVERSOS - DESNECESSIDADE DA INCLUSÃO DA INTERVENIENTE HIPOTECANTE, UMA VEZ QUE MERA GARANTIDORA - INÉPCIA AFASTADA RECURSO DESPROVIDO. EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL - NOTA PROMISSÓRIA EMISSÃO REPRESENTANDO DÉBITO CONSOLIDADO EM ESCRITURA PÚBLICA DE CONFISSÃO DE DÍVIDA E CONSTITUIÇÃO DE HIPOTECA - AVAL - QUITAÇÕES PARCIAIS - PRETENSÃO DO AVALISTA AO RECONHECIMENTO DE NOVAÇÃO COM FORCA LIBERATÓRIA DO SEU AVAL INADMISSIBILIDADE UMA VEZ QUE PARTICIPARA DAS NEGOCIAÇÕES COMO DIRETOR DA EXECUTADA - LEGITIMIDADE PASSIVA RECONHECIDA - SENTENÇA MANTIDA. EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL - CAMBIAL - NOTA PROMISSÓRIA - EMISSÃO EM GARANTIA IRRELEVÂNCIA - POSSIBILIDADE DE SER EXCUTIDA, FUNDAMENTANDO A EXECUÇÃO. EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL - CAMBIAL-NOTA PROMISSÓRIA - EMISSÃO EM GARANTIA OBRIGAÇÃO INEQUÍVOCA, PRAZO CERTO - MORA - APLICABILIDADE DO ART. 960 DO CC. Obs. NO MESMO SENTIDO (1ª EMENTA): AC 412.263/6 - REL. PINHEIRO FRANCO - MF 532/467 (SCF); Obs. NO MESMO SENTIDO (2ª EMENTA): AC 412.265/0 - REL. PINHEIRO FRANCO - MF 532/469 (SCF/WTC); Obs. NO MESMO SENTIDO (4ª EMENTA): AC 412.265/0 - REL. PINHEIRO FRANCO - MF 532/469 (SCF/WTC); Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo ACÓRDÃO: 10533 PROCESSO: 0412267-4 PROC. PRINC.: 4 RECURSO: Apelação Cível ORIGEM: São Paulo JULGADOR: 8ª Câmara JULGAMENTO: 01/11/1989 RELATOR: Pinheiro Franco DECISÃO: Unânime PUBLICAÇÃO: MF 532/466 EMENTA EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL - CONFISSÃO DE DÍVIDA E CONSTITUIÇÃO DE HIPOTECA REGISTRO EM ESCRITURA PÚBLICA - ESTIPULAÇÃO DE HONORÁRIOS - AJUSTE EXPRESSO PREVENDO A COMPENSAÇÃO DOS HONORÁRIOS COM AQUELES, OBJETO DE CONDENAÇÃO NA HIPÓTESE DE COBRANÇA JUDICIAL - LEGITIMIDADE. EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL CONFISSÃO DE DÍVIDA E CONSTITUIÇÃO DE HIPOTECA - REGISTRO EM ESCRITURA PÚBLICA ALEGAÇÃO DE ARTIFÍCIO PARA EMBUTIR QUANTIA MAIOR EM SIMULAÇÃO - INADMISSIBILIDADE ART. 104 DO CODIGO CIVIL - EMBARGOS DO DEVEDOR IMPROCEDENTES - SENTENCA MANTIDA/WTC Av. Paulista, 807 - 13o andar - Bela Vista - 01311-915 São Paulo SP - Brasil ℡ Fone/Fax 11.3178-0100 / 11.2121-0300 E-mail Î [email protected] Merchant®, e-Merchant® e Schütz & Schütz® são marcas registradas de Merchant Ltda. 23/79 Escritórios SP RJ SC PR RS MT GO MG ES BA PE CE PA AM http://www.merchant.com.br Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo ACÓRDÃO: 10345 PROCESSO: 0417833-8 PROC. PRINC.: 8 RECURSO: Apelação Cível ORIGEM: Angatuba JULGADOR: 3ª Câmara JULGAMENTO: 02/10/1989 RELATOR: Antonio de P. F. Nogueira DECISÃO: Unânime PUBLICAÇÃO: MF 530/91 EMENTA FRAUDE À EXECUÇÃO - EMBARGOS DE TERCEIRO - HIPOTECA SOBRE IMÓVEL PENHORADO EM OUTRO PROCESSO - INEFICÁCIA DA ALIENAÇÃO DO IMÓVEL PELOS EMBARGANTES - FRAUDE A EXECUÇÃO CONFIGURADA - ART. 593, II DO CPC - SENTENCA MANTIDA. Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo ACÓRDÃO: 21901 PROCESSO: 0669416-4 PROC. PRINC.: 4 RECURSO: Agravo de Instrumento ORIGEM: São Paulo JULGADOR: 11ª Câmara JULGAMENTO: 11/04/1996 RELATOR: Antonio Marson DECISÃO: Unânime PUBLICAÇÃO: MF 17/NP - JTA-LEX 159/48 EMENTA PENHORA - BEM DE FAMÍLIA - INAPLICABILIDADE DA LEI 8009/90 POR NAO EXISTIR CASAL OU ENTIDADE FAMILIAR A SER PROTEGIDA - HIPÓTESE EM QUE A RÉ RESIDE SOZINHA NO IMÓVEL, SENDO SEPARADA DE SEU MARIDO E NÃO POSSUINDO ASCENDENTES OU DESCENDENTES MORANDO CONSIGO - IRRELEVÂNCIA, ADEMAIS, DE INCIDIR SOBRE O MESMO BEM HIPOTECA EM FAVOR DE OUTRO BANCO - IMPENHORABILIDADE AFASTADA - RECURSO IMPROVIDO. PENHORA BEM DE FAMÍLIA - ENTENDIMENTO DE QUE UMA ÚNICA PESSOA NÃO CARACTERIZA ENTIDADE FAMILIAR - INAPLICABILIDADE DA LEI 8009/90 - RECURSO IMPROVIDO. PENHORA - BEM DE FAMÍLIA - CONSTRIÇÃO SOBRE IMÓVEL HIPOTECADO EM FAVOR DE OUTRO BANCO IRRELEVÂNCIA - CONSTRIÇÃO MANTIDA - AGRAVO IMPROVIDO. Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo ACÓRDÃO: 6743 PROCESSO: 0000397-8/87 RECURSO: Apelação Cível ORIGEM: São Paulo JULGADOR: 3ª Câmara JULGAMENTO: 27/02/1989 RELATOR: Sílvio Marques DECISÃO: Unânime PUBLICAÇÃO: MF 446/90 EMENTA PENHORA - INCIDÊNCIA SOBRE IMÓVEL DOADO AO FILHO ANTERIORMENTE A EXECUÇÃO HIPOTECA INSCRITA APÓS O REGISTRO DA DOAÇÃO - CARACTERIZAÇÃO DE FRAUDE CONTRA CREDORES E NÃO A EXECUÇÃO - EMBARGOS DE TERCEIRO PROCEDENTES - SENTENCA MANTIDA. Obs.: ANOTAÇÕES DA COMISSÃO: NO MESMO SENTIDO: AC 512.215-2 REL. ARIOVALDO S. TEODORO, 7ª CAM MF 3001/NP Av. Paulista, 807 - 13o andar - Bela Vista - 01311-915 São Paulo SP - Brasil ℡ Fone/Fax 11.3178-0100 / 11.2121-0300 E-mail Î [email protected] Merchant®, e-Merchant® e Schütz & Schütz® são marcas registradas de Merchant Ltda. 24/79 Escritórios SP RJ SC PR RS MT GO MG ES BA PE CE PA AM http://www.merchant.com.br Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul RECURSO: AGI NÚMERO: 192127363 ORGÃO: SETIMA CAMARA CIVEL RELATOR: FLAVIO JAGUARAO DATA: 12/08/1992 PANCARO DA SILVA ORIGEM: EMENTA BEM DE FAMÍLIA. PENHORA SOBRE IMÓVEL OFERECIDO COMO GARANTIA REAL. BENEFÍCIO NÃO RECONHECIDO. A LEI 8009/90 EXCLUI A IMPENHORABILIDADE NA EXECUÇÃO DE HIPOTECA SOBRE IMÓVEL OFERECIDO COMO GARANTIA REAL. INTELIGÊNCIA DO INC. V DO ART. 3 DA REFERIDA LEI. AGRAVO PROVIDO. DECISÃO: DADO PROVIMENTO. UNÂNIME. RF. LG.: LF-8009 DE 1990 ART-3 INC-V Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul RECURSO: AGI NÚMERO: 196259840 DATA: 08/04/1997 ORGÃO: Nona Camara Civel RELATOR: Antonio Guilherme Tanger Jardim ORIGEM: Santa Vitoria do Palmar EMENTA EXECUÇÃO. PENHOR E HIPOTECA. IMPENHORABILIDADE. Devedor que institui penhor e hipoteca sobre seus bens abre mão da impenhorabilidade infraconstitucional dos artigos 649 do CPC e 1, parágrafo único, da Lei 8.009/90. Agravo improvido. Unânime. DECISÃO: Negado provimento. Unânime. RF. LG.: CPC-649; LF-8009 de 1990 art-1 par-unico; JURISP.: AGI 196259857; Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul RECURSO: APC NÚMERO: 196105829 DATA: 28/08/1996 ORGÃO: Terceira Câmara Cível RELATOR: Aldo Ayres Torres ORIGEM: Porto Alegre EMENTA EXECUÇÃO. EMBARGOS DE DEVEDOR. DUPLICATAS. COMPROVAÇÃO DA ENTREGA DA MERCADORIA. Na relação comercial, a duplicata inaceita somente constitui título executivo extrajudicial se devidamente comprovada a entrega da mercadoria. Havendo dúvida quanto a entrega, por não identificada a pessoa que a recebeu, afasta-se a eficácia executiva. Para valer contra terceiros, na efetivação do direito de sequela, e indispensavel constar na escritura pública da hipoteca a discriminação do total da dívida ou sua estimação. A sucumbência deve ser proporcional ao bem da vida que cada parte obteve na demanda. Apelo provido em parte. Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul RECURSO: APC NÚMERO: 194194718 DATA: 10/11/1994 ORGÃO: SEXTA CÂMARA CÍVEL RELATOR: MOACIR ADIERS ORIGEM: SANTA MARIA EMENTA EXECUÇÃO. PENHORA SOBRE BEM HIPOTECADO. ADMISSIBILIDADE. INEXISTE PROIBIÇÃO LEGAL A PENHORA DE BEM HIPOTECADO, TANTO QUE O INCISO II DO ARTIGO 615, DO CPC, PREVÊ, Av. Paulista, 807 - 13o andar - Bela Vista - 01311-915 São Paulo SP - Brasil ℡ Fone/Fax 11.3178-0100 / 11.2121-0300 E-mail Î [email protected] Merchant®, e-Merchant® e Schütz & Schütz® são marcas registradas de Merchant Ltda. 25/79 Escritórios SP RJ SC PR RS MT GO MG ES BA PE CE PA AM http://www.merchant.com.br PARA TAL SITUAÇÃO, A INTIMAÇÃO DO CREDOR HIPOTECÁRIO, QUE TERA PREFERENCIALMENTE POR OCASIÃO PAGAMENTO. A HIPOTECA NÃO INIBE A PENHORA DE BENS IMÓVEIS, APENAS ASSEGURA PREFERÊNCIA AO CREDOR HIPOTECÁRIO (ART. 711). APELAÇÃO NÃO PROVIDA. DECISÃO: NEGADO PROVIMENTO. UNÂNIME. RF. LG.: CPC-615 INC-II; CPC-711; DF-413 ART-57 DE 1969 Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul RECURSO: AGI NÚMERO: 192157311 DATA: 05/11/1992 ORGÃO: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL RELATOR: JOÃO PEDRO FREIRE ORIGEM: ANTONIO PRADO EMENTA EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. GARANTIA REAL PRESTADA POR NÃO DEVEDOR. CARECE DE AÇÃO DE EXECUÇÃO, POR ILEGITIMIDADE PASSIVA, O CREDOR CONTRA O APENAS PRESTADOR DE HIPOTECA, QUE NAO ASSINA O TÍTULO EXTRAJUDICIAL COMO DEVEDOR. A ÚNICA CONSEQÜÊNCIA DO PRESTAR GARANTIA HIPOTECÁRIA EM TÍTULO EXECUTIVO, E A SUJEIÇÃO DO IMÓVEL HIPOTECADO, A EXECUÇÃO FORCADA MOVIDA CONTRA O DEVEDOR, POSTO QUE O BEM DADO EM GARANTIA FICA SUJEITO, POR VÍNCULO REAL, AO CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO (ART. 755 DO CC), MAS JAMAIS TORNA O PRESTADOR DA GARANTIA DEVEDOR, MUITO MENOS SOLIDÁRIO, A PONTO DE SER INCLUÍDO NO PÓLO PASSIVO DA RELAÇÃO PROCESSUAL. AGRAVO IMPROVIDO, SEM DIVERGÊNCIA. DECISÃO: NEGADO PROVIMENTO. UNÂNIME. TOMO I, VI, P-362. RF. LG.: CC-755; CF-5 INC-XXXVI DE 1988; CPC-655; CPC-592 INC-IV; CPC-568; CPC-10 INC-IV Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul RECURSO: APC NÚMERO: 100292440 DATA: 03/05/1983 ORGÃO: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL RELATOR: ADROALFO FURTADO FABRICIO ORIGEM: PORTO ALEGRE EMENTA GARANTIA HIPOTECÁRIA PRESTADA POR TERCEIRO. RESPONSABILIDADE DO HIPOTECANTE, CONQUANTO NÃO SEJA DEVEDOR NEM FIADOR, NOS LIMITES DO CONTRATO DE HIPOTECA E COM RELAÇÃO AO BEM HIPOTECADO, SOMENTE. CONSEQÜENTE LEGITIMAÇÃO PASSIVA A AÇÃO DE EXECUÇÃO. DESNECESSIDADE DE PRÉVIA EXAUSTÃO DAS POSSIBILIDADES DE EXECUÇÃO SOBRE BENS DO DEVEDOR, MORMENTE SE FALIDO. FALTA DE PROVA DE LIBERALIDADE PARA COM O DEVEDOR, CAPAZ DE INFLUIR SOBRE A RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL DO PRESTADOR DA GARANTIA. SENTENÇA CONFIRMADA. DECISÃO: NEGADO PROVIMENTO. UNÂNIME. Supremo Tribunal Federal DESCRIÇÃO: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. NÚMERO: 105188 JULGAMENTO: 12/04/1988 EMENTA RECURSO EXTRAORDINÁRIO. EMBARGOS A EXECUÇÃO. DECISÕES DE INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, COM BASE NA PROVA, QUE RECONHECERAM A SIMULAÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO DE QUE PROVIERAM A CONFISSÃO DE DÍVIDA E A HIPOTECA. EMBARGOS A EXECUÇÃO JULGADOS Av. Paulista, 807 - 13o andar - Bela Vista - 01311-915 São Paulo SP - Brasil ℡ Fone/Fax 11.3178-0100 / 11.2121-0300 E-mail Î [email protected] Merchant®, e-Merchant® e Schütz & Schütz® são marcas registradas de Merchant Ltda. 26/79 Escritórios SP RJ SC PR RS MT GO MG ES BA PE CE PA AM http://www.merchant.com.br PROCEDENTES. INVIÁVEL A REAPRECIAÇÃO DO CONJUNTO PROBATÓRIO, EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 279. NÃO SE DISCUTIU, NO ARESTO, TEMA CONCERNENTE À PREFERÊNCIA DA PROVA APOIADA EM ESCRITURA PÚBLICA, NO CONFRONTO COM OUTROS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO CONSIDERADOS NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. NÃO SE VENTILARAM, NO ACORDÃO, OUTROSSIM, OS DISPOSITIVOS LEGAIS, QUE SE APONTAM COMO VIOLADOS (CPC, ART. 1.364; CCB, ART. 134, PARAGRAFO 1.). INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356. DISSÍDIO PRETORIANO NÃO DEMONSTRADO. SÚMULA 291 E ART. 322, DO RISTF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO CONHECIDO. LEGISLAÇÃO: LEG-FED LEI-003071 ANO-1916 ART-00102 INC-00002 ART-00134 ART00147 INC-00002 ***** CC-16 CODIGO CIVIL LEG-FED LEI-005869 ANO-1973 ART-00364 ***** CPC-73 CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL LEG-FED RGI-****** ANO-1980 ART-00322 ***** RISTF-80 REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL LEG-FED SUM-000279 (STF). LEG-FED SUM-000282 (STF). LEG-FED SUM-000291 (STF). LEG-FED SUM-000356 (STF). OBSERVAÇÃO: VOTAÇÃO: UNÂNIME. RESULTADO: NÃO CONHECIDO. REC 13 PP. ANO: 89 AUD: 03-03-89 ORIGEM: RS - RIO GRANDE DO SUL PUBLICAÇÃO: DJ DATA-03-03-89 PG-02518 EMENT VOL-01532-03 PG-00612 RELATOR: NERI DA SILVEIRA SESSÃO: 01 - PRIMEIRA TURMA Supremo Tribunal Federal DESCRIÇÃO: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. NÚMERO: 105277 ACÓRDÃO MESMO SENTIDO: PROC-RE NUM-0107790 ANO-86 UF-SP TURMA-02 MIN-139 AUD20-06-86 DJ DATA-20-06-86 PG-10932 EMENT VOL-01424-03 PG-00439 PROC-RE NUM0109161 ANO-86 UF-RO TURMA-01 MIN-141 AUD-19-09-86 DJ DATA-19-09-86 PG-17144 EMENT VOL-01433-02 PG-00232 JULGAMENTO: 07/05/1985 EMENTA CÉDULA RURAL HIPOTECÁRIA E PIGNORÁTICIA. DECRETO-LEI 167/67, ART. 69. O ART. 69 DO DECRETO-LEI 167/67 É TAXATIVO NO SENTIDO DE QUE NÃO SÃO PENHORÁVEIS OS BENS JÁ ONERADOS COM PENHOR OU HIPOTECA CONSTITUÍDOS POR CÉDULA RURAL. A IMPENHORABILIDADE NÃO PODE SER CONTORNADA, MESMO NO CASO EM QUE O CREDOR HIPOTECÁRIO ADMITE A PENHORA DESSES BENS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO. LEGISLAÇÃO: LEG-FED LEI-005869 ANO-1973 ART-00648 ***** CPC-73 CODIGO DE PROCESSO CIVIL LEG-FED DEL-000167 ANO-1967 ART-00069 OBSERVAÇÃO: VOTAÇÃO UNÂNIME. RESULTADO CONHECIDO E PROVIDO. VEJA RE-89602, RTJ-90/1053. ANO: 85 AUD: 24-05-85 ORIGEM: DF - DISTRITO FEDERAL Av. Paulista, 807 - 13o andar - Bela Vista - 01311-915 São Paulo SP - Brasil ℡ Fone/Fax 11.3178-0100 / 11.2121-0300 E-mail Î [email protected] Merchant®, e-Merchant® e Schütz & Schütz® são marcas registradas de Merchant Ltda. 27/79 Escritórios SP RJ SC PR RS MT GO MG ES BA PE CE PA AM http://www.merchant.com.br PUBLICAÇÃO: DJ DATA-24-05-85 PG-07986 EMENT VOL-01379-05 PG-00959 RTJ VOL00114-03 PG-01212 RELATOR: FRANCISCO REZEK SESSÃO: 02 - SEGUNDA TURMA Supremo Tribunal Federal DESCRIÇÃO: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. NÚMERO: 107986 JULGAMENTO: 13/06/1986 EMENTA CRÉDITO COM GARANTIA HIPOTECÁRIA. FALÊNCIA. NÃO HÁ CONFUNDIR A RELAÇÃO JURÍDICA ENTRE O CREDOR E O DEVEDOR FALIDO E A QUE SE FORMA ENTRE O TITULAR DO DIREITO REAL LIMITADO E O DONO DO BEM DADO EM GARANTIA. O QUE GARANTE A DÍVIDA É O BEM DADO EM HIPOTECA, INDEPENDENTEMENTE DA SOLUÇÃO DADA NA FALÊNCIA, EM RELAÇÃO AO DEVEDOR. RECURSO NÃO CONHECIDO. LEGISLAÇÃO: LEG-FED LEI-003071 ANO-1916 ART-00809 ART-00849 INC-00001 ART00991 ART-00993 ***** CC-16 CÓDIGO CIVIL LEG-FED LEI-005869 ANO-1973 ART-00741 INC-00006 ***** CPC-73 CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL LEG-FED DEL-007661 ANO-1945 ART00213 OBSERVAÇÃO: VOTAÇÃO: UNÂNIME. RESULTADO: NÃO CONHECIDO. ANO: 86 AUD: 08-08-86 ORIGEM: MG - MINAS GERAIS PUBLICAÇÃO: DJ DATA-08-08-86 PG-13472 EMENT VOL-01427-02 PG-00233 RELATOR: CARLOS MADEIRA SESSÃO: 02 - SEGUNDA TURMA Supremo Tribunal Federal DESCRIÇÃO: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. NÚMERO: 99316 JULGAMENTO: 08/10/1985 EMENTA DAÇÃO EM PAGAMENTO DE CRÉDITO HIPOTECÁRIO. PENHORA POSTERIOR DO BEM. A DAÇÃO EM PAGAMENTO INCLUI-SE ENTRE AS FORMAS DE DESAPARECIMENTO DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL, PREVISTAS NO ARTIGO 849, I, DO CÓDIGO CIVIL. AVERBADA REGULARMENTE, CANCELA-SE A HIPOTECA QUE RECAIA SOBRE O BEM DADO EM PAGAMENTO. SE A PENHORA DO MESMO BEM SE DEU POSTERIORMENTE A AVERBAÇÃO DA 'DATIO IN SOLUTIO', EM VIRTUDE DO EXEQÜENTE NÃO HAVER ARREMATADO O BEM DE INÍCIO PENHORADO, ENSEJANDO A ARREMATAÇÃO POR OUTRO CREDOR, NÃO PARTICIPANTE DO PROCESSO, NÃO RESTA CONFIGURADA A FRAUDE A EXECUÇÃO, UMA VEZ QUE NA ÉPOCA DESSA SOLUÇÃO, NÃO SE CARACTERIZARA A INSOLVÊNCIA DO DEVEDOR. LEGISLAÇÃO: LEG-FED LEI-003071 ANO-1916 ART-00849 INC-00001 ***** CC-16 CODIGO CIVIL LEG-FED LEI-005869 ANO-1973 ART-00593 INC-00002 ART-00690 ART-00002. ART00765 ***** CPC-73 CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL LEG-FED SUM-000291 (STF) OBSERVAÇÃO: VOTAÇÃO UNÂNIME. RESULTADO NÂO CONHECIDO. Av. Paulista, 807 - 13o andar - Bela Vista - 01311-915 São Paulo SP - Brasil ℡ Fone/Fax 11.3178-0100 / 11.2121-0300 E-mail Î [email protected] Merchant®, e-Merchant® e Schütz & Schütz® são marcas registradas de Merchant Ltda. 28/79 Escritórios SP RJ SC PR RS MT GO MG ES BA PE CE PA AM http://www.merchant.com.br ANO: 85 AUD: 31-10-85 ORIGEM: RS - RIO GRANDE DO SUL PUBLICAÇÃO: DJ DATA-31-10-85 PG-19493 EMENT VOL-01398-01 PG-00176 RELATOR: CARLOS MADEIRA SESSÃO: 02 - SEGUNDA TURMA Av. Paulista, 807 - 13o andar - Bela Vista - 01311-915 São Paulo SP - Brasil ℡ Fone/Fax 11.3178-0100 / 11.2121-0300 E-mail Î [email protected] Merchant®, e-Merchant® e Schütz & Schütz® são marcas registradas de Merchant Ltda. 29/79 Escritórios SP RJ SC PR RS MT GO MG ES BA PE CE PA AM http://www.merchant.com.br 1.4 – IMPENHORABILIDADE DOS BENS DE FAMÍLIA: A Lei nº 8.009, de 29/03/90, instituiu também a impenhorabilidade do imóvel residencial do casal ou da entidade familiar, por qualquer dívida, salvo apenas as exceções de seus artigos 3º e 4º. Para os efeitos dessa impenhorabilidade a Lei 8.009 considera “residência um único imóvel utilizado pelo casal ou pela entidade familiar para moradia permanente” (art 5º). Havendo pluralidade de imóveis utilizados para aquele fim, a impenhorabilidade recairá sobre o de menor valor (art 5º, parág. único). As exceções da impenhorabilidade são as seguintes: 1. Veículos de transporte, obras de arte e adornos suntuosos (Art 2º, caput); 2. Não prevalece a impenhorabilidade, nem do imóvel, nem dos seus acessórios se a excecução for movida (art.3º): i. Em razão dos créditos de trabalhadores de própria residência e das respectivas contribuições previdenciárias; ii. Pelo titular do crédito decorrente do financiamento destinado a construção ou aquisição do imóvel, no limite dos créditos e acréscimos constituídos em função de respectivo contrato, iii. Pelo credor de pensão alimentícia; iv. Pela cobrança de impostos, predial e territorial, taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar; v. Para execução de hipoteca, sobre imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar; vi. Por ter sido adquirido, com produto de crime ou para execução de sentença penal condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens; vii. Por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação (Lei nº 8.245, de 18/10/91). Ainda, deixará de incidir a impenhorabilidade quando o devedor, sabendo-se insolvente, adquirir de má-fé imóvel mais valioso para transferir a residência familiar, desfazendose ou não da moradia antiga (art. 4º). Acompanhando no dia a dia, em revistas técnicas, pude selecionar alguns julgados onde a impenhorabilidade tem sido cada dia mais ampla, então vejamos: Av. Paulista, 807 - 13o andar - Bela Vista - 01311-915 São Paulo SP - Brasil ℡ Fone/Fax 11.3178-0100 / 11.2121-0300 E-mail Î [email protected] Merchant®, e-Merchant® e Schütz & Schütz® são marcas registradas de Merchant Ltda. 30/79 Escritórios SP RJ SC PR RS MT GO MG ES BA PE CE PA AM http://www.merchant.com.br “Caso esteja alugado a terceiros, imóvel único da família pode ser penhorado. Só há impedimento quando ele é utilizado como residência do devedor. Esse entendimento foi assumido por unanimidade pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar recurso especial em 20/10/99.Para o ministro Eduardo Ribeiro, relator do processo, a lei exclui da penhora apenas o imóvel destinado a residência e não é lícito ampliar aquilo que já constitui exceção à regra geral de que o patrimônio do devedor responde por débitos” (RESP/200212. “Penhora – Incidência sobre bem de família- Hipótese em que i embargante pretende a exclusão do terreno situado nos fundos, sob alegação de que o mesmo integra o imóvel da frente, formando ambos um só todo. Inadmissibilidade. Inextência de prova da unificação dos imóveis. Exclusão apenas do bem principal, no qual está construída a casa que serve de residência do devedor. (1ºTACIVIL –2ª Câm ). “Bem de Família- Impenhorabilidade- Lei nº 8.009/90. Norma qua abrange o imóvel residencial do casal ou da entidade familiar, não alcançando o devedor solteiro, que reside solitário. O legislador quis proteger a pessoa que, não tendo constituído a dívida, compõe a entidade familiar e utiliza o imóvel como moradia. A proteção é para família. Se a lei quisesse proteger o devedor que mora sozinho, diria simplesmente que o prédio de moradia do devedor não é penhorável. Mas foi isso o que ela disse, pois não veio para proteger propriamente a moradia e sim a moradia da família, isto é, das pessoas que não são as devedoras. (STJ- 4ª T.;Rec Esp nº 67.122-4)“ Como podemos verificar pelas Jurisprudências acima citadas, há muitas controvérsias, ou seja, brechas na legislação. Av. Paulista, 807 - 13o andar - Bela Vista - 01311-915 São Paulo SP - Brasil ℡ Fone/Fax 11.3178-0100 / 11.2121-0300 E-mail Î [email protected] Merchant®, e-Merchant® e Schütz & Schütz® são marcas registradas de Merchant Ltda. 31/79 Escritórios SP RJ SC PR RS MT GO MG ES BA PE CE PA AM http://www.merchant.com.br 1.5 – PENHOR: 1.5.1 É um direito real que consiste na transferência efetiva da posse de uma coisa móvel, ou mobilizável, suscetível de alienação, pelo devedor ao credor a fim de garantir o pagamento de um débito ou de uma obrigação mercantil. 1.5.2 O penhor é constituído por contrato particular ou público, ou através de cédula, registrado no cartório competente. Se por contrato, deverá obrigatoriamente ser subscrito por duas testemunhas devidamente identificadas. 1.5.3 Os bens oferecidos em garantia pignoratícia não podem, como regra geral, ser empenhados novamente. Se o devedor, apesar disto, oferecer os bens a um segundo credor, prevalecerá o contrato que tenha sido registrado em cartório, e no caso de ambivalência de registros, prevalecerá o registro de data anterior. 1.5.4 Modalidades de Penhor: CIVIL (1.5.4.1), MERCANTIL (1.5.4.2), RURAL (1.5.4.3), DE TÍTULOS (1.5.4.4), DE VEÍCULOS (1.5.4.5), e LEGAL (1.5.4.6). 1.5.4.1 PENHOR CIVIL: Constitui-se pelo registro do instrumento no cartório competente, e garante obrigação de natureza não comercial. O Código Civil determina que são direitos do credor pignoratício: a. ter a posse da coisa empenhada; b. retê-la, até que o indenizem das despesas devidamente justificadas, que tiver feito, não sendo ocasionadas por culpa sua; c. ser ressarcido do prejuízo que houver sofrido por vício da coisa empenhada; d. promover a execução judicial, ou a venda amigável, se lhe permitir expressamente o contrato, ou lhe autorizar o devedor mediante procuração; e. apropriar-se dos frutos da coisa empenhada que se encontra em seu poder; f. promover a venda antecipada, mediante prévia autorização judicial, sempre que haja receio fundado de que a coisa empenhada se perca ou deteriore, devendo o preço ser depositado. O dono da coisa empenhada pode impedir a venda antecipada, substituindo-a, ou oferecendo outra garantia real idônea. Por fim, o credor não pode ser constrangido a devolver a coisa empenhada, ou uma parte dela, antes de ser integralmente pago, podendo o juiz, a requerimento do proprietário, determinar que seja vendida apenas uma das coisas, ou parte da coisa empenhada, suficiente para o pagamento do credor. Da mesma forma, são obrigações do credor: a. custear a coisa, como depositário, e a ressarcir ao dono a perda ou deterioração de que for culpado, podendo ser compensada na dívida, até a concorrente quantia, a importância da responsabilidade; Av. Paulista, 807 - 13o andar - Bela Vista - 01311-915 São Paulo SP - Brasil ℡ Fone/Fax 11.3178-0100 / 11.2121-0300 E-mail Î [email protected] Merchant®, e-Merchant® e Schütz & Schütz® são marcas registradas de Merchant Ltda. 32/79 Escritórios SP RJ SC PR RS MT GO MG ES BA PE CE PA AM http://www.merchant.com.br b. defender a posse da coisa empenhada e dar ciência, ao dono dela, das circunstâncias que tornarem necessário o exercício de ação possessória; c. imputar o valor dos frutos, de que se apropriar nas despesas de guarda e conservação, nos juros e no capital da obrigação garantida, sucessivamente; d. restituir a coisa, com os respectivos frutos e acessões, uma vez paga a dívida; e. entregar o que exceder o valor da dívida ao devedor, no caso de venda amigável promovida pelo credor (ítem d, dos direitos do credor). O penhor só extingüe-se de fato depois de averbado o cancelamento do registro, à vista da respectiva prova, no cartório. São formas de extinção do penhor: a. extingüindo-se a obrigação; b. perecendo a coisa; c. renunciando o credor; d. confundindo-se na mesma pessoa as qualidades de credor e de dono da coisa; e. dando-se a adjudicação judicial, a remissão ou a venda da coisa empenhada, feita pelo credor ou por ele autorizada; 1.5.4.2 PENHOR MERCANTIL: Não há grande diferença do penhor civil, distinguindo-se apenas pela natureza da operação, que é comercial. Recai sobre coisa móvel, ficando o próprio devedor com a guarda dos bens empenhados, passando a posse ao credor apenas “pró-forma” via contrato, ou seja, a tradição é simbólica. Podem ser objeto de penhor máquinas, aparelhos, materiais, instrumentos, instalados e em funcionamento, com os acessórios ou sem eles; animais utilizados na insdústria; sal e bens destinados à exploração das salinas; produtos de suinocultura, animais destinados à industrialização de carnes e derivados; matérias-primas e produtos industrializados. Constitui-se o penhor mercantil mediante instrumento público ou particular, registrado no Cartório de Registro de Imóveis da circunscrição onde estiverem situadas as coisas empenhadas. Prometendo pagar em dinheiro a dívida, que garante com penhor mercantil, o devedor poderá emitir, em favor do credor, cédula do respectivo crédito, na forma e para os fins que a lei especial determinar (Decreto-Lei 413/69). O devedor não pode, sem o consentimento por escrito do credor, alterar as coisas empenhadas ou mudar-lhes a situação, nem delas dispor. O devedor que, com o consentimento do credor, alienar as coisas empenhadas, deverá repor outros bens da mesma natureza, que ficarão sub-rogados no penhor. Tem o credor direito a verificar o estado das coisas empenhadas, inspecionando-as onde se acharem, por si ou por pessoa que credenciar. No vencimento da obrigação, não sendo pago, os bens oferecidos como garantia serão executados, mesmo que estes sejam essenciais à atividade da empresa, pois foram oferecidos livremente pelo devedor. Caso estes bens empenhados não sejam Av. Paulista, 807 - 13o andar - Bela Vista - 01311-915 São Paulo SP - Brasil ℡ Fone/Fax 11.3178-0100 / 11.2121-0300 E-mail Î [email protected] Merchant®, e-Merchant® e Schütz & Schütz® são marcas registradas de Merchant Ltda. 33/79 Escritórios SP RJ SC PR RS MT GO MG ES BA PE CE PA AM http://www.merchant.com.br encontrados com o devedor, o mesmo torna-se depositário infiel, passível de prisão civil. Embora esta prisão seja prevista no Código Civil, após a promulgação da Contituição Federal de 1988, não vem sendo aplicada pelo poder judiciário. Sendo localizados e identificados, em poder de terceiros, a execução prosseguirá normalmente. 1.5.4.3 PENHOR RURAL: Pode ser agrícola ou pecuário. É regido por legislação própria, e constitui-se através de averbação do contrato no registro mobiliário da circunscrição. Este registro é que dá eficácia contra terceiros. A tradição no penhor rural é dispensável, recebendo o credor a posse indireta, e mantendo o devedor a posse direta, ficando como fiel depositário do bem empenhado. O penhor rural dispensa a outorga do cônjuge. O prazo máximo para penhor rural agrícola é de 3 anos, prorrogável por igual período, devendo ser mencionado no contrato a época da colheita da cultura empenhada. O prazo máximo para penhor rural pecuário é de 4 anos, prorrogável por mais 4 anos. Vencidos os prazos, não sendo pagos, caso os contratos não sejam executados, os penhores devem ser reconstituídos através de termos aditivos, sob pena de serem considerados prescritos. Após a transcrição do contrato de penhor rural, o oficial do cartório de registro expedirá a cédula rural pignoratícia. No vencimento, não sendo paga, compete ao portador encaminhá-la ao cartório de protestos, tornando-se o título passível de execução e o bem empenhado deverá ser leiloado, a fim de apurar-se o valor do débito. Caso o total apurado não seja suficiente, o credor poderá prosseguir a execução, penhorando quantos bens necessários forem à satisfação do saldo remanescente. A execução não se suspende, nem mesmo pelo falecimento do devedor, prosseguindo com seus herdeiros ou síndico. 1.5.4.4 PENHOR DE TÍTULOS: É o penhor de títulos de crédito, e efetua-se pelo registro do instrumento e tradição dos títulos. Denominava-se caução a fim de que fique claro que os títulos ficarão na posse do credor, que passará a exercer todos os direitos deles decorrentes. Provase por escrito nos termos do contrato. Para os títulos “à ordem” deve haver o endosso próprio. Para os títulos nominativos o termo de caução lavrado no respectivo livro. O credor pignoratício tem total autonomia para cobrar o principal e acessórios do título ou papel de crédito empenhado, sem necessidade de provar poderes especiais. Av. Paulista, 807 - 13o andar - Bela Vista - 01311-915 São Paulo SP - Brasil ℡ Fone/Fax 11.3178-0100 / 11.2121-0300 E-mail Î [email protected] Merchant®, e-Merchant® e Schütz & Schütz® são marcas registradas de Merchant Ltda. 34/79 Escritórios SP RJ SC PR RS MT GO MG ES BA PE CE PA AM http://www.merchant.com.br Poderão ser objeto de caução: cédula de crédito industrial; letra de câmbio; nota promissória; duplicata; conhecimento de embarque; conhecimento de depósito (warrant); valores mobiliários. penhor de direitos sobre alugueres; faturamento das empresas. Pelas regras do novo Código Civil, em seu artigo 1.453, o devedor, ou seja, o emitente do título de crédito por hora endossado, deve ser notificado do penhor do crédito, que deve declarar-se ciente do fato. JURISPRUDÊNCIA: Supremo Tribunal Federal DESCRIÇÃO: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. NÚMERO: 107115 JULGAMENTO: 16/12/1985 EMENTA EXECUÇÃO DE CRÉDITO GARANTIDO POR PENHOR. O PERECIMENTO DA COISA DADA EM PENHOR NÃO OBSTA O CREDOR DE, VALIDAMENTE, EXERCER O SEU DIREITO PARA RECEBER A IMPORTÂNCIA DA DÍVIDA. RE CONHECIDO E PROVIDO. LEGISLAÇÃO: LEG-FED EMC-000001 ANO-1969 ART-00119 INC-00003 LET-A ART-00153 PAR-00002 PAR-00004 ***** CF-69 CONSTITUIÇÃO FEDERAL LEG-FED LEI-005869 ANO1973 ART-00003 ART-00017 ART-00295 INC-00002. INC-00003 ART-00586 ART-00594 ART-00656 INC-00004 ***** CPC-73 CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL LEG-FED LEI-000556 ANO-1850 ART-00274 ***** CCM-50 CÓDIGO COMERCIAL LEG-FED LEI-003071 ANO-1916 ART-00075 ART-00076 ART-00762 INC-00004. ART-00767 ART-00769 ***** CC-16 CÓDIGO CIVIL LEG-FED LEI-003071 ANO-1916 ART-00772 ART-00802 INC-00002 INC00003. INC-00004 INC-00005 ART-00803 ART-00910 ART-01015 INC-00002 ***** CC16 CÓDIGO CIVIL LEG-FED DEL-000167 ANO-1967 ART-00011 PAR-00001 ART-00017 OBSERVAÇÃO: VOTAÇÃO: UNÂNIME. RESULTADO: CONHECIDO E PROVIDO. VEJA RE-105834. ANO: 86 AUD: 28-02-86 ORIGEM: SP - SÃO PAULO PUBLICAÇÃO: DJ DATA-28-02-86 PG-02354 EMENT VOL-01409-04 PG-00845 RELATOR: CORDEIRO GUERRA SESSÃO: 02 - SEGUNDA TURMA Av. Paulista, 807 - 13o andar - Bela Vista - 01311-915 São Paulo SP - Brasil ℡ Fone/Fax 11.3178-0100 / 11.2121-0300 E-mail Î [email protected] Merchant®, e-Merchant® e Schütz & Schütz® são marcas registradas de Merchant Ltda. 35/79 Escritórios SP RJ SC PR RS MT GO MG ES BA PE CE PA AM http://www.merchant.com.br 1.6 ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA: Verbete: alienar “Transferir para outrem o domínio de; tornar alheio; alhear:” Verbete: alienação “1. Ato ou efeito de alienar(-se); alheação. 2. Cessão de bens. 3. Transporte, enlevo, arrebatamento.” Verbete: fidúcia “Confiança, segurança, fiúza.” Verbete: fiduciário “Jur. Aquele que recebe a herança ou o legado gravados com fideicomisso, sendo por isso obrigado a transmiti-los, por sua morte, a certo tempo ou mediante certa condição, ao fideicomissário; gravado.” (Dicionário Eletrônico Aurélio Século XXI – Versão 3.0 - Aurélio Buarque de Holanda Ferreira - Editora Nova Fronteira – 1999) A alienação fiduciária em garantia consiste na transferência, feita pelo devedor ao credor, da propriedade resolúvel e da posse indireta de um bem como garantia de seu débito, resolvendo-se o direito do adquirente com adimplemento da obrigação, ou melhor, com o pagamento da dívida garantida. “A alienação fiduciária em garantia transfere ao credor o domínio resolúvel e a posse indireta da coisa móvel alienada, independentemente da tradição efetiva do bem, tornando-se o alienante ou devedor em possuidor direto e depositário, com todas as responsabilidades e encargos que lhe incumbem, de acordo com a lei civil e penal” (Lei 4728/65). Trata-se, portanto, de um negócio jurídico uno, embora composto de duas relações jurídicas: uma obrigacional, que se expressa no débito contraído, e outra real, representada pela garantia, que é um ato de alienação temporária ou transitória, uma vez que o fiduciário recebe o bem não para tê-lo como próprio, mas com o fim de restituí-lo com o pagamento da dívida. Características da alienação fiduciária: a) BILATERALIDADE: cria obrigações tanto para o fiduciário como para o fiduciante; b) ONEROSIDADE: beneficia a ambos, proporcionando instrumento creditício ao alienante, e asseguratório ao adquirente; c) ACESSORIEDADE: por depender, para sua existência, de uma obrigação principal que pretende garantir; Av. Paulista, 807 - 13o andar - Bela Vista - 01311-915 São Paulo SP - Brasil ℡ Fone/Fax 11.3178-0100 / 11.2121-0300 E-mail Î [email protected] Merchant®, e-Merchant® e Schütz & Schütz® são marcas registradas de Merchant Ltda. 36/79 Escritórios SP RJ SC PR RS MT GO MG ES BA PE CE PA AM http://www.merchant.com.br d) FORMALIDADE: requer, sempre, para constituir-se, instrumento escrito, público ou particular, e só valerá contra terceiros quando uma de suas vias ou microfilme for arquivado no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do credor. Só este arquivamento tornará pública a garantia. O STF tem decidido, com freqüência, que é do registro do contrato e não de sua celebração que nasce o direito real oponível a terceiros. Quando se trata de alienação fiduciária de veículo automotor, deverá, para fins probatórios, constar do Certificado de Registro e Licenciamento de Veículo, sob pena de não valer perante terceiros. Quando se tratar de alienação em garantia de aeronave, deverá ser levada a efeito por instrumento público ou particular, e só produzirá resultado após sua inscrição no Registro Aeronáutico Brasileiro. O Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 53 deixa claro que, em se tratando de relações de consumo, serão nulas de pleno direito as cláusulas do Contrato de Alienação Fiduciária em Garantia que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão de inadimplemento, pleitear a resolução contratual e a retomada do produto. Execução do contrato: a) Como credor, o fiduciário não poderá, em razão da proibição do pacto comissório, ficar com o bem alienado fiduciariamente; se o débito não for pago no vencimento, deverá vendê-lo a terceiro; b) Inicialmente, deverá constituir o fiduciante em mora, mediante protesto do título ou remessa de carta registrada, expedida pelo Cartório de Títulos e Documentos; c) Em seguida, o credor poderá requerer a busca e apreensão do bem alienado. O devedor tanto poderá entregá-lo como poderá purgar a mora; (RTJ 63.624, 72.611); d) Se o produto da venda não for suficiente para cobrir o débito, o credor intentará execução para receber o saldo; e) Caso o bem gravado não se encontrar na posse do fiduciante, o fiduciário poderá intentar ação de depósito, citando o devedor para que o apresente em quarenta e oito (48) horas, sob pena de sofrer as sanções cominadas para depositário infiel; f) No entanto, o credor não estará obrigado a promover a busca e apreensão da coisa, se preferir poderá intentar processo de execução contra o fiduciante ou contra seus avalistas, podendo a penhora recair sobre qualquer bem. Se pago o débito por terceiro (fiador ou avalista), este sub-roga-se nos direitos do credor, exercendo contra o devedor todos os direitos decorrentes da alienação fiduciária; Av. Paulista, 807 - 13o andar - Bela Vista - 01311-915 São Paulo SP - Brasil ℡ Fone/Fax 11.3178-0100 / 11.2121-0300 E-mail Î [email protected] Merchant®, e-Merchant® e Schütz & Schütz® são marcas registradas de Merchant Ltda. 37/79 Escritórios SP RJ SC PR RS MT GO MG ES BA PE CE PA AM http://www.merchant.com.br g) Em situação de falência do devedor, o credor fiduciário terá o direito de requerer a restituição do bem. Já no caso da falência do credor, o devedor deverá promover a consignação em pagamento a favor da massa falida, a fim de que seja liberado o bem alienado, que retornará a sua propriedade. Extinção da alienação fiduciária: a) Cessação da obrigação principal; b) Perecimento da coisa alienada fiduciariamente; c) Renuncia do credor; d) Adjudicação judicial, remição ou arrematação da venda judicial; e) Confusão ou consolidação; f) Desapropriação; g) Implemento de condição resolutiva. 1.6.1 ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE COISA IMÓVEL: A alienação fiduciária é um instituto jurídico introduzido no ordenamento nacional pela Lei de Mercado de Capitais (Lei 4.728/65, art. 66), sendo permitido somente para a negociação de coisas móveis e alienáveis. No entanto, a Lei 9.514, de 20 de novembro de 1.997, instituiu a alienação fiduciária de coisa imóvel, tendo esta regime semelhante ao dos bens móveis, mas com algumas peculiariedades. A alienação fiduciária de coisa imóvel é o negócio jurídico pelo qual o credor (fiduciário) tem por garantia dada pelo devedor (fiduciante) a propriedade de coisa imóvel. Dessa forma, o credor adquire o domínio do imóvel enquanto o devedor mantém sua posse e uso. Pode ser contratada por pessoa física ou jurídica, não sendo privativa de entidades financeiras, como na alienação fiduciária de coisa móvel. Seu objeto pode ser bem imóvel concluído ou em construção, assim como bens enfitêuticos1. A propriedade imóvel regra-se pelo regime fiduciário a partir do registo do contrato no Registro de Imóveis competente. O contrato de alienação fiduciária pode ser feito através de instrumento particular, a ele se atribuindo o caráter de escritura pública, para todos os fins de direito. A lei exige que este contenha: 1 Direito real alienável e transmissível aos herdeiros, e que confere a alguém o pleno gozo do imóvel mediante a obrigação de não deteriorá-lo e de pagar um foro anual, em numerário ou em frutos. Av. Paulista, 807 - 13o andar - Bela Vista - 01311-915 São Paulo SP - Brasil ℡ Fone/Fax 11.3178-0100 / 11.2121-0300 E-mail Î [email protected] Merchant®, e-Merchant® e Schütz & Schütz® são marcas registradas de Merchant Ltda. 38/79 Escritórios SP RJ SC PR RS MT GO MG ES BA PE CE PA AM http://www.merchant.com.br a. b. c. d. e. f. g. h. o valor do principal da dívida; o prazo e as condições de reposição do empréstimo ou do crédito fiduciário; a taxa de juros e os encargos incidentes; a cláusula de constituição da propriedade fiduciária, com a descrição do imóvel objeto da alienação fiduciária e a indicação do título e modo de aquisição; a cláusula assegurando ao fiduciante, enquanto adimplente, a livre utilização, por sua conta e risco, do imóvel objeto da alienação fiduciária; a indicação, para efeito de venda em público leilão, do valor do imóvel e dos critérios para a respectiva revisão; o prazo de carência previsto nas condições do artigo 26 da Lei 9.514/97; a cláusula dispondo sobre os procedimentos de que trata o artigo 27 da mesma lei. Com o pagamento da dívida e seus encargos, o domínio, isto é, a propriedade e o pleno direito de uso e gozo, do imóvel, passa automaticamente, em virtude de lei (art. 25), para o fiduciante. O fiduciário, a partir de então, tem trinta dias para fornecer o termo de quitação ao fiduciante, sob pena de multa em favor deste. À vista deste termo de quitação, o oficial do competente Registro de Imóveis efetuará o cancelamento do registro da propriedade fiduciária, terminando, desta forma, o negócio entre as partes. O artigo 26 da Lei 9.514/97 trata do procedimento a ser adotado no caso de não pagamento da dívida pelo fiduciante. Nos termos da lei, vencida e não paga, no todo ou em parte, a dívida e constituído em mora o fiduciante, consolidar-se-á a propriedade do imóvel em nome do fiduciário. 1. Não havendo o pagamento no vencimento, o fiduciante (ou quem lhe represente) será intimado pelo oficial do competente Registro de Imóveis, a requerimento do fiduciário, para, no prazo de quinze dias, pagar a prestação vencida, e quaisquer outras que vencerem até a data do pagamento, acrescido de demais encargos. A lei exige um prazo de carência, determinado no contrato de alienação, para expedição desta intimação. 2. Não sendo encontrado o fiduciante, a intimação pode ser feita por edital, nos termos do artigo (parágrafos 3º e 4º). 3. Purgada a mora no Registro de Imóveis, isto é, se o devedor pagar corretamente a dívida do qual foi intimado, convalescerá o contrato de alienação fiduciária. 4. Decorrido o prazo da intimação, sem que o devedor purgue a mora, o oficial do competente Registro de Imóveis, certificando esse fato, promoverá o registro, na matrícula do imóvel, da consolidação da propriedade em nome do fiduciário, à vista da prova do pagamento, pelo fiduciário, do imposto de transmissão inter-vivos e, se for o caso, do laudênio**2. Consolidada a propriedade em nome do fiduciário, no prazo de trinta dias, contados do registro supracitado, este promoverá o leilão público para a alienação do imóvel. Se, no primeiro leilão público, o maior lance oferecido for inferior ao valor do imóvel (estipulado no contrato de alienação), será realizado o segundo leilão, nos quinze dias 2 Pagamento devido ao senhorio direto, quando da alienação de propriedade imobiliária usufruída em regime de enfiteuse. Av. Paulista, 807 - 13o andar - Bela Vista - 01311-915 São Paulo SP - Brasil ℡ Fone/Fax 11.3178-0100 / 11.2121-0300 E-mail Î [email protected] Merchant®, e-Merchant® e Schütz & Schütz® são marcas registradas de Merchant Ltda. 39/79 Escritórios SP RJ SC PR RS MT GO MG ES BA PE CE PA AM http://www.merchant.com.br seguintes. No segundo leilão, será aceito o maior lance oferecido, desde que igual ou superior ao valor da dívida, das despesas, dos prêmios de seguro, dos encargos legais, inclusive tributos, e das contribuições condominiais. Pela lei, entende-se por: dívida: o saldo devedor da operação de alienação fiduciária, na data do leilão, nele incluídos os juros convencionais, as penalidades e os demais encargos contratuais; despesas: a soma das importâncias correspondentes aos encargos e custas de intimação e as necessárias à realização do leilão público, nestas compreeendidas as relativas aos anúncios e à comissão do leiloeiro. Nos cinco dias que se seguirem à venda do imóvel no leilão, o credor entregará ao devedor a importância que exceder, descontados os valores acima, a título de indenização de benfeitorias, fato este que importará recíproca quitação. Se, no entanto, no segundo leilão, o maior lance oferecido não for igual ou superior ao valor referido no ítem 2, considerar-se-á extinta a dívida e exonerado o credor da obrigação de que trata o ítem 3. O credor, então, no prazo de cinco dias do segundo leilão, dará ao devedor quitação da dívida, por escrito, em termo próprio. Se o imóvel estiver locado, a locação poderá ser denunciada com o prazo de trinta dias para desocupação, salvo se tiver havido concordância por escrito do fiduciário, devendo a denúncia, então, ser realizada no prazo de noventa dias a contar da data da consolidação da propriedade do fiduciário, devendo esta condição constar expressamente em cláusula contratual específica, destacando-se das demais por sua apresentação gráfica. Responde o fiduciante pelo pagamento dos impostos, taxas, contribuições condominiais e quaisquer outros encargos que recaia, ou venham a recair sobre o imóvel, cuja posse tenha sido transferida para o fiduciário, até a data que o fiduciário vier a imití-la, isto é, vier a efetivamente tomá-la. Por fim, a lei admite cessão de crédito tendo por objeto o contrato de alienação fiduciária; transmissão à herdeiros; sub-rogação no crédito e na propriedade fiduciária; restituição do imóvel no caso de inadimplemento; e litígios dirimidos mediante arbitragem. Av. Paulista, 807 - 13o andar - Bela Vista - 01311-915 São Paulo SP - Brasil ℡ Fone/Fax 11.3178-0100 / 11.2121-0300 E-mail Î [email protected] Merchant®, e-Merchant® e Schütz & Schütz® são marcas registradas de Merchant Ltda. 40/79 Escritórios SP RJ SC PR RS MT GO MG ES BA PE CE PA AM http://www.merchant.com.br 1.7 VENDA COM RESERVA DE DOMÍNIO: A venda com reserva de domínio é uma modalidade especial de compra e venda que, anteriormente ao Código Civil de 2002, não era regulada em lei, mas bastante utilizada no comércio, com base no instituto da alienação fiduciária. Consiste, basicamente, na venda de um bem, mantendo o alienante (vendedor) o domínio da coisa e o comprador a posse direta, de forma que este último não tem completa disposição do bem, que, porém, está sob seu cuidado e risco, até o completo adimplemento da obrigação. Como é de se supor, esta especialidade é usada para venda a prazo e visa dar maior garantia ao alienante, pois o domínio do bem vendido somente será transferido ao comprador após o íntegro pagamento da obrigação, semelhantemente, portanto, ao contrato de alienação fiduciária, que visa garantir as financeiras, que atuam como intermediárias entre o vendedor e o consumidor. O novo Código Civil, em seus artigos 521 até 528, dirimiu algumas questões relativas à venda com reserva de domínio. A mais importante delas é quanto ao objeto da venda: somente coisas móveis são suscetíveis à venda com reserva de domínio. A cláusula de reserva de domínio deve ser expressa (por escrito) e depende de registro no domicílio do comprador para valer contra terceiros. Devido a necessidade de ser expressa, não pode ser objeto de venda com reserva de domínio a coisa insuscetível de caracterização perfeita, para estremá-la de outras congêneres. A transferência de propriedade ao comprador dá-se no momento em que o preço esteja integralmente pago. Todavia, pelos riscos da coisa responde o comprador, a partir de quando lhe foi entregue, pois este tem sua posse direta. O vendedor somente poderá executar a cláusula de reserva de domínio após constituir o comprador em mora, mediante protesto do título ou interpelação judicial. Verificada a mora do comprador, poderá o vendedor mover contra ele a competente ação de cobrança das prestações vencidas e vincendas e o mais que lher for devido; ou poderá recuperar a posse da coisa vendida. Na segunda hipótese, pode o vendedor reter as prestações pagas até o necessário para cobrir a depreciação da coisa, as despesas feitas e o mais que de direito lhe for devido. O excedente será devolvido ao comprador; e o que faltar lhe será cobrado, tudo na forma da lei processual. Se o vendedor receber o pagamento à vista, ou, posteriormente, mediante financiamento de instituições do mercado de capitais, a esta caberá exercer os direitos e ações decorrentes do contrato, a benefício de qualquer outro. A operação financeira e a respectiva ciência do comprador constarão do registro do contrato. Av. Paulista, 807 - 13o andar - Bela Vista - 01311-915 São Paulo SP - Brasil ℡ Fone/Fax 11.3178-0100 / 11.2121-0300 E-mail Î [email protected] Merchant®, e-Merchant® e Schütz & Schütz® são marcas registradas de Merchant Ltda. 41/79 Escritórios SP RJ SC PR RS MT GO MG ES BA PE CE PA AM http://www.merchant.com.br 1.8 ANTICRESE: Verbete: anticrese “Contrato pelo qual o devedor entrega ao credor um imóvel, dando-lhe o direito de receber os frutos e rendimentos como compensação da dívida; consignação de rendimento.” (Dic. Eletr. Aurélio V2.0 - Aurélio Buarque de Holanda Ferreira - Ed. Nova Fronteira - 1996). É uma convenção, mediante a qual o credor, retendo o imóvel do devedor, percebe os seus frutos para conseguir a soma para pagamento da dívida, juros, etc. Também se lhe dá o nome de Contrato de Consignação de Rendimentos. O anticrese, contrato que se firma na cessão de direito de perceber rendas, tanto pode ser dado pelo proprietário do imóvel, como pelo usufrutuário, enquanto permanecer o usufruto. O anticrese é um direito real de garantia, e se diz direito real sobre a coisa alheia porque: a) Adere ao imóvel para a percepção de seus frutos, rendimentos ou utilidades pelo credor; b) O credor pode opor seu direito ao adquirente do imóvel dado em garantia, pois tem ação real e direito de seqüela, podendo acompanhar sua garantia em caso de transmissão inter vivos ou causa mortis, uma vez constituída e transcrita, logo, qualquer mudança da propriedade não altera a sua situação de credor anticrético; c) Os frutos da coisa gravada não podem ser penhorados por outros credores do devedor. Se tal penhora realizar-se, o anticresista poderá utilizar-se dos embargos de terceiro para impugnar este ato; d) O credor poderá ser, ao mesmo tempo, credor hipotecário, e o hipotecário pode tornar-se credor anticrético, pois a lei permite a coexistência desses dois ônus reais; e) Sua constituição terá de ser através de escritura pública, devidamente transcrita no Registro de Imóveis da Circunscrição Imobiliária do imóvel; f) Seu objeto recai sobre coisa imóvel alienável, pois se incidir sobre bem móvel, terse-á penhor e não anticrese; g) Requer a tradição real do imóvel, pois sem a posse direta do credor anticrético impossível será o cumprimento do objetivo contratual: a percepção dos frutos; Av. Paulista, 807 - 13o andar - Bela Vista - 01311-915 São Paulo SP - Brasil ℡ Fone/Fax 11.3178-0100 / 11.2121-0300 E-mail Î [email protected] Merchant®, e-Merchant® e Schütz & Schütz® são marcas registradas de Merchant Ltda. 42/79 Escritórios SP RJ SC PR RS MT GO MG ES BA PE CE PA AM http://www.merchant.com.br h) Se houver a falência do devedor, o anticresista haverá do produto da venda do bem anticrético o valor atual, à taxa de seis porcento (6%) ao ano, dos rendimentos que puder obter em compensação do débito. Forma de extinção da anticrese: a) Pelo pagamento da dívida; b) Pelo término do prazo legal; c) Pelo perecimento do bem; d) Pela desapropriação; e) Pela renúncia do anticresista; f) Pela excussão de outros credores quando o anticrético não opuser seu direito de retenção. Av. Paulista, 807 - 13o andar - Bela Vista - 01311-915 São Paulo SP - Brasil ℡ Fone/Fax 11.3178-0100 / 11.2121-0300 E-mail Î [email protected] Merchant®, e-Merchant® e Schütz & Schütz® são marcas registradas de Merchant Ltda. 43/79 Escritórios SP RJ SC PR RS MT GO MG ES BA PE CE PA AM http://www.merchant.com.br 2 Títulos de crédito mais utilizados. Os títulos de créditos mais usuais são: DUPLICATA, CHEQUE, NOTA PROMISSÓRIA, 2.1 DUPLICATA: Com a promulgação da Lei 6.458, de 01/11/77, foi permitido o requerimento de falência com duplicatas sem aceite, desde que se junte o C.E.M. - Conhecimentos de Entrega de Mercadorias e as duplicatas estejam protestados. A duplicata é protestável por falta de aceite, devolução ou de pagamento. No caso de duplicata endossada, é indispensável o protesto no prazo de 30 dias, contados do vencimento, para assegurar o direito de regresso contra os endossantes e respectivos avalistas. A duplicata com aceite é passível de ação executiva, dispensando o protesto e a comprovação da entrega de mercadorias, isto contra o devedor. No caso de execução proposta contra os coobrigados de regresso (sacado, endossantes e respectivos avalistas), o protesto é imprescindível. 2.1.1 PRESCRIÇÃO DA DUPLICATA: 2.1.1.1 2.1.1.2 2.1.1.3 contra o sacado e respectivo avalista, em 3 anos, contados da data do protesto; contra o endossante e seus avalistas, em 1 ano, contado da data do protesto; de qualquer dos coobrigados contra os demais, em 1 ano, contado da data que tenha sido efetuado o pagamento do título. Estes prazos acima citados referem-se à prescrição para ações de execução e de falência. No entanto, para a ação ordinária de cobrança, contra o devedor, a prescrição é de 20 anos. A forma de interromper a prescrição de um título é com o ajuizamento da competente ação. Erroneamente, supõe-se que o protesto cessa a prescrição de um título, este apenas caracteriza a inadimplência do devedor. Não só os títulos de crédito (duplicata, cheque, nota promissória, cambial, etc...) são passíveis de protesto. Para as importações, em vez das duplicatas, nós temos os SAQUES, emitidos em moeda estrangeira, e convertidos ao momento do protesto, para que caracterizem a situação de insolvência do devedor, e possibilite seu requerimento de falência. 2.1.2 O comprador somente poderá deixar de aceitar a duplicata pelos seguintes motivos: 2.1.2.1 avaria ou não recebimento das mercadorias, quando expedidas e não entregues por conta e risco; Av. Paulista, 807 - 13o andar - Bela Vista - 01311-915 São Paulo SP - Brasil ℡ Fone/Fax 11.3178-0100 / 11.2121-0300 E-mail Î [email protected] Merchant®, e-Merchant® e Schütz & Schütz® são marcas registradas de Merchant Ltda. 44/79 Escritórios SP RJ SC PR RS MT GO MG ES BA PE CE PA AM http://www.merchant.com.br 2.1.2.2 2.1.2.3 vícios, defeitos e diferenças na qualidade ou na quantidade das mercadorias, devidamente comprovados; divergências nos prazos ou nos preços ajustados. Se o comprador fizer a recusa expressamente, essa recusa suspenderá a possibilidade de ação executiva, mesmo que o credor tenha comprovante de entrega das mercadorias. 2.1.3 Nas duplicatas de prestação de serviços, o sacado também poderá deixar de aceitá-la, desde que o faça expressamente, nas seguintes situações: 2.1.3.1 Pela não correspondência comprovada; com os serviços prestados, devidamente 2.1.3.2 Divergência nos prazos ou nos preços ajustados. O protesto de duplicata somente poderá ser tirado na praça de pagamento constante no título, porém a execução poderá ser feita em qualquer domicílio do devedor e, no caso de ação regressiva, na dos sacadores, dos endossantes e respectivos avalistas. Já a duplicata de prestação de serviços somente poderá ser protestada mediante apresentação da comprovação da entrega ou término dos mesmos. 2.1.4 AVAL DE DUPLICATAS: Nosso direito não reconhece qualquer efeito ao aval prestado por ato separado. O aval válido deve ser lançado na própria duplicata. O aval póstumo, ou seja, dado após o vencimento da duplicata, tem o mesmo efeito que o prestado antes daquela ocorrência. O aval dado pelo endossador do título é de suma importância, pois na hipótese de não se protestar o título até o 30º dia do vencimento, o mesmo continuará responsável pelo pagamento como avalista. Sendo o avalista casado, é fundamental que o cônjuge assine em conjunto, a fim de que seu patrimônio responda em sua totalidade pelo aval. A eficácia do aval em duplicata, equiparado que foi o avalista ao sacado, independe do aceite do título para executar-se o mesmo contra o avalista. Av. Paulista, 807 - 13o andar - Bela Vista - 01311-915 São Paulo SP - Brasil ℡ Fone/Fax 11.3178-0100 / 11.2121-0300 E-mail Î [email protected] Merchant®, e-Merchant® e Schütz & Schütz® são marcas registradas de Merchant Ltda. 45/79 Escritórios SP RJ SC PR RS MT GO MG ES BA PE CE PA AM http://www.merchant.com.br 2.2 CHEQUE: é bastante controvertida a natureza jurídica do cheque. O cheque é formalmente uma ordem de pagamento à vista, contendo os requisitos exigidos pela lei. O cheque é, substancialmente, uma promessa de pagamento feita pelo emitente, pois se responsabiliza pessoalmente pelo pagamento. O cheque é título formal e abstrato, não se refletindo nele a causa determinante de sua emissão, se pagamento, empréstimo, doação, etc... O cheque é uma ordem de pagamento à vista, mesmo que preenchido com data pósdatada. A lei uniforme preceitua que apresentando o pagamento antes do dia indicado como data de emissão, o cheque é pagável no dia da apresentação, sendo, portanto, a data futura considerada como não escrita. 2.2.1 PRESCRIÇÃO DO CHEQUE: O cheque é pagável à vista, mas o portador tem o prazo de 30 dias, se na mesma praça, para apresentá-lo, e de 60 dias se em outra praça. A apresentação tardia (fora dos prazos descritos) acarreta a perda da ação regressiva do portador contra os endossantes e avalistas. Porém o banco sacado deve acatar e pagar o cheque, mesmo apresentado fora dos prazos, desde que o mesmo não esteja prescrito. Existe vasta jurisprudência no sentido de que o cheque apresentado após 30/60 dias perde a força executiva. 2.2.2 AVAL: O cheque também é suscetível de ser garantido pelo aval. O avalista se obriga da mesma maneira que o emitente avalizado pelo pagamento. O aval é lançado no verso do cheque, ou na folha do alongamento, e exprime-se pelas palavras “por aval”. Avalista que paga o cheque adquire todos os direitos dele resultantes contra o avalizado. 2.2.3 2.2.4 PROTESTO DO CHEQUE: Para execução do cheque contra o emitente, endossante ou avalista, não é necessário o protesto, bastando a declaração do banco sacado, ou da câmara de compensação pelos carimbos apostos no verso do cheque, de falta de fundos. Já para o pedido de falência, o protesto do cheque é indispensável. PRESCRIÇÃO DO CHEQUE: 2.2.4.1 Toda ação contra o emitente, endossante ou avalista prescreve em 6 meses, contados do término do prazo de apresentação. Av. Paulista, 807 - 13o andar - Bela Vista - 01311-915 São Paulo SP - Brasil ℡ Fone/Fax 11.3178-0100 / 11.2121-0300 E-mail Î [email protected] Merchant®, e-Merchant® e Schütz & Schütz® são marcas registradas de Merchant Ltda. 46/79 Escritórios SP RJ SC PR RS MT GO MG ES BA PE CE PA AM http://www.merchant.com.br 2.2.4.2 2.2.4.3 Toda ação de um dos coobrigados prescreve em 6 meses, contados da data que o mesmo tenha pago o cheque. Como o prazo de apresentação é de 30 dias para a mesma praça, e 60 dias para outras praças, começa-se a contagem do prazo a partir do término destes, e a prescrição só cessa com o ajuizamento da ação competente. Caso não tenha sido promovida a execução dentro do prazo hábil, existem 3 outros tipos de ações que poderão ser distribuídas: “ação de enriquecimento ilícito”, que prescreve em 2 anos, contados do dia em que se consumou a prescrição prevista de 6 meses; “ação ordinária de cobranças”, que prescreve em 10 anos. “Ação monitória”, que prescreve em 10 anos. As ações de execução, ordinária e monitória, tanto podem ser distribuídas na praça de emissão do cheque, como na de domicílio do devedor. “Já no caso de pedido de falência, como qualquer outro título de crédito, só pode ocorrer na sede administrativa principal da firma devedora.” Av. Paulista, 807 - 13o andar - Bela Vista - 01311-915 São Paulo SP - Brasil ℡ Fone/Fax 11.3178-0100 / 11.2121-0300 E-mail Î [email protected] Merchant®, e-Merchant® e Schütz & Schütz® são marcas registradas de Merchant Ltda. 47/79 Escritórios SP RJ SC PR RS MT GO MG ES BA PE CE PA AM http://www.merchant.com.br 2.3 NOTA PROMISSÓRIA: 2.3.1 A função econômica da NOTA PROMISSÓRIA e da LETRA DE CÂMBIO é a mesma, por isto é admissível tratar-se em conjunto de ambos os institutos. 2.3.2 Na letra de câmbio há a figura do sacador e do sacado. Já na nota promissória existem o emitente e o beneficiário ou tomador. 2.3.3 Tratam-se de títulos abstratos, ou seja, não é necessário comprovar sua origem. 2.3.4 Para executá-las, não se faz necessário o protesto. Porém, para garantir o direito de regresso contra endossantes, e para o requerimento de falência, este se faz indispensável. 2.3.5 O aval é a forma específica de garantia. O avalista fica obrigado e responsável pelo pagamento, nas mesmas condições de seu avalizado. O aval tem que ser dado no próprio título, tanto podendo ser no anverso como no verso. 2.3.6 A nota promissória prescreve em: 3 anos para execução contra emitente e avalista; 2.3.6.1 2.3.6.2 1 ano para execução contra avalista do endossante; 2.3.6.3 6 meses contados do prazo do pagamento, contra avalista do endossante, ou seja, para direito de regresso. 2.4 NOTA PROMISSÓRIA RURAL: 2.4.1 Aplicam-se à nota promissória rural as normas de direito cambial, inclusive quanto ao aval, porém dispensando-se o protesto para assegurar o direito de regresso contra endossante e avalista. 2.4.2 Segundo a Lei 6.754/79, é nulo o aval dado em nota promissória rural ou duplicata rural, salvo quando dado pelas pessoas físicas participantes da empresa emitente, ou por outra pessoa jurídica. 2.4.3 No caso de cobrança judicial ou administrativa, o emitente da nota promissória rural ou da duplicata rural responderá ainda pela multa de 10% sobre o valor da causa, devida a partir do primeiro despacho da autoridade competente, isto até mesmo nos casos de habilitação de crédito. Av. Paulista, 807 - 13o andar - Bela Vista - 01311-915 São Paulo SP - Brasil ℡ Fone/Fax 11.3178-0100 / 11.2121-0300 E-mail Î [email protected] Merchant®, e-Merchant® e Schütz & Schütz® são marcas registradas de Merchant Ltda. 48/79 Escritórios SP RJ SC PR RS MT GO MG ES BA PE CE PA AM http://www.merchant.com.br 3 Prescrição. Segundo Clóvis Beviláqua, prescrição é: "A perda da ação atribuída a um Direito, e de toda a sua capacidade defensiva, em conseqüência do não uso dela, durante um determinado espaço de tempo. Não é a falta do exercício do Direito que lhe tira o vigor, o Direito pode preservar-se inativo por logo tempo, sem perder a sua eficácia. É o não uso da ação que lhe atrofia a capacidade de reagir." 3.1 A prescrição deve ser analisada sob dois pontos de vista, ambos jurídicos, que são: 3.1.1 A prescrição do título para fins de distribuição de determinados tipos de ação; 3.1.2 A prescrição dos direitos do título. 3.1.2.1 Os direitos inerentes ao título conservam-se inalterados durante um longo período, já previsto em Lei, e a sua não exigência legal dentro deste tempo não os atrofia. Completando-se este prazo prescricional, o título perde sua validade para as ações executivas. 3.1.2.2 Desde que a respectiva ação seja distribuída, e o devedor citado, imediatamente cessam os prazos de prescrição dos títulos, pois o prazo de duração de uma ação é indeterminado, face aos recursos possíveis. 3.2 Prazos de Prescrição: (LISTADOS APENAS OS PRAZOS RELATIVOS À ÁREA DE INTERESSE ESPECÍFICO). 3.2.1 10 dias: 3.2.1.1 O prazo para reclamação pelo comprador ao vendedor, por falta na quantidade ou na qualidade, ou defeito na coisa vendida. (Código Comercial, art. 211) 3.2.1.2 O prazo para reclamação do sócio que não aprovar a liquidação ou partilha das sociedades contratuais. (Código Comercial, art. 348) 3.2.2 30 dias: A ação do acionista dissidente no julgamento das contas do liquidante da Sociedade Anônima pela assembléia geral, a partir da data de publicação da ata. (Lei 7.4044, de 15/12/76, art. 2116 parag. 2º.). 3.2.3 60 dias: A ação do credor prejudicado para anular a incorporação ou fusão de sociedades comerciais. (Lei 6404, de 1/12/76, art. 232). Av. Paulista, 807 - 13o andar - Bela Vista - 01311-915 São Paulo SP - Brasil ℡ Fone/Fax 11.3178-0100 / 11.2121-0300 E-mail Î [email protected] Merchant®, e-Merchant® e Schütz & Schütz® são marcas registradas de Merchant Ltda. 49/79 Escritórios SP RJ SC PR RS MT GO MG ES BA PE CE PA AM http://www.merchant.com.br 3.2.4 90 dias: O direito à indenização devida pelos armazéns gerais por culpa, fraude ou dolo de seus empregados e prepostos, e pelos furtos acontecidos aos gêneros e às mercadorias dentro dos armazéns, contando-se o prazo a partir do dia em que a mercadoria foi ou deveria ser entregue. (Dec. 1.102, de 21/11/1903, art. 11). 3.2.5 3.2.6 180 dias (6 meses): 3.2.5.1 As ações dos endossantes, uns contra os outros, nas letras de câmbio e notas promissórias, e contra o sacador, a contar do dia em que o endossante pagou o título, ou na data em que este foi acionado. 3.2.5.2 Todas as ações do portador do cheque contra os endossantes, sacador e demais obrigados, a contar do termo de prazo de apresentação (Lei do Cheque, art. 59). 3.2.5.3 Toda ação de um dos co-obrigados no pagamento de um cheque contra os demais, a contar do dia em que ele tenha pago o cheque ou do dia em ele próprio foi acionado (Lei do Cheque art. 49, parágrafo único). 1 ano: 3.2.6.1 A ação dos credores não pagos contra os acionistas e liquidantes das sociedades anônimas, contando-se o prazo da publicação da ata de encerramento da liquidação da sociedade. (Lei 7.404, art. 287). 3.2.6.2 As ações do portador contra os endossantes e contra o sacador da letra de câmbio e da nota promissória, a contar da data do protesto feito em tempo útil. 3.2.6.3 As ações para entrega de carga, a contar do dia em que terminou a viagem (Código Comercial, art. 449). 3.2.6.4 A ação revocatória dos atos ineficazes em relação à massa falida, contando-se o prazo a partir da data em que seja publicado o aviso do síndico de que vai realizar o ativo e pagar o passivo. (DL 7.661, de 21/06/45, art 56 parag. 2º.). 3.2.7 2 anos: 3.2.7.1 A ação para demandar o pagamento de mercadorias vendidas a crédito, sem título escrito assinado pelo devedor, caso este resida no Estado do credor. 3.2.7.2 A ação para demandar o cumprimento de qualquer obrigação comercial que não se possa provar senão por testemunhas. 3.2.7.3 A punibilidade do crime falimentar, começando a correr o prazo da data em que transitar em julgado a sentença que encerrar a falência ou que julgar cumprida a concordata. 3.2.7.4 A ação de enriquecimento ilícito contra o emitente ou outros obrigados em cheques, que se locupletaram injustamente com o não pagamento do cheque, contados do dia em que se consumar a prescrição semestral da ação regressiva de um obrigado ao pagamento do cheque. Av. Paulista, 807 - 13o andar - Bela Vista - 01311-915 São Paulo SP - Brasil ℡ Fone/Fax 11.3178-0100 / 11.2121-0300 E-mail Î [email protected] Merchant®, e-Merchant® e Schütz & Schütz® são marcas registradas de Merchant Ltda. 50/79 Escritórios SP RJ SC PR RS MT GO MG ES BA PE CE PA AM http://www.merchant.com.br 3.2.8 3 anos: 3.2.8.1 A ação para demandar o pagamento de mercadorias vendidas a crédito, sem título escrito assinado pelo devedor que resida fora do Estado. 3.2.8.2 Todas as ações contra o aceitante de letra de câmbio e o emitente de nota promissória, a contar da data de seu vencimento. 3.2.8.3 A ação executiva para a cobrança da duplicata de fatura ou triplicata, contra o comprador e avalistas, a partir do vencimento do título. 3.2.8.4 A pretensão para haver juros, dividendos ou quaisquer prestações acessórias, pagávies, em períodos não maiores de 1 (um) ano, com capitalização ou sem ela; 3.2.8.5 A pretensão para haver o pagamento de título de crédito, a contar do vencimento, ressalvada as disposições de lei especial; 3.2.9 4 anos: 3.2.9.1 As dívidas provadas por contacorrente dadas e aceitas ou por contas de vendas de comerciante a comerciante, presumidas líquidas, contando-se o prazo a partir da data das dívidas. 3.2.9.2 O direito para demandar o pagamento de mercadorias fiadas sem título escrito assinado pelo devedor, caso este resida fora do país. 5 anos: 3.2.10 3.2.10.1 As ações de nulidade dos registros de marcas de indústria, comércio ou serviços. 3.2.10.2 A ação de terceiros contra sócio não liquidante, sua viúva, herdeiros ou sucessores. 3.2.10.3 A pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público ou particular; 20 anos: 3.2.11 Todas as ações fundadas em obrigações comerciais, contraídas por escritura pública ou particular, que não sejam intentadas neste prazo. (Código Comercial, art. 442). Av. Paulista, 807 - 13o andar - Bela Vista - 01311-915 São Paulo SP - Brasil ℡ Fone/Fax 11.3178-0100 / 11.2121-0300 E-mail Î [email protected] Merchant®, e-Merchant® e Schütz & Schütz® são marcas registradas de Merchant Ltda. 51/79 Escritórios SP RJ SC PR RS MT GO MG ES BA PE CE PA AM http://www.merchant.com.br 4 Protesto. O protesto é um ato público, formal, solene e caracteriza a impontualidade do devedor. O protesto é a prova do não pagamento do título, ou da falta ou recusa em aceita-lo e/ou devolvê-lo. Prova de segurança advinda de uma autoridade dotada de fé pública, e que dá ao protesto e seus efeitos um caráter de autenticidade. Os protestos poderão ser solicitados e lavrados: Por FALTA DE ACEITE, pelo devedor, de DUPLICATA ou LETRA DE CÂMBIO; Por FALTA DE PAGAMENTO de um título em seu vencimento; Para O FIM ESPECIAL DE REQUERER A FALÊNCIA do devedor; Para GARANTIA DO DIREITO REGRESSIVO contra endossantes e seus avalistas. É importante observar que a Lei não prevê o protesto CONTRA O AVALISTA. O título parcialmente pago poderá ser PROTESTADO PELO SALDO, bastando para tal que conste no verso do título a declaração do credor do valor do saldo. O título baseado em contrato, onde existam cláusulas prevendo a correção do valor a ser pago. Neste caso, o credor deve fornecer ao Tabelionato de Protestos a MEMÓRIA DE CÁLCULOS, baseada no índice previsto no contrato. TÍTULOS PROTESTÁVEIS PARA EFEITOS COMUNS OU FINS FALIMENTARES: 4.1 NOTA PROMISSÓRIA: Para ser protestada, deverá preencher os seguintes requisitos: a) b) c) d) e) f) Denominação NOTA PROMISSÓRIA inserida no próprio texto do título, e expressa na língua em que é regido; Soma de dinheiro a pagar por algarismos e por extenso, e a promessa de pagamento; O nome da pessoa a quem deve ser efetuado o pagamento; A assinatura de próprio punho do emitente ou do mandatário especial; Data e lugar de pagamento; Indicação da data e lugar onde a nota promissória é emitida Av. Paulista, 807 - 13o andar - Bela Vista - 01311-915 São Paulo SP - Brasil ℡ Fone/Fax 11.3178-0100 / 11.2121-0300 E-mail Î [email protected] Merchant®, e-Merchant® e Schütz & Schütz® são marcas registradas de Merchant Ltda. 52/79 Escritórios SP RJ SC PR RS MT GO MG ES BA PE CE PA AM http://www.merchant.com.br g) h) Indicação com clareza, do nome completo, RG ou CPF (se pessoa física) ou CNPJ (se pessoa jurídica), e endereço correto do emitente. Se não houver data de vencimento estipulada, será comsiderada com VENCIMENTO À VISTA. (modelo de nota promissória corretamente preenchida): Av. Paulista, 807 - 13o andar - Bela Vista - 01311-915 São Paulo SP - Brasil ℡ Fone/Fax 11.3178-0100 / 11.2121-0300 E-mail Î [email protected] Merchant®, e-Merchant® e Schütz & Schütz® são marcas registradas de Merchant Ltda. 53/79 Escritórios SP RJ SC PR RS MT GO MG ES BA PE CE PA AM http://www.merchant.com.br (modelo de nota promissória com valor de correção, devidamente preenchida com observação no verso quanto à correção). 4.2 LETRA DE CÂMBIO: A letra de câmbio é uma cambial, e encerra uma ordem de pagamento. Na letra de câmbio há uma relação entre três pessoas: uma (sacador), que dirige a outra pessoa (sacado), para que este pague certa quantia em dinheiro a uma terceira pessoa (beneficiário), que pode ser o próprio sacador, em certo dia ou à vista; Expedida a ordem de pagamento pelo sacador, ao sacado cabe reconhecer a validade e aceitá-la, no ato da apresentação; A letra de câmbio pode ser avalisada, e também endossada a terceiros; Av. Paulista, 807 - 13o andar - Bela Vista - 01311-915 São Paulo SP - Brasil ℡ Fone/Fax 11.3178-0100 / 11.2121-0300 E-mail Î [email protected] Merchant®, e-Merchant® e Schütz & Schütz® são marcas registradas de Merchant Ltda. 54/79 Escritórios SP RJ SC PR RS MT GO MG ES BA PE CE PA AM http://www.merchant.com.br A letra de câmbio pode ser protestada por falta de pagamento ou de aceite, desde que contenha os seguintes requisitos: a) b) c) d) e) f) g) h) Denominação LETRA DE CÂMBIO, ou equivalente, na língua que for emitida: A valor da letra, em algarismos e por extenso; O nome do SACADO, e o LOCAL DE PAGAMENTO; O nome do BENEFICIÁRIO, ou à sua ordem; Assinatura do SACADOR ou MANDATÁRIO especial e do SACADO, abaixo do contexto; A DATA e o LOCAL de emissão; Dados completos e endereço do SACADO; O documento que faltar qualquer destes requisitos não será considerado Letra de Câmbio. (modelo de LETRA DE CÂMBIO corretamente preenchida, COM ACEITE). Av. Paulista, 807 - 13o andar - Bela Vista - 01311-915 São Paulo SP - Brasil ℡ Fone/Fax 11.3178-0100 / 11.2121-0300 E-mail Î [email protected] Merchant®, e-Merchant® e Schütz & Schütz® são marcas registradas de Merchant Ltda. 55/79 Escritórios SP RJ SC PR RS MT GO MG ES BA PE CE PA AM http://www.merchant.com.br (modelo de LETRA DE CÂMBIO, corretamente preenchida, SEM ACEITE). OBS: No estado de São Paulo, face a julgados e Provimentos da Corregedoria Geral de Justiça, as letras de câmbio somente podem ser protestadas POR FALTA DE PAGAMENTO, SE ACEITAS, A NÃO SER QUE TENHAM CIRCULADO POR ENDOSSO. Não pode, assim, ser protestada letra de câmbio sem aceite, na qual o sacador e o beneficiário tomador sejam a mesma pessoa. Av. Paulista, 807 - 13o andar - Bela Vista - 01311-915 São Paulo SP - Brasil ℡ Fone/Fax 11.3178-0100 / 11.2121-0300 E-mail Î [email protected] Merchant®, e-Merchant® e Schütz & Schütz® são marcas registradas de Merchant Ltda. 56/79 Escritórios SP RJ SC PR RS MT GO MG ES BA PE CE PA AM http://www.merchant.com.br 4.3 DUPLICATA MERCANTIL OU DE SERVIÇO: Na emissão da nota fiscal fatura, o emitente sacará uma ou mais DUPLICATAS MERCANTIS, correspondendo estas ao valor da operação; Esta duplicata deve ser levada para aceite, conforme preceitua a lei, e o sacado pode recusar-se a aceita-la. A dimensão continental do país, e velocidade dos negócios, e também o sistema de transmissão de dados dos títulos aos bancos por meios magnéticos, tornam inviável este procedimento. Por esta razão que o protesto pode ser lavrado POR FALTA DE ACEITE, POR FALTA DE PAGAMENTO ou POR FALTA DE DEVOLUÇÃO; O protesto da duplicata só pode ser solicitado na PRAÇA DE PAGAMENTO; No caso de extravio da duplicata, ou não devolução pelo sacado, a mesma poderá ser protestada POR INDICAÇÃO, ou mediante a apresentação da TRIPLICATA; Para o protesto, a duplicata (ou documento que a substitua) deve conter: a) b) c) d) e) f) g) h) i) j) k) l) m) n) A denominação DUPLICATA MERCANTIL ou DE SERVIÇOS, a DATA DE EMISSÃO, e o NÚMERO DE ORDEM; O NÚMERO DA FATURA; A DATA DO VENCIMENTO ou a declaração de ser a duplicata À VISTA; O NOME e o DOMICÍLIO do sacador e do sacado, completo em seus dados, tais como números de CNPJ, CPF, INSCRIÇAO ESTADUAL E/OU MUNICIPAL; Valor da duplicata, em ALGARISMOS e por EXTENSO; A PRAÇA DE PAGAMENTO; CLÁUSULA À ORDEM; Declaração de conhecimento de sua exatidão e da obrigação de pagá-la, a ser assinada pelo sacado, como aceite cambial; A ASSINATURA DO EMITENTE; No estado de São Paulo, para protestar a duplicata sem aceite, exige-se a apresentação de cópia da fatura e do comprovante de entrega e recebimento das mercadorias, ou uma declaração do portador e apresentante, SOB AS PENAS DA LEI, de que aqueles documentos estão em seu poder, e que poderá exibi-los quando e no lugar determinado. Quando a duplicata é apresentada a protesto apenas para assegurar o direito de regresso, são dispensadas as declarações acima (normalmente quando uma empresa recebe duplicatas de terceiros); Neste caso, o apresentante deverá fornecer seus dados completos,e indicar contra quais obrigados cambiais deseja agir regressivamente (o sacador/endossante e avalistas); Este direito de regresso contra endossante e avalista prescreve trinta dias após o vencimento do título; Segundo a Lei 9.492/97, artigo 40, os prazos para de cobrança de juros, taxas e correção começam a contar a partir da lavratura do protesto; Av. Paulista, 807 - 13o andar - Bela Vista - 01311-915 São Paulo SP - Brasil ℡ Fone/Fax 11.3178-0100 / 11.2121-0300 E-mail Î [email protected] Merchant®, e-Merchant® e Schütz & Schütz® são marcas registradas de Merchant Ltda. 57/79 Escritórios SP RJ SC PR RS MT GO MG ES BA PE CE PA AM http://www.merchant.com.br (modelo de duplicata mercantil corretamente preenchida) Av. Paulista, 807 - 13o andar - Bela Vista - 01311-915 São Paulo SP - Brasil ℡ Fone/Fax 11.3178-0100 / 11.2121-0300 E-mail Î [email protected] Merchant®, e-Merchant® e Schütz & Schütz® são marcas registradas de Merchant Ltda. 58/79 Escritórios SP RJ SC PR RS MT GO MG ES BA PE CE PA AM http://www.merchant.com.br (modelo de duplicata de prestação de serviços, corretamente emitida) Av. Paulista, 807 - 13o andar - Bela Vista - 01311-915 São Paulo SP - Brasil ℡ Fone/Fax 11.3178-0100 / 11.2121-0300 E-mail Î [email protected] Merchant®, e-Merchant® e Schütz & Schütz® são marcas registradas de Merchant Ltda. 59/79 Escritórios SP RJ SC PR RS MT GO MG ES BA PE CE PA AM http://www.merchant.com.br (modelo de carta de indicação de duplicata para protesto, corretamente emitida) Av. Paulista, 807 - 13o andar - Bela Vista - 01311-915 São Paulo SP - Brasil ℡ Fone/Fax 11.3178-0100 / 11.2121-0300 E-mail Î [email protected] Merchant®, e-Merchant® e Schütz & Schütz® são marcas registradas de Merchant Ltda. 60/79 Escritórios SP RJ SC PR RS MT GO MG ES BA PE CE PA AM http://www.merchant.com.br 4.4 CHEQUE: São três pessoas constantes do cheque: 1) o emitente ou sacador; 2) o favorecido ou beneficiário, 3) e o sacado, que é a instituição financeira (Banco ou Cooperativa de Crédito); Para ser protestado, o cheque deve conter os seguintes requisitos: a) A indicação do lugar de pagamento; b) Data de emissão devidamente preenchida; c) Não havendo coincidência entre os valores expressos em algarismos e por extenso, prevalecerá o valor discriminado por extenso; d) Sendo indicado o valor mais de uma vez, quer em algarismos, quer por extenso, prevalecerá a indicação de menos quantia; e) O cheque emitido em moeda estrangeira será pago, no prazo de apresentação, em moeda nacional ao câmbio do dia do pagamento, observada a legislação especial; f) No caso de conta conjunta, figurará no protesto apenas o emitente e o número de seu CPF ou RG; g) O protesto do cheque pode ser lavrado tanto na praça da agência bancária, como na do domicílio do emitente. É recomendável que se opte pela praça de domicílio do emitente; h) Não serão protestados cheques devolvidos pelas alíneas 25 (extravio do talonário antes da entrega ao correntista), 28 (contra ordem de pagamento em razão de furto ou roubo do talonário) e 30 (cheque já compensado e extraviado ou furtado) i) O cheque que não tenha sido apresentado ao banco para pagamento, e que esteja sem o carimbo de devolução não é protestável. Av. Paulista, 807 - 13o andar - Bela Vista - 01311-915 São Paulo SP - Brasil ℡ Fone/Fax 11.3178-0100 / 11.2121-0300 E-mail Î [email protected] Merchant®, e-Merchant® e Schütz & Schütz® são marcas registradas de Merchant Ltda. 61/79 Escritórios SP RJ SC PR RS MT GO MG ES BA PE CE PA AM http://www.merchant.com.br (modelo de cheque corretamente preenchido, e devolvido) Av. Paulista, 807 - 13o andar - Bela Vista - 01311-915 São Paulo SP - Brasil ℡ Fone/Fax 11.3178-0100 / 11.2121-0300 E-mail Î [email protected] Merchant®, e-Merchant® e Schütz & Schütz® são marcas registradas de Merchant Ltda. 62/79 Escritórios SP RJ SC PR RS MT GO MG ES BA PE CE PA AM http://www.merchant.com.br 4.5 TAMBÉM SÃO PASSÍVEIS DE PROTESTO OS SEGUINTES DOCUMENTOS: I) II) III) IV) V) VI) VII) A) WARRANTS (é o certificado relativo ao valor das mercadorias depositadas em Armazém Geral, e emitido junto ao Conhecimento de Depósito); B) TÍTULOS DE CRÉDITO RURAL: CÉDULA DE CRÉDITO RURAL PIGNORATÍCIA; CÉDULA DE CRÉDITO HIPOTECÁRIA; CÉDULA DE CRÉDITO PIGNORÁTÍCIA E HIPOTECÁRIA; NOTA DE CRÉDITO RURAL; NOTA PROMISSÓRIA RURAL; DUPLICATA RURAL; CÉDULA DE PRODUTO RURAL - CPR. C) CÉDULA DE CRÉDITO INDUSTRIAL; D) NOTA DE CRÉDITO INDUSTRIAL; E) CÉDULA DE CRÉDITO COMERCIAL; F) NOTA DE CRÉDITO COMERCIAL; G) CÉDULA E NOTA DE CRÉDITO À EXPORTAÇÃO; H) CÉDULA DE DEBÊNTURES; I) CONTRATO DE CÂMBIO; J) TÍTULOS PROTESTÁVEIS EXCLUSIVAMENTE PARA FINS FALIMENTARES: I) SENTENÇA JUDICIAL; II) VERIFICAÇÃO JUDICIAL; III) DOCUMENTO DE CONFISSÃO DE DÍVIDA; IV) TERMO DE ACORDO EM JUIZADOS DE PEQUENAS CAUSAS; V) RECIBO DE ALUGUEL; VI) RECIBO DE CONDOMÍNIO. Av. Paulista, 807 - 13o andar - Bela Vista - 01311-915 São Paulo SP - Brasil ℡ Fone/Fax 11.3178-0100 / 11.2121-0300 E-mail Î [email protected] Merchant®, e-Merchant® e Schütz & Schütz® são marcas registradas de Merchant Ltda. 63/79 Escritórios SP RJ SC PR RS MT GO MG ES BA PE CE PA AM http://www.merchant.com.br ALGUNS ARTIGOS DA LEI 9.492, DE 10 DE SETEMBRO DE 1.997: I) Art. 10. Poderão ser protestados e outros documentos de dívida em moeda estrangeira, emitidos fora do Brasil, desde que acompanhados de tradução efetuada por tradutor público juramentado. § 1O. Constarão obrigatoriamente do registro a descrição do documento e sua tradução. § 2o. Em caso de pagamento, este será efetuado em moeda corrente nacional, cumprindo ao apresentante a conversão na data de apresentação do documento para protesto. § 3o. Tratando-se de títulos ou documentos de dívida emitidos no Brasil, em moeda estrangeira, cuidará o tabelião de observar as disposições do Decreto-lei 857, de 11 de setembro de 1.969, e legislação complementar ou superveniente. II) Art.11. Tratando-se de títulos ou documentos de dívida sujeitos a qualquer tipo de correção, o pagamento será feito pela conversão vigorante no dia da apresentação, no valor indicado pelo apresentante. III) Art. 16, § 2o. Revogada a ordem de sustação, não há necessidade de se proceder a nova intimação do devedor, sendo a lavratura e o registro efetivados até o primeiro dia útil subseqüente ao do recebimento da revogação, salvo se a materialização do ato depender de consulta a ser formulada ao apresentante, caso em que o mesmo prazo será contado da data da resposta dada. IV) Art. 21, § 1o. O protesto por falta de aceite somente poderá ser efetuado antes do vencimento da obrigação e após o decurso do prazo legal para o aceite ou a devolução. Av. Paulista, 807 - 13o andar - Bela Vista - 01311-915 São Paulo SP - Brasil ℡ Fone/Fax 11.3178-0100 / 11.2121-0300 E-mail Î [email protected] Merchant®, e-Merchant® e Schütz & Schütz® são marcas registradas de Merchant Ltda. 64/79 Escritórios SP RJ SC PR RS MT GO MG ES BA PE CE PA AM http://www.merchant.com.br 5 Falência. 5.1 - Noções preliminares: A palavra falência vem do verbo latino "fallere", que significa faltar, enganar. Dentro do Direito, a falência é conceituada como: "É a insolvência do devedor comerciante, que tem seu patrimônio submetido a um processo de execução coletiva." O processo falimentar é regulado pela Lei 11.101 de 9 de fevereiro de 2.005, que também rege o instituto da recuperação judicial e extrajudicial. O Direito Falimentar é autônomo, ou seja, regido por Lei própria, embora interligado a outros ramos do direito, como o Civil e o Comercial. A falência somente poderá ser requerida contra pessoa jurídica, por credores legítimos, ou pelo próprio devedor (auto falência), e sua decretação só se dará através de um processo judicial, via sentença prolatada por um Juiz competente. No caso de devedor pessoa física, requer-se sua insolvência civil. 5.2 - Aspectos gerais da nova lei: Alterações nos requisitos do pedido: • Valor mínimo de 40 (quarenta) salários mínimos; • Necessidade de protesto especial; • Prazo de defesa: 10 dias; • Realização do ativo antes do rol de credores; • Forma preferêncial de venda (podem ser adotadas mais de uma forma de alienação): • Venda da empresa em bloco; • Venda das filiais ou unidades produtivas isoladamente; • Venda em bloco dos bens que integram cada um dos estabelecimentos do devedor; • Venda individual dos bens. • • Inovação: o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive trabalhistas, acidentes de trabalho ou até tributárias. Empregados do devedor contratados pelo arrematante serão admitidos mediante novos contratos de trabalho, e o arrematante não responde por obrigações decorrentes do contrato anterior. A venda do ativo poderá ser feita por: Leilão, por lances orais; Propostas fechadas; Av. Paulista, 807 - 13o andar - Bela Vista - 01311-915 São Paulo SP - Brasil ℡ Fone/Fax 11.3178-0100 / 11.2121-0300 E-mail Î [email protected] Merchant®, e-Merchant® e Schütz & Schütz® são marcas registradas de Merchant Ltda. 65/79 Escritórios SP RJ SC PR RS MT GO MG ES BA PE CE PA AM http://www.merchant.com.br • Pregão. Para realização da alienação em quaisquer das modalidades acima, a praça (venda) terá de ser publicada em jornal de ampla circulação, com 15 dias de antecendência para venda de bens móveis e com 30 dias na alienação da empresa ou de bens imóveis, facultada a divulgação por outros meios que contribuam para o amplo conhecimento da venda. A alienação dar-se-á pelo maior valor oferecido, ainda que seja inferior ao valor de avaliação. 5.3 Fases de um Processo Falimentar: 5.2.1 Requerimento da Falência, pela distribuição da inicial; 5.2.2 Citação da Requerida; 5.2.3 Elisão do pedido (pagamento); 5.2.4 Decretação da Falência; 5.2.5 Habilitação dos credores; 5.2.6 Arrecadação dos bens da massa falida; 5.2.7 Verificação e classificação dos créditos; 5.2.8 Apuração do ativo e o pagamento do passivo, pelo rateio; 5.2.9 Encerramento por sentença. 5.4 – Classificação dos créditos A classificação da qualidade dos créditos, isto é, sua preferência na ordem de pagamento, obedecerá a seguinte hierarquia: 1. Créditos trabalhistas, limitados a 150 (cento e cinqüenta) salários mínimos por credor, e os decorrentes de acidente de trabalho. O valor excedente será listado no rol de credores quirografários; 2. Créditos com garantia real, até o limite do valor do bem gravado; 3. Créditos tributários, independente da natureza e tempo de constituição, excetuando as multas tributárias; 4. Créditos com privilégio especial; 5. Créditos com privilégio geral; 6. Créditos quirografários. Será considerado como valor do bem objeto da garantia real a importância efetivamente arrecadada com sua venda, ou, no caso de alienação em bloco, o valor de avaliação do bem individualmente considerado. Os créditos trabalhistas cedidos a terceiros serão considerados quirografários. 5.5 – Administrador judicial Ao decretar a falência, o juiz nomeará um administrador judicial – profissional idôneo – preferencialmente advogado, economista, administrador de empresas, contador ou pessoa jurídica especializada. Se for pessoa jurídica, declarar-se-á o nome do profissional responsável pela condução do processo de falência, e não poderá ser substituído sem autorização do magistrado. Av. Paulista, 807 - 13o andar - Bela Vista - 01311-915 São Paulo SP - Brasil ℡ Fone/Fax 11.3178-0100 / 11.2121-0300 E-mail Î [email protected] Merchant®, e-Merchant® e Schütz & Schütz® são marcas registradas de Merchant Ltda. 66/79 Escritórios SP RJ SC PR RS MT GO MG ES BA PE CE PA AM http://www.merchant.com.br O juiz fixará o valor e a forma do pagamento da remuneração do administrador judicial, observadas a capacidade de saldo dos créditos, o grau de complexidade do trabalho e os valores praticados para o desempenho de atividades semelhantes. Em nenhuma hipótese o valor pago ao administrador excederá 5% (cinco por cento) do valor de venda dos bens da falência. Caberá ao devedor ou à massa falida arcar com as despesas relativas à remuneração do administrador judicial e dos seus auxiliares, se contratados. Para participar da apuração da massa falida, poderá ser formado um comitê, composto de: • Um representante dos empregados; • Um representante dos credores com garantia real ou privilégio especial; • Um representante dos credores quirografários ou com privilégio geral. Cada categoria terá um representante e dois suplentes. 5.6 – Restituição de mercadorias O proprietário de bem arrecadado no processo de falência, ou que se encontre em poder do devedor na data da decretação da falência, poderá pedir a restituição. Também ficará sujeito à restituição as coisas vendidas a crédito e entregues ao devedor no 15 dias anteriores ao requerimento de sua falência, se ainda não alienadas. Se a coisa não mais existir ao tempo do pedido de restituição, o requerente receberá o correspondente ao valor da avaliação do bem, atualizado. A sentença que reconhecer o direito do requerente determinará a entrega da coisa em 48 horas. Caso não haja contestação, a massa não será condenada ao pagamento de honorários advocatícios. O pedido de restituição suspende a disponibilidade da coisa até o trânsito em julgado. 5.7 – Procedimento para decretação da falência Prescreve a lei: “Art. 94. Será decretada a falência do devedor que: I – sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência; II – executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal; III – pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial: a) procede à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos; b) realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não; c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo; Av. Paulista, 807 - 13o andar - Bela Vista - 01311-915 São Paulo SP - Brasil ℡ Fone/Fax 11.3178-0100 / 11.2121-0300 E-mail Î [email protected] Merchant®, e-Merchant® e Schütz & Schütz® são marcas registradas de Merchant Ltda. 67/79 Escritórios SP RJ SC PR RS MT GO MG ES BA PE CE PA AM http://www.merchant.com.br d) simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor; e) dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo; f) ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento; g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação judicial. § 1o Credores podem reunir-se em litisconsórcio a fim de perfazer o limite mínimo para o pedido de falência com base no inciso I do caput deste artigo. § 2o Ainda que líquidos, não legitimam o pedido de falência os créditos que nela não se possam reclamar. § 3o Na hipótese do inciso I do caput deste artigo, o pedido de falência será instruído com os títulos executivos na forma do parágrafo único do art. 9o desta Lei, acompanhados, em qualquer caso, dos respectivos instrumentos de protesto para fim falimentar nos termos da legislação específica. § 4o Na hipótese do inciso II do caput deste artigo, o pedido de falência será instruído com certidão expedida pelo juízo em que se processa a execução. § 5o Na hipótese do inciso III do caput deste artigo, o pedido de falência descreverá os fatos que a caracterizam, juntando-se as provas que houver e especificando-se as que serão produzidas.” Dentro do prazo de contestação, de 10 dias, o devedor poderá pleitear sua recuperação judicial. Não será decretada a falência se o requerido provar: • Que foi requerida recuperação judicial no prazo da contestação; • Que cessou as atividades empresariais há mais de dois anos antes do requerimento, comprovada por documentação hábil do Registro Público de Empresas (Junta Comercial), o qual não prevalecerá contra prova de exercício posterior ao ato registrado Não será decretada a falência de sociedades anônimas após liquidado e partilhado seu ativo, nem do espólio após um ano da morte do devedor. O devedor poderá requerer auto-falência, expondo as razões da impossibilidade de prosseguimento da atividade empresarial Nos termos da nova lei de falência, em seu artigo 158, extingue as obrigações do falido: “I – o pagamento de todos os créditos; II – o pagamento, depois de realizado todo o ativo, de mais de 50% (cinqüenta por cento) dos créditos quirografários, sendo facultado ao falido o depósito da quantia necessária para atingir essa porcentagem se para tanto não bastou a integral liquidação do ativo; III – o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado do encerramento da falência, se o falido não tiver sido condenado por prática de crime previsto nesta Lei; IV – o decurso do prazo de 10 (dez) anos, contado do encerramento da falência, se o falido tiver sido condenado por prática de crime previsto nesta Lei.” Av. Paulista, 807 - 13o andar - Bela Vista - 01311-915 São Paulo SP - Brasil ℡ Fone/Fax 11.3178-0100 / 11.2121-0300 E-mail Î [email protected] Merchant®, e-Merchant® e Schütz & Schütz® são marcas registradas de Merchant Ltda. 68/79 Escritórios SP RJ SC PR RS MT GO MG ES BA PE CE PA AM http://www.merchant.com.br 6 Recuperação Judicial. A recuperação judicial é um novo instituto, introduzido pela Lei 11.101/05, que substitui a concordata preventiva no direito brasileiro. 6.1 – Objetivos: O novo instituto da recuperação judicial é um favor legal concedido às empresas na expectativa de: • Sanear a crise econômica e financeira da requerente; • Manter a produção, emprego e recolhimento de impostos; • Viabilizar o recebimento dos credores; • Preservar a empresa e sua função social, e estimular a atividade econômica. A recuperação judicial afeta a maioria dos credores, isto é, seus efeitos atingem créditos de diversas naturezas, inclusive os salvaguardados com garantias reais, concedendo prazo moratório para a empresa requerente saldar suas dívidas. As exceções à esta regra são: • Créditos fiscais; • Alienação fiduciária (proibição de reaver os bens no prazo de 180 dias); • Arrendamento mercantil (proibição de reaver os bens no prazo de 180 dias); • Adiantamento de contrato de câmbio (ACC). Os credores do devedor em recuperação judicial conservam seus direitos e privilégios contra os coobrigados, fiadores e obrigados de regresso. 6.2 – Condições para o requerimento: A Lei 11.101/05 impõem determinadas condições, que devem ser satisfeitas pelo devedor, para a concessão da recuperação judicial, in verbis: “Art. 48. Poderá requerer recuperação judicial o devedor que, no momento do pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de 2 (dois) anos e que atenda aos seguintes requisitos, cumulativamente: I – não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes; II – não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial; III – não ter, há menos de 8 (oito) anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial de que trata a Seção V deste Capítulo; IV – não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nesta Lei. Parágrafo único. A recuperação judicial também poderá ser requerida pelo cônjuge sobrevivente, herdeiros do devedor, inventariante ou sócio remanescente.” Uma importante mudança frente à concordata preventiva, é que na recuperação judicial não há prazo fixo determinado pela lei para pagamento dos credores. As condições da empresa Av. Paulista, 807 - 13o andar - Bela Vista - 01311-915 São Paulo SP - Brasil ℡ Fone/Fax 11.3178-0100 / 11.2121-0300 E-mail Î [email protected] Merchant®, e-Merchant® e Schütz & Schütz® são marcas registradas de Merchant Ltda. 69/79 Escritórios SP RJ SC PR RS MT GO MG ES BA PE CE PA AM http://www.merchant.com.br serão discutidas, analisadas e aprovadas em assembléia de credores. O prazo será decidido levando-se em consideração a situação de cada empresa. Poderá ser criado o ‘Comitê de Credores’, que conta com as seguintes atribuições: • Fiscalizar as atividades e contas do administrador judicial, apresentando a cada 30 dias relatório de sua situação; • Fiscalizar a execução do ‘Plano de Recuperação’; • Submeter ao juiz a alienação de bens e constituição de garantias necessárias da atividade empresarial durante o período que antecede a aprovação do Plano de Recuperação. Os membros do Comitê não serão remunerados. 6.3 – Assembléia-geral de credores: A lei de recuperação judicial institui a figura da ‘Assembléia-geral de credores’, que é a reunião credores, presidida pelo administrador judicial, e que conta com os seguintes poderes de deliberação sobre: • Aprovação, rejeição ou modificação do plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor; • A constituição do Comitê de Credores, a escolha de seus membros e sua substituição; • O pedido de desistência do devedor; • O nome do gestor judicial, quando do afastamento do devedor; • E qualquer outra matéria que pode afetar os interesses dos credores. É composta por: • Titulares de créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho; • Titulares de créditos com garantia real; • Titulares de créditos quirografários, com privilégio especial, com privilégio geral ou subordinados. A Assembléia será reunida no mínimo com de 15 dias de antecedência, e será instalada, na 1ª convocação, com a presença de credores titulares de mais da metade dos créditos de cada classe, computados pelo valor, e, em 2ª convocação, com qualquer número. A administração do negócio e ativos da empresa permanecerá com o devedor, nos termos do artigo 64 da Lei: “Durante o procedimento de recuperação judicial, o devedor ou seus administradores serão mantidos na condução da atividade empresarial, sob fiscalização do Comitê, se houver, e do administrador judicial, salvo se qualquer deles: I – houver sido condenado em sentença penal transitada em julgado por crime cometido em recuperação judicial ou falência anteriores ou por crime contra o patrimônio, a economia popular ou a ordem econômica previstos na legislação vigente; II – houver indícios veementes de ter cometido crime previsto nesta Lei; Av. Paulista, 807 - 13o andar - Bela Vista - 01311-915 São Paulo SP - Brasil ℡ Fone/Fax 11.3178-0100 / 11.2121-0300 E-mail Î [email protected] Merchant®, e-Merchant® e Schütz & Schütz® são marcas registradas de Merchant Ltda. 70/79 Escritórios SP RJ SC PR RS MT GO MG ES BA PE CE PA AM http://www.merchant.com.br III – houver agido com dolo, simulação ou fraude contra os interesses de seus credores; IV – houver praticado qualquer das seguintes condutas: a) efetuar gastos pessoais manifestamente excessivos em relação a sua situação patrimonial; b) efetuar despesas injustificáveis por sua natureza ou vulto, em relação ao capital ou gênero do negócio, ao movimento das operações e a outras circunstâncias análogas; c) descapitalizar injustificadamente a empresa ou realizar operações prejudiciais ao seu funcionamento regular; d) simular ou omitir créditos ao apresentar a relação de que trata o inciso III do caput do art. 51 desta Lei, sem relevante razão de direito ou amparo de decisão judicial; V – negar-se a prestar informações solicitadas pelo administrador judicial ou pelos demais membros do Comitê; VI – tiver seu afastamento previsto no plano de recuperação judicial. Parágrafo único. Verificada qualquer das hipóteses do caput deste artigo, o juiz destituirá o administrador, que será substituído na forma prevista nos atos constitutivos do devedor ou do plano de recuperação judicial.” 6.4 – Exigências para o requerimento: A recuperação judicial poderá ser requerida por qualquer pessoa jurídica de direito privado brasileira, desde que atenda a algumas exigências estipuladas pela lei. A princípio, a empresa devedora deve expor sua situação financeira e justificar as razões de sua crise econômico-financeira. Junto ao pedido, deve juntar toda documentação hábil, expressa no artigo 51 da Lei de Recuperação Judicial, que compreende: demonstrativos financeiros; relação de empregados, credores, fornecedores, bens, sócios, contas bancarias, etc.; certidões de regularidades; e outros documentos contábeis. Deferido o processamento da recuperação, o devedor, no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, sob pena de convolação em falência, deverá apresentar em juízo seu ‘Plano de Recuperação’, que deverá conter: • Discriminação pormenorizada dos meios de recuperação a ser empregados (conforme lista abaixo transcrita), e seu resumo; • Demonstração de sua viabilidade econômica; e • Laudo econômico-financeiro e de avaliação dos bens e ativos do devedor, subscrito por profissional legalmente habilitado ou empresa especializada. A lei determina ainda que o plano de recuperação judicial não poderá prever prazo superior a um ano para pagamento dos créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho vencidos até a data do pedido de recuperação judicial, e ainda, não poderá prever prazo superior a 30 dias para o pagamento, até o limite de cinco saláriosmínimos por trabalhador, dos créditos de natureza estritamente salarial vencidos nos três meses anteriores ao pedido de recuperação judicial. Av. Paulista, 807 - 13o andar - Bela Vista - 01311-915 São Paulo SP - Brasil ℡ Fone/Fax 11.3178-0100 / 11.2121-0300 E-mail Î [email protected] Merchant®, e-Merchant® e Schütz & Schütz® são marcas registradas de Merchant Ltda. 71/79 Escritórios SP RJ SC PR RS MT GO MG ES BA PE CE PA AM http://www.merchant.com.br Constituem meios de recuperação judicial: I. Concessão de prazos e condições especiais para pagamento das obrigações vencidas ou vincendas; II. Cisão, incorporação, fusão ou transformação de sociedade, constituição de subsidiária integral, ou cessão de cotas ou ações, respeitados os direitos dos sócios, nos termos da legislação vigente; III. Alteração do controle societário; IV. Substituição total ou parcial dos administradores do devedor ou modificação de seus órgãos administrativos; V. Concessão aos credores de direito de eleição em separado de administradores e de poder de veto em relação às matérias que o plano especificar; VI. Aumento de capital social; VII. Trespasse ou arrendamento de estabelecimento, inclusive à sociedade constituída pelos próprios empregados; VIII. Redução salarial, compensação de horários e redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva; IX. Dação em pagamento ou novação de dívidas do passivo, com ou sem constituição de garantia própria ou de terceiro; X. Constituição de sociedade de credores; XI. Venda parcial dos bens; XII. Equalização de encargos financeiros relativos a débitos de qualquer natureza, tendo como termo inicial a data da distribuição do pedido de recuperação judicial, aplicandose inclusive aos contratos de crédito rural, sem prejuízo do disposto em legislação específica; XIII. Usufruto da empresa; XIV. Administração compartilhada; XV. Emissão de valores mobiliários; XVI. Constituição de sociedade de propósito específico para adjudicar, em pagamento dos créditos, os ativos do devedor. Apresentando toda a documentação exigida pela lei, o juiz deferirá o processamento da recuperação judicial, trazendo consigo os seguintes efeitos: • Nomeação de um administrador judicial; • Determinará a dispensa da apresentação de certidões negativas para que o devedor exerça suas atividades, exceto para contratação com o Poder Público; • Ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções contra o devedor; e • Determinará ao devedor a apresentação de contas demonstrativas mensais enquanto perdurar a recuperação judicial. O devedor não poderá desistir do pedido de recuperação judicial após o deferimento de seu processamento, salva se obtiver aprovação da desistência na assembléia-geral de credores. 6.5 – Recuperação para microempresas e de pequeno porte: As micro e pequenas empresas poderão apresentar um plano especial de recuperação judicial, mais limitado que o plano ordinário, o qual deverá ser instruído dentro de 60 Av. Paulista, 807 - 13o andar - Bela Vista - 01311-915 São Paulo SP - Brasil ℡ Fone/Fax 11.3178-0100 / 11.2121-0300 E-mail Î [email protected] Merchant®, e-Merchant® e Schütz & Schütz® são marcas registradas de Merchant Ltda. 72/79 Escritórios SP RJ SC PR RS MT GO MG ES BA PE CE PA AM http://www.merchant.com.br (sessenta) dias da data de publicação da decisão que deferir o processamento da recuperação judicial. O plano especial conta com as seguintes características: • Abrangerá exclusivamente os créditos quirografários; • Preverá parcelamento em até 36 (trinta e seis) parcelas mensais, iguais e sucessivas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de 12% (doze por cento) ao ano; • Preverá o pagamento da primeira parcela no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias, contado da distribuição do pedido de recuperação judicial; • Estabelecerá a necessidade de autorização do juiz, apos ouvido o administrador judicial e o Comitê de Credores, para o devedor aumentar despesas ou contratar empregados. Note-se, ainda, que os credores não atingidos pelo plano especial não terão seus créditos habilitados na recuperação judicial. O pedido de recuperação judicial com base em plano especial não acarreta a suspensão do curso da prescrição nem das ações e execuções por créditos não abrangidos pelo plano. 6.6 – Conversão em falência: A Lei de Recuperação Judicial dispõe algumas situações que levarão o juiz a convolar o favor legal em falência: I. Por deliberação da assembléia-geral de credores; II. Pela não apresentação, pelo devedor, do plano de recuperação no prazo previsto; III. Quando houver sido rejeitado o plano de recuperação; e IV. Por descumprimento de qualquer obrigação assumida no plano de recuperação. Note-se que este rol não é exaustivo, de maneira a não impedir a decretação da falência por inadimplemento de obrigação não sujeita à recuperação judicial. Na recuperação judicial não há a figura da restituição de mercadorias. Para habilitação ou impugnação de crédito os credores terão 15 dias de prazo após a publicação do edital que acompanha a decisão de processamento da recuperação. 6.7 – Recuperação Extrajudicial: A recuperação extrajudicial consiste na proposição, por parte do devedor à seus credores, dum plano de recuperação extrajudicial. Deste plano, são excluídos os créditos trabalhistas, créditos tributários, adiantamentos de contrato de câmbio, alienações fiduciárias e arrendamentos mercantis. Também não pode prever pagamento antecipado ou tratamento desfavorável aos demais credores. Para homologação do plano de recuperação extrajudicial, exige-se que o devedor não tenha requerido o mesmo favor nos dois anos anteriores, e que haja 3/5 de adesão dos credores abrangidos pelo plano. Não sendo homologado, o plano pode ser rediscutido e novamente apresentado. A recuperação extrajudicial apresenta algumas vantagens frente à recuperação judicial: • Processo mais célere e simples; Av. Paulista, 807 - 13o andar - Bela Vista - 01311-915 São Paulo SP - Brasil ℡ Fone/Fax 11.3178-0100 / 11.2121-0300 E-mail Î [email protected] Merchant®, e-Merchant® e Schütz & Schütz® são marcas registradas de Merchant Ltda. 73/79 Escritórios SP RJ SC PR RS MT GO MG ES BA PE CE PA AM http://www.merchant.com.br • • • • • Não há assembléia de credores; Não há suspensão de ações contra o devedor; Não há risco de convolação em falência; caso o plano não seja homologado, há possibilidade de posteriormente pleitear a recuperação judicial; Na recuperação extrajudicial, sobre os bens alienados haverá sucessão fiscal, trabalhista e previdenciária; Caso o plano de recuperação não seja cumprido na sua integralidade, os credores terão o direito de exigir seus créditos nas condições originais, deduzidos os valores efetivamente pagos. “Art. 164. Recebido o pedido de homologação do plano de recuperação extrajudicial previsto nos arts. 162 e 163 desta Lei, o juiz ordenará a publicação de edital no órgão oficial e em jornal de grande circulação nacional ou das localidades da sede e das filiais do devedor, convocando todos os credores do devedor para apresentação de suas impugnações ao plano de recuperação extrajudicial, observado o § 3º deste artigo. § 1º No prazo do edital, deverá o devedor comprovar o envio de carta a todos os credores sujeitos ao plano, domiciliados ou sediados no país, informando a distribuição do pedido, as condições do plano e prazo para impugnação. § 2º Os credores terão prazo de 30 (trinta) dias, contado da publicação do edital, para impugnarem o plano, juntando a prova de seu crédito. § 3º Para opor-se, em sua manifestação, à homologação do plano, os credores somente poderão alegar: I – não preenchimento do percentual mínimo previsto no caput do art. 163 desta Lei; II – prática de qualquer dos atos previstos no inciso III do art. 94 ou do art. 130 desta Lei, ou descumprimento de requisito previsto nesta Lei; III – descumprimento de qualquer outra exigência legal. § 4º Sendo apresentada impugnação, será aberto prazo de 5 (cinco) dias para que o devedor sobre ela se manifeste. § 5º Decorrido o prazo do § 4º deste artigo, os autos serão conclusos imediatamente ao juiz para apreciação de eventuais impugnações e decidirá, no prazo de 5 (cinco) dias, acerca do plano de recuperação extrajudicial, homologando-o por sentença se entender que não implica prática de atos previstos no art. 130 desta Lei e que não há outras irregularidades que recomendem sua rejeição. § 6º Havendo prova de simulação de créditos ou vício de representação dos credores que subscreverem o plano, a sua homologação será indeferida. § 7º Da sentença cabe apelação sem efeito suspensivo. § 8º Na hipótese de não homologação do plano o devedor poderá, cumpridas as formalidades, apresentar novo pedido de homologação de plano de recuperação extrajudicial.” Av. Paulista, 807 - 13o andar - Bela Vista - 01311-915 São Paulo SP - Brasil ℡ Fone/Fax 11.3178-0100 / 11.2121-0300 E-mail Î [email protected] Merchant®, e-Merchant® e Schütz & Schütz® são marcas registradas de Merchant Ltda. 74/79 Escritórios SP RJ SC PR RS MT GO MG ES BA PE CE PA AM http://www.merchant.com.br 7 Ação Monitória. "Verbete: Monitória. [F. subst. de monitório.] S. f. 1. Aviso com que se convida o público a ir dizer o que souber acerca de um crime. (...)" (Dicionário Eletrônico Aurélio Século XXI – Versão 3.0 - Aurélio Buarque de Holanda Ferreira - Editora Nova Fronteira – 1999) A Ação Monitória foi introduzida em nosso ordenamento jurídico pela Lei 9.079/95, através de acréscimos dos artigos 1.102a, 1.102b e 1.102c ao Código de Processo Civil, tendo por experiência o sucesso de sua existência na Itália e Alemanha. Este tipo de ação tem por escopo dar maior celeridade aos processos que têm por objeto documentos escritos carentes de executoriedade, afim de que sejam reconhecidos como tal pelo Judiciário. Monitória vem do latim monitoriu, que quer dizer "que adverte". Daí deduz-se que Ação Monitória é um procedimento sumário de conhecimento, que serve para reconhecer a executoriedade de um documento escrito, através do chamamento do suposto devedor ao processo para que diga sobre este. "Trata-se de uma ação de conhecimento, porque sua finalidade é fazer com o que o Judiciário tome conhecimento do título que possui e reconheça seu caráter de executável. Tem fins condenatórios porque o objetivo do autor é a condenação do réu, e consequentemente proporcionar a interposição de execução sem as delongas naturais do procedimento ordinário. E por fim, é procedimento de cognição sumária, porque o juiz mediante a prova escrita apresentada pelo autor, se for a mesma suficiente para convencê-lo acerca de sua legalidade, defere a expedição do mandado inaudita altera parts, ou seja sem ouvir a parte contrária". José Rogério Cruz e Tucci, conceitua a ação monitória da seguinte forma: "consiste no meio pelo qual o credor de quantia certa ou de coisa determinada, cujo o crédito esteja comprovado por documento hábil, requerendo a prolação de provimento judicial consubstanciado, em última análise, num mandado de pagamento ou entrega de coisa, visa obter a satisfação do seu direito." Para o mesmo doutrinador, "o procedimento monitório é recomendado para litígios que não contenham questões de alta indagação, vale dizer, para aqueles em que a matéria contenciosa seja relativamente simples, como, e.g., a cobrança de honorários por profissionais liberais; a cobrança fundada em extratos autênticos de livros contábeis, ou em títulos cambiais que, dado carecerem de um requisito formal ou por estarem prescritos, não ostentam eficácia executiva; etc." Com o advento da Ação Monitória, aquele que possui prova escrita representativa de um crédito mas que não possui eficácia executiva, utilizando da disponibilidade do rito, tem a opção de se valer desta ação monitória, requerendo a satisfação de seu crédito, seja através de pagamento de soma de dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel. Av. Paulista, 807 - 13o andar - Bela Vista - 01311-915 São Paulo SP - Brasil ℡ Fone/Fax 11.3178-0100 / 11.2121-0300 E-mail Î [email protected] Merchant®, e-Merchant® e Schütz & Schütz® são marcas registradas de Merchant Ltda. 75/79 Escritórios SP RJ SC PR RS MT GO MG ES BA PE CE PA AM http://www.merchant.com.br O rito da Ação Monitória consiste nas seguintes fases: 1. Distribuição da petição inicial: esta deve estar embasada em prova escrita sem eficácia de título executivo, pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel, nos termos do artigo 1.102a do Código de Processo Civil. Assim, não é possível a utilização da Monitória em ações relativas à prestação de fazer e não-fazer. 2. Acolhimento da inicial e citação: recebendo a petição inicial o juiz competente analisa se nesta apresenta-se todas as condições para a ação. Estas são: 2.1. Legitimidade das partes: o juiz analisa de as partes têm as qualificações necessárias ao processo. Podem ser parte ativa do processo, isto é, autor, todos aqueles que se acham credores e possuírem documento idôneo que comprove seu crédito. Por sua vez, podem ser parte passiva (réu) aqueles que figuram como devedores do documento anteriormente citado. Não pode ser parte do processo com rito monitório a Fazendo Pública, isto é o Estado. 2.2. Interesse de agir: possui interesse de agir todos aqueles que demonstrarem a existência de seu crédito, fundamentado em documento escrito sem eficácia de título executivo, pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel. 2.3. Possibilidade jurídica do pedido: o juiz deve analisar se o pedido formulado pelo autor é condizente com o desejo da lei e se as provas que trás ao processo permitem o uso do rito. 2.4. Requisitos da ação: prova escrita; liquidez do crédito, isto é, o crédito deve corresponder a uma certa soma em dinheiro; pedido do autor. Aceitando, então, a inicial, o juiz despacha mandando citar o réu. A citação é a parte mais importante do rito monitório, pois é através do mandado de citação que o juiz chama o réu ao processo, determinando que este pague o que é devido ou que apresente embargos. 3. Pagando o quantum determinado no mandado, o réu é dispensado de pagar as custas processuais e os honorários advocatícios do autor. 4. Não pagando, e não apresentando embargos, ou apresentando embargos e estes serem improvidos; o documento escrito que deu base a ação é transformado em título executivo, procedendo-se, daí então, a execução deste. Av. Paulista, 807 - 13o andar - Bela Vista - 01311-915 São Paulo SP - Brasil ℡ Fone/Fax 11.3178-0100 / 11.2121-0300 E-mail Î [email protected] Merchant®, e-Merchant® e Schütz & Schütz® são marcas registradas de Merchant Ltda. 76/79 Escritórios SP RJ SC PR RS MT GO MG ES BA PE CE PA AM http://www.merchant.com.br Av. Paulista, 807 - 13o andar - Bela Vista - 01311-915 São Paulo SP - Brasil ℡ Fone/Fax 11.3178-0100 / 11.2121-0300 E-mail Î [email protected] Merchant®, e-Merchant® e Schütz & Schütz® são marcas registradas de Merchant Ltda. 77/79 Merchant ® Schütz & Schütz® Av. Paulista, 807 - 13ºandar - Bela Vista - 01311-915 São Paulo SP Fone/Fax 55.11.3178-0100 E-mail [email protected] Rua 7 de Setembro, 71 – 23o. Andar – Centro – 20050-004 Rio de Janeiro RJ Fone/Fax 21.2221-9881 E-mail [email protected] Noêmia M. de Lacerda Schütz, advogada formada em 1977, é especializada em Falências, Concordatas, e Direito Comercial, palestrante, e Diretora Jurídica e Administrativa da Merchant® Schütz & Schütz. Persistindo alguma dúvida, [email protected]. favor nos consultar via fone/fax 11.3178-0100 ou pelo e-mail Material composto nos escritórios da Merchant® Schütz & Schütz. Merchant® e Schütz & Schütz® são marcas registradas de Merchant Ltda. Merchant® e Schütz & Schütz® são marcas registradas de Merchant Ltda. Pág.78 Merchant ® Schütz & Schütz® Av. Paulista, 807 - 13ºandar - Bela Vista - 01311-915 São Paulo SP Fone/Fax 55.11.3178-0100 E-mail [email protected] Rua 7 de Setembro, 71 – 23o. Andar – Centro – 20050-004 Rio de Janeiro RJ Fone/Fax 21.2221-9881 E-mail [email protected] Bibliografia: NEGRÃO, THEOTONIO. - Código Civil e Legislação Civil em Vigor. 30a. edição revisada e atualizada - São Paulo SP Editora Saraiva - 1999 MARTINS, FRAN. - Contratos e Obrigações Comerciais. 13a. edição revisada e atualizada - Rio de Janeiro RJ Companhia Editora Forense - 1995 MARTINS, FRAN. – Curso de Direito Comercial. 22a. edição revisada, ampliada e atualizada - Rio de Janeiro RJ Companhia Editora Forense - 1997 CAMPINHO, AMAURY. - Manual de Falências e Concordatas. 4a. edição revisada e atualizada - Rio de Janeiro RJ Lumen Juris, 1991 REQUIÃO, RUBEN. - Curso de Direito Falimentar. 13a. edição revisada e atualizada - São Paulo SP Editora Saraiva - 1992 DINIZ, MARIA HELENA. - Tratado Teórico e Prático dos Contratos. Obra em 5 volumes - São Paulo SP Editora Saraiva - 1993 DINIZ, MARIA HELENA. - Código Civil Anotado. 1a. edição - São Paulo SP Editora Saraiva - 1995 PACHECO, JOSÉ DA SILVA. - Processo de Falência e Concordata. 6a. edição revisada e atualizada - Rio de Janeiro RJ Companhia Editora Forense - 1995 ASSIS, ARAKEN DE. - Manual do Processo de Execução. 2a. edição revisada e atualizada - São Paulo SP Editora Revista dos Tribunais - 1995 SARAIVA, EDITORA. – Títulos de Crédito. Obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto e Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt. 7a. edição de obra coletiva, revisada, atualizada e aumentada – São Paulo SP Editora Saraiva – 1.998 JUNQUEIRA, JOSÉ DE MELO e BRACCIO, SILVÉRIO PAULO. – Protesto de Títulos. Instituto de Estudos de Protesto de Títulos. 1ª. Edição – 2.000 – São Paulo SP CONSULEX, REVISTA JURÍDICA. – Artigos diversos. Revista editada pela Editora Consulex, do Grupo CTA, de Brasília DF, direcionada a advogados. LINS, CRISTIANE DELFINO RODRIGUES – A Ação Monitória no Direito Brasileito (Lei 9.079/95) Artigo publicado no site JusNavegandi (http://www.jusnavegandi.com.br). Merchant® e Schütz & Schütz® são marcas registradas de Merchant Ltda. Pág.79
