Aula1

AULA I - ESTADO MODERNO, DEMOCRACIA E SEPARAÇÃO DE PODERES
Prof. João Francisco
1. A formação histórica do Estado moderno - Situação histórica
A criação de uma instituição tão complexa como o estado não vem em um par de anos, mas
é o resultado das necessidades e da evolução da sociedade humana.
O Estado é uma política e um complexo institucional organizada ao longo de um
determinado território, que é capaz de realizar com a legislação razoável eficiência monopólio e o
uso público da força sobre a empresa ou pessoas sob a sua jurisdição. O Estado faz a sociedade
para manter a ordem entre as pessoas que vivem nele.
Todas essas características, que compõem um conceito mínimo, mas suficiente de estado,
estão presentes em várias civilizações antigas, como a do Egito, as civilizações Mesopotâneas e
do Império Romano.
A história da origem do estado moderno é muito remota e começar com no período medieval
no Ocidente: os feudos. Nos feudos, a forma de governo do reino não era uma unidade de poder.
O senhor feudal está representando a si mesmo. Isso se pode afirmar que não há “rei”, mas
autoridade feudal e este Senhor faz as decisões em seu feudo e começa a dar pouco de liberdade
para uma alta posição econômica ou “servos do rei”.
Na Idade Média, portanto, havia o dualismo poliarquia medieval de poder político uma vez
que a ordem política caracterizada pela tensão entre ideias universais e ideias paroquiais (locais),
por meio de 03 dimensões:
Dimensão universal
Dimensão localista
A organização política deste período é baseado O poder dos reis foi limitado pelo poder dos senhores
na crença de que o cristianismo era uma única feudais.
comunidade (o cristão)
Isto é devido ao modelo de produção localista natureza
essencialmente agrícola, a desordem social causada por
rivalidades entre príncipes e comunicações pobres
Papa e o Imperador funcionam como ordem Feudal-vassalos relações são baseadas em pactos de
espiritual e temporal, ambos de origem divina
fidelidade, que criam uma hierarquia de senhores,
vassalos e subvassalos. Os senhores protegidos,
mantidos e desde um feudo de vassalos em troca de
lealdade e serviço muitos destes.
Os feudos, e tinham base territorial ou foram cargos
públicos eram hereditários. Neste contexto, as funções
públicas foram privatizadas. Assim, o poder estava
fragmentado entre o rei e feudal-vassalos esses
convênios
O Sacro Império Romano é a manifestação A consolidação do poder do rei e da aliança do clero, a
temporária deste universalismo. O Sacro Império nobreza e as cidades (regnum), defendendo seus
Romano foi caracterizado por sua pretensão de privilégios contra o poder do rei, marcou a transição do
hegemonia universal sobre reis cristãos e não feudal para o surgimento de fazendas monarquias
sobre as pessoas (García Pelayo). O Imperador (duplo poder)
foi homenageado como uma autoridade superior
capaz de restringir o comportamento de
indivíduos (auctoritas), mas não por falta de
poder possuía meios coercivos (potestas).
No final do século XI começam a proliferar propriedades representativas (entidades) de
custos, Parlamentos, Estados Gerais, etc, onde o rei se reúne com os burgueses das cidades, o
alto clero e da nobreza para tomar decisões que melhorem a situação dos governados. Isso traz o
sistema de acordos entre o rei e as cidades, pactos medievais: votar e aceitar impostos nas
cidades em troca de privilégios.
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As negociações com os representantes das cidades para que as Assembleias Estamentais
começam a dar unidade ao reino e conferirem a participação do cidadão nas decisões tomadas
pelo rei.
O que dá força para a consolidação dos reinos, para serem espaços políticos e integrados
sob uma autoridade, gradualmente cada vez mais forte, é o fracasso de duas grandes potências
da Europa medieval: o papado e o império.
A autonomia política das cidades e da importância de assembleias representativas
estamental enfraqueceu, com a importante exceção da Inglaterra, chegando em muitos casos à
atrofia total. O rei legitimou seu governo, apelando para a vontade de Deus, não correndo como
chefe da nobreza ou um senhor mais poderoso. Já não imprime em justificar autoridade feudal. O
monarca absoluto personifica autoridade patrimonializa e política ao máximo.
A monopolização do poder e suposta unidade se davam pelos seguintes fatores:
1- A criação de um exército permanente: caracterizada pelo pagamento dos salários, como
forma de apoiar os seus membros pelo desenvolvimento de armas de fogo e da existência
de um único centro de comando;
2- A formação de uma burocracia composta de pessoal permanente com os poderes
definidos, economicamente dependentes e hierarquicamente organizadas;
3- A criação de um sistema fiscal;
4- O estabelecimento de uma ordem jurídica única válida para todo o território.
Em suma, o surgimento do Estado deveu-se à concentração dos instrumentos militares,
burocráticas e econômicas em um único centro, do medieval ao pluralismo ao monismo do Estado
moderno.
As grandes transformações sócio-econômicas e políticas desencadeadas pela sociedade
européia naquela época criaram um novo mundo, onde já não havia lugar para os particularismos
da antiga sociedade feudal. Hoje quando um político se dirige em seus discursos ao povo, com
certeza não estará levando em conta a longa história que envolve esse conceito. A noção de
povo, de interesse geral de nação, bem como a separação entre o privado e púbico nasceram
desse processo histórico de formação.
1.1 Teoria do Estado político moderno
A teoria do poder nos séculos XVI e XVII é muito rica e representativa das correntes de
pensamento da época, fazendo aparecer um sistema de estado embrionário. Monarcas europeus
destes séculos vão tentar aparecer antes de seu reinado como a fonte suprema de poder político,
que não reconhece superior.
Três grandes nomes surgem nesse momento, com Teorias que justificam do Estado
moderno: Nicolau Maquiavel (1469-1567), Jean Bodin (1530-1596) e Thomas Hobbes (15881679).
Assim, a noção de Estado moderno começa a se configurar mais claramente no
Renascimento, tendo sido exaltado o Estado como potência plena desde Maquiavel até Hobbes,
passando por Jean Bodin (1530-1596) e Hugo Grócio (1583-1645).
Para Maquiavel, a política é uma técnica a serviço do poder. Em sua obra O Príncipe,
oferece um estudo da dinâmica do governo, da mídia e as circunstâncias que levam à conquista e
manutenção do poder e os erros a evitar.
Saliente-se que o contexto era de uma Itália dividida em reinos, ducados e repúblicas,
corrupção infecta os defensores do Estado como uma forma de superar: a monarquia absoluta,
em particular.
No final do século XVI, o francês Jean Bodin, em seus seis livros da República define a
soberania como poder absoluto e perpétuo da república.
Sua teoria é parte das guerras civis e religiosas na França (1559). Seu objetivo é fortalecer
a autoridade da monarquia e erguer no centro da unidade de estado, o que parece ser concedido
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um poder exclusivo de qualquer vontade que ele chama de soberania. Soberania em sua forma
mais pura só pode ocorrer na monarquia, porque Bodin esclarece que o poder de ser absoluta,
deve também indivisível.
Sua definição de soberania nos seis livros da República (1576) é a de um poder não
delegado e inalienável, que não sujeita a restrições de tempo ou as leis, porque o soberano é a
fonte de direito. No entanto, ele não estabeleceu três limitações: a lei de Deus e a lei natural, as
leges imperii, inerentes à existência de soberania (como as leis de sucessão da Coroa); e as leis
derivadas das convenções justo e respeito à individualidade e ao direito de propriedade da família.
Hobbes concebeu o poder soberano de Bodin de forma mais absoluta. Ele se baseia em
uma concepção antropológica negativa: os homens são antisociais e egoístas.
Em O Leviatã explica a origem do estado através de um pacto em que os homens se
engajem mutuamente e renunciar ao direito de governar a si mesmo em favor de um terceiro que
é chamado soberano.
Para Hobbes, o poder do soberano deve ser absoluto, isto é, ilimitado. A transmissão do
poder dos indivíduos ao soberano deve ser total, caso contrário, um pouco que seja conservado
da liberdade natural do homem, instaura-se de novo a guerra. E se não há limites para a ação do
governante, não é sequer possível ao súdito julgar se o soberano é justo ou injusto, tirano ou não,
pois é contraditório dizer que o governante abusa do poder: não há abuso quando o poder é
ilimitado. Hobbes usa a figura bíblica do Leviatã, animal monstruoso e cruel, mas que de certa
forma defende os peixes menores de serem engolidos pelos mais fortes. É essa figura que
representa o Estado, um gigante cuja carne é a mesma de todos os que a ele delegaram o
cuidado de os defender.
Dai a ideia de poder soberano sem limites, sustentando o Estado Absolutista, como uma
das primeiras formas do Estado Moderno.
1.2 O Estado Liberal
O Estado liberal tem sua origem no último terço do século XVIII e desenvolvido ao longo dos
séculos XIX e XX, atingindo hoje, após várias transformações, a denominação de estado de bemestar social.
É importante ressaltar que a natureza reativa do Estado liberal contra o sistema estabelecido
no momento: o Antigo Regime.
A sociedade burguesa se implantou instituindo, de maneira revolucionária, o mercado livre e
fazendo da sociedade civil um sinônimo deste. Para que o desenvolvimento dessa sociedade
fosse possível, era preciso que a separação entre o que é público e o que é privado ganhasse
contornos mais nítidos. O Estado liberal - outra forma histórica de Estado, como visto - apresentase como desdobramento lógico dessa separação.
Como marco histórico a Revolução Francesa de 1789, Estado liberal surgiu de uma crítica
do Estado monárquico absolutista.
O liberalismo surgiu de uma contundente crítica ao sistema monárquico-feudal, que teve a
sua expressão mais completa nas palavras do rei Luís XIV: "O Estado sou eu".
Esse liberalismo original não era só uma dimensão política, mas também econômica e
filosófica. Entre os pensadores ou ideólogos foram Jean-Jacques Rousseau, Montesquieu,
Diderot, Voltaire (pseudônimo de François-Marie Arouet), Adam Smith, David Ricardo, Thomas
Robert Malthus, John Locke, etc.
Embora o pensamento de Hobbes (1588-1674) possa justificar o poder absoluto dos
monarcas, tem-se a ele as origens do pensamento liberal), uma vez que, por ser pensador
contratualista anglo-saxônico, descartou o pensamento religioso, analisou as instituições políticas
como resultantes de acordo humano e definiu o Estado como um pacto (contrato). Adaptava o
conhecimento da sociedade a uma ciência natural empiricista: partia de um pressuposto imediato
– o indivíduo – e dele deduzia uma 'natureza humana' permanente, fixa, 'natural'.
Todos esses filósofos e pensadores fizeram uma crítica à monarquia absolutista, culminando
em um processo revolucionário de caráter social e político que foi a Revolução Francesa, e
também coincidiu com um fenômeno científico-tecnológica: a primeira Revolução Industrial.
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Ambos deram origem a um novo tipo de sociedade: a sociedade capitalista e um novo tipo de
Estado: o Estado liberal-burguês.
Este estado tem uma base individualista, como a continuação do Iluminismo. Os Estados
terão demonstrações sobre a grande importância de Direitos, a separação de poderes e do
Estado de Direito.
Simultaneamente, a ideia de estado da democracia liberal é desenvolvida, com base na
igualdade de todos os homens e o ponto de partida de muitas instituições cujo ponto de partida é
o sufrágio.
1.2.1 O Estado de Direito
O pensamento liberal acrescenta uma segunda garantia, juntamente com a divisão de
poderes, visando a submeter as ações dos governantes para o Estado de Direito. O Estado deve
ser limitada para garantir a segurança dos cidadãos, a certeza da liberdade concedida por lei.
Em resumo, a formulação inicial da posição individualista liberal, com a definição de um
espaço de liberdade dos indivíduos contra o Estado (Bill of Rights), e duas garantias fundamentais
na organização de se declarar contra possíveis abusos: separação de poderes e do Estado de
direito.
O Estado de Direito se enquadra como marco do Estado Liberal, mas não o esgota em si.
Sua configuração é marcada por duas abordagens fundamentais:
1- Pela rule of law (inglês), always under law (americano), Rechtsstaat (alemão), L´État
Legal (francês) - Este conceito supõe o Império do Direito ou Império da Lei, isto é, a primazia do
princípio da legalidade como uma expressão da soberania popular e sua relação com o
Parlamento.
2- Pelas ideias do jusnaturalismo racionalista de origem protestante que propõem uma
vinculação do direito a questões éticas e morais, ao mesmo tempo que estabelece a ligação entre
o Estado e o Direito.
Mas, na verdade, a base do Estado de Direito surge na doutrina alemã.
Immanuel Kant é o ponto culminante do racional e do Estado de Direito.
A lei é vista como o único instrumento válido para definir limites para a liberdade baseada na
coexistência e da ordem pública.
Segundo Kant, a autonomia política somente é atingida quando o povo por meio de seus
representantes tem o domínio sobre si mesmo e a liberdade de todos os cidadãos é limitada
unicamente por meio de leis genérico-abstratas que têm a seu favor a presunção da justiça.
Assim, a expressão “Estado de Direito”, conhecida na vertente contemporânea, é atribuída à
segunda metade do século XVIII e início do XIX, com o surgimento da doutrina liberal e com as
duas principais revoluções, a Americana e a Francesa, que consolidaram um processo iniciado
anteriormente de limitação do poder do Estado frente aos indivíduos, principalmente na Inglaterra.
Os detentores do poder passam a ter seu arbítrio cerceado por princípios como o da legalidade,
da liberdade e da igualdade individuais.
O Estado de Direito se caracteriza pelo:
a)
b)
c)
d)
império da lei;
divisado dos poderes e legalidade dos atos dos poderes públicos;
direitos e liberdade fundamentais; e
legalidade da atuação da Administração Pública e Controle Judicial da mesma.
1.2.2 O Estado liberal e democracia
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Embora a ideia básica do liberalismo seja a liberdade, da democracia é a igualdade,
incluindo o direito de todos os cidadãos a participar em igualdade de condições na formação da
vontade geral.
Como antecedente, a Democracia clássica (ateniense) é minoritária direta e não liberal.
Antecedentes imediatos devem ser colocados na Revolução Inglesa, da mão dos
igualitaristas (levellers), para os quais todos os indivíduos eram iguais em dignidade, poder e
majestade, e com o seu consentimento poderia formar a sociedade política.
Para Locke, a vontade da maioria deve ser limitada pelo respeito pelos direitos individuais,
para Rousseau, no entanto, não está sujeita à limitação, todos os direitos do indivíduo, como parte
da vontade geral.
Nas primeiras décadas do Estado Liberal, as instituições democráticas limitavam o poder do
Estado (sufrágio censitário). Posteriormente, foi introduzido sufrágio universal de modo a envolver
um Estado liberal democrático e sucessivo.
Note-se, no entanto, a contradição ideológica entre liberalismo e democracia. Enquanto o
liberalismo o poder do Estado deve ser dividido, para a democracia é única: a vontade geral do
povo.
Apesar dessas contradições, importante notar a coexistência de dois princípios: liberdade e
igualdade. Dai alguns países concordarem em chamar Estado liberal-democrático, ou
democrático-liberal.
O Estado Liberal está intimamente ligado ao Estado de Direito, que por sua vez, encontra-se
em conexão com a ideia de democracia, em face da limitação do poder estatal.
Esta ligação, posteriormente, vai desenvolver o conceito de “Estado Democrático de Direito”.
Tendo em vista a correlação entre os ideais de democracia e a limitação do poder estatal, p
prof. Zimmermann apresenta as seguintes características desse Estado:
a) soberania popular, manifestada por meio de representantes políticos;
b) sociedade política baseada numa Constituição escrita, refletidora do contrato social
estabelecido entre todos os membros da coletividade;
c) respeito ao princípio da separação dos poderes, como instrumento de limitação do poder
governamental;
d) reconhecimento dos direitos fundamentais, que devem ser tratados como inalienáveis da
pessoa humana;
e) preocupação com o respeito aos direitos das minorias;
f) igualdade de todos perante a lei, no que implica completa ausência de privilégios de
qualquer espécie;
g) responsabilidade do governante, bem como temporalidade e eletividade desse cargo
público;
h) garantia de pluralidade partidária;
i) “império da lei”, no sentido da legalidade que se sobrepõe à própria vontade
governamental.
1.2.3 O princípio da separação de Poderes
Ainda que o tema tenha sido introduzido ou mesmo criado pelo filósofo Aristótoles, coube
a John Locke expor as bases filosóficas para a separação dos Poderes, tendo sido aperfeiçoadas
por Montesquieu (Barão Charles de Secondá) que realmente cuidou da formulação
propriamente dita do princípio dogmático e institucional, propondo o modelo tripartite hoje
conhecido.
Montesquieu adianta este princípio em sua famosa obra O Espírito das Leis, publicado em
1748. Seu objetivo é desenvolver um instrumento através do qual o estado auto se limite no
exercício de seu poder. Esse poder deixa de poder, para conferir o máximo de liberdade para os
indivíduos. Esta teoria foi dirigida contra o sistema político do Antigo Regime: o Estado Absoluto.
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Num primeiro momento, a separação de Poderes tinha um conteúdo mais negativo:
fazia-se mister a separação das funções do Estado com vistas ao controle da tirania e à
superação do absolutismo, questão, aliás, que contribuiu decisivamente para os primeiros
impulsos do constitucionalisrno moderno. Não por acaso, o art. 16 da Declaração dos Direitos
do Homem e do Cidadão, de 1789, estabeleceu que onde não havia separação de Poderes não
havia Constituição.
A segunda etapa da construção do princípio da separação de Poderes se deu nos Estados
Unidos. Sob a influência das ideias de Montesquieu, os fundadores dos EUA seguiram rumo
diverso na consolidação do constitucionalisrno norte-americano. Lá, a separação de Poderes não
era uma ferramenta de combate ao absolutismo - já vencido em 1776, com a independência das
treze colônias -, mas um instrumento de especialização funcional e controle recíproco entre os
órgãos, com vistas ao seu funcionamento constitucional-mente adequado. Ali se solidificou o
sistema de freios e contrapesos (checks and balances) posteriormente adotado em várias
repúblicas ocidentais, entre elas o Brasil.
Diferentemente do modelo francês, a proposta norte-americana era menos voltada para
a divisão rígida de funções e a proibição de interferências entre os Poderes - ao contrário, os
mecanismos de controle foram continuamente aperfeiçoados, merecendo destaque o controle
jurisdicional de constitucionalidade das leis, que teve como paradigma na Suprema Corte
norte-americana o caso Marbury v. Madison, tão conhecido.
O Brasil adotou o sistema norte-americano de separação de Poderes.
A divisão constitucional de Poderes é tripartite (Executivo, Legislativo e Judiciário),
cumprindo, em regra, ao Executivo as funções administrativas e de governo, ao Legislativo a
função legislativa (normativa primária, de inovação no ordenamento jurídico) e ao Judiciário a
função jurisdicional, de composição de conflitos. Note-se que, a rigor, o que existe é uma
separação de funções e não de poder, uma vez que o poder político é uno e pertence a um único
titular (o povo). Os chamados Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário são, na verdade, órgãos
dotados de independência constitucionalmente prevista.
Hoje é patente uma flexibilização desta divisão de funções, como também a colaboração
entre os Poderes para melhor e mais rápido atendimento das necessidades sociais. Assim, por
exemplo:
a) o exercício, pelo Executivo, de funções legislativas (medida provisória, lei delegada) e
jurisdicionais (Conselhos de Contribuintes); o desempenho, pelo Legislativo, de funções
administrativas (gestão de seus serviços internos) e jurisdicionais (julgamento do Presidente da
República, pelo Senado Federal, por crime de responsabilidade);
b) a realização, pelo Judiciário, de tarefas normativas (elaboração de regimento interno) e
administrativas (gestão dos serviços internos respectivos).
Daí afirmar que existe nos Poderes uma função de caráter preponderante, mas não
exclusivo.
Por outro lado, a previsão constitucional de outros órgãos autônomos desafia a divisão
tripartite clássica. O Tribunal de Contas e o Ministério Público, por exemplo, não se vinculam ou
subordinam a qualquer dos três Poderes.
Como a Constituição da República estabelece a independência e a harmonia entre os
Poderes, é, em princípio, inadmissível a interferência de um nos negócios de outro, exceto nas
hipóteses autorizadas pela própria CF.
São exemplos adotados pela CF sobre o sistema de freios e contrapesos:
a) controle do Poder Executivo sobre os atos:
1- do Poder Legislativo: recusa de cumprimento à lei reputada inconstitucional; veto a
projetos de lei etc.;
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2- do Poder Judiciário: nomeação dos
101, parágrafo único; art. 104, parágrafo único)etc.;
Ministros
do
STF
e
do
STJ
(art.
b) controle do Poder Legislativo sobre os atos:
1- do Poder Executivo: apreciação anual das contas do Presidente da
República (art. 71, inciso I); Comissões Parlamentares de Inquérito (art. 58, § 3e); julgamento do
Presidente da República por crimes de responsabilidade (Senado Federal - art. 52, inciso I);
sustação, pelo Congresso, dos atos do Poder Executivo que exorbitem o poder regulamentar (art.
49, inciso V) etc.;
2- do Poder Judiciário: aprovação de Emenda Constitucional superadora de jurisprudência
do STF; aprovação, pelo Senado, dos Ministros nomeados para o STF e para o STJ (art. 52,
inciso III, alínea "a") etc.;
c) controle do Poder Judiciário sobre os atos:
1- do Poder Executivo: mandado de segurança; argüição de descumprimento de preceito
fundamental; ação direta de inconstitucionalidade interventiva etc.;
2- do Poder Legislativo: controle de constitucionalidade das leis (concreto ou abstrato,
concentrado ou difuso).
O sistema da separação de poderes se aplica ou se reproduz, no que for cabível, nas
esferas estadual e municipal.
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