acórdão - Ministério Público

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
MIAS/PTVS
Nº 70026092189
2008/CÍVEL
AÇÃO DIRETA. LEI MUNICIPAL. CONSELHO
TUTELAR.
REQUISITOS.
PROIBIÇÃO
DE
ATIVIDADE POLÍTICO-PARTIDÁRIA. LIBERDADE
DE ASSOCIAÇÃO.
1. As funções administrativas devem ser exercidas
com impessoalidade e imparcialidade. Art. 37, caput,
da CR.
2. O legislador pode impor restrições ao exercício de
cargos e empregos públicos destinadas a assegurar a
impessoalidade no exercício da função pública.
3. A proibição do exercício de atividade políticopartidária por membro do conselho tutelar constitui-se
em medida que visa a garantir a impessoalidade e a
imparcialidade no exercício de função pública, não
violando a liberdade de associação assegurada na
Constituição da República.
4. A liberdade de filiação a partido político não impede
o legislador de vedar o exercício de atividade políticopartidária por ocupantes de cargos e funções públicas.
Harmonização entre a liberdade de filiação a partido
político e os princípios da impessoalidade e
imparcialidade. Cabe ao interessado optar pelo
exercício da liberdade de filiação ou pelo exercício do
cargo de conselheiro tutelar, segundo seus interesses.
AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE, POR MAIORIA.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
Nº 70026092189
COMARCA DE PORTO ALEGRE
EXMO. SR. PROCURADOR-GERAL
JUSTIÇA DO ESTADO/RS,
DE
PROPONENTE;
MUNICÍPIO DE ITAQUI E CÂMARA
MUNICIPAL DE VEREADORES DE ITAQUI,
EXMO. SR.
ESTADO/RS,
ÓRGÃO ESPECIAL
PROCURADOR-GERAL
REQUERIDOS;
DO
INTERESSADO.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes do Órgão Especial
do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, em julgar improcedente a
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ação, vencidos os Desembargadores Paulo de Tarso Vieira Sanseverino
(Relator), Roque Joaquim Volkweiss, José Eugênio Tedesco, Leo Lima e
Arno Werlang.
Custas na forma da lei.
Participaram
do
julgamento,
além
dos
signatários,
os
eminentes Senhores DESEMBARGADORES ARMINIO JOSÉ ABREU
LIMA DA ROSA (PRESIDENTE), JOSÉ EUGÊNIO TEDESCO, ARISTIDES
PEDROSO
DE
ALBUQUERQUE
NETO,
VLADIMIR
GIACOMUZZI,
DANÚBIO EDON FRANCO, JOÃO CARLOS BRANCO CARDOSO,
ROQUE MIGUEL FANK, LEO LIMA, MARCELO BANDEIRA PEREIRA,
MARCO AURÉLIO DOS SANTOS CAMINHA, ARNO WERLANG, JORGE
LUÍS DALL'AGNOL, FRANCISCO JOSÉ MOESCH, LUIZ FELIPE BRASIL
SANTOS, VOLTAIRE DE LIMA MORAES, AYMORÉ ROQUE POTTES DE
MELLO, JOSÉ AQUINO FLÔRES DE CAMARGO, ANA MARIA NEDEL
SCALZILLI,
LUIZ
FELIPE
SILVEIRA
DIFINI,
ROQUE
JOAQUIM
VOLKWEISS, ALZIR FELIPPE SCHMITZ, CARLOS EDUARDO ZIETLOW
DURO E MARIO ROCHA LOPES FILHO.
Porto Alegre, 06 de abril de 2009.
DES.ª MARIA ISABEL DE AZEVEDO SOUZA,
Redatora para o acórdão.
DES. PAULO DE TARSO VIEIRA SANSEVERINO,
Relator, voto vencido.
RELATÓRIO
DES. PAULO DE TARSO VIEIRA SANSEVERINO (RELATOR)
Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo
PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO
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SUL em face do MUNICÍPIO DE ITAQUI e da CÂMARA MUNICIPAL DE
VEREADORES DE ITAQUI, tendo como objeto o art. 7º da Lei n.º 3.226/07,
do Município de Itaqui.
O dispositivo legal atacado estabelece que “o Conselheiro
Tutelar não poderá exercer ou concorrer a cargo político enquanto no
exercício de seu mandato de Conselheiro”.
Referiu o proponente que a inconstitucionalidade decorreria do
fato de o dispositivo legal atacado legislar acerca de Direito Eleitoral,
competência que é privativa da União, nos termos do art. 22, I, da
Constituição Federal.
Assim, ao invadir a competência legislativa da União, ocorreria
também a violação dos arts. 1º e 8º da Constituição Estadual. O art. 1º da
CE disciplina a obrigatoriedade de observância, por parte dos Municípios,
dos princípios fundamentais consagrados e reconhecidos pela Constituição
Federal, enquanto o art. 8º da CE determina que o Município deve observar
os princípios estabelecidos pela Constituição Federal e pela Constituição
Estadual.
Aduziu, também, que os arts. 14 e 16 da Carta da República
disciplinam os direitos políticos dos cidadãos, bem como as situações de
elegibilidade e de inelegibilidade, não sendo viável legislação municipal
estabelecer hipóteses diversas de inelegibilidade.
Requereu
fosse
declarada
a
inconstitucionalidade
do
dispositivo em questão por ofensa aos arts. 1º e 8º da Constituição Estadual
e aos arts. 14,16 e 22, I, da Constituição da República.
A Câmara Municipal de Vereadores de Itaqui prestou
informações (fls. 27/29). Reconheceu a inconstitucionalidade de parte do
dispositivo legal atacado no ponto em que criou uma hipótese de
inelegibilidade dos Conselheiros Tutelares. De outra banda, porém, aduziu
que não se mostra inconstitucional a parte da disposição que impede o
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exercício simultâneo de cargo político com a atividade de Conselheiro
tutelar. Referiu que não seria possível compatibilizar a atividade de
Conselheiro Tutelar com o exercício de cargo político eletivo.
O Município de Itaqui não prestou informações, ainda que
devidamente cientificado da presente demanda.
A Procuradoria-Geral do Estado pugnou pela manutenção da
norma municipal (fl. 37), fulcro no princípio que presume a sua
constitucionalidade.
Em sua manifestação final, o Ministério Público reiterou os
termos da inicial. Alegou a impropriedade da pretensão da Câmara de
Vereadores de Itaqui ao pugnar pela manutenção de parte do dispositivo
atacado. Finalmente, reiterou o pedido para que fosse declarada a
inconstitucionalidade do art. 7º da Lei n.º 3.226/07, do Município de Itaqui.
É o relatório.
VOTOS
DES. PAULO DE TARSO VIEIRA SANSEVERINO (RELATOR)
A
polêmica
do
processo
situa-se
em
torno
da
constitucionalidade do enunciado normativo do art. 7º da Lei Municipal nº
3226/2007, do Município de Itaqui, que, ao reestruturar o Conselho Tutelar
no âmbito municipal, dispôs ainda o seguinte:
Art. 7º - O Conselheiro Tutelar não poderá exercer ou
concorrer a cargo político enquanto no exercício de
seu mandato de Conselheiro”.
A alegação da Procuradoria-Geral de Justiça é de que essa
norma apresenta inconstitucionalidade por invadir a competência privativa da
União de legislar acerca de Direito Eleitoral (art. 22, I, da Constituição
Federal), violando, conseqüentemente, também os artigos 1º e 8º da
Constituição Estadual.
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Assiste razão ao autor.
A
norma
atacada
efetivamente
estabeleceu
uma
inelegibilidade, ao vedar aos Conselheiros Tutelares do Município o
exercício de cargos políticos enquanto no exercício de seu mandato,
invandindo a competência privativa da União Federal.
O art. 22, I, da Constituição Federal, estabelece o princípio da
repartição da competência legislativa, que foi afrontado.
Em conseqüência, houve também afronta à Constituição
Estadual, que, em seu art. 1º, impõe aos Municípios a observância
obrigatória dos princípios fundamentais consagrados na Constituição
Federal, bem como ao art. 8º, quando, ao disciplinar a autonomia municipal,
enfatiza o dever de respeitar os princípios estabelecidos tanto na
Constituição Federal como Estadual.
Na jurisprudência deste Tribunal de Justiça, merece referência
o seguinte precedente:
REEXAME
NECESSÁRIO.
CONSTITUCIONAL,
ADMINISTRATIVO
E
PROCESSUAL
CIVIL.
CONSELHEIRO TUTELAR. AFASTAMENTO PARA
CONCORRER
A
CARGO
ELETIVO.
DESINCOMPATIBILIZAÇÃO. POSSIBILIDADE NOS
TERMOS DA LEGISLAÇÃO ELEITORAL PÁTRIA.
COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO PARA
LEGISLAR ACERCA DE MATÉRIA ELEITORAL.
DIREITO LÍQUIDO E CERTO VERIFICADO NA
ESPÉCIE. SEGURANÇA CONCEDIDA NA ORIGEM.
PRELIMINAR DE INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL
ARGÜIDA
PELO
MINISTÉRIO
PÚBLICO.
INOCORRÊNCIA
NO
CASO
CONCRETO.
SENTENÇA QUE SE CONFIRMA EM GRAU
RECURSAL. 1. É competência privativa da União
legislar sobre matéria eleitoral, determinado a
desincompatibilização de quem está no exercício de
múnus público. E é delegada a competência dos
Municípios para legislar acerca do funcionamento e
organicidade dos Conselheiros Tutelares. 2.
Outrossim, é entendimento pacífico da nossa
jurisprudência o dever e o direito do Conselheiro
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Tutelar à desincompatibilização de suas funções para
poder concorrer a mandato político eletivo, no caso,
vereador do Município de Rolante. PRELIMINAR
REJEITADA.
SENTENÇA
CONFIRMADA
EM
REEXAME NECESSÁRIO. (Reexame Necessário Nº
70013835004, Quarta Câmara Cível, Tribunal de
Justiça do RS, Relator: Wellington Pacheco
Barros, Julgado em 30/08/2006).
Especificamente, este Órgão Especial já teve oportunidade de
se manifestar acerca do tema:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI
MUNICIPAL QUE CRIA NOVA HIPOTESE DE
INELEGIBILIDADE
NÃO
PREVISTA
NA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL COM RELAÇÃO AOS
CONSELHEIROS DO CONSELHO TUTELAR DO
MUNICÍPIO DE PALMARES DO SUL. O MUNICÍPIO
NÃO TEM COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR
CRIANDO NOVA HIPÓTESE DE INELEGIBILIDADE,
POR FORÇA DOS ARTIGOS 4, PAR-9, E 22, I, DA
CF,
C/C
O
ART-8
DA
CE.
INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI MUNICIPAL.
(Ação
Direta
de
Inconstitucionalidade
Nº
70001811959, Tribunal Pleno, Tribunal de Justiça
do RS, Relator: Élvio Schuch Pinto, Julgado em
01/10/2001).
O pedido da Câmara de Vereadores de apenas se declarar
parcialmente inconstitucional a norma em questão, na parte em que impede
o exercício simultâneo de cargo político com as atividades de Conselheiro
Tutelar, não merece acolhida.
Não há possibilidade de se desvincular o conteúdo normativo
central da regra em discussão - vedação de concorrer a cargo político - com
a vedação de exercício de cargo político.
Na realidade, a eleição e o exercício do cargo político são duas
faces da mesma moeda, estando umbilicalmente ligadas ao conceito de
elegibilidade, que foi ferido pelo enunciado normativo em questão ao invadir
a competência privativa da União Federal.
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Conseqüentemente, houve violação das normas dos arts. 1º e
8º da Constituição Estadual
Portanto, voto no sentido de se julgar procedente o pedido para
declarar a inconstitucionalidade do enunciado normativo do art. 7º da Lei
Municipal nº 3226/2007, do Município de Itaqui.
É o voto.
DES. ROQUE JOAQUIM VOLKWEISS (REVISOR) - De acordo com o
Relator.
DES.ª MARIA ISABEL DE AZEVEDO SOUZA - Eminentes Colegas!
A regra jurídica ora atacada proíbe o Conselheiro Tutelar de
exercer ou concorrer a cargo político enquanto no exercício de seu mandato.
Este Órgão Especial, no ano passado, em 14 de abril de 2008,
na Ação Direta nº 70021849310, do qual fui Relatora, por maioria 1, julgou
1
Participaram do julgamento, além da signatária, os eminentes Senhores DES. ARMINIO
JOSÉ ABREU LIMA DA ROSA (PRESIDENTE), DES. OSVALDO STEFANELLO, DES.
ARISTIDES PEDROSO DE ALBUQUERQUE NETO, DES. VLADIMIR GIACOMUZZI
(IMPEDIDO), DES. VASCO DELLA GIUSTINA, DES. DANÚBIO EDON FRANCO, DES.
LUIZ ARI AZAMBUJA RAMOS, DES. JOÃO CARLOS BRANCO CARDOSO, DES. ROQUE
MIGUEL FANK, DES. LEO LIMA, DES. GASPAR MARQUES BATISTA, DES. ARNO
WERLANG, DES. VICENTE BARROCO DE VASCONCELLOS, DES. JORGE LUÍS
DALL´AGNOL, DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS, DES. JOSÉ AQUINO FLÔRES DE
CAMARGO, DES.ª MARA LARSEN CHECHI, DES.ª ANA MARIA NEDEL SCALZILLI, DES.
PAULO DE TARSO VIEIRA SANSEVERINO, DES. ROQUE JOAQUIM VOLKWEISS, DES.
ALZIR FELIPPE SCHMITZ, DES. LUIZ FELIPE SILVEIRA DIFINI, DES. CARLOS
EDUARDO ZIETLOW DURO E DES. MARIO ROCHA LOPES FILHO. Ficaram vencidos os
Senhores Desembargadores LUIZ FELIPE SILVEIRA DIFINI, MÁRIO ROCHA LOPES
FILHO, ARISTIDES PEDROSO DE ALBUQUERQUE NETO, VASCO DELLA GIUSTINA,
JOÃO CARLOS BRANCO CARDOSO, LEO LIMA, GASPAR MARQUES BATISTA, ARNO
WERLANG E MARA LARSEN CHECHI.
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constitucional dispositivo que vedava ao Conselheiro Tutelar a filiação
político-partidária, pressuposto para concorrer a cargo político, em acórdão
assim ementado.
“AÇÃO DIRETA. LEI MUNICIPAL. CONSELHO
TUTELAR.
REQUISITOS.
PROIBIÇÃO
DE
ATIVIDADE POLÍTICO-PARTIDÁRIA. LIBERDADE
DE ASSOCIAÇÃO.
1. As funções administrativas devem ser exercidas com
impessoalidade e imparcialidade. Art. 37, caput, da CR.
2. O legislador pode impor restrições ao exercício de cargos
e empregos públicos destinadas a assegurar a impessoalidade
no exercício da função pública.
3. A proibição do exercício de atividade político-partidária
por membro do conselho tutelar constitui-se em medida que
visa a garantir a impessoalidade e a imparcialidade no
exercício de função pública, não violando a liberdade de
associação assegurada na Constituição da República.
4. A liberdade de filiação a partido político não impede o
legislador de vedar o exercício de atividade políticopartidária por ocupantes de cargos e funções públicas.
Harmonização entre a liberdade de filiação a partido político
e os princípios da impessoalidade e imparcialidade. Cabe ao
interessado optar pelo exercício da liberdade de filiação ou
pelo exercício do cargo de conselheiro tutelar, segundo seus
interesses.
Ação improcedente”.
Na oportunidade, assim me manifestei:
1. Discute-se, na presente ação direta, a constitucionalidade da proibição de
filiação do conselheiro tutelar a partido político na data de inscrição até o
término do mandato, caso eleito, constante do artigo 9º, letra b, da Lei n.
1.867, de 29 de dezembro de 2005, do Município de Feliz, verbis:
“Admitir-se-á o registro de candidaturas que preencham os requisitos da Lei
Municipal nº 1.049/94 e os seguintes:
a) ...
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b) Não estar filiado a partido político na data de inscrição até o término
do mandato, caso eleito, bem como possuir escolaridade mínima de Ensino
Médio”.
Na forma do artigo 131 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990,
“O Conselho Tutelar é órgão permanente e autônomo, não jurisdicional,
encarregado pela sociedade de zelar pelo cumprimento dos direitos da
criança e do adolescente, na forma da lei”.
São atribuições do Conselho Tutelar, segundo o artigo 136 do referido
diploma legal:
“I – (...)
II – atender e aconselhar os pais ou responsável, aplicando as medidas
previstas no art. 101, I a VII;
III – promover a execução de suas decisões, podendo para tanto:
a) requisitar serviços públicos nas áreas de saúde, educação, serviço social,
previdência, trabalho e segurança;
b) representar junto a autoridade judiciária nos casos de descumprimento
injustificado de suas deliberações;
VI – providenciar a medida estabelecida pela autoridade judiciária, dentre as
previstas no artigo. 101, de I a VI, para o adolescente autor de ato
infracional;
(...)
X- representar, em nome da pessoa e da família, contra a violação dos
direitos previstos no art. 220, § 3º, inciso II da Constituição Federal”.
“Em cada município haverá, no mínimo, um Conselho Tutelar composto de
cinco membros, escolhidos pela comunidade local para mandato de três
anos, permitida uma recondução” (art. 132).
São requisitos para a candidatura a membro do Conselho Tutelar, na forma
do artigo 133 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990:
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“I – reconhecida idoneidade moral;
II – idade superior a vinte e um anos;
III – residir no município”.
Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o Município detém
competência para estabelecer requisitos para eleição de membro de
conselho tutelar, além dos acima mencionados, de que é exemplo o acórdão
proferido no AgRg na MC nº 11.835/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto
Martins, DJ de 28.03.2007, p. 198, de seguinte ementa:
“ADMINISTRATIVO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – NÃO-CONHECIMENTO –
PENDÊNCIA DE RECURSO – NÃO CARACTERIZAÇÃO DE PERDA DO OBJETO – AÇÃO
CAUTELAR – EFEITO SUSPENSIVO – ELEIÇÃO DE CONSELHEIRO TUTELAR –
EXIGÊNCIA DE PROVA ESCRITA – LEI MUNICIPAL – POSSIBILIDADE.
1. A perda de objeto da ação cautelar, diante de não-conhecimento de
agravo de instrumento, não ocorre quando o acórdão que nega provimento ao agravo
regimental ainda se encontra passível de recurso.
2. O Município, com fundamento no art. 30, II, da CF/88, pode estabelecer requisitos outros
além dos estampados no art. 133, do ECA, para eleição de membro do conselho tutelar,
porquanto o referido dispositivo somente veiculou condições mínimas, que necessitam ser
alongadas, a fim de sublevar a referida função. Precedente: REsp 402155/RJ; Rel. Min.
Francisco Falcão – PRIMEIRA TURMA, DJ 15.12.2003.
Agravo regimental improvido.”
No mesmo sentido, o julgamento do REsp nº 402.155/RJ, Primeira Turma,
Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 15.12.2003, p. 189, de seguinte ementa:
“RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CANDIDATURA A MEMBRO DO
CONSELHO TUTELAR. LEI MUNICIPAL EXIGÊNCIA DE ESCOLARIDADE MÍNIMA.
INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 133 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO
ADOLESCENTE.
I - A Lei nº 620/98, do Município de Duas Barras, Estado do Rio de Janeiro, ao exigir que os
candidatos a Conselheiro do Conselho Tutelar possuíssem, pelo menos, o primeiro grau
completo, apenas regulamentou a aplicação da Lei nº 8.069/90, adequando a norma às suas
peculiaridades, agindo, portanto, dentro da sua competência legislativa suplementar (art. 30,
inc. II, da CF).
II - O art. 133 do ECA não é taxativo, vez que apenas estabeleceu requisitos mínimos para
os candidatos a integrante do Conselho Tutelar, que é serviço público relevante, podendo,
inclusive, ser remunerado.
III - Recurso especial provido”
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A esse propósito, já decidiu este Tribunal no julgamento do Agravo
Regimental nº 70017745134, Rel. Des. José Aquino Flores de Camargo,
sessão de 27 de novembro de 2006, assim ementado:
“AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.
CONCESSÃO DE LIMINAR SUSPENDENDO OS EFEITOS DOS ARTIGOS 19, §
4º, E 22-B DA LEI MUNICIPAL N. 30/1993, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI
MUNICIPAL N. 456/2006, AMBAS DO MUNICÍPIO DE INHACORÁ/RS.
Embora não haja dúvida de que é competência do Município estabelecer os
requisitos para o preenchimento das vagas de Conselheiro Municipal além
daqueles já previstos no art. 133 do ECA, não pode haver distinção entre os
concorrentes às vagas. Até porque não há falar em direito adquirido quando
se está diante de cargo eletivo. De modo que não têm, os Conselheiros
Tutelares, direito adquirido à reeleição pelos ditames estipulados em
concurso anterior. Afronta aos princípios da isonomia e igualdade.
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. UNÂNIME.”
O Conselho Tutelar colabora na (I) prestação de serviço público de
assistência à criança e ao adolescente e (II) na atividade jurisdicional (art.
136, inciso VI).
O conselheiro tutelar é investido por eleição e por prazo determinado em
função pública de natureza administrativa, considerada, segundo o artigo 135
do Estatuto da Criança e do Adolescente em serviço público relevante.
Tratando-se de atividade pública, seu exercício está sujeito aos princípios
constitucionais informativos da Administração Pública, dentre os quais, o da
impessoalidade.
No exercício da sua competência, possui o Município liberdade de fixar
requisitos para o exercício das funções de conselheiro tutelar compatíveis
com a natureza das atribuições e adequados à concretização dos princípios
constitucionais que presidem a Administração Pública.
A proibição de atividade político-partidário por ocupantes de cargos e funções
públicas é restrição que tem por finalidade garantir a imparcialidade no seu
exercício.
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No âmbito da Administração Pública, tal proibição “afasta a politização dos
funcionários e garante a independência e a neutralidade política da
Administração Pública e de seus funcionários”2.
“A progressiva monopolização da intervenção política dos cidadãos pelos
partidos políticos, transformou estes grupos de interesses nos agentes
mediadores privilegiados, senão mesmos únicos, entre os cidadãos e os
órgãos de poder, transformando-os, assim, em poderosos agentes sociais
com efectivo poder sobre as estruturas do aparelho do Estado. Os partidos
políticos distinguem-se dos grupos de interesses e de pressão
precisamente porque têm por finalidade essencial a conquista do
Poder: são organizações que lutam pela aquisição, manutenção e
exercício do Poder do Estado”3175.
Segundo Marques Bessa e Nogueira Pinto, “Participantes activos da luta pelo
poder, os partidos têm por objectivos “colocar nos órgãos do Estado seus
“homens”, conquistar os ministérios, a direcção do Estado, ter a maioria dos
deputados, controlar a máquina administrativa, dominar o aparelho
educativo, estar no comando das alavancas reais da sociedade”4.
Adverte a autora: “O grande perigo da intromissão partidária no exercício da
função administrativa tem início, desde logo, na fase prévia do recrutamento
dos titulares dos órgãos e agentes administrativos. O fenômeno, tão
freqüente nos nossos dias, do clientelismo político-partidário no seio da
Administração Pública traduz-se na colocação, em lugares administrativos de
destaque, e na nomeação, para cargos de chefia e direção da Administração
Pública, de pessoas somente com base em critérios de filiação ou amizade
partidária de um certo compadrio político, ao serem propícias à
subalternização do interesse público pelo interesse partidário, põem em
2
Ribeiro, Maria Teresa de Melo. O princípio da imparcialidade da Administração Pública.
Livraria Almedina. Coimbra. 1996. p. 85
3 op. cit. 174/175.
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causa a integridade da prossecução exclusiva do interesse púbico e, nessa
medida, a imparcialidade administrativa”5.
A Constituição da República, por exemplo, veda o exercício da atividade
político-partidária aos juízes (art. 95). O Código Eleitoral, no artigo 3666,
veda aos servidores públicos eleitorais a filiação a partido político.
A norma municipal ora inquinada de inconstitucional nada mais é do que um
meio para assegurar a imparcialidade do Conselho Tutelar frente aos
interesses político-partidários. Nada tem, portanto, de inconstitucional, mas
visa a garantir “o princípio da não interferência partidária na actividade da
Administração Pública”7.
Consiste em mera atuação do legislador de “criar as condições legais e
institucionais capazes de, simultaneamente, assegurar e promover o
desenvolvimento imparcial da função administrativa”8.
No caso, essa vedação assume maior relevância porque o recrutamento não
é pela via do mérito (concurso público), mas pelo voto.
A proibição do exercício de atividade político-partidária por membro do
conselho tutelar constitui-se em medida que visa a garantir a impessoalidade
e a imparcialidade no exercício de função pública, não violando a liberdade
de associação assegurada na Constituição da República. Trata-se de norma
que harmoniza a liberdade de associação e de filiação a partido político e os
princípios da impessoalidade e imparcialidade. Cabe ao interessado optar
entre o exercício da liberdade de filiação ou pelo exercício do cargo de
conselheiro tutelar, segundo seus interesses”6.
4
Apud Ribeiro, Maria Teresa de Melo. O princípio da imparcialidade da Administração
Pública. Livraria Almedina. Coimbra. 1996, p. 175.
5 O princípio da imparcialidade da Administração Pública. Livraria Almedina. Coimbra. 1996.
p. 176.
6 “Os funcionários de qualquer órgão da Justiça Eleitoral não poderão pertencer a diretório
de partido político ou exercer qualquer atividade partidária, sob pena de demissão”.
7 Souza, Marcelo Rebelo, apud Ribeiro, Maria Teresa de Melo. O princípio da imparcialidade
da Administração Pública. Livraria Almedina. Coimbra. 1996. p. 175.
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A fundamentação acima transcrita aplica-se inteiramente ao
presente caso, razão pela qual, rogando vênia do Eminente Relator, julgo
improcedente a ação.
DES. ALZIR FELIPPE SCHMITZ – Estou acompanhando a divergência.
DES.
CARLOS
EDUARDO
ZIETLOW
DURO
–
Também,
Senhor
Presidente, pedindo vênia ao Relator, acompanho a divergência.
DES. MARIO ROCHA LOPES FILHO – Com a divergência.
DES. ARMINIO JOSÉ ABREU LIMA DA ROSA (PRESIDENTE) - Com a
divergência.
DES. JOSÉ EUGÊNIO TEDESCO – Com o Relator.
DES. ARISTIDES PEDROSO DE ALBUQUERQUE NETO – Com a
divergência.
DES. VLADIMIR GIACOMUZZI – Com a divergência.
DES. DANÚBIO EDON FRANCO – Com a divergência.
DES. JOÃO CARLOS BRANCO CARDOSO – Com o Relator.
DES. ROQUE MIGUEL FANK – Com a divergência.
DES. LEO LIMA – Com o Relator.
DES. MARCELO BANDEIRA PEREIRA - Com a vênia do eminente Relator,
acompanho a dissidência.
A norma hostilizada, em realidade, ao impedir, durante o
exercício do mandado de Conselheiro Tutelar, o concorrer a cargo político
ou a exercê-lo, não dispôs sobre direito eleitoral, senão que apenas, nos
limites que a lei federal lhe oportunizava, disciplinou a própria atividade do
conselheiro tutelar, tanto que a conseqüência do descumprimento de seu
preceito não se faria sentir, por óbvio, no plano da legitimidade da
candidatura ou exercício de mandado político do conselheiro. Repercutiria,
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Ribeiro, Maria Teresa de Melo. O princípio da imparcialidade da Administração Pública.
Livraria Almedina. Coimbra. 1996. p. 89.
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sim, na mantença do mandato como conselheiro, tão-só, aí, assim, a
evidência de que não está, a norma em comento, a dispor sobre direito
eleitoral.
DES. MARCO AURÉLIO DOS SANTOS CAMINHA - Com a vênia do em.
Relator, estou acompanhando a divergência para julgar improcedente a
ação.
DES. ARNO WERLANG – Com o Relator.
DES. JORGE LUÍS DALL'AGNOL – Com a dissidência.
DES. FRANCISCO JOSÉ MOESCH – Com a dissidência.
DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS – Também.
DES. VOLTAIRE DE LIMA MORAES – Com a devida vênia, acompanho a
dissidência.
DES. AYMORÉ ROQUE POTTES DE MELLO – Eminente Presidente,
ouvindo atentamente os debates aqui, vou pedir vênia ao Des. Paulo de
Tarso Vieira Sanseverino.
Penso que os efeitos materiais da posição apregoada pela
dissidência preservam a integridade do cargo de Conselheiro Tutelar, de
modo que me retratando da posição anterior, estou acompanhando a
dissidência.
DES. JOSÉ AQUINO FLÔRES DE CAMARGO - Com a vênia do relator,
não se trata de legislar acerca de direito eleitoral, o que, a toda evidência,
significaria inconstitucionalidade por vício de iniciativa. A inelegibilidade, no
caso, decorre do exercício de determinada função pública, por expressa
vontade do legislador, que dita o que seria o interesse público local sobre o
tema.
A matéria está dentro da competência legislativa estabelecida
no art. 133 do ECA. De modo que a lei local pode estabelecer critérios
específicos, na amplitude do art. 30, I, da Constituição Federal, tratando-se
de assunto de interesse local. O que não fere a competência da União de
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legislar sobre direito eleitoral, mas estabelece o pensamento local sobre a
forma de organização do serviço do conselho tutelar, a revelar preocupação
com a desvinculação desses servidores da política partidária.
Parecendo razoável a preocupação, notadamente quando o
Conselho Tutelar tem o foco de sua atuação no âmbito do Poder Judiciário,
havendo outras formas de o cidadão almejar tal cargo, valorizando sua
liderança comunitária. Não parece que a política partidária, nesse sentido,
seja o canal de acesso à função. Razão pela qual não visualizo
inconstitucionalidade em assim dispondo (inelegibilidade em cargo político) a
lei municipal.
Com estas breves considerações, estaria acompanhando a
dissidência para julgar improcedente a ação direta de inconstitucionalidade.
DES.ª ANA MARIA NEDEL SCALZILLI – Senhor Presidente, peço vista.
DES. LUIZ FELIPE SILVEIRA DIFINI – Aguardo a vista.
SR. PRESIDENTE (DES. ARMINIO JOSÉ ABREU LIMA DA ROSA) - Ação
Direta de Inconstitucionalidade nº 70026092189, de Porto Alegre – “APÓS
OS
VOTOS
DOS
DESEMBARGADORES
PAULO
DE
TARSO
VIEIRA
SANSEVERINO (RELATOR), ROQUE JOAQUIM VOLKWEISS, JOSÉ EUGÊNIO
TEDESCO, JOÃO CARLOS BRANCO CARDOSO, LEO LIMA, ARNO WERLANG,
QUE JULGAVAM PROCEDENTE A AÇÃO, E DOS DESEMBARGADORES ALZIR
FELIPPE SCHMITZ, CARLOS EDUARDO ZIETLOW DURO, MARIO ROCHA
LOPES FILHO, ARMINIO JOSÉ ABREU LIMA DA ROSA (PRESIDENTE),
ARISTIDES PEDROSO DE ALBUQUERQUE NETO, VLADIMIR GIACOMUZZI,
DANÚBIO EDON FRANCO, ROQUE MIGUEL FANK, MARCELO BANDEIRA
PEREIRA,
MARCO
AURÉLIO
DOS
SANTOS
CAMINHA,
JORGE
LUIS
DALL'AGNOL, FRANCISCO JOSÉ MOESCH, LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS,
MARIA ISABEL DE AZEVEDO SOUZA, VOLTAIRE DE LIMA MORAES, AYMORÉ
ROQUE POTTES DE MELLO E JOSÉ AQUINO FLÔRES DE CAMARGO, QUE A
JULGAVAM IMPROCEDENTE, PEDIU VISTA A DESEMBARGADORA ANA
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MARIA NEDEL SCALZILLI. AGUARDA A VISTA O DESEMBARGADOR LUIZ
FELIPE SILVEIRA DIFINI.”
VISTA
DES.ª ANA MARIA NEDEL SCALZILLI - Senhor Presidente. Eminentes
Colegas: Vênia ao Relator, mas acompanho a divergência, mantendo o
entendimento já esposado quando do julgamento da ADIn nº 70021849310.
DES. LUIZ FELIPE SILVEIRA DIFINI - Peço vênia para divergir do ilustre
Relator.
A discussão no presente feito cinge-se à verificação da
constitucionalidade, ou não, do disposto no art. 7º da Lei Municipal nº
3226/2007 que estabelece a impossibilidade de o Conselheiro Tutelar
exercer ou concorrer a cargo político enquanto no exercício de seu mandato
de Conselheiro.
Vê-se que não se está diante de hipótese de vedação à
filiação partidária do Conselheiro Tutelar, relativamente a que já me
manifestei pela inconstitucionalidade, por caracterizar restrição a direito
fundamental não autorizada pela Constituição Federal.
Na hipótese sob exame, o que a legislação, ora impugnada,
preconiza é a impossibilidade de o Conselheiro Tutelar, durante o exercício
de seu mandato, manter o status de Conselheiro e, concomitantemente,
exercer ou concorrer a cargo político.
Trata-se, pois, de situações diversas.
A meu ver, a vedação estabelecida pelo art. 7º da Lei Municipal
nº 3226/2007 não incorre em qualquer afronta ao sistema constitucional
vigente, pois não configura hipótese de inelegibilidade.
Reiterada vênia, tenho que o dispositivo legal em comento
apenas objetiva a desincompatibilização do exercício do mandato de
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Conselheiro Tutelar quando do exercício ou da candidatura para outro cargo
político.
Ora, não se pode olvidar que em tais situações o desempenho
do cargo de Conselheiro Tutelar não se mostra compatível, quer por
viabilizar o seu exercício em proveito da campanha política, quer por
impossibilitar o pleno exercício das funções de quaisquer dos cargos, então,
cumulados.
Por fim, ressalte-se, não há falar em afronta à competência
privativa da União, pois, como acima esposado, não se está diante de
hipótese de inelegibilidade, mas sim de mera disposição legal que objetiva
assegurar a lisura dos processos eleitorais e o pleno exercício das
atividades atribuídas ao cargo de Conselheiro Tutelar, o que se insere na
competência legislativa do Município, nos termos do art. 30, inciso I da
Constitução Federal c/c art. 8º da Constituição Estadual.
Pelo exposto, voto pela improcedência da presente ação direta
de inconstitucionalidade.
DES. JOÃO CARLOS BRANCO CARDOSO - Convencido pelos votos
lançados pela divergência, rogando vênia ao e. Relator, revejo minha
posição e julgo improcedente a ação.
SR. PRESIDENTE (DES. ROQUE MIGUEL FANK) - Ação Direta de
Inconstitucionalidade nº 70026092189, de Porto Alegre – “PROSSEGUINDO
NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO DE VISTA DA DESEMBARGADORA
ANA MARIA NEDEL SCALZILLI, PELA IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO, NO
QUE FOI ACOMPANHADA PELOS DESEMBARGADORES LUIZ FELIPE
SILVEIRA DIFINI E JOÃO CARLOS BRANCO CARDOSO, QUE MUDOU O
SEU VOTO, FOI PROFERIDA A SEGUINTE DECISÃO: POR MAIORIA,
JULGARAM
IMPROCEDENTE
A
AÇÃO,
VENCIDOS
OS
DESEMBARGADORES PAULO DE TARSO VIEIRA SANSEVERINO
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(RELATOR), ROQUE JOAQUIM VOLKWEISS, JOSÉ EUGÊNIO TEDESCO,
LEO LIMA E ARNO WERLANG. REDATORA PARA O ACÓRDÃO A
DESEMBARGADORA ISABEL DE AZEVEDO SOUZA.”
RRCS
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