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UNIVERSIDADE DO OESTE DE SANTA CATARINA - UNOESC
PABLO HENRIQUE CAOVILLA KUHNEN
O DIREITO FUNDAMENTAL À RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO E A
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO PELO SEU DESCUMPRIMENTO
Chapecó, 2016
PABLO HENRIQUE CAOVILLA KUHNEN
O DIREITO FUNDAMENTAL À RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO E A
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO PELO SEU DESCUMPRIMENTO
Dissertação submetida à Universidade do
Oeste de Santa Catarina para a obtenção do
título de Mestre em direito.
Orientador (a): Cristhian Magnus De Marco
Chapecó, 2016
PABLO HENRIQUE CAOVILLA KUHNEN
O DIREITO FUNDAMENTAL À RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO E A
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO PELO SEU DESCUMPRIMENTO
Esta dissertação foi julgada adequada para a obtenção do título de Mestre em Direito e
aprovada em sua forma final pela Coordenação do Curso de Pós-Graduação - Programa
do Mestrado em Direito da Universidade do Oeste de Santa Catarina, na área de
Direitos Fundamentais Civis.
Banca examinadora:
___________________________________________________________________
Presidente: Professor Doutor Cristhian Magnus de Marco; UNOESC
___________________________________________________________________
Presidente: Professor Doutor Marco Aurélio Rodrigues da Cunha e Cruz;
UNOESC
___________________________________________________________________
Membro: Professor Doutor Wilson Antônio Steinmetz; UNOESC
___________________________________________________________________
Membro: Professora Doutora Thais Janaina Weczenovicz; UERGS
Chapecó, abril de 2016.
3
Dedico este Mestrado a minha esposa Cláudia, que
me deu força em cada momento, e ao meu filho
Vincenzo, que sempre esperou com um sorriso a
cada chegada.
AGRADECIMENTOS
Agradeço primeiramente a Deus, por estar sempre ao meu lado e me dar forças
nos momentos mais difíceis e de provação.
Ao meu orientador Dr. Cristhian Magnus De Marco, por compartilhar seu
conhecimento comigo e, principalmente, pela paciência na construção desta
Dissertação.
Aos colegas de mestrado, onde formamos laços de sincera amizade, em especial
aos colegas André e Patrícia, cujas trocas de angústias e de superação fizeram chegar
até este momento.
Ao colega e amigo professor Cesar Ribolli, que desde o início incentivou a
buscar o conhecimento e o aprimoramento.
À UNOESC pelos brilhantes professores, que me fizeram crescer como ser
humano, como profissional do Direito e como professor.
À URI/FW pela valorização dada ao aprimoramento de seus professores.
Por fim, a todos os meus familiares que sempre acreditaram em mim, em
especial minha mãe Ieda e irmã Fabíola, pelas palavras de carinho e compreensão.
RESUMO
A presente dissertação objetiva o estudo do direito à duração razoável do
processo elevado a direito fundamental constitucional, com a possibilidade de
responsabilização do Estado pelo seu descumprimento. Os direitos fundamentais estão
assentados na Constituição Federal de modo a possuírem uma natureza principiológia,
passando de mera enunciação formal para plena positivação de direitos, onde o
indivíduo poderá exigir a sua respectiva tutela perante o Poder Judiciário para
efetivação do eventual direito violado. O estudo analisa quanto a importância dos
direitos fundamentais processuais, os quais são elevados no mesmo patamar dos demais.
Realizar-se-á um estudo acerca do acesso à justiça e a garantia ao processo célere, que
são direitos fundamentais que se entrelaçam para que haja uma prestação jurisdicional
devida e efetiva. Essa fruição, no entanto, é mais complexa, pois está se tornando mais
evidente o descompasso e o aprofundamento das contradições em que o sistema básico
está mergulhado diante da demora na prestação jurisdicional. Neste contexto,
demonstrar-se-á que a solução jurídica de atos e relações jurídicas controvertidas deve
se dar num prazo razoável e com as demais garantias processuais constitucionais,
possibilitando-se um correto funcionamento das regras do contraditório e liberdade
probatória. Assim, o acesso à justiça, como direito fundamental previsto na Constituição
Federal, está intimamente ligado a um processo que tenha a sua respectiva duração em
tempo razoável, o qual deve ser satisfatório para a prestação jurisdicional. Daí porque a
não garantia do desenrolar do processo em tempo razoável é consubstanciada pela
ofensa a direito do cidadão à prestação jurisdicional pronta e eficaz, de modo que a
morosidade constitui verdadeira denegação da justiça, violando direito fundamental
daquele que aguarda a tutela jurisdicional, possibilitando a responsabilização civil. Por
fim, analisa-se responsabilidade do Estado pela atividade judiciária defeituosa, tanto a
atividade jurisdicional propriamente dita, efetivada pelo o juiz, como também dos atos
dos demais servidores do Poder Judiciário. Se abordará também quanto a violação do
direito à duração razoável do processo gerar direito à tutela reparatória, sendo o
Estado responsável pela reparação do dano experimentado pela parte prejudicada
diante da duração excessiva do processo, através de análise jurisprudencial de casos
análogos.
Palavras chaves: direitos fundamentais; duração razoável do processo; responsabilidade
civil do Estado; atividade judiciária
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ABSTRACT
This dissertation aims to study the right to reasonable duration of the high process the
constitutional fundamental right, with the possibility of state accountability for
noncompliance. Fundamental rights are settled in the Constitution so as to have one of
principles nature, from mere formal enunciation to full positivation rights where the
individual may require their respective responsibility to the judiciary for the execution
of any right violated. The study examines how the importance of procedural
fundamental rights, which are high at the same level of others. It will carry out a study
on access to justice and to guarantee the rapid process, which are fundamental rights
that intertwine so there is a proper and effective judicial services. This enjoyment,
however, is more complex because it is becoming more evident the gap and the
deepening of the contradictions in the basic system is layered with a delay in
adjudication. In this context, it will be to demonstrate that the legal solution acts and
disputed legal relations must take place within a reasonable time and with the other
constitutional procedural guarantees, enabling a proper functioning of the rules of
adversarial and evidentiary freedom. Thus, access to justice as a fundamental right
provided in the Constitution, is closely linked to a process that has its respective
duration within a reasonable time, which must be satisfactory for adjudication. That is
why not guarantee the conduct of the reasonable time in the process is substantiated by
the offense the citizen's right to prompt and effective adjudication, so that the length is
true denial of justice in violation of fundamental right that is awaiting judicial
protection, enabling civil liability. Finally, it analyzes the responsibility of the State by
faulty judicial activity, both judicial activity itself, carried out by the judge, as well as
the actions of other servants of the judiciary. If you also address as a violation of the
right to reasonable duration of the process generating the right to reparation tutelage,
with the State responsible for repairing the damage experienced by the injured party on
the excessive length of proceedings through jurisprudential analysis of similar cases.
Key words : Fundamental rights; reasonable duration of the process ; liability of the
state; judicial activity
7
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ................................................................................................................ 8
2 DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E A JUSTIÇA COM EQUIDADE ................. 11
2.1 Definição de direitos fundamentais .......................................................................... 13
2.2 Classificação dos direitos fundamentais .............................................................. 15
2.3 Direitos fundamentais no ordenamento jurídico brasileiro ...................................... 18
2.4 Direitos fundamentais processuais ........................................................................... 19
3 O DIREITO FUNDAMENTAL À DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO....... 22
3.1 Os princípios constitucional-processuais como direito formativo ........................... 23
3.2 Direito a duração razoável do processo elevado à condição de direito fundamental 27
3.3 Direito Fundamental a duração razoável do processo como meio efetivo de acesso à
justiça .............................................................................................................................. 34
3.4 Apuração do significado da expressão “razoável duração do processo”.................. 39
4 A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO EM FACE DA VIOLAÇÃO AO
DIREITO FUNDAMENTAL À RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO ............. 50
4.1 Evolução Histórica da Responsabilidade Civil Estatal............................................. 51
4.2 A responsabilização civil do Estado ......................................................................... 55
4.2.1 Teoria da Irresponsabilidade Estatal ..................................................................... 58
4.2.2 Responsabilidade objetiva do Estado .................................................................... 60
4.2.2.1 Teoria do risco administrativo ............................................................................ 62
4.2.2.2 Teoria do risco integral ....................................................................................... 63
4.3 Responsabilidade subjetiva do Estado ...................................................................... 64
4.4 Responsabilidade por omissão ................................................................................. 66
4.5 A responsabilização civil do Estado pela atividade judiciária ................................. 67
4.6 Responsabilidade civil do Estado pela não duração razoável do processo .............. 74
4.7 Análise jurisprudencial de condenação do Estado pela inobservância do direito
fundamental da duração razoável do processo ............................................................... 77
CONCLUSÃO ................................................................................................................ 83
REFERÊNCIAS ............................................................................................................. 86
1 INTRODUÇÃO
Os direitos fundamentais estão assentados na Constituição Federal de modo a
possuírem uma natureza principiológia, sendo definidos como fundamentais os direitos
que compõe o mínimo necessário para a existência da vida humana e de forma digna.
Uma vez constitucionalizados, tais direitos passam de mera enunciação formal para
plena positivação de direitos, onde o indivíduo exerce seu direito subjetivo da prestação
jurisdicional perante o Poder Judiciário para efetivação do eventual direito violado.
Não raras vezes, os direitos fundamentais do individuo, quando violados,
necessitam de uma resposta judicial para serem efetivados, razão pela qual os direitos
fundamentais processuais surgem como forma de garantir que estes demais direitos
materiais, com base em princípios protetivos, sejam garantidos ao cidadão na busca de
uma sentença justa e efetiva.
Os direitos fundamentais processuais são, desta forma, um meio para que a
efetividade do processo seja alcançada e com a garantia de nenhuma violação do
preceituado na Constituição Federal sobre a questão processual.
A ideia de processo justo e equitativo é imprescindível à noção de tutela eficaz
dos direitos do homem, uma vez que determina como será alcançada a excelência da
justiça distributiva tendo em vista a compreensão do sistema social, de tal maneira que o
resultado seja justo independentemente de qualquer situação, quando disposto dentro de
certas limitações.
Dai porque o acesso à justiça e a garantia ao processo célere são direitos
fundamentais que se entrelaçam para que haja uma prestação jurisdicional devida e
efetiva ao cidadão. Mas sua fruição de certa forma é um tanto complexa, pois está se
tornando mais evidente o descompasso e o aprofundamento das contradições em que o
sistema básico está mergulhado diante da demora na prestação jurisdicional.
Denota-se, destarte, a necessidade de que a solução jurídica das relações
controvertidas postas ao crivo judicial deva se dar num prazo razoável e com
efetividade constitucionais de imparcialidade e independência, possibilitando-se um
correto funcionamento das regras do contraditório e liberdade probatória.
O direito fundamental à efetividade do processo – que se denomina também,
genericamente, direito de acesso à justiça ou direito à ordem jurídica justa –
compreende, em suma, não apenas o direito de provocar a atuação do Estado, mas
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também e principalmente o de obter, em prazo adequado, uma decisão justa e com
potencial de atuar eficazmente no plano dos fatos, solucionando o conflito posto ao
crivo judicial.
Surge, assim, de fundamental importância o estudo do direito fundamental a
duração razoável de uma demanda judicial, o qual é elevando ao patamar de
importância tão quanto aos demais.
A Emenda Constitucional nº 45, de 08 de dezembro de 2004, acrescentou o
inciso LXXVIII ao art. 5º, inseriu expressamente na Carta Magna Brasileira o princípio
da razoável duração do processo dentro das garantias fundamentais assentadas ao
indivíduo, determinando que “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são
assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de
sua tramitação”.
A referida emenda trouxe à tona a insatisfação da sociedade com a prestação da
tutela jurisdicional e o entendimento de que esta deve se dar de forma efetiva e célere, a
fim de evitar que o acesso à justiça se torne inócuo e com prejuízos ao jurisdicionado,
frente a perda da eficácia de determinada decisão judicial pelo decurso do tempo.
O tempo, aliás, não está de modo algum dissociado com o direito, uma vez que
a prestação jurisdicional deve ser alcançada ao indivíduo de modo também equitativo e
razoável, sob pena de violação de preceito fundamental discutido.
Segundo dados coletados do Conselho Nacional de Justiça, através do
Relatório 2015 e tendo como ano-base 2014, o Poder Judiciário registrou a quantia
considerável de 70,8 milhões de processos, segundo o referido órgão, com estimativa de
ter alcançado ao final do ano-base de 2014 o total de 71,2 milhões de processos
pendentes. Soma-se a isto uma previsão de aumento de 1,1% de novos casos. Neste
contexto, a Taxa de Congestionamento do Poder Judiciário alcançou a soma de 71,4%
no ano de 2014, representando um cenário preocupante na busca pela prestação
jurisdicional justa e temporal, uma vez que se denota que o processo não está tendo o
seu curso de diminuição alcançado (Justiça em Número 2015: ano base 2014/Conselho
Nacional de Justiça – Brasília: CNJ, 2015 – p. 34).
Se o Poder Judiciário, segundo dados oficiais, possui uma taxa de 71,4% de
congestionamento, por corolário há uma deficiência na prestação jurisdicional, na
medida em que o feito demora mais do que o esperado para deslinde. Em ocorrendo a
violação ao direito fundamental, busca-se averiguar a relação da duração razoável do
10
processo e a questão temporal, adentrando na esfera de responsabilização civil do
Estado em caso de respectivo descumprimento.
Esta responsabilidade do Estado pela atividade judiciária defeituosa é tanto a
atividade jurisdicional propriamente dita, efetivada pelos atos realizados pelo condutor
da marcha processual, ou seja, o juiz, como também dos atos dos demais servidores do
Poder Judiciário, que também são responsáveis pelo bom funcionamento do sistema
judiciário.
Neste contexto, no primeiro capítulo far-se-á uma análise dos direitos
fundamentais à luz da equidade e da justiça, na medida em que as melhoras e benefícios
de uma justiça equitativa seja distribuída de forma proporcional a todos.
Por conseguinte, no segundo capítulo quanto às garantias processuais
constitucionais, como forma de efetivar os demais direitos dispostos na Constituição
Federal Brasileira, dando especial relevo ao princípio fundamental da duração razoável
do processo. Com efeito, por mais justa que possa parecer a decisão judicial, muitas
vezes, no entanto, esta se torna ineficaz quando a prestação jurisdicional é entregue ao
cidadão em momento demasiadamente longo, tornando ineficaz e inócuo o provimento
pleiteado.
Em ocorrendo a prestação tardia, com prejuízos ao jurisdicionado, surge a
possibilidade de reparação civil do Poder Público frente a demora judicial.
Assim, no terceiro capítulo reflete sobre a responsabilidade civil do Estado,
com ênfase na responsabilidade pela atividade judicial, uma vez que o Poder Público
diante do monopólio da prestação jurisdicional em, em razão disto, possui o dever de
zelar pelo seu adequando funcionamento.
Por fim, o presente estudo faz uma análise de precedentes jurisprudenciais que
apreciaram no caso concreto a violação do princípio da duração razoável do processo,
sob a ótica da responsabilidade civil do Estado.
11
2 DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E A JUSTIÇA COM EQUIDADE
Pode-se dizer que os direitos fundamentais são aqueles reconhecidos e
positivados na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado,
caracterizado por um cunho individualista e concebido como direitos do indivíduo
frente ao Estado, mais especificamente como direito de defesa, demarcando uma zona
de não intervenção do Estado e uma esfera de autonomia individual em face do seu
poder.
Importante destacar que se tornam especialmente relevantes os direitos à vida, à
liberdade, à propriedade e à igualdade perante a lei, liberdade de expressão coletiva,
participação política. Algumas garantias processuais (devido processo legal, duração
razoável do processo, habeas corpus, direito de petição) também se enquadram nesta
categoria, que correspondem aos chamados direitos civis e políticos.
Os direitos fundamentais orientam o indivíduo e a sociedade na busca de uma
justiça equitativa.
As concepções de justiça e equidade fazem parte de uma ideia de direito
fundamental à prestação jurisdicional eficaz e justa. Com efeito, muito embora a
necessidade de meios materiais e processuais para a prestação jurisdicional, é exigível,
para a devida tutela judicial dos direitos, que os procedimentos operacionais sejam de
igual modo justos e pautados pela isonomia, capazes de possibilitar ampla
acessibilidade à justiça.
É neste sentido que uma justiça realmente justa passa, necessariamente, por um
processo célere e com tramitação em tempo razoável, objetivando que o cidadão que
tenha o direito subjetivo e abstrato violado obtenha uma resposta rápida do Estado-Juiz.
A Constituição Federal de 1988 estatuiu como direitos fundamentais o acesso
ao judiciário e à duração razoável do processo em seu art. 5°, incisos XXXV e
LXXVIII. Pondo em outros termos, a todos indiscriminadamente é reconhecido o
direito de buscar ter reconhecidas suas pretensões positivas ou negativas perante os
órgãos jurisdicionais e, além disso, ter a resposta efetuada com os meios e os prazos
céleres, que não atrasem demasiadamente a ação nem posterguem a sua apreciação a tal
ponto que inviabilize ou prejudique o direito em discussão. As portas do Judiciário
estão abertas a todo tempo e para quem quer que seja, e o processo instrumentalizado de
modo que as expectativas possam ser temporalizadas para o porvir próximo.
12
Diante do fenômeno atual do inflacionamento processual pode-se testemunhar
que o Judiciário precipitou-se em um dilema visível diante da acessibilidade e
aceleramento processual por conta da viabilização que assegura a todos,
indiscriminadamente, uma prestação específica: de dizer o direito.
Evidentemente que o Judiciário não está desaparelhado para enfrentar o
aumento exponencial de demandas, e daí o nascedouro de órgãos alternativos de
solução de conflitos, como os Juizados Especiais (art. 98, I, da Constituição Federal), a
arbitragem, a mediação e a conciliação. Frise-se por oportuno que a justiça privada tem
conseguido dar maior vazão processual que a justiça comum, além de haver um
percentual muito baixo de continuidade dos conflitos ali compostos. A Constituição
Federal, em seu art. 103-A, acrescido pela Emenda n. 45 de dezembro de 2004, permitiu
ao Supremo Tribunal Federal a edição das súmulas vinculantes, como outro meio de
homogeneizar entendimentos expedidos em decisões reiteradas acerca de matérias
constitucionais. Acrescente-se, ainda, que no Código de Processo Civil, o incidente de
uniformização jurisprudencial no procedimento recursal ou do julgamento de ação de
competência originária é mais um auxílio pelo qual se busca a certeza do direito a ser
aplicado e a homogeneidade jurisprudencial, com vistas a tratar questões reiteradas cuja
similitude fática permite o aplico de um entendimento pacificado.
O acesso à justiça e a garantia ao processo célere são direitos fundamentais que
se entrelaçam para que haja uma prestação jurisdicional devida e efetiva, mas sua
fruição é problemática. Reitere-se que os problemas hoje experimentados pelo cidadão
brasileiro e pelo judiciário são manifestações de uma ordem de questões historicamente
situadas e que tendem a se agravarem por conta da imaturidade política e das
disparidades econômico-financeiras que aprofundam desigualdades manutenindo
ideologias e classes específicas.
Além de estabelecer preceitos e premissas constitucionais a fim de garantir a
Segurança Jurídica, a Efetividade e a Dignidade da Pessoa Humana, preocupou-se ainda
o legislador, em âmbito constitucional, em estipular princípios diretamente ligados ao
acesso à justiça e às garantias processuais do cidadão, tais como os da garantia da via
judiciária, do juiz natural, da isonomia processual, do devido processo legal, da
motivação das decisões, do contraditório e da ampla defesa, e em nível
infraconstitucional, com fatores preponderantes à manutenção dos referidos princípios,
tais como os atos processuais e seus prazos e as penalidades impostas pelo não
cumprimento dos prazos estabelecidos.
13
2.1 Definição de direitos fundamentais
São definidos como fundamentais os direitos que compõe o mínimo necessário
para a existência da vida humana e de forma digna, sendo que a sua evolução histórica
está ligada aos direitos humanos propriamente ditos. Com o passar dos tempos e da
evolução da sociedade, buscou-se a modificação das tutelas requeridas e abriu-se espaço
para surgimento de novos direitos. Passou-se dos direitos fundamentais clássicos –
consistentes na simples omissão do Estado – para os direitos fundamentais de liberdade
e de poder exigir uma atitude mais positiva por parte do Estado.
Por meio do estado democrático de direto, apenas o direito positivado limita a
ação estatal e somente ele é invocado pelos tribunais como forma imperativa de lei.
Neste contexto, a constituição federal de cada Estado delimita as regras para o exercício
do poder estatal, determinando os direitos e garantias fundamentais de cada
ordenamento jurídico, ou seja, o conjunto de leis que regem as sociedades.
Bobbio esclarece que a distinção entre direito natural e direito positivo já havia
sido identificada até mesmo na antiguidade, com Platão e Aristóteles. Este último
utilizou-se de dois critérios para chegar a tal diferenciação:
1 - o direito natural é aquele que tem em toda parte a mesma eficácia,
enquanto o direito positivo tem eficácia apenas nas comunidades políticas
singulares em que é posto; 2 - o direito natural prescreve ações cujo valor não
depende do juízo que sobre elas tenha o sujeito, mas existe
independentemente do fato de parecerem boas ou más a outros. Prescreve
ações cuja bondade é objetiva. O direito positivo, ao contrário, é aquele que
estabelece ações que, antes de serem reguladas, podem ser cumpridas
indiferentemente de um modo ou de outro, mas uma vez reguladas pela lei,
importa (isto é: é correto e necessário) que sejam desempenhadas do modo
prescrito pela lei. (BOBBIO, 1995, p. 17).
Os direitos fundamentais possuem um status positivo ou social que permitem
ao indivíduo cobrar uma ação do Estado no intuito de melhorar sua condição de vida,
por exemplo, com a adoção de políticas públicas.
Afonso da Silva (1992, p. 137) discorre que o reconhecimento dos direitos
fundamentais do homem, em enunciados explícitos das declarações de direitos, é de certa
forma recente e está longe de se esgotarem suas possibilidades, já que cada passo na etapa da
evolução da Humanidade importa na conquista de novos direitos. Mais do que conquista, o
reconhecimento desses direitos caracteriza-se como reconquista de algo que, em termos
primitivos, se perdeu, quando a sociedade se dividira entre proprietários e não proprietários.
14
O ensinamento de Bonavides (2006, p. 600) é no sentido de que a pior das
inconstitucionalidades não deriva, porém da inconstitucionalidade formal, mas da
inconstitucionalidade material, deveras contumaz nos países em desenvolvimento ou
subdesenvolvidos onde as estruturas constitucionais, habitualmente instáveis e
movediças, são vulneráveis aos reflexos que os fatores econômicos, políticos e
financeiros que sobre ela se projetam.
A correlação entre princípios constitucionais como da dignidade da pessoa
humana e da proporcionalidade com os direitos fundamentais é abordada por Robert
Alexy (2012, p. 68), o qual reconhece o caráter especial da dignidade humana. Para o
autor, são normas de direito fundamental somente aquelas expressas diretamente por
enunciados da Constituição alemã.
Alexy leciona que a dogmática dos direitos fundamentais visa uma
fundamentação racional de juízos concretos de dever-se. Ocorre que, tal racionalidade
exige que o caminho percorrido pelos juízos a respeito das disposições de direitos
fundamentais seja acessível a controles intersubjetivos. Por tal motivo, a clareza da
estrutura das normas, dos conceitos e formas argumentativas de direitos fundamentais é
importante.
Neste sentido, importante trazer a colação o conceito trazido por Sarlet (2012,
p. 34), o qual dispõe que “os direitos fundamentais nascem e se desenvolvem com as
Constituições nas quais foram reconhecidos e assegurados”.
Deste modo, pode-se dizer que os direitos fundamentais são prerrogativas
necessárias para assegurar uma vida digna ao cidadão, em atenção ao princípio da
dignidade da pessoa humana. Ademais, do ponto de vista formal, os direitos
fundamentais constituem as matrizes de todos os demais, dando-lhes fundamento, e sem
eles não se pode exercer os demais direitos garantidos pelas legislações
extraconstituição. Deste modo, os direitos fundamentais devem estar garantidos pela
Constituição, que origina e valida todas as demais leis que criam ou garantem os demais
direitos.
Canotilho (2003, p. 393) destaca que a expressão direitos fundamentais
distingue-se da expressão de direitos humanos, apesar de observar-se que não raras
vezes são tratados como sinônimo. Segundo o referido autor, os direitos fundamentais
são direitos positivamente vigentes numa ordem constitucional, e sua positivação
significa a incorporação dos direitos do homem na ordem jurídica positiva de um País.
15
Deste modo, os diretos fundamentais são aqueles positivados em determinada
ordem constitucional, enquanto que direitos humanos dizem respeito àqueles
consagrados em documentos internacionais, desvinculados internamente e sem
limitação temporal.
Tornando a enfocar os direitos fundamentais, Alexy investiga que sejam
considerados direitos subjetivos, despertando para questões cruciais como o que são
direitos subjetivos, porque os indivíduos são titulares deles e quais são tais direitos. A
natural dificuldade da conceituação de direitos subjetivos, desde as proposições de
Ihering, deságua da importância prática quando, frente a uma norma que determina a
realização de algo pelo Estado, se poder elucidar se o indivíduo tem direito à realização
e pode exigi-la (ALEXY, 2012, p. 180).
A definição dos princípios como mandamentos de otimização decorre do fato
de eles serem normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível,
dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes, sendo que as possibilidades
jurídicas são determinadas pelos princípios e regras em oposição. As regras, por sua
vez, são mandamentos definitivos, que só podem ser cumpridos ou não, de forma que,
se forem válidas, devem ser cumpridas exatamente como exigido.
Desta forma, antes de serem fundamentais, tais direitos já integram a categoria
mais ampla de direitos do homem e assim continuam sendo, mesmo depois da sua
positivação em sistemas constitucionais internos.
2.2 Classificação dos direitos fundamentais
Os direitos fundamentais podem ser estudados e concebidos das mais
diferentes maneiras. Dentre essas formas, importante analisar os referidos direitos
dividindo-os em dimensões sob a forma de gerações, como o faz Paulo Bonavides,
Norberto Bobbio, Ingo Wolfgang Sarlet e outros doutrinadores.
Sob o enfoque material, os direitos fundamentais de primeira geração
consagravam as prerrogativas das liberdades individuais da burguesia do século XVIII,
denominados de direitos civis e políticos, reconhecidos nas revoluções Francesas e
Americana, titularizados pelos indivíduos e oponíveis sobretudo em face da atividade
estatal. Exemplificam esses direitos o direito à vida, à liberdade e à propriedade privada.
Estes direitos exigem uma prestação negativa do Estado, na medida em que valorizam
16
principalmente a liberdade do indivíduo (liberdade de consciência, liberdade de culto e
de reunião, inviolabilidade de domicílio).
Bonavides (2001, p. 563) destaca que os direitos fundamentais de primeira
geração têm por titular o indivíduo e traduzem-se como faculdades ou atributos da
pessoa e ostentam uma subjetividade que é o seu traço mais característico.
Os indivíduos são os titulares dos direitos fundamentais de primeira geração,
ou dos direitos de liberdade, civis e políticos, que se traduzem nos direitos de resistência
ou de oposição frente ao Estado, assegurando que este não interfira diretamente nos
direitos fundamentais da pessoa.
Direitos de primeira geração, portanto, são os direitos à liberdade de cada
indivíduo, em que esse não terá interferência direta do Estado nos seus direitos
fundamentais.
Os direitos fundamentais de segunda geração são ligados ao valor da igualdade
material entre os homens, na busca por reconhecimento dos direitos sociais, econômicos
e culturais, e obrigam a prestações positivas por parte do Estado na realização da justiça
social. Essa geração é responsável pela passagem do Estado liberal para o Estado social.
Neste contexto, por exigirem do Estado prestações positivas, muitas delas impossíveis
de serem cumpridas, permanecendo os direitos de segunda geração por um longo
período na esfera programática, sendo reconhecidos apenas como diretrizes ou
programas a serem atingidos.
Sarlet (2010, p. 47) refere que o impacto da industrialização e os graves
problemas sociais e econômicos dela decorrentes, aliado à constatação de que a
liberdade e a igualdade não produziam a garantia do seu efetivo exercício, deram causa
a movimentos que passaram a reivindicar direitos que exigiam do Estado um
comportamento ativo.
Daí porque os direitos fundamentais de segunda geração não são englobados
apenas direitos a prestação, mas também, algumas liberdades sociais – como a liberdade
de sindicalização e o direito de greve -, bem assim, direitos fundamentais dos
trabalhadores.
No final do século XX surgem os direitos fundamentais de terceira geração,
calcados pelo valor da solidariedade e fraternidade, compreendendo a defesa do meio
ambiente, a autodeterminação dos povos, a proteção do consumidor, proteção do
patrimônio histórico, dentre outros. Protegem interesses de titularidade coletiva e difusa.
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Para Sarlet (2012, p. 49), os direitos fundamentais de terceira geração trazem
como nota distintiva o fato de se desprenderem, em princípio, da figura do homemindivíduo como seu titular, destinando-se à proteção de grupos humanos.
Os direitos fundamentais de quarta geração podem ser associados às discussões
que envolvem o pluralismo e a diversidade, de forma a concretizar os ditames do Estado
social. Estes direitos consistem no direito à democracia, direito à informação e o direito
ao pluralismo, da qual depende a materialização da sociedade aberta do futuro em sua
máxima universalidade.
Neste contexto, a democracia positivada deve ser necessariamente uma
democracia direta, que se torna a cada dia mais possível graças aos avanços
tecnológicos dos meios de comunicação social e sustentada legitimamente pela
informação correta e aberturas pluralistas do sistema.
Importante observar que a dimensão da globalização dos direitos fundamentais
está longe de se obter o devido reconhecimento no direito positivo interno e
internacional, não passando de justa esperança com relação a um futuro melhor para a
humanidade.
Assim, constata-se que os direitos fundamentais estão intrinsecamente ligados
aos princípios da dignidade da pessoa humana. A dignidade é algo real, algo vivenciado
concretamente para cada ser humano, já que não se verifica maior dificuldade em
identificar claramente muitas das situações em que é espezinhada e agredida, ainda que
não seja possível estabelecer uma pauta exaustiva de violação de dignidade.
Por sua vez, importante destacar que as restrições a direitos fundamentais são
normas que restringem uma posição prima facie de direto fundamental. Uma norma
somente pode ser uma restrição a um direito fundamental se ela for compatível com a
Constituição. Se ela for inconstitucional, ela até pode ter a natureza de uma intervenção,
mas não a de uma restrição. O caráter restritivo é, portanto, apenas potencial e indireto,
e se baseia na natureza restritiva das normas que podem ser criadas em razão da
competência.
Princípios restringidores, por si só, não são capazes de colocar o indivíduo em
determinadas posições definitivamente restringidas (não-liberdades, não-direitos). Para
se alcançar uma restrição definitiva é necessário um sopesamento entre o princípio
constitucional atingidos e os princípios que o restringem. (ALEXY, 2012, p. 284).
18
2.3 Direitos fundamentais no ordenamento jurídico brasileiro
No Brasil, a expressão “direitos fundamentais” engloba vários direitos, tais
como: os individuais, os coletivos, os difusos, os sociais, os nacionais e os políticos.
Disposto no artigo 1º, inciso III da Constituição da República de 1988, o princípio da
dignidade da pessoa humana é fundamento da constituição e fundamento para todos os
outros princípios. Em que pese o elevado grau de indeterminação, o princípio da
dignidade da pessoa humana constitui critério para integração da ordem constitucional,
prestando-se para reconhecimento de direitos fundamentais.
Por sua vez, os direitos fundamentais estão elencados no seu art. 5º, da
Constituição Federal no qual estão previstos os direitos e deveres individuais e
coletivos. De certa forma, ali está descrito um vasto rol de direitos fundamentais, mas a
isso não se restringem, e nem sequer à Constituição Federal ou à sua
contemporaneidade.
Há direitos que são matrizes de todos os demais: são direitos sem os quais não
podemos exercer muitos outros. São direitos fundamentais, direitos que dão fundamento
a todos os demais.
A República Federativa do Brasil tem como um dos seus fundamentos a busca
da redução das desigualdades sociais e da construção de uma sociedade justa e solidária.
É uma Constituição que visa promover a liberdade, a justiça e a emancipação social dos
excluídos.
Importante destacar, outrossim, que a dimensão conquistada pelo direito
constitucional em relação a outros ramos do direito mostra-se de igual modo interligada
no que diz respeito aos direitos fundamentais do processo, ou direitos fundamentais
processuais.
Para Canotilho (1998, p. 373), os direitos fundamentais cumprem a função de
direitos de defesa dos cidadãos sob uma dupla perspectiva: (1) constituem, num plano
jurídico-objetivo, normas de competência negativa para os poderes públicos, proibindo
fundamentalmente a ingerência destes na esfera jurídica individual; (2) implicam, num
plano jurídico subjetivo, o poder de exercer positivamente direitos fundamentais
(liberdade positiva) e de exigir omissões dos poderes públicos, de forma a evitar
agressões lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa).
Em sua concepção tradicional os direitos fundamentais são direitos de defesa
destinados a proteger determinadas posições subjetivas contra a intervenção do Poder
19
Público pelo não-impedimento da prática de determinado ato, pela não-intervenção em
situações subjetivas ou pena não eliminação de posições jurídicas.
Nesse sentido, Barroso (1996, p. 302), ao tratar da efetividade nas normas
constitucionais que instituem direitos fundamentais, assim se posiciona:
As normas constitucionais definidoras de direitos investem o jurisdicionado
no poder de exigir do Estado – ou de outro eventual destinatário da regra –
prestações positivas e negativas, que proporcionam o desfrute dos bons
jurídicos nelas consagrados. A constituição contempla direitos das seguintes
categorias: políticos, individuais, sociais e difusos.
A constituição deve reservar o termo direito para identificar as situações
jurídicas caracterizáveis como direito subjetivo, isto é, que facultam ao
jurisdicionado a pronta exigência de um determinado bem jurídico. Ao
direito constitucional corresponde um dever jurídico por parte do Estado (ou
de qualquer outro sujeito) e, na hipótese de sua violação, nasce para o titular
uma pretensão exercitável por meio de ação judicial.
Deste modo, uma vez constitucionalizados, os direitos fundamentais passam de
mera enunciação formal para plena positivação de direitos, onde o indivíduo poderá
exigir a sua respectiva tutela perante o Poder Judiciário para efetivação do eventual
direito violado.
2.4 Direitos fundamentais processuais
A elevação dos direitos processuais elementares como direitos fundamentais
contempla a tutela constitucional do processo, que é o conjunto de princípios vindos da
Carta Magna que versam justamente sobre a tutela jurisdicional (princípio da
inafastabilidade, disposto no art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal).
Neste sentido, a Constituição Federal de 1988 estatuiu como direitos
fundamentais o acesso ao judiciário e à duração razoável do processo em seu art. 5°,
incisos XXXV e LXXVIII. Pondo em outros termos, a todos é reconhecido o direito de
buscar ter reconhecidas suas pretensões positivas ou negativas perante os órgãos
jurisdicionais e, além disso, ter a resposta efetuada com os meios e os prazos céleres,
que não atrasem demasiadamente a ação nem posterguem a sua apreciação a tal ponto
que inviabilize, prejudique ou prescreva o direito em discussão.
Deste modo, a participação no processo e pelo processo não pode ser
visualizada apenas como instrumento funcional de democratização do direito material e
20
processual, mas como dimensão complementadora dessas mesmas esferas e elevadas à
condição de direito fundamental processual.
Em fundamentação ao Recurso Extraordinário nº 592.581/RS, o Ministro do
Supremo Tribunal Federal Ricardo Lewandowsi, ao tratar da inafastabilidade da
jurisdição, é expresso ao destacar que se trata de uma das garantias basilares para a
efetivação dos direitos fundamentais, destacando ainda que a partir dessa cláusula, é
possível deduzir, de forma complementar, o direito à plena cognição da lide pelo
Estado-juiz, com o fito de analisar e valorar as alegações e as provas produzidas pelas
partes.
Ainda segundo o Ministro do STF:
O postulado da inafastabilidade da jurisdição é um dos principais alicerces do Estado
Democrático de Direito, pois impede que lesões ou ameaças de lesões a direitos sejam
excluídas da apreciação do Judiciário, órgão que, ao lado do Legislativo e do
Executivo, expressa a soberania popular.
Ao seu turno, o acesso à justiça e o direito ao processo célere são direitos
fundamentais que se entrelaçam para que haja uma prestação jurisdicional devida e
efetiva. Mas sua fruição é complexa, pois está se tornando mais evidente o descompasso
e o aprofundamento das contradições em que o sistema básico está mergulhado diante
da demora na prestação jurisdicional. Reitere-se que os problemas hoje experimentados
pelo cidadão brasileiro e pelo judiciário são manifestações de uma ordem de questões
historicamente situadas e que tendem a se agravarem por conta da imaturidade política e
das disparidades econômico-financeiras que aprofundam desigualdades manutenindo
ideologias e classes específicas.
O disposto no inciso LXXVIII, do art. 5° da Constituição da República,
incluído pela Emenda Constitucional n.º 45 de 2004, assegura a todos, seja no âmbito
judicial ou administrativo, o direito fundamental a razoável duração do processo, com
os meios capazes de garantir a celeridade de sua tramitação: LXXVIII - a todos, no
âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os
meios que garantam a celeridade de sua tramitação.
A norma constitucional, como já referido, ingressa dentro do Título das
Garantias e Direitos Fundamentais, do que decorre, naturalmente, a sua eficácia direta e
imediata, independendo de complementação por norma infraconstitucional, na forma do
disposto no § 1.º, do mencionado art. 5.º: § 1º - As normas definidoras dos direitos e
garantias fundamentais têm aplicação imediata.
21
A proteção jurisdicional contida na referida emenda constitucional traz a ideia
de uma tutela judicial eficaz e propriamente um direito fundamental autônomo e
indispensável.1
O direito à jurisdição apresenta-se, de certa forma, indissociável do direito a
uma tutela judicial efetiva que, ao seu turno, pressupõe o direito de obter uma decisão
em prazo razoável e sem dilação indevida.
Imbuído do mesmo intuito de preservar os princípios da segurança jurídica, da
eficácia das normas e da dignidade da pessoa humana, estabeleceu ainda o legislador
que o descumprimento de deveres e a inobservância de proibições, prazos e preceitos
emanados através dos artigos acima mencionados acarretam consequências para o
agente público.
1
Ingo Sarlet dispõe que as garantias constitucionais têm caráter instrumental em relação aos direitos
fundamentais, servindo como elementos de efetivação, mas elas são verdadeiros direitos subjetivos
capazes de fundamentar proposições jurídicas subjetivas e autônomas, imprescindível à realização dos
direitos. (2004, p. 193)
3 O DIREITO FUNDAMENTAL À DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO
Os direitos fundamentais constituem-se em verdadeira conquista da
humanidade, uma vez que consagrados tanto no plano constitucional quanto no campo
internacional. No âmbito nacional, importante destacar que a própria Constituição
Federal está estruturada sobre um pilar jurídico-político, que tem como objetivo a
promoção e valorização dos direitos fundamentais do indivíduo.
Para Ramos (2008, p. 34), a constitucionalização e a internacionalização dos
direitos humanos, típicos do pós-guerra, foram marcadas pela elevação da dignidade
humana ao vértice dos diversos ordenamentos e pela introdução dos princípios
fundamentais do processo, encaradas como regras mínimas a serem observadas na tutela
dos direitos fundamentais.
A partir disto, o direito processual ganha relevo no cenário jurídico e uma
noção mais ampla de acesso à justiça começa a ser delineada, deixando a ciência
processual de ser mero coadjuvante dos direitos fundamentais e passando a ter papel
determinante na própria efetivação dos demais direitos.
Os ordenamentos jurídicos, assim, passaram a se cercar de mecanismos
processuais que possibilitam o pleno acesso à ordem processual justa (WATANABE,
1988, p. 135), o qual implica na disponibilização de instrumentos idôneos à tutela dos
direitos fundamentais e a remoção dos obstáculos ilegítimos ao efetivo acesso à justiça.
Canotilho (2003 p. 431) ensina que o direito de acesso aos tribunais reconduzse fundamentalmente ao direito ao uma solução jurídica de atos e relações jurídicas
controvertidas, a qual se deve chegar num prazo razoável e com garantias de
imparcialidade e independência, possibilitando-se um correto funcionamento das regras
do contraditório e liberdade probatória.
O processo justo pressupõe o idêntico conteúdo dos direitos da ação e de
defesa, enquanto instrumentos de participação e de humanização da relação processual,
conforme os princípios processuais constitucionais.
Marinoni (2008, p. 405), por sua vez, sustenta que o processo deixou de ser um
instrumento voltado à atuação da lei para ser um instrumento preocupado com a
proteção de direitos, na medida em que o juiz, no Estado constitucional, além de atribuir
significado ao caso concreto, compreende a lei na dimensão e sob a ótica dos direitos
fundamentais.
23
Cumpre ressaltar que o acesso à justiça, como direito fundamental previsto na
Constituição Federal, está intimamente ligado a um processo que tenha a sua respectiva
duração em tempo razoável, pois não há o que se falar em efetivo acesso do indivíduo à
justiça sem considerar a necessidade de que o processo dure o tempo satisfatório para a
prestação jurisdicional.
Com efeito, o processo demasiadamente longo ocasiona a deficiência na
solução do conflito pelo Estado-Juiz, muitas vezes com o perecimento do direito
subjetivo pleiteado pela parte, ocasionando insatisfação e angústia do jurisdicionado e,
muitas vezes, o descrédito por parte do Poder Judiciário.
Com a edição da Emenda Constitucional nº 45/04, o processo em tempo
razoável foi elevado de modo expresso ao rol de direitos fundamentais, inexistindo mais
dúvidas de que se trata de verdadeiro direito subjetivo público, autônomo e de índole
constitucional, cuja violação pode ocasionar a responsabilização civil pecuniária do
próprio Estado.
3.1 Os princípios constitucional-processuais como direito formativo
Na concepção jurídica, a Constituição se apresenta como norma jurídica,
norma fundamental ou lei fundamental de organização do Estado (MELO E SILVA,
2002, p. 61), estando associada à ideia de Estado Liberal e ao racionalismo para o qual a
atividade jurídica é mero produto da razão. Para Kelsen, Constituição pode ser tomada
em dois sentidos: no lógico-jurídico e no jurídico-positivo (KELSEN, 1979, p. 43).
Neste contexto, a Constituição jurídico-positiva equivale à norma positiva suprema,
conceito que demonstra a preocupação normativista de sua teoria pura do direito. Esta
teoria de Kelsen revelou a natureza de dever-se da norma jurídica.
Cabe destacar que a Carta Magna representa o conjunto mais expressivo de
direitos constituídos pela sociedade, dos quais também podem ser destacados os direitos
de cunho nitidamente processuais, circunstância esta que, por consequência, empresta
conteúdo processual à Constituição Federal, surgindo verdadeiro direito processual
fundamental a ser seguido pelas normas infraconstitucionais.
Destacada importância ganha, assim, os dispositivos processuais que garantem
a efetividade dos demais direitos dispostos na Constituição Federal ou, então, no direito
normativo, concedendo fundamental segurança jurídica àqueles que buscam, através do
24
Poder Judiciário, a efetivação do direito abstratamente violado. De nada adiantaria a
garantia de direitos inerentes ao indivíduo, se não existissem direitos processuais hábeis
a proporcionar a tutela judicial de forma efetiva e justa, tal como o devido processo
legal e o contraditório, por exemplo.
Neste norte, importante destacar que as Constituições do pós-guerra dedicaram
maior espaço às normas processuais, no intuito de garantir aos indivíduos mecanismos
para efetivação de seus direitos. À medida que esse espaço se ampliou, surgiu o Direito
Processual Constitucional nas respectivas legislações. Mas a preocupação de tornar o
processo um complemento das garantias constitucionais já mostrava os primeiros sinais
em Cartas Políticas anteriores (MEDINA, 2012, p. 19), cujos países demonstravam a
necessária preocupação em ver efetivado do direito pleiteado.
Porto (2011, p. 328) destaca que a existência de parâmetros constitucionais
para a ordem processual não se trata de segmento de direito processual de regras, mas
de direito processual de princípios, razão pela qual também se pode encontrar na
doutrina a designação de princípios constitucional-processuais. Assevera o referido
autor que o conteúdo processual da Constituição Federal vem expressado por um
conjunto de direitos oferecidos ao cidadão, os quais ora vêm configurados como direitos
propriamente ditos, ora como instrumentos. Na primeira hipótese, é direito formativo
(uma espécie de direito processual-material, que configura o direito constitucionalprocessual); na segunda caracteriza um direito meio ou direito instrumento, por definir a
forma de exercício de certos direitos (que caracteriza o direito processualconstitucional).
Vale destacar que o princípio fundamental do processo civil brasileiro e base
sobre a qual todos os outros se sustentam é o princípio do devido processo legal,
expressão derivada da inglesa due legal processof Law e que foi inserido na
Constituição Brasileira de 1988, no seu art. 5º, inciso LIV (ninguém será privado da
liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal). Através dele, são outorgadas ao
cidadão certos direitos constitucionais-processuais na busca da prestação jurisdicional,
para serem exercidas no curso ou em razão do processo judicial.
A prestação jurisdicional, por ser inerte, deve ser buscada pela parte através do
seu direito subjetivo de ação, cuja base emana consequentemente de um devido
processo legal. Do mesmo modo ocorrem com relação à parte contrária, que não pode
ver-se privada de seus direitos mais elementares sem que isto se efetive através de um
processo conduzido pelo juiz natural da causa e mediante um processo legal
25
(PORTANOVA, 2013, p. 87-95). Alia-se a tais circunstâncias, por derradeiro, a
necessidade de uma prestação célere e justa, cuja tramitação deve se dar em tempo
razoável para não se tornar inócuo o provimento judicial pleiteado.
Nery Júnior (1997, p. 25) sustenta que bastaria a norma constitucional haver
adotado o princípio do due legal process of Law para que decorressem todas as
consequências processuais que garantiriam aos litigantes o direito a um processo e uma
sentença justa. Todavia, se constata que tal princípio não se sustenta de forma isolada,
devendo ser analisado em conjunto com os demais inseridos na Carta Magna para que,
deste modo, se construa uma decisão final de modo a resolver o conflito posto ao crivo
judicial.
O direto processual constitucional tem por fim sintetizar as normas e os
princípios da Constituição concernentes ao processo, sendo que o direito de invocar a
prestação jurisdicional há de ser exercido segundo determinadas formas processuais.
Estas formas obedecem a princípios que a Constituição se preocupa em estabelecer. O
primeiro destes princípios, como já destacado, é o do devido processo legal, pressuposto
e fundamento de todos os outros, o qual tem por objetivo que a lei adote um processo
justo e racional, para que o direito de ação possa ser plenamente exercido, alcançado seu
escopo, que é a atuação do poder jurisdicional. (MEDINA, 2012, p. 10).
Com base em tal fundamento que o ordenamento jurídico brasileiro consagrou
aos cidadãos, no plano jurisdicional, direitos fundamentais que, ao longo do Século XX,
foram identificados pela doutrina e reconhecidos paulatinamente pelas constituições
sucessivamente promulgadas e aplicadas pelas Cortes, se incorporando hoje ao
ordenamento constitucional. (PORTO, 2009, p. 36). São comandos tradicionalmente
denominados de direitos constitucionais-processuais inseridos na Constituição Federal
que amparam o jurisdicionado na efetivação dos demais direitos básicos garantidos.
Neste cenário constitucional-processual, importante trazer à colação o
ensinamento de Cruz e Tucci (1993, p. 107), o qual destaca que o princípio do devido
processo legal desdobrou-se nas seguintes direitos: a) de acesso a justiça; b) do juiz
natural de pré-constituído; c) de tratamento paritário dos sujeitos parciais do processo;
d) da plenitude de defesa, com todos os meios e recursos a ele inerentes; e) da
publicidade dos atos processuais e da modificação das decisões jurisdicionais; e f) da
prestação jurisdicional dentro de um lapso temporal razoável.
Estes comandos inerentes ao processo contemporâneo, portanto, são
observados, em maior ou menor escala, em vários ordenamentos das civilizações
26
democráticas, visando garantir um processo democrático, livre do arbítrio e capaz de
alcançar os fins insculpidos pelo Estado Democrático de Direito e pela sociedade, via
prestação jurisdicional isenta, justa e célere.
Determinado litígio onde esteja garantida às partes a obediência ao princípio do
devido processo legal, ao princípio do juiz natural, princípio da imparcialidade do Juízo,
do contraditório e da ampla defesa, em prazo razoável, por exemplo, garante o
transcurso do processo sem qualquer hipótese de nulidades (PORTANOVA, 2013,
páginas 87-95), evitando, assim, eventual discussão sobre a responsabilização do Estado
ou das partes pelo retardamento da prestação jurisprudencial.
De nada adiantaria o direito fundamental à saúde, por exemplo, sem que se
efetivassem determinadas garantias de cunho processuais ao jurisdicionado, de modo
que a busca junto ao Poder Judiciário fosse - também com cunho fundamental –
preservada e efetivada, ao menos no plano abstrato.
Assim, a ordem jurídica fundamental assegurou às partes determinados direitos
a serem exercidos no curso do processo judicial ou em razão dele, tais como:
publicidade dos atos processuais (art. 5º, LII e 93, IX), a isonomia no trato das partes
(5º, caput), o devido processo legal (art. 5º, LIV), a motivação das decisões judiciais
(art. 93, IX), o contraditório judicial (art. 5º, LV e LIV), a inafastabilidade de lesão ou
ameaça de direitos da apreciação do Poder Judiciário (art. 5º, XXXV), a proibição de
obtenção de provas ilícitas (art. 5º, LVI), a segurança decorrente da coisa julgada (5º,
LIII) e a duração do processo por tempo razoável (art. 5º, LXXVIII), além de outros
que, embora não expressos, podem ser deduzidos do sistema constitucional.
Nota-se que são vários direitos fundamentais de cunho processual que, prima
facie, encontram-se garantidos pela Constituição Federal e irradia-se para o Código de
Processo Civil e demais legislações processuais esparsas, dando o verdadeiro norte ao
Estado-Juiz do meio que se deve dar a prestação jurisdicional, ainda que de forma
subjetiva e abstrata.
Para Porto (2009, p. 38), esses direitos fundamentais de índole processual
foram paulatinamente incorporados nos ordenamentos internos e nos tratados
internacionais, sendo de fundamental importância ao processo contemporâneo, que não
ficou imune à globalização e ao diálogo entre profissionais.
Zavaski (2000, p. 06), por sua vez, aduz que o direito fundamental à
efetividade do processo – que se denomina também, genericamente, direito de acesso à
justiça ou direito à ordem jurídica justa – compreende, em suma, não apenas o direito de
27
provocar a atuação do Estado, mas também e principalmente o de obter, em prazo
adequado, uma decisão justa e com potencial de atuar eficazmente no plano dos fatos.
Importante destacar que o Brasil é um país que possui uma ordem jurídica
absolutamente civilizada e compatível com seu tempo, pois garante ao cidadão o
exercício de direitos constitucional-processuais que são da essência do Estado
Democrático de Direito. (PORTO, 2008, p 39).
A máxime de que a Justiça tardia é injustiça qualificada, cada vez mais tem
sido lembrada, com a constante alteração do direito processual civil, sempre com o
norte da necessidade de um processo mais simples e, principalmente, mas célere e
efetivo. Em que pese a complexidade de nosso arcabouço jurídico e a eventual
necessidade de construção mais sofisticada, o clamor é pela simplificação, aceleração e
consequente eficiência.
Constata-se, assim, a importância dos direitos fundamentais processuais no
sistema jurídico brasileiro, o qual deve ser cada vez mais estudado e aprofundando com
a finalidade de efetivação do direito material do individuo
3.2 Direito a duração razoável do processo elevado à condição de direito
fundamental
O ordenamento jurídico brasileiro também se encontra calcado em preceitos de
ordem constitucionais-processuais que, de certo modo, garantem ao jurisdicionado a
busca de seu direito subjetivo abstrato e violado, de modo efetivo e célere, com vistas a
solucionar o litígio posto ao crivo judicial equitativamente.
Em razão disto que existem direitos processuais que são alçados à categoria de
direitos fundamentais, a fim de que tanto o legislador - no momento de editar a norma -,
quanto ao juiz - ao julgar - sigam como base primordial constitucional de tais direitos,
de modo que nenhuma outra norma ou posicionamento judicial confronte ao preceito
fundamental elevado (devido processo legal, juiz natural, duração razoável do processo,
etc).
Não basta, deste modo, que a parte esteja garantida em seu direito fundamental
do devido processo legal ou do juiz natural, por exemplo. Torna-se necessário, neste
contexto, que o processo seja efetivo e principalmente célere, de modo que não dure
28
além do tempo razoável, sendo preocupação tanto do legislador quanto do magistrado
que aprecia a questão posta ao crivo judicial.
Assim, o direito à duração razoável do processo nasce associado ao princípio
do devido processo legal, sendo este o princípio fundamental e matriz de todos os outros
princípios e que, na verdade, são seus desdobramentos. Marinoni (2009, p. 83) destaca
que o direito de ação é compreendido como o direito às técnicas processuais idôneas à
viabilidade da obtenção das tutelas prometidas pelo direito material, devendo levar em
conta não somente a sua efetividade como também a sua tempestividade.
No ordenamento jurídico brasileiro, o devido processo legal constou na Carta
Magna das Liberdades do Rei João (“O Sem Terra”), editada no ano de 1215 com o
objetivo de frear o avanço do poder real sobre os domínios dos senhores feudais, onde
em seu artigo 39, restava garantido que nenhum homem seria julgado ou condenado
sem a obediência à Law of theland. (CUNHA, 2006).
Ao seu turno, o artigo 40 da referida Carta Magna dispunha diretamente sobre
a proibição de uma prestação jurisdicional demorada: “A ninguém nós venderemos,
recusaremos ou atrasaremos o direito ou a justiça”. Essa preocupação imediata com o
retardamento dos julgamentos demonstra claramente que não há devido processo legal
sem a duração razoável do processo.
Rui Barbosa, na sua Oração aos Moços, já destacava que “Justiça atrasada não
é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta”. (BARBOSA, 2004).
A Declaração Universal dos Direitos do Homem, aprovada pela Assembleia
Geral das Nações Unidas, em 10 de dezembro de 1948, nada estabeleceu quanto à
duração do processo. Todavia, foi somente após a Segunda Guerra Mundial que esse
direito fundamental foi objeto de preocupação mais intensa dos legisladores. Com
efeito, a democratização instalada entre as principais nações Europeias e, em seguida,
disseminada por quase todo o planeta, pelo menos no que se relaciona com os povos de
cultura romanística, fez com que as Constituições pós-guerra inserissem o direito de
acesso à Justiça e os atributos do devido processo legal entre os direitos fundamentais
(LOPES JR; BADARÓ, 2006, p.13).
Vale ressaltar, neste contexto, que o primeiro documento a lançar vista sobre a
questão do processo em prazo razoável foi a Convenção Europeia dos Direitos do
Homem, conhecida como Convenção de Roma, subscrita em 04 de novembro de 1950.
Neste sentido, o art. 6º, parágrafo 1º, da referida convenção, estabelece uma regra geral
aplicável aos processos de qualquer natureza: “Toda pessoa tem direito a que sua causa
29
seja ouvida com justiça, publicamente, e dentro de um prazo razoável por um Tribunal
independente e imparcial estabelecido pela Lei, que decidirá sobre os litígios sobre
seus direitos e obrigações de caráter civil ou sobre o fundamento de qualquer acusação
em matéria penal dirigida contra ela.” (LOPES JR; BADARÓ, 2006, p. 20).
Posteriormente, o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, aprovado
pela Assembleia Geral da ONU em 1966 – que faz parte da Carta Internacional de
Direitos Humanos, constituída ainda pela Declaração Universal de Direitos Humanos,
proclamada pela Assembleia Geral da ONU em 1948, e pelo Pacto Internacional de
Direitos Econômicos, Sociais, Culturais, também aprovado em 1966 -, consagra o
direito a um processo justo, com inúmeros direitos aos litigantes, dentre as quais a de
um julgamento em tempo razoável.
Há, contudo, uma diferença semântica, na medida em que pela primeira vez foi
utilizada a expressão julgamento “sem dilações indevidas”. De forma genérica, o art. 14,
nº 3, c, estabelece que “toda pessoa acusada de um delito terá direito, em plena
igualdade a, pelo menos às seguintes garantias: ... a ser julgada sem dilações
indevidas”. (LOPES JR; BADARÓ, 2006, p. 22).
Por fim, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, adotada no âmbito
da Organização dos Estados Americanos, em San José da Costa Rica, em 22 de
dezembro de 1969,também traz dispositivos relacionados ao tema:
Artigo 8º - Garantias judiciais1. Toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com
as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou Tribunal
competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na
apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou na
determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil, trabalhista, fiscal
ou de qualquer outra natureza.
Importante destacar que a Convenção Americana de Direitos Humanos
somente entrou em vigor internacionalmente no dia 18 de julho de 1978, na forma do
parágrafo único do seu art. 74. O Brasil subscreveu a Convenção, sendo que o
Congresso Nacional, posteriormente, por meio do Decreto Legislativo nº 27, de 26 de
maio de 1992, aprovou o texto da referida Convenção, na forma prevista da Magna
Carta. Uma vez aprovada, o Governo Brasileiro, em 25 de setembro de 1992, depositou
a carta de adesão, isto é, ratificou a Convenção Americana.
Para o Brasil, então, no plano internacional, a Convenção entrou em vigor em
25 de setembro de 1992, consoante o disposto no art. 74, § 2º, daquele documento
internacional. A promulgação aconteceu por meio do Decreto nº 678, de 06 de
30
novembro de 1992, que foi publicado no Diário Oficial de 09 de novembro de 1992.
(LOPES JR; BADARÓ, 2006, p. 23).
Deste modo, inexiste dúvida de que a Convenção Americana de Direitos
Humanos integra nosso ordenamento jurídico. Porquanto, em razão da ratificação desta
Convenção pelo ordenamento jurídico brasileiro, não há que se falar que o Brasil não
reconhece o direito ao devido processo legal sem dilações indevidas, ou seja, em prazo
razoável, segundo destacado por Annoni (2003, p. 94). Para a citada autora, o
reconhecimento do acesso à justiça como direito humano fundamental à prestação
jurisdicional efetiva e justa, demonstrou que o papel do Estado não pode ser outro senão
o zelar pelo término do processo dentro de um lapso temporal razoável.
Tal preocupação, por consequência, conduz não somente o condutor da marcha
processual, mas também o legislador no momento de editar leis processuais ou reformas
processuais.
De qualquer forma, como a Constituição Federal Brasileira adota um sistema
aberto à fundamentalidade material, o direito ao processo em prazo razoável ingressaria
no nosso ordenamento constitucional através da cláusula inserta no parágrafo 2º, do art.
5º, que dispõe que “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem
outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.
Por conseguinte, considerando que a sociedade ansiava por transformações no
Poder Judiciário, algumas delas foram contempladas com o advento da Emenda
Constitucional 45, de 08 de dezembro de 2004 que, dentre outras inovações, trouxe
expressamente para a esfera dos direitos fundamentais positivados o princípio da
duração razoável do processo que passa a fazer parte integrante do disposto no art. 5º,
da Constituição Federal, onde, em seu inciso LXXVIII, trouxe a seguinte redação: “a
todos, no âmbito judicial ou administrativo, são assegurados a razoável duração do
processo e os meios que garantam a celeridade da tramitação. (JOBIN, 2012, p. 69).
Portanto, foi a partir da Emenda Constitucional nº 45 que os doutrinadores
nacionais começaram a se preocupar mais com a questão do tempo no processo2,
embora tal questão já vinha sendo debatida no mundo jurídico3.
2
Para Luiz Ghuilherme Marinoni(2007, p. 11), a questão do tempo do processo sempre foi negligenciada
pela doutrina do processo civil, que chegou a vê-la como cientificamente não importante, razão pela qual
considera como um dos grandes desafios da processualistica moderna conciliar o direito à tempestividade
da tutela jurisdicional com o tempo necessário aos debates entre os litigantes.
31
O direito à duração razoável do processo, deste modo, passou a ser garantido
por um postulado constitucional autônomo (inciso LXXVIII da CF), tornando fora de
dúvida o dever de o Estado em dar tempestividade à tutela jurisdicional almejada,
mediante prestações do legislador e também do juiz.
Até porque não basta que a parte tenha o seu direito constitucional ao devido
processo legal, ao contraditório, à ampla defesa e a apreciação do feito por um juiz
natural. É necessário, neste contexto, que o processo transcorra dentro de um prazo
considerado razoável, eis que elevado à condição de direito fundamental seu equitativo
transcurso, sendo que a sua violação pode ocasionar ao Estado-Juiz – detentor do
monopólio da jurisdição - o seu respectivo dever de indenizar pela violação.
Importante registrar que antes da Emenda Constitucional nº 45/04, o direito ao
processo no prazo razoável tinha natureza materialmente constitucional, por força do §
2º, do art. 5º, da Carta Magna, que constitucionalizava o direito previsto no art. 8.1, da
Convenção Americana de Direitos Humanos. Após a referida Emenda Constitucional,
que acrescentou o § 3º e o inciso LXXVIII, ao art. 5º, o panorama se alterou. O direito
ao processo no prazo razoável passou a ser um direito constitucional explícito (art. 5º,
inciso LXXVIII).
Desta forma, não há mais dúvidas de que se trata de “verdadeiro direito
subjetivo público, autônomo, de índole constitucional” e que, a partir da previsão
expressa, ganhou maior relevância e atenção da comunidade jurídica. (NICOLITT,
2006. p. 21).
Denota-se que o sistema jurídico vigente adequou-se a essa nova exigência,
revisando seus procedimentos e o próprio ritual judiciário, buscando equilibrar garantia
e aceleração. Por consequência, ao mesmo tempo em que se deve evitar a dilação
indevida, não se pode atropelar direitos e garantias fundamentais.
Segundo Porto (2009, p. 100), a recepção do direito fundamental à tutela
tempestiva percorreu um caminho interessante, pois suas primeiras manifestações
ocorreram na seara criminal, pelo sentimento de injustiça ocasionado pela manutenção
de prisões provisórias, antes dos julgamentos definitivos, por tempo excessivo.
3
Araken de Assis (1999, p. 45) sustenta que não se pode emprestar à explicitação do princípio da duração
razoável o caráter de novidade surpreendente e, muito menos, de mudança radical nos propósitos da tutela
jurídica prestada pelo Estado-Juiz, já demonstrando a preocupação doutrinária na busca de um processo
célere e, ao mesmo tempo, efetivo.
32
Destarte, o direito à prestação jurisdicional tempestiva é necessário para a
própria efetividade dos direitos, uma vez que os mesmos, diante das situações de
ameaça ou agressão, sempre restam na dependência de sua plena realização
(MARINONI, 2008, p. 132). Ou seja, não há direito fundamental a ser garantido
judicialmente senão através dos direitos fundamentais processuais, os quais são
elevados no mesmo patamar.
A inclusão do direito à duração razoável do processo em textos supranacionais,
na forma de um dos direitos humanos e, do mesmo modo, em cartas constitucionais na
condição de direito fundamental, mostra-se um relevante passo para a prestação
jurisdicional justa e adequada, em prazo razoável.
O direito do acesso à justiça caracteriza-se como um direito fundamental tido
como o mais indispensável de todos, porque serve de apoio aos demais direitos e é um
instrumento para suas efetivações, com vistas ao atendimento do valor maior da
democracia, que é o da dignidade humana, porque consiste mesmo no caráter
fundamental de qualquer Estado de Direito. Não é possível afirmar que um direito é
fundamental sem apresentar como se assegura, no ordenamento jurídico atual, que ele se
torne efetivo, segundo o reconhece o constitucionalismo moderno.
Acerca da elevação da duração razoável do processo como direito fundamental,
Delgado (2004, p. 03) assevera que tal questão constitui a mais importante reforma
realizada no sistema processual, no objetivo de afastar a demora da entrega da prestação
jurisdicional ao cidadão.
Para Cappelletti (1988, p. 31), a concretização dos direitos fundamentais
pressupõe o acesso à justiça e este constitui também um direito fundamental e o mais
fundamental de todos. Segundo o referido autor, a expressão “acesso à Justiça” é de
certa forma reconhecidamente como de difícil definição, mas serve para determinar o
sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litígios
sob os auspícios do Estado.
No Estado Democrático de Direito, a eficácia concreta dos direitos
fundamentais depende da instituição de um sistema de garantias, pois são elas que
possibilitam o pleno gozo dos direitos por parte dos cidadãos. Sem as garantias os
direitos fundamentais não passam de meros enunciados sem qualquer vinculação
necessária.
Os processos de constitucionalização e internacionalização dos direitos
humanos foram marcados pela elevação da dignidade humana ao vértice dos diversos
33
ordenamentos e pela introdução das direitos fundamentais do processo, encaradas como
regras mínimas a serem observadas na tutela dos direitos fundamentais.
A partir de então, o direito processual ganha fôlego, e a construção de uma
noção mais ampla, material de acesso à justiça começa a ser delineada. O direito de
acesso à justiça deixa de ser cingido ao mero ingresso em juízo, mas ganha os contornos
do chamado acesso à ordem jurídica justa, mas ganha os contornos do chamado acesso à
ordem jurídica justa, o qual implicaria a disponibilização dos instrumentos idôneos à
tutela dos direitos fundamentais e a remoção dos obstáculos legítimos ao efetivo acesso
à justiça.
Como as garantias fundamentais são de aplicação imediata e independem de
regulamentação por leis ordinárias geram de plano direito subjetivo para os destinatários
(jurisdicionado), os quais, no caso em apreciação, podem buscar exigir do Poder
Judiciário que a duração razoável seja cumprida (THEODORO JR., 2005, p. 20).
Marinoni (2008, p. 52), neste sentido, destaca que:
O Estado contemporâneo, caracterizado pela força normativa da
Constituição, obviamente não dispensa a conformação das regras aos
princípios constitucionais e sabe que isso apenas pode ser feito com o auxílio
da jurisdição. Não há qualquer dúvida, hoje, de que toda norma
constitucional, independentemente de seu conteúdo ou da forma da sua
vazão, produz efeitos jurídicos imediatos e condiciona o ‘o modo de ser’ das
regras.
Pode-se dizer, na linha da doutrina de José Afonso da Silva sobre a
aplicabilidade das normas constitucionais, que a norma contida no inciso LXXVIII do
art. 5º, da Constituição pertence à categoria das normas constitucionais de princípio
institutivo, tendo caráter impositivo, uma vez que o constituinte, ao estabelecê-la, traçou
o esquema geral de estruturação do processo, determinando ao legislador ordinário, em
termos peremptórios, a “emissão de uma legislação integrativa desse esquema”.
Segundo Nanci de Melo e Silva (2002, p. 39), a proteção que a Constituição
Federal dá à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade é extensiva a todos quantos
estejam sujeitos à ordem jurídica brasileira. Inadmissível que qualquer pessoa possa ser
ferida em um desses bens jurídicos tutelados sem que receba a devida proteção das leis
brasileiras.
A complexidade social que surge atualmente, caracterizada pelo surgimento de
novos direitos e, deste modo, de novas demandas, exige que o Estado-Juiz esteja
suficientemente preparado para enfrentar os desafios da sociedade contemporânea, de
34
forma a garantir a plena efetivação dos direitos consagrados, de forma justa e em tempo
adequado.
Marinoni (2008, p. 35) assevera o seguinte acerca do direito fundamental à
duração razoável do processo:
Lembre-se que o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, segundo o
art5, Parágrafo primeiro da CF,tem aplicabilidade imediata, e assim vincula
imediatamente o Poder Público, isto é, o legislador – obrigado a traçar
técnicas processuais adequadas à tutelas de direitos – e o juiz – que tem o
dever de prestar a tutela jurisdicional efetiva. Na verdade, esse direito
fundamental incide de forma objetiva, ou como valor sobre o juiz. Melhor
dizendo, o juiz, diante desse direito fundamental, deve se perguntar sobre as
necessidades de direito material, vale dizer, sobre a tutela do direito que deve
ser outorgada pelo processo, para então buscar na norma processual a técnica
processual idônea à sua efetiva prestação, outorgando-lhe a máxima
efetividade.
Portanto, assim como se garante o direito fundamental à saúde, à educação, à
igualdade e a liberdade, por exemplo, de igual modo devem ser garantido ao indivíduo
direitos fundamentais processuais dispostos de forma expressa na Constituição Federal,
de modo a garantir a efetividade dos demais direitos. Tais direitos fundamentais, por
certo, devem obter especial atenção tanto do legislador ao editar as respectivas normas,
quanto do Estado-Juiz na condução do respectivo processo.
Não se pode olvidar, outrossim, que do mesmo modo que com os demais
direitos fundamentais, poderá o Estado ser responsabilizado civilmente pelo seu
respectivo descumprimento, uma vez que a não garantia do devido processo legal ou do
sua duração razoável enseja ao Estado – detentor do monopólio da jurisdição – o dever
de indenizar pelos danos ocasionados, seja por ação ou por omissão.
3.3 Direito fundamental a duração razoável do processo como meio efetivo de
acesso à justiça
Ao exercer a jurisdição, o Estado substitui, com uma atividade sua, a vontade
das partes envolvidas no conflito trazido à sua apreciação, procurando a realização do
direito objetivo substancial a cada caso concreto. Segundo Carnelutti (2002, p. 08)
somente haveria um comando completo, relativamente a um caso concreto (lide),
quando proferida sentença a este respeito, de modo que o escopo do processo consistiria
35
na “justa composição da lide”, isto é, na determinação da norma de direito material a
regular o mesmo caso, dando razão a uma das partes envolvidas.
Esta “justa composição da lide”, com a aplicação da lei ao caso concreto, por
corolário lógico pressupõe a um processo que não seja atingido pela morosidade.
Giorgio Del Vecchio (1972, p. 230) leciona que o Estado é o sujeito da ordem
jurídica, em que se realiza a comunidade de vida de um povo, destacando, ainda, que
um dos elementos do Estado é o vínculo jurídico, o que lhe dá especificidade, haja vista
que este vínculo nascerá do ordenamento jurídico, tornando necessário um órgão ou
órgãos para exercer as funções de comando, visando ao controle do povo organizando
num território.
É neste sentido que os direitos fundamentais processuais atuam na lide para
que a parte tenha, de forma efetiva e célere, a prestação judicial almejada, de modo a
que o acesso à justiça não seja obstaculizado pela ineficácia do direito material.
Sobre o acesso à justiça, aliás, Cappeletti (1998, p. 12) sustenta que no Estado
liberal era tratado de modo formal, o qual se limitava ao direito de propor ou contestar a
ação, sendo que posteriormente, com o Estado Social reconheceu-se a necessidade de
serem também criados meios para efetiva reivindicação dos direitos. Ainda segundo o
referido autor, a evolução do acesso à justiça passou por três denominadas “ondas”, as
quais buscam o aperfeiçoamento da atividade jurisdicional: a) assistência judiciária ao
incapaz de arcar com os custos do processo; b) a representação adequada de direitos
difusos; e c) reforma das normas procedimentais, adequando-as aos direitos a serem
tutelados de modo a torná-los exequíveis.
Dinamarco (2005, p. 134) assim assevera sobre o acesso à justiça:
Acesso à justiça não equivale a mero ingresso em juízo. A própria garantia
constitucional da ação seria algo inoperante e muito pobre se se resumisse a
assegurar que as prestações das pessoas cheguem ao processo, sem garantirlhes também um tratamento adequado. (...) Na preparação do exame
substancial da pretensão, é indispensável que as partes sejam tratadas com
igualdade e admitidas a participar, não se omitindo da participação também o
próprio juiz, de quem é à ordem jurídica justa quem recebe justiça.
Os principais fundamentos de uma célere tramitação do processo, sem atropelo
dos direitos fundamentais, estão calcadas no respeito a dignidade das partes, no
interesse probatório, no interesse coletivo do correto funcionamento das instituições e
na própria confiança na capacidade da justiça de resolver os assuntos a que ela são
36
levados, no prazo legalmente considerados como adequado e razoável. (AURY LOPES
JR, 2006, p. 14).
Daí que o Estado é o principal obrigado pelo direito fundamental processual,
na medida em que cria deveres para o juiz na condução da marcha processual (princípio
do impulso oficial), bem como para o Estado-Legislador (promulgação de um sistema
normativo material e processual) para uma efetiva administração da justiça, sem
esquecer os meios materiais e pessoais.
O direito deve buscar se adaptar aos novos parâmetros trazidos pela era da pósmodernidade, de modo que o processo deve ser racional, concreto, célere e efetivo,
tendo que procurar meios e mecanismos capazes de comportar as novas tendências. A
questão da morosidade do sistema jurídico é uma problemática onde legislador e
judiciário deve buscar de certa forma aprimorar seus procedimentos para atingir um
processo célere e efetivo.
Neste contexto, aliás, importante destacar que WATANABE (2000, p. 19/20)
assim dispõe acerca da efetividade do processo:
Uma das vertentes mais significativas das preocupações dos processualistas
contemporâneos é a efetividade do processo como instrumento da tutela de
direitos. Do conceptualismo e das abstrações dogmáticas que caracterizam a
ciência processual e que lhe deram foros de ciência autônoma, partem hoje os
processualistas para a busca de um instrumentalismo mais efetivo do
processo, dentro de um ótica mais abrangente e mais penetrante de toda a
problemática sócio-jurídica. Não se trata de negar os resultados alcançados
pela ciência processual até esta data. O que se pretende é fazer dessas
conquistas doutrinárias e de seus melhores resultados um sólido patamar
para, com uma visão crítica e mais ampla da utilidade do processo, proceder
ao melhor estudo dos institutos processuais – prestigiando ou adaptando ou
reformulando os institutos tradicionais, ou concebendo institutos novos –
sempre com a preocupação de fazer com que o processo tenha plena e total
aderência à realidade sócio-jurídica a que se destina, cumprindo sua
primordial vocação que é servir de instrumento à efetiva realização dos
direitos. É a tendência ao instrumentalismo que se denominaria substancial
em contraposição ao instrumentalismo meramente nominal ou formal.
Verifica-se que o direito a um processo sem dilações indevidas é um corolário
do direito a uma efetiva tutela jurisdicional, aproximando-se muito do devido processo
legal.
Cruz e Tucci (1997, p. 89) destaca que “a duração intolerável dos feitos” é uma
preocupação global, consubstanciando em um obstáculo para que o processo cumpra
com seu compromisso institucional. Alerta o referido autor, ainda, que o tempo pode
37
ocasionar o perecimento da pretensão, com danos econômicos e psicológicos às partes,
gerando, descrédito do Poder Judiciário e do Estado em si.
É neste cenário que a celeridade processual mostra-se como um mecanismo
que, em nome da harmonia social, deve ser perseguida por todos os atores do processo e
principalmente pelo Estado. De nada adianta um direito material com probabilidades de
êxito se o Poder Judiciário não está preparado para dar a efetiva e célere prestação
jurisdicional ao cidadão.
Koehler (2013, p. 50) salienta que deve ser destacada a relevância da inclusão
do princípio da razoável duração do processo na Constituição Federal, porquanto a
própria normatividade dos princípios depende de sua positivação. Os princípios gerais
de direitos não positivados apresentam uma carência de normatividade, que só é suprida
mediante a sua positivação, isto é, a sua inclusão como princípio do ordenamento
jurídico positivo.
O referido autor (op. cit., p. 50) destaca que nenhum Estado pode garantir a
infalibilidade de seus Tribunais, pois o erro judicial cometido por um juiz pode
provocar um recurso e, por conseguinte, prolongar o procedimento. Se isso significa
uma violação do direito a um prazo razoável, se estará reconhecendo o direito a
decisões judiciais impecáveis. Não se trata de buscar decisões judiciais impecáveis,
obviamente que impossíveis, mas de reconhecer a responsabilidade do Estado pelo erro
crasso ou a excessiva demora por parte do Tribunal em remediar um equívoco evidente.
É necessário, deste modo, a atenção do Estado na questão da efetiva prestação
jurisdicional, sob pena de, em certos casos e como se verá adiante, ter de indenizar a
parte pela excessiva demora na resposta ao pleito buscado judicialmente.
Cruz e Tucci (1999, p. 106-107) afirmam que não basta que se tenha direito ao
processo, sendo necessária, também, a absoluta regularidade deste direito no processo,
com a verificação efetiva de todos os direitos assegurados ao usuário da justiça, num
breve lapso de tempo, para atingir o escopo que lhe é destinado.
A exigência de que o processo se desenvolva num prazo razoável constitui um
direito constitucional, ínsita à mais ampla de acesso à justiça, surgida na prática do
processo penal, que se estendeu ao processo civil para atender às novas carências da
prestação jurisdicional adequada.
Scartezzini (2005, p. 43) destaca que de nada adianta a entrega ao
jurisdicionado da tutela jurisdicional tardia, sob pena de ocorrer o perecimento do
direito ou este poderá ter perdido o significado para seu detentor. Ao estabelecer o texto
38
constitucional que o processo tenha duração razoável, prescreve-se que a justiça deva
atender ao interesse público de solução dos conflitos, mediante a atuação jurisdicional,
de forma breve e eficaz.
O processo demasiadamente longo causa a demora da prestação jurisdicional e
esta é a frequente causa do perecimento de direitos, ocasionado sérios problemas ao
jurisdicionado.
Mauro Cappelletti e Bryant Garth (1988, p. 12) sustentam que “o acesso à
justiça pode, portanto, ser encarado como requisito fundamental – o mais básico dos
direitos humanos – de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir,
e não apenas proclamar os direitos de todos”.
O direito fundamental de acesso à justiça não deve ser vislumbrado apenas
como a garantia ou mero direito de acesso ao Judiciário e sim o direito a um processo
efetivo, onde estejam presentes todas as garantias constitucionais do sistema processual,
como a realização do contraditório e a oportunidade de ampla defesa.
Nicolitti (2006, p. 36) destaca que é essencial a preocupação dos Poderes
quanto a duração por tempo razoável do processo, haja vista a possibilidade de
responsabilidade civil do Estado pelo seu respectivo descumprimento, fazendo com que
toda a sociedade suporte os custos do não cumprimento do preceito fundamental
constitucional trabalhado.
Neste contexto, importante colacionar seu posicionamento:
Ainda que os órgãos do Poder Judiciário sejam responsáveis imediatos
relativamente a este direito subjetivo à prestação jurisdicional em tempo
razoável, todos os poderes públicos (executivo e legislativo) também se
encontram de forma imediata e, vale dizer, diretamente obrigados, já que é o
Estado o responsável civil por eventual violação. Na realidade brasileira este
aspecto ganha relevo na medida em que a Constituição assegura o mesmo
direito em relação aos processos administrativos (art. 5º, LXXVIII).
Ademais, vale dizer ainda que o legislativo é responsável pela legislação
processual o que lhe dá a incumbência de produzir direito atendendo aos
reclames de garantia e celeridade.
Atrasos ou delongas que se produzem no processo por não observância dos
prazos estabelecidos, por injustificados prolongamentos de etapas mortas que separam
realização de um ato processual do outro, sem a subordinação a um lapso temporal
previamente fixado, ocasionam muitas vezes o perecimento de direitos e fazer surgir
nova demanda, desta vez em face do Poder Público pela sua omissão.
39
O tempo do processo não se trata de uma fórmula simples e determinada, não
se tendo parâmetros temporais previamente estabelecidos para determinar a sua
duração, dependendo de elementos diversos como a complexidade da causa, atuação das
partes e advogados, bem como o comportamento da autoridade judiciária no processo.
Destarte, o reconhecimento da duração razoável do processo e dos meios que
garantem a celeridade na tramitação como direitos fundamentais da pessoa humana é de
fundamental importância para uma prestação jurisdicional efetiva.
3.4 Apuração do significado da expressão “razoável duração do processo”
Atualmente se vive em uma sociedade regida pelo tempo. Trata-se de uma
afirmação eloquente, que marca com fidelidade o nosso atual momento. Na sociedade
pós-moderna e globalizada, o poder não reside mais na propriedade dos meios de
produção, mas no conhecimento e na informação4, que circulam em velocidade
acentuada em virtude do avanço tecnológico.
Jobim (2012, p. 24) também sustenta que a velocidade com que alguns
acontecimentos ocorrem não poderia sequer ser imaginada em tempos passados, de
modo que o ser humano sente epidermicamente o passar do tempo e se preocupa,
constantemente, com essa falta existente nos dias de hoje. Ainda o referido autor (op.
cit. 26) destaca que o tempo passado era uma raridade e, hoje em dia ele se tornou algo
incomensurável, sendo o equivalente do que foram os combustíveis fósseis e os metais
em outras épocas, mostrando que ele está se tornando uma raridade.
O tempo não está de modo algum dissociado com o direito, cuja prestação
jurisdicional deve ser alcançada ao indivíduo de modo também equitativo e razoável,
sob pena de violação de preceito fundamental5.
4
Maria Cristina Cereser Pezzella e Rogério Luiz Nery da Silva destacam que as tecnologias de
Informação e de Comunicação, formadoras da Sociedade da Informação, tornaram-se um elemento
indissociável do desenvolvimento da atividade econômica, constituindo-se, igualmente, num fator cada
vez mais importante na organização e estruturação das sociedades modernas. Disponível em
http://www.seer.furg.br/juris/article/view/3422 - acessado em 01-09-2015
5
Nos termos do voto do Ministro Gilmar Mendes, ao apreciar Arguição de Descumprimento de Preceito
Constitucional nº 33, a lesão a preceito fundamental não se configurará apenas quando se verificar
possível afronta a um princípio fundamental, na forma como contido na ordem constitucional, mas
também a disposições que confiram densidade normativa ou significado específico a esse princípio,
concluindo, outrossim, que o Tribunal poderá conhecer da argüição de descumprimento toda vez que o
princípio da segurança jurídica restar seriamente ameaçado, especialmente em razão de conflitos de
interpretação ou de incongruências hermenêuticas causadas pelo modelo pluralista de jurisdição
constitucional.
40
Neste contexto, de igual modo a tutela jurisdicional deve alcançar aos seus
jurisdicionados uma prestação que alcance as evoluções do mundo moderno. Não se
trata apenas de garantir o acesso à justiça a todos, mas sim uma tutela justa, rápida e
eficaz, de modo que a análise da duração do processo deve ser levada em consideração
no momento em que se observa a respectiva efetividade da jurisdição, objetivando
impedir o perecimento do direito ou lesão grave e irreparável.
A morosidade da prestação jurisdicional não é fenômeno novo, resultado das
sociedades industrializadas do século XX ou da massificação das relações sociais, bem
como não se trata de problema exclusivo do direito processual brasileiro. A luta do
processo contra o tempo desarrazoado vem atravessando gerações, desde a Antiguidade
até os dias atuais. Luigi Comoglio (2007, p. 73) ressalta que durante o reinado de
Justiniano (século VI), foram promulgadas leis que já tinham por finalidade reduzir o
tempo de administração da justiça. Neste mesmo cenário, no início do século XIV, sob
o pontificado de Clemente V, foi editada a bula papal Clementina Saepe, criando uma
espécie de procedimento sumário para acelerar o julgamento de determinadas causas
pelos tribunais eclesiásticos (RODRIGUES, 2008, p. 332).
Conforme ressaltado, foi no pós-segunda Guerra Mundial que a doutrina
passou a se preocupar com o tempo do processo, de modo que, se antes os estudos
processuais estavam voltados para os seus pressupostos, condições e objetos, agora
temas como a garantia do acesso à justiça e a instrumentalidade da prestação
jurisdicional passaram a ocupar lugar de destaque. (THEODORO JR. 2005, p.3).
Pode-se dizer que o fator temporal conspira contra o processo6, causando
prejuízos tanto endoprocessuais quanto metaprocessuais, sendo que a demora tem
muitas causas e, entre outras, a pletora de processos. O tempo é fator indispensável à
própria efetividade da tutela jurisdicional, sendo que a excessiva duração do litígio
deságua em injustiça social. (DUARTE, OLIVEIRA, 2012, p.78).
Deste modo, se constata que a duração razoável do processo é um direito
fundamental do indivíduo, cuja eficácia é imediata e garantidora do direito material
abstratamente violado e que possa vir a buscar a respectiva tutela perante o Poder
Judiciário. Mas, neste contexto, qual o significado da expressão “duração razoável do
6
Candido Rangel Dinamarco (2005) registra que o tempo constitui-se fator de corrosão de direitos, sendo,
portanto, um dos males, senão o maior deles, responsável pelo retardamento do reconhecimento e da
satisfação desses mesmos direitos.
41
processo” dentro do ordenamento jurídico brasileiro, já que o mesmo se consolida em
importante direito fundamental?
A resposta a tal questionamento é dada por diversos doutrinadores brasileiros,
os quais denotam várias definições quanto ao seu real significado.
Com efeito, a expressão “razoável duração do processo” carrega em si os
mesmos problemas de definição jurídica de razoabilidade, a qual, de certa forma,
apresenta-se vaga e ambígua em seu próprio sentido, podendo ter inúmeras conotações.
É um termo que encontra significado no recurso ao justo e aceitável, na adequação dos
padrões sociais geralmente admitidos, expressando as noções de regular, satisfatório,
mediano (BRAGA, 2004, p. 54). Corresponde na conformidade com o senso comum e
com os juízos de valores aceitos em geral pelos indivíduos, consistindo em uma ideia de
justa medida. (BARROSO, 1996, p. 204).
Humberto Ávila (2005, p. 126/127) destaca que a razoabilidade significa
propriamente juízos de equidade, mediante a harmonização das normas gerais aos casos
particulares; de congruência, implicando a harmonização das normas gerais com suas
condições externas de aplicação; e de equivalência, significando uma relação de
equivalência com a medida adotada e o critério que a dimensiona.
Importante neste contexto é o ensinamento François Ost (1999, p. 38), o qual,
analisando a questão do direito e do tempo, assevera que uma duração é medida para
permitir fazer justiça; é um tempo dado, para que o direito se enuncie, de modo que o
tempo possui considerável importância para a sociedade e para o direito. O tempo
transforma, institui e altera o direito ou, então, a visão ou interpretação que se faz sobre
ele. Para Ost (1999, p.45), o tempo “histórico-social” é a medida que serve
simultaneamente para materialidade do tempo dado e da experiência do tempo
vivenciado, reelaborando os seus elementos. Neste contexto, há que se salientar que
com a modernidade, o tempo passou a ser escrito, ter uma história, podendo ser mudado
e manipulado.
A maior ou menor rapidez com que é exercida a garantia dos direitos é parte
integrante e principal dessa garantia e, portanto, da qualidade da cidadania na medida
em que esta se afirma pelo exercício dos direitos.
Neste contexto, François OST (1999, 42), recorrendo à mitologia grega, à
filosofia predominantemente clássica e às ciências sociais e políticas, dedica-se a tomar
a medida do direito; o direito como medida, pelo menos em quatro sentidos: 1) decisões
42
e regras de conduta; 2) instrumento de medida com o qual se avalia a justa proporção
das relações, a importância das prestações e dos prejuízos, a igualdade dos direitos e dos
deveres; 3) expressão do justo meio termo, equilíbrio, moderação, prudência; 4)
“temperamento” que se apresenta no trabalho de ajuste permanente, em ritmo
conveniente, é harmonia de durações diversificadas, a escolha do momento oportuno, o
tempo atribuído à marcha do social.
O Estado de direito planeja-se como garantidor eficaz de estabilidade e de
segurança, o que não deve avalizar imobilismos e excesso de confiança em algo que se
desestemporalizou. Em razão disto, OST considera inconstitucional as imutabilidades
que se operam em detrimento do elo social e da própria confiabilidade, sem se descuidar
do fato de que as normas constitucionais exercem função pedagógica em relação às
gerações vindouras. A norma jurídica deve ser inserida na temporalidade, sem se
permitir, com isso, uma mutabilidade absoluta inspirada na teste positivista instanateísta
(OST, 1999, p. 42).
Marinoni (2007. p.17) sustenta que é chegado o momento do “tempo do
processo” tomar o seu devido lugar dentro do direito processual civil, uma vez que o
tempo não pode deixar de influir sobre a elaboração dogmática preocupada com a
construção do processo justo ou com aquele destinado a realizar concretamente os
princípios contidos na Constituição Federal.
O tempo é, no processo, pressuposto necessário à apuração do objeto litigioso.
Em processos especiais, esse tempo é legalmente reduzido. O objeto da sentença é
delimitado pela fixação de pontos controvertidos. Assim, o tempo no processo é
inerente à delimitação das questões a serem discutidas. O processo consubstancia-se em
um instituto essencialmente dinâmico, não se exaure em um único movimento, mas
deve se desenvolver no tempo: possui duração própria.
BATALHA (1980, p. 223) assim se assevera sobre tempo e processo:
“O tempo da norma jurídica constitui a maximalização intelectualística da
temporalidade estática. Opera mediante cortes no fluxo da temporalidade,
que intuímos. Não é a temporalidade existencial, mas a temporalidade
normativa, como se fora uma concepção espacializante do tempo, em que
este viesse a ser seccionado em parcelas autônomas, ou dividido em lotes
inconfundíveis. Mas, a norma, que provém da vida e procura fixá-la em
moldes rígidos, à vida retorna e é revivida, a cada passo, através de uma
realidade que flui, insta, perdura e se sucede. Os esquemas normativos, fixos
e rígidos, caem sobre uma realidade fluida, flexível, num suceder de pessoas,
de atos, de fatos, de relações e de situações. Da fixidez dos esquemas
normativos e da fluidez e flexibilidade das situações ontológicas surgem os
43
desajustes da temporalidade estática das normas jurídicas e a dinâmica da
temporalidade, o “entretempo” jurídico”.
O direito à razoável duração do processo é princípio fundamental
constitucional e sua aplicabilidade é imediata e indiscutível, de modo que o prazo
processual deverá submeter-se ao mandamento constitucional e não o contrário7,
tornando por razoável tudo que o legislador ordinário considerar como tal e, segundo
Alexy (2012, p. 89), constitui um mandato de otimização, que deve ser realizado diante
de todo e qualquer caso concreto, dependendo de suas possibilidades, e assim da
consideração de outros princípios que com ele possam se chocar.
Segundo Ramos (2008, p. 49), o processo nada mais é do que a racionalização
ou a formalização de um diálogo humano, delimitado por certos requisitos formais para
que logre cumprir suas diretrizes constitucionais. O diálogo desenvolvido através do
processo não deve perder em substância. Daí a ideia de processo justo e célere, cabendo
a análise de cada caso para se verificar, de modo equitativo, se a sua respectiva duração
foi de forma justa e eficaz.
Uma situação é a demora natural do processo, advinda do tempo normal para a
prática dos atos processuais necessários para a solução do conflito. De outro vértice, é
totalmente
oposta
da
demora
injustificada
(tempo
demasiado,
excessivo,
desproporcional) ocasionados por falhas na organização judiciária, bem como pelo
comportamento abusivo das partes, advogados e juízes.
O critério básico para determinar o instante adequado para a solução do
conflito e para a tutela jurisdicional do direito é, fundamentalmente, o do exaurimento
do contraditório. Para Marinoni (2007, p. 47), quando os fatos litigiosos foram
debatidos pelas partes e não mais precisam ser elucidados por prova, surge o momento
para a definição do litígio e para a tutela do direito. Neste caso se pode dizer que o
pedido está “maduro” para definição.
No entender de Koehler (2013, p. 86/87), este prazo razoável carece de limites
precisos, sendo que o mesmo varia de caso a caso, dependendo, dentre outros fatores,
7
Sibele Regina Luz Grecco destaca que à luz da jurisprudência do Tribunal Europeu de Direitos do
Homem (TEDH), tem sido considerado razoável uma duração média do processo de 3 anos na primeira
instância e uma duração global de 4 a 6 anos . Esses prazos podem ser ainda reduzidos, conforme
circunstâncias especiais. Esse prazo global deve levar em conta não só a data da decisão final, mas a data
em
que
o
direito
reconhecido
em
juízo
tornou-se
efetivo.
Disponível
em
file:///D:/Users/ADM/Downloads/08_-_anotacao_ao_acordao_conselho_estado__responsabilidade_civil_do_estado-juiz__3_.pdf
44
das provas que deverão ser produzidas, da complexidade da questão a ser decidida, da
atuação das partes, dos órgãos estatais, e de todos os demais atores do processo.
Verifica-se, assim, que a complexidade da vida e das lides processuais faz com
que o praz razoável somente possa ser indicado caso a cão, num juízo de razoabilidade,
somando-se bom senso e ponderação. Até porque é indequada para a resolução do
conflito a simples aplicação de uma regra aritmética, devendo averiguar se o transcurso
de um processo específico encontra-se compatível com a atividade jurisdicional
prestada.
Batista (2002, p. 65) destaca que deve ser condição inerente ao processo a
breviedade, economia, remoção de todos os meios maliciosos e supérfluos, tais são as
condições que devem acompanhar o processo em toda sua marcha. Assim, todos os
atos, dilações, demoras, despesas inúteis são aberrações do regime judiciário em
prejuízo do interesse dos indivíduos, das famílias e da sociedade.
Observa-se, assim, que não se pode admitir mais espaço para conviver com
uma justiça lenta, haja vista que a dilação excessiva do processo ocasiona a
inefetividade da tutela pleiteada, e muitas vezes podem ocasionar danos materiais e
psicológicos ao jurisdicionado, diante da demora na solução do conflito, infringindo o
direito processual garantido constitucionalmente a todos os indivíduos.
Neste sentido, importante a doutrina de Marinoni (2007, p. 46) no que diz
respeito ao tempo do processo:
A duração é desrazoável quando o pedido se torna maduro para julgamento e
a sua definição é adiada. Se o pedido, depois de maduro, não é desde logo
definido, a demora passa a violentar o direito fundamental à duração
razoável. Como o direito à duração razoável exige que o julgamento do
mérito e a tutela do direito ocorram quando o pedido se torna maduro para
definição e a maturação da demanda pode se dar em parte no curso do
processo, não há como deixar de concluir que a estrutura técnica do processo
civil, para responder ao direito fundamental à duração razoável e aos meios
que garantam a celeridade da sua tramitação, deve necessariamente possuir
uma técnica processual que permita a definição da parte incontroversa da
demanda no curso do processo.
A jurisdição deve ser prestada ao cidadão dentro de um prazo razoável, razão
pela qual se deve estudar as possibilidades de penalização daqueles que deixam o
processo no descaminho da tempestividade, tanto direta quanto indiretamente,
permetindo seu alargamento temporal indefinidamente, como, aliás, defendido por
JOBIM (2012, p 70).
45
Apesar da estreita ligação entre o tempo e o processo, verifica-se uma
diferença peculiar entre ambos, no que diz respeito ao tempo da justiça e o tempo da
sociedade. O tempo no processo se perfaz nos prazos processuais vigentes, na espécie
da lide, nas partes envolvidas, bem como demais particularidades do feito, até a solução
integral do conflito.
A existência de certo tempo entre a chegada do conflito ao Poder Judiciário e o
termo final, mediante a decisão transitada em julgado, não deverá durar mais que o
necessário para a formação dos elementos imprescindíveis à manifestação final do
Estado-Juiz, através da sentença e dos atos subsequentes ao seu cumprimento. (SILVA,
2004, p. 45).
Tal critério temporal, se utilizado, conduzirá somente para a prática de atos
úteis ao processo, sem qualquer abuso ou desproporcionalidade, fazendo com que o
Estado-Juiz diga o direito através da prestação jurisdicional.
Ainda se valendo de François Ost (1999, p.15) ,importa destacar que suas
considerações sobre o tempo, como se vê,é a própria substância da lei,a condição do seu
“poder”. Mais uma vez, segundo o autor, este exemplo poderia induzir em erro se dele
deduzíssemos que o jurídico requer necessariamente um longo prazo, o que não é
necessariamente o caso. O que importa é que a implementação da norma jurídica
mobilize um tempo próprio, carregado de sentido instituinte.
Para Bonato (2008, p. 34) a sucessão temporal é definida a partir de Aristóteles
como o agora (o instante), o antes e o depois; essas são noções a partir das quais o
tempo pode ser definido como: a medida do movimento segundo um antes e um depois,
segundo um anterior e um posterior. O tempo é uma espécie de número que se mede e
só pode ser medido numericamente. Tempo e movimento não só se relacionam, mas são
interdefiníveis. O tempo é medido pelo movimento e o movimento é medido pelo
tempo.8
Ainda para definir o termo razoável, Góes (2005, p. 266) destaca que tal
expressão não possui quesitos constitutivos ou cumulativos para a sua incidência,
bastando para o seu exercício que se de preferência ao que é aceitável socialmente,
8
François Ost informa que a “justa medida temporal” a que o Direito visa permite entrever, na verdade, o
duplo temor suscitado pela ação coletiva: de uma parte, do lado do passado, o perigo de permanecer
fechado na irreversibilidade do já advindo, um destino de carência ou de infelicidade, por exemplo,
condenada a perpetuar-se eternamente; de outra parte, do lado do futuro, o pavor inverso que suscita um
futuro indeterminado, cuja radical imprevisibilidade priva de qualquer referência. Nenhuma sociedade se
acomoda com seus temores; tanto que todas elas elaboram mecanismos destinados, pelo menos
parcialmente, a desligar o passado e ligar o futuro (1999, p. 38)
46
registrando, ainda, que se deve raciocinar a razoável duração do processo com o
bloqueio do que é inaceitável ou arbitrário.
Nanci de Melo e Silva (2004, p. 125) sustenta que os atos processuais têm
determinado momento para serem realizados, mas não se fazem instantaneamente,
desenvolvem-se em várias etapas. De fato, seria realmente absurdo imaginar-se um
processo em que houvesse imediata tutela ao direito supostamente violado. Isso porque
o processo judiciário, como instrumento de composição da lide ou forma de solução de
conflitos de interesses de maior ou menor relevância social, requer a segurança jurídica,
o respeito a uma série de garantias das partes cuja observância se torna incompatível
com a precipitação.
Se é verdade que o fator tempo permeia a noção de processo, tem se
constituído, há muito tempo, o principal motivo de crise de justiça, a notória
morosidade, uma excessiva dilação das controvérsias, vulnerando o direito à tutela
jurisdicional e causando gravíssimos inconvenientes para as partes e para toda a
sociedade. É lugar comum afirmar-se que justiça tardia corresponde à denegação de
justiça.
Destarte, na prática, caberá ao Judiciário estabelecer o que é razoável para si.
A morosidade é um grande mal social. Segundo Nanci de Melo e Silva (2004,
p. 156), a morosidade provoca danos econômicos, favorece a insolvência, acentua a
discriminação entre os que podem e os que não têm a possibilidade de esperar, pois
esperando tem tudo a perder. Um processo longamente em curso transforma-se, com o
tempo, em instrumento de pressão, uma forma cruel nas mãos dos mais fortes para
forçar as condições de rendição do adversário.
Não se pode esquecer que são dois os postulados, em princípio, opostos entre
si: a necessidade da segurança jurídica a exigir um lapso temporal razoável e a
efetividade do processo reclamado que não se delongue a decisão final mais que o
necessário. Do equilíbrio entre a segurança e a celeridade surgirão as condições de
garantia de justiça no caso concreto, sem prejuízo da efetividade da tutela jurisdicional.
Compete ao juiz determinar os meios processuais adequados para o bom
andamento do processo, combatendo atos judiciais que dilatam o processo de forma não
razoável.9
9
Para Marinoni, o juiz pode determinar a produção de prova sobre um fato incontrovertido ou
impertinente, se omitir em apreciar pedido de tutela antecipatória, baseada em perigo de dano, antes da
ouvida do réu (art. 273, I, CPC) e deixar de analisar pedido de cisão da definição do mérito (art. 273, §6º,
47
Uma vez violado este preceito constitucional, não há dúvida de que o Estado
deve responder objetivamente pelo dano causado ao particular. Isto porque, uma vez
ratificado o Tratado Internacional este passa a vigorar co o lei interna, presente no
ordenamento jurídico pátrio e uma violação à lei nacional. (Annoni, 2003, p. 94).
O ato judicial, para importar em violação do direito fundamental, deve gerar
“dilação injustificada”. A nãojustificativa da dilação é imanente ao ato comissivo ou
equivocado que determina a utilização de uma técnica processual em lugar de outra.
Mas há maior dificuldade diante de dilação omissiva. Se não há como admitir a demora
na análise de pedido de tutela antecipatória, em relação a outras situações, como a da
demora em realizar audiência de instrução, proferir sentença ou julgar um recurso tornase difícil estabelecer quando a demora é injustificada ou não razoável.
Segundo dados coletados do Conselho Nacional de Justiça, através do relatório
2015 e tendo como ano-base 2014, o Poder Judiciário registrou a quantia considerável
de 70,8 milhões de processos, com estimativa, segundo o referido órgão, de ter
alcançado o final do ano-base com o total de 71,2 milhões de processos pendentes, com
previsão de aumento de 1,1% de novos casos. Neste contexto, a Taxa de
Congestionamento do Poder Judiciário alcançou a soma de 71,4% no ano de 2014,
representando um cenário preocupante na busca pela prestação jurisdicional justa e
temporal (Justiça em número 2015: ano base 2014/Conselho Nacional de Justiça –
Brasília: CNJ, 2015 – p. 34).
Ainda conforme o Conselho Nacional de Justiça, os casos pendentes de
julgamento crescem continuamente desde 2009 e equivalem a quase 2,5 vezes do
número de casos novos (28,9 milhões) e dos processos baixados (28,5 milhões). Dessa
forma, mesmo que o Poder Judiciário fosse paralisado sem ingresso de novas demandas,
segundo o referido levantamento, com a atual produtividade de magistrados e
servidores, seriam necessários quase 2 anos e meio de trabalho para zerar o estoque de
processos.10
CPC). , a dilação indevida pode decorrer de uma escolha equivocada, ou melhor, da escolha de uma
técnica processual inidônea a dar a devida tempestividade à tutela jurisdicional. É o que ocorre, por
exemplo, quando o juiz determina a execução da tutela antecipatória de soma através das regras que
servem à execução da sentença condenatória, desprezando a utilização da multa ou do desconto em folha
ou de rendas periódicas. Revista Estação Científica V.01, p. 88.
10
Segundo o CNJ: “Quanto à distribuição de servidores, na Justiça do Trabalho observa-se que o
volume processual no 1º grau é maior que o percentual de servidores lotados nesta instância. O 1º grau
detém cerca de 84% dos casos novos e 92% dos casos pendentes, o que leva a considerar a importância da
alocação de servidores em conformidade com as demandas processuais. Quanto aos magistrados em
48
Em análise entre o período de 2009 a 2014, houve aumento de 17,2% de casos
novos, sendo que foram baixados 12,5% de processos, demonstrando um constante
incremento no número de feitos para julgamento.
No levantamento efetuado no ano de 2009 (Justiça em números 2009), o
Conselho Nacional de Justiça previu de forma que os processos têm a duração média de
05 anos de tramitação, sendo que, desde então, não se obteve levantamento oficial pelo
órgão quanto a este dato.
Porém, segundo dados divulgados pelo relatório Justiça em números 2015 (p.
12), a edição 2016 a ser produzida com base nos dados dos tribunais em 2015 terá,
como principal avanço, a coleta e publicação de dados sobre a duração dos processos,
permitindo o tempo total de tramitação das ações, bem como cada etapa processual.
Assim, a razoabilidade do tempo do processo corresponde a aplicação das
normas jurídicas num exercício valorativo e justo, possibilitando a avaliação e
compreensão do Direito com base na análise de valores universais, como o da dignidade
da pessoa humana, da liberdade, da igualdade, adequação, ponderação e equidade, com
base na eficaz solução dos conflitos.
De acordo com Ost (1999, p. 335), os efeitos da urgência da sociedade de risco
fazem com que os problemas sociais sejam resolvidos de forma “provisória
permanente”, ou seja, não há uma política comprometida para resolver os problemas de
forma definitiva e eficiente pelo Poder Judiciário; ao contrário, a política também passa
a assumir uma função simbólica. Segundo o doutrinador, os efeitos da urgência chegam
demasiadamente cedo, porque o tratamento aplicado continua sempre superficial, mas
também demasiado tarde, porque o problema não deixa de se disseminar.
atuação neste ramo de Justiça, destaca-se o fato de que há um percentual expressivo de cargos vagos
(26,7%) e de afastamentos (3,7%) de magistrados.
De modo geral, os dados sobre litigiosidade também são ilustrativos da necessidade de o Poder
Judiciário focar mais detidamente na 1ª instância dos tribunais, visto que é neste grau de jurisdição que se
concentram o maior número de processos: 86% de casos novos; 95% de casos pendentes; 87% de
processos baixados e 84% das sentenças.
Nesta seara, considerando que um dos entraves do Poder Judiciário é a taxa de congestionamento,
com a média nacional de 71%, constata-se que os processos de conhecimento na 1ª instância apresentam
taxa de congestionamento de 66%, ao passo que os processos de execuções fiscais, 91%. Ressalte-se que
esses últimos representam 38% dos processos pendentes no Judiciário.
Verifica-se que, dos processos que tramitaram no Poder Judiciário, 29% correspondem a casos
novos e 71% representam casos pendentes. Em 2014, foram baixados 28 milhões de processos, o que
equivale a 99% dos casos novos ingressados.” (Justiça em número 2015: ano base 2014/Conselho
Nacional de Justiça – Brasília: CNJ, 2015 – p. 483).
49
Em não sendo obedecido o preceito constitucional da duração razoável do
processo, caberá ao Estado – detentor do monopólio da jurisdição – o dever de indenizar
pelos prejuízos causados, com base no art. 37, § 6º da Constituição Federal.
4 A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO EM FACE DA VIOLAÇÃO AO
DIREITO FUNDAMENTAL À RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO
O inciso LXXVIII, do art. 5º, da Constituição Federal garante que são
assegurados a todos, nos âmbitos judicial e administrativo, a razoável duração do
processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.
Tal preceito constitucional eleva a duração do processo em tempo razoável ao
nível de direito fundamental do indivíduo, merecendo especial atenção de todos os
atores do processo. Este caráter de razoável duração deve ser analisado não de forma
isolada, mas segundo as circunstâncias da causa em análise, numa avaliação mais
abrangente de todas suas especificidades, em particular sua complexidade, o
comportamento das partes envolvidas, de seus procuradores e das autoridades
judiciárias.
Neste contexto, há que se distinguir a demora natural, fisiológica, advinda do
tempo normal para a prática dos atos processuais, daquela injustificada, patológica, seja
por falhas na organização judiciária, seja por comportamento abusivo e indesejado das
partes, dos advogados ou dos agentes judiciários.
A celeridade, pois, é o equilíbrio entre as particularidades do processo em
analise e as diversas garantias que circundem o processo, como o devido processo legal,
produção de provas, contraditório, ampla defesa, etc.
A não garantia do desenrolar do processo em tempo razoável é consubstanciada
pela ofensa ao direito do cidadão de ter a prestação jurisdicional pronta e eficaz, de
modo que a morosidade constitui verdadeira denegação da própria justiça, violando
direito fundamental daquele que aguarda a tutela jurisdicional pelo Estado-Juiz.
Neste cenário, surge a possibilidade de responsabilização civil do ente público
diante da violação do direito fundamental da duração razoável do processo, uma vez que
a prestação de serviço jurisdicional de modo efetivo e tempestivo incumbe
inegavelmente ao Estado, que deve dotar o aparelho judicial dos meios materiais,
financeiros e humanos para tal desiderato, já que, segundo Ramos (2008, p. 104), “tem
uma verdadeira obrigação de resultado a ser cumprida”.
Entende-se a responsabilidade civil do Estado como sendo a obrigação legal, que
lhe é imposta, de ressarcir os danos causados a terceiros por suas atividades (CAHALI,
51
2007, p. 13). É a obrigação legal de indenizar os prejuízos causados aos administrados
em razão do exercício deficiente de atividades públicas.
O ato estatal praticado através do juiz não se distingui ontologicamente das
demais atividades do Estado, estas geradores do dever de indenizar uma vez presentes
os requisitos legais, porquanto o Estado-Juiz é uma fração do Poder Público que pode,
através do seu agente, nessa qualidade, causar dano injusto ao jurisdicionado, surgindo a
possibilidade de respectiva indenização pecuniária.
Assim,
através
do
presente
estudo
se
analisará
a
possibilidade
de
responsabilização do Poder Público diante do prejuízo (patrimonial ou extrapatrimonial)
ocasionado ao jurisdicionado pela demora processual.
4.1 Evolução Histórica da Responsabilidade Civil Estatal
A ordem jurídica e o próprio equilíbrio social são muitas vezes afetados por
atos praticados pelos agentes do próprio Estado, causando prejuízos aos particulares.
Neste contexto, em decorrência dos danos patrimoniais e extrapatrimoniais, surge a
questão da responsabilidade civil, de onde se extrai a obrigação do Estado de arcar com
as consequências jurídicas de sua atividade comissiva ou omissiva, ressarcindo
eventuais prejuízos decorrentes.
A responsabilidade civil - entendida como obrigação de reparar os danos
causados a terceiro ou, como refere Cavalieri (2009, p. 02) “o dever jurídico sucessivo
que surge para recompor o dano decorrente da violação de um dever jurídico originário”
-, foi sendo estendida ao Estado na medida em que ia se diferenciando responsabilidade
civil e responsabilidade penal.
Para Dergint (1994, p. 02) responsabilidade civil é um instituto jurídico em
virtude do qual uma pessoa que cause, injustamente, danos de natureza patrimonial e
moral a outrem, obriga-se a repará-los. Especificamente ao Estado, consiste na
obrigação que lhe incumbe reparar economicamente os danos lesivos à esfera
juridicamente garantida de outrem e que lhe sejam imputáveis em decorrência de
comportamentos unilaterais, comissivos ou omissivos.
Esta responsabilidade, até atingir o estágio atual, passou por uma gradual
evolução ao longo dos anos. Importante destacar que a responsabilização iniciou-se no
tempo dos romanos, que consagraram na Lei Aquília o germe de “um princípio geral
regulador da reparação de dano” baseado na atuação culposa. Foi essa a raiz da
52
concepção moderna da culpa designada de aquiliana, porque tomou da Lei Aquília o seu
nome característico (ANNONI, 2009, p. 57).
A teoria clássica da responsabilidade civil pautou-se na ideia de culpa,
definição que partiu do Código Napoleônico, para inserir-se na legislação de todo o
mundo (DIAS, 1995, p. 20).
Consagrou-se, assim, universalmente o chamado dogma da culpa, ideia
segundo a qual a toda obrigação de indenizar precede a culpa ou o dolo do responsável.
Tal conceituação foi desenvolvida nos séculos XVII e XVIII pelos seguidores do
chamado “direito natural racionalista” e traduziu-se no aforismo oitentista de que “não
há responsabilidade sem culpa” (ANNONI, 2009, p. 58).
A revolução industrial, o avanço tecnológico e as descobertas científicas
operaram profundas mudanças na sociedade, tendo por efeito os fenômenos da
objetivação e da coletivação da responsabilidade (op. cit. p. 58). Deste modo, à medida
que a humanidade evoluía e a estrutura social tornava-se mais complexa, a
multiplicação dos danos e dos respectivos prejudicados, não amparados pela
responsabilidade aquiliana, ocasionou o surgimento de novas teorias.
Tendentes a propiciar maior proteção às vítimas, as teorias que se seguiram
passaram a admitir, em casos específicos, a responsabilidade sem culpa, conhecida
também por responsabilidade objetiva.
A Constituição Brasileira de 1824 não trazia qualquer dispositivo específico
acerca da responsabilidade civil do Estado, regulando, ao seu turno, apenas a
responsabilidade do funcionário por dano decorrente de omissão ou abuso praticado no
exercício de suas funções, conforme se observa do texto legal abaixo transcrito:
Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Políticos dos Cidadãos
Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a
propriedade, é garantida pela Constituição do Imperio, pela maneira
seguinte.XXIX. Os Empregados Publicos são strictamenteresponsaveis pelos
abusos, e omissões praticadas no exercicio das suas funcções, e por não
fazerem effectivamenteresponsaveis aos seus subalternos.
Di Pietro (op. cit. p. 648) afirma, por outro lado, que existiam algumas leis
prevendo a responsabilidade estatal, como aquelas relativas aos danos causados por
estradas de ferro, colocação de linhas telegráficas e serviços de correio, tendo, à época,
os precedentes jurisprudenciais considerados como responsabilidade solidária com a dos
funcionários. Cavalieri Filho (op. cit. p. 233) explica que o art. 179, inciso XXIX, da
53
Constituição de 1824 não era visto como excludente de responsabilidade do Estado, mas
sim de responsabilidade solidária com os seus agentes.
A Constituição Federal Brasileira de 1891, no seu art. 82, repetia a redação
dada pelo art. 179, da Constituição de 1824, apenas acrescentando em seu parágrafo
único à previsão segundo a qual o funcionário obrigava-se mediante compromisso
formal no ato da posse a desempenhar deveres legais:
Art 82 - Os funcionários públicos são estritamente responsáveis pelos abusos
e omissões em que incorrerem no exercício de seus cargos, assim como pela
indulgência ou negligência em não responsabilizarem efetivamente os seus
subalternos.
Parágrafo único - O funcionário público obrigar-se-á por compromisso
formal, no ato da posse, ao desempenho dos seus deveres legais.
Constata-se, assim, que nas Cartas Políticas Brasileiras de 1824 e de 1891 os
funcionários públicos eram direta e exclusivamente responsáveis por prejuízos
decorrentes de omissão ou abuso no exercício de seus cargos. O Estado, por sua vez,
nenhuma responsabilidade assumia perante terceiros prejudicados por atos de seus
servidores. Imperava a irresponsabilidade do Estado por atos de seus servidores
(BUCCI, 2003, p. 542).
O Código Civil de 1916 trouxe, em seu artigo 15º, norma expressa segundo a
qual as pessoas jurídicas de direito público seriam civilmente responsáveis por atos de
seus representantes que, agindo nessa qualidade, causassem danos a terceiros.
Art. 15. As pessoas jurídicas de direito publico são civilmente responsáveis
por atos dos seus representantes que nessa qualidade causem danos a
terceiros, procedendo de modo contrario ao direito ou faltando a dever
prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do dano.
A Constituição Federal de 1934 inseriu de igual modo à possibilidade de
responsabilização do Estado e do seu agente pelos danos causados, ex vi:
Art 171 - Os funcionários públicos são responsáveis solidariamente com a
Fazenda nacional, estadual ou municipal, por quaisquer prejuízos decorrentes
de negligência, omissão ou abuso no exercício dos seus cargos.
§ 1º - Na ação proposta contra a Fazenda pública, e fundada em lesão
praticada por funcionário, este será sempre citado como litisconsorte. § 2º Executada a sentença contra a Fazenda, esta promoverá execução contra o
funcionário culpado.
54
Figurava, portanto, a responsabilidade subjetiva, apenas existindo quando
ficasse comprovado que o funcionário atuou de forma negligente, foi omisso ou exerceu
seu cargo de modo abusivo.
Na vigência das Constituições de 1934 e de 1937 vigorou o princípio da
responsabilidade solidária, onde o prejudicado podia mover a ação contra o Estado ou
contra o servidor público, ou também contra ambos, bem como promover a execução de
sentença contra ambos ou contra um deles, segundo seu critério de conveniência e
oportunidade, garantindo uma proteção maior ao cidadão lesado.
A Constituição Federal Brasileira de 1946 adotou expressamente a
responsabilidade objetiva do Estado por ato do agente, conforme se denota do art. 194:
Art 194 - As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente
responsáveis pelos danos que os seus funcionários, nessa qualidade, causem a
terceiros.
Parágrafo único - Caber-lhes-á ação regressiva contra os funcionários
causadores do dano, quando tiver havido culpa destes.
A partir da Constituição de 1946, adotou-se o principio da responsabilidade em
ação regressiva. Desapareceu a figura da responsabilidade direta do servidor ou da
responsabilidade solidária; não há mais o litisconsórcio necessário. Com efeito, cumpre
notar que desde a Constituição de 1946 houve um alargamento na responsabilização das
pessoas jurídicas de direito público por atos de seus servidores. É que houve a supressão
da palavra interno, passando a abranger as entidades nacionais, como estrangeiras.
O dispositivo constitucional, conforme se observa, não fazia qualquer
referência à necessidade de comprovação de culpa do funcionário para que nascesse
para o Estado o dever de indenizar pelos danos ocasionados.
Ao seu turno, a Constituição Federal de 1988, consagrou novamente a
responsabilidade objetiva do Estado pelo ato dos seus agentes, conforme se constata do
seu artigo 37, parágrafo 6º, dispositivo legal que norteia a responsabilidade estatal:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos
princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência e, também, ao seguinte
§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras
de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa
qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o
responsável nos casos de dolo ou culpa.
55
Nota-se que no âmbito do direito público, mais precisamente quanto à
Administração Pública, a evolução da responsabilidade civil também se fez seguindo a
responsabilidade aquiliana ou culposa, também chamada de responsabilidade subjetiva,
à responsabilidade objetiva, que restou expressamente abrigada na Constituição Federal
de 1988 através do artigo anteriormente referido.
Importante registrar que o processo evolutivo, tanto no âmbito do direito
privado quanto no de direito público, não se fez de forma linear, muito menos
excludente. Isto significa dizer que atualmente convivem e regem a vida dos cidadãos
tanto a responsabilidade civil subjetiva como a objetiva. (ANNONI, 2009, p. 59).
Denota-se, assim, que o Estado, através do Poder Legislativo, faz as regras e
deve ser o primeiro a segui-las, não podendo se falar em ausência de responsabilização
pelos danos causados.
4.2 A responsabilização civil do Estado
Conforme se percebeu da evolução histórica da responsabilização civil nas
principais constituições brasileiras, o sistema atual de um Estado Democrático de
Direito não permite a ofensa a direitos sem a correspondente indenização do agente
causador11. A responsabilidade civil ocorre, portanto, onde existir uma agressão a um
dever jurídico e, consequentemente, resultar em algum dano.
Denota-se, assim, que a responsabilidade civil apresenta três funções
essenciais: a) uma função compensatória do dano à vítima, que propõe a recuperação do
prejuízo, retornando ao status quo ante; b) uma função punitiva do ofensor, pela falta de
cuidado na prática de suas ações, conduzindo-o, indiretamente, a não mais cometer o ato
lesivo, e, por fim; c) uma função de desmotivação social da conduta lesiva, que constitui
uma função socioeducativa, tornando público que condutas danosas não serão admitidas
pela sociedade, propiciando um equilíbrio social necessário.
11
Habermas (1997, p. 171) sustenta que o direito à proteção individual concretiza-se em direitos
individuais, que apoiam pretensões a uma justiça independente e imparcial nos respectivos julgamentos,
pressupondo um Tribunal organizado politicamente e que assume o poder de sanção do Estado, a fim de
aplicar o direito no s casos litigiosos. O Estado Democrático de Direito, ainda segundo Habermas (2003,
p. 68) visa buscar uma nova forma de legitimação, uma vez que o Direito não somente exige aceitação;
não apenas solicita reconhecimento de fato, mas também pleiteia merecer reconhecimento. Para a
legitimação de um ordenamento estatal, constituído na forma da lei, requerem-se todas as fundamentações
e construções públicas que resgatarão esse pleito como digno de ser reconhecido.
56
Segundo Cavalieri Filho (2009, p. 75), sempre que a condição de agente do
Estado tiver contribuído de algum modo para a prática do ato danoso, ainda que tenha
simplesmente lhe proporcionando a oportunidade para o comportamento ilícito,
responde o Estado pela obrigação ressarcitória. Não se faz necessário, portanto, que o
exercício da função constitua a causa eficiente do evento danoso; basta que ela ministre
a ocasião para praticar-se o ato.
Di Pietro (p. 646) sustenta que quando uma pessoa sofre um ônus maior do que
o suportado pelas demais, rompe-se o equilíbrio que necessariamente deve haver entre
os encargos sociais; para restabelecer esse equilíbrio, o Estado deve indenizar o
prejudicado, utilizando recursos do erário.
As diretrizes da responsabilização civil do Estado, conforme visto, estão
traçadas no art. 37, § 6°, da CF, a qual dispõe que a responsabílização do Estado é direta
e objetiva, em decorrência da ampla aceitação que a Teoria do Risco Administrativo
tem no direito brasileiro. Desta forma, para a responsabilização estatal, basta que o
particular prove a relação de causalidade entre o dano experimentado e a ação praticada,
ressalvadas as hipóteses de ocorrência culposa da vítima e fatores circunstâncias.
Logo, a regra geral para a imposição de responsabilidade Estatal por atos de
seus agentes, é de que se dá ela de forma objetiva, não exigindo a comprovação da culpa
ou dolo do agente. Assim não se efetiva, no entanto, quando se está a tratar de
responsabilidade por omissão ou por defeito na prestação de serviço, em que se aplica a
responsabilidade subjetiva.
Responsabilidade civil do Estado pode-se dizer, também, que é a obrigação que
lhe incumbe de reparar economicamente os danos lesivos à esfera jurídica garantida de
outrem e que lhe sejam imputáveis em decorrência de comportamento unilaterais, lícitos
ou ilícitos, comissivos ou omissivos, materiais ou jurídico. (MELLO, 2005 p. 917).
Neste contexto, como qualquer outro sujeito, o Poder Público pode vir a se
encontrar em situação de quem causou prejuízo a alguém, do que lhe resulta a obrigação
de recompor os danos patrimoniais oriundos da ação ou omissão.
Bobbio (2004, p. 61) ressalta que o Estado de Direito é o Estado dos cidadãos,
em que o individuo tem, face o mesmo, não só direitos privados, mas também direitos
públicos. Sendo assim, a responsabilização do Estado implica na própria
responsabilização de toda a sociedade que, pelo princípio da solidariedade, deve
57
suportar de certa forma os encargos oriundos da atividade Estatal. (ANNONI, 2003, p.
6).
No campo da responsabilidade civil do Estado, apura-se, basicamente, sua
responsabilidade extracontratual. Responsabilidade do Estado por atos praticados fora
da relação contratual específica, sendo a sanção aplicável a obrigação de reparar o dano,
o dever de indenizar, consiste na reparação dos prejuízos materiais e morais suportados
pela vítima. Para Di Pietro (2000, p. 501), a responsabilidade é a obrigação de reparar
os danos causados a terceiros em decorrência de comportamentos comissivos ou
omissivos, materiais ou jurídicos, ilícitos ou lícitos, imputáveis aos agentes públicos.
A responsabilidade civil do Estado obedece a um regime próprio, capaz de
compatibilizar-se com as peculiaridades de sua pessoa, com o tipo e origem dos danos
passíveis de serem por ele produzidos e apta a resguardar o patrimônio privado contra
os riscos ligaods a ações ou omissões estatais. (MELLO, 804, 2001).
Segundo Rui Stocco (2011, p. 1124), quando se fala em responsabilidade civil
do Estado, deve-se esclarecer que essa responsabilidade desenvolveu-se em dois planos
distintos: aquele que decorre da obrigação de reparar por força da teoria do risco
administrativo, de sorte que basta a ação, o nexo de causalidade e o resultado lesivo
para nascer a obrigação de reparar, tendo em vista a necessidade do Estado de tutelar o
cidadão; e o que decorre da omissão, de sua má atuação, das falhas do serviço, e, então,
nestes caos, o Estado se equipara a qualquer outra pessoa e responderá subjetivamente
se atuou mediante culpa.
O primeiro plano posto à calva empenha a responsabilidade objetiva da pessoa
jurídica de direito publico ou da pessoa de direito provado, mas prestadora de serviço
público que àquela se equipara, porque há de responder pelos atos de seus agentes que,
no exercício do cargo ou função, causem danos a terceiros.
O segundo plano empenha a responsabilidade subjetiva, que exige a
verificação da culpa, geralmente a culpa anônima, considerando que a omissão nem
sempre deixa vestígios ou permite identificação do omisso.
Portanto, a teoria do risco administrativo, que obriga a que o Estado indenize o
terceiro prejudicado independentemente de se tratar de ato ilícito em sua gênese,
encontra fundamento no Direito constitucional dos povos civilizados e, especialmente,
no princípio da igualdade de direitos, como também a igualdade de encargos. Assim,
dado que o individuo seja lesado nos seus direitos, como condição ou necessidade do
bem comum, segue-se que os efeitos da lesão, ou os encargos de sua reparação, devem
58
ser igualmente repartidos por toda a coletividade, isto é, satisfeitos pelo Estado, a fim de
que, por este modo, se restabeleça o equilíbrio da justiça comutativa. (STOCCO, 2011,
p. 1125).
A responsabilidade civil do Estado por atos comissivos ou omissivos de seus
agentes possui natureza objetiva, já que independe de comprovação de culpa lato sensu.
Hely Lopes Meirelles (2007, p. 105) defende a doutrina da responsabilidade objetiva do
Estado e admite três teorias distintas: a teoria da culpa administrativa, a teoria do risco
administrativo e a teoria do risco integral, os quais serão analisados. Importante também
abordar a teoria da irresponsabilidade Estatal.
4.2.1 Teoria da Irresponsabilidade Estatal
Inicialmente, vigorou a fase da irresponsabilidade civil do Estado, cujo período
mais característico foi durante o absolutismo. Nesta fase, que se prolongou até a primeira
metade do século XIX, a irresponsabilidade do Estado era considerada como corolário de
soberania, partindo do principio do absolutismo dos monarcas em cujas mãos se
concentravam os poderes (Annoni, 2009, p. 60).
Partia-se do pressuposto de que “o rei não pode errar” (CAHALI, 2007, p.21),
para justificar a teoria do direito divino dos reis, como também a tese de que responsabilizar
pecuniariamente a Administração representava um arriscado empecilho à promoção dos
seus serviços e, ainda, a ideia de que a soberania estatal era incompatível com a previsão de
responsabilidade do Estado por seus atos perante os administrados.
Dias (2004, p. 23) sustenta que durante séculos o princípio da
irresponsabilidade vigia em vários ordenamentos jurídicos, fruto do contexto absolutista
e autocrático que vigorou na Europa a partir do século XVI, de modo que tal concepção
foi induzida pelo aspecto teocrático da investidura majestática do soberano, como a
figura que não poderia errar.
Assim, ao tempo do absolutismo, a figura do soberano se confundia com a do
próprio Estado, e imperava o entendimento de que era impossível admitir-se o erro
estatal e, por conseguinte, a sua responsabilidade civil perante terceiros. (TELLES,
2000, p. 445)
59
A irresponsabilidade estatal era justificada pelos preceitos de ser o Estado a
expressão da Lei e do Direito, jamais podendo violar um preceito jurídico. Outrossim,
predominava a vertente que o Estado, por ser soberano, não poderia ser colocado no
mesmo nível que o administrado. Logo, tornou-se inconcebível a ideia de reparação por
ato estatal, seja ele comissivo ou omissivo (NUNES, 1999, p. 20).
Siqueira (2001, p. 115) ressalta que a irresponsabilidade defendida no âmbito
da função jurisdicional era quase ilimitada, abrangendo também os atos praticados pelos
auxiliares diretos do Juiz e pelos auxiliares da Justiça, mesmo quando não implicavam
preparação ou execução de julgamento.
Com efeito, caso ocorressem atos atentatórios à lei, caberia à vítima pleitear a
indenização decorrente da conduta pessoal do funcionário que causou o dano, e nunca
em face do Poder Público (NUNES, 1999, p. 20-21). Por óbvio tal situação ensejaria a
ineficácia da respectiva indenização, considerando a possibilidade da situação do
funcionário estatal não ter condições financeiras para reparar a vítima, sendo inócua
uma sentença condenatória.
Nas palavras de Dias (2004, p. 24), “um dos argumentos que justificava tal
irresponsabilidade era o fato de o funcionário e o Estado serem sujeitos diferentes, de
modo que a culpa daquele não poderia ser atribuída a este”, mesmoporque o funcionário
não era visto como um representante estatal. Mitigava-se, assim, a irresponsabilidade
plena do Estado com a responsabilidade do funcionário quando o ato lesivo pudesse ser
atribuído diretamente a ele.
O Brasil, desde seu alvorecer enquanto Estado soberano, jamais esposou a tese
da irresponsabilidade do Estado no que concerne a atos decorrentes da Administração
Pública. Conforme demonstrado, já a Constituição de 1824, outorgada dois anos após a
declaração de independência, proclamava em seu artigo 178, que "os empregados
públicos são estritamente responsáveis pelos abusos e omissões praticados no exercício
de suas funções, e por não fazerem efetivamente responsáveis aos seus subalternos".
Acerca da teoria da irresponsabilidade do Estado, assim dispôs Cahali (2012, p.
19):
A teoria da irresponsabilidade representava clamorosa injustiça, resolvendose na própria negação do direito: se o Estado se constitui para a tutela do
direito, não tinha sentido que ele próprio o violasse impunemente; o Estado,
como sujeito dotado de personalidade, é capaz de direitos e obrigações como
os demais entes, nada justificando a sua irresponsabilidade.
60
Sempre com a ideia de que a importância reside no dano sofrido pelo cidadão,
o Direito caminhou paulatinamente no sentido de proporcionar o máximo de
ressarcimento por esse dano12. A irresponsabilidade representava clamorosa injustiça
para com o ofendido, resolvendo-se na própria negação do direito, na medida em que se
Estado se constitui para a tutela do direito, não tinha sentido que ele próprio o violasse
impunemente.
Esta teoria não resistiu por muito tempo aos seus contraditores. Já no começo
do século passado Pedro Lessa (1915, p. 162) anotava que “a doutrina da
irresponsabilidade do Poder Público é hoje repudiada pelos juristas, e vai sendo pouco a
pouco desprezada pelos legisladores.
Assim, no tocante ao Estado, saiu-se da irresponsabilidade para a
responsabilidade civil, pois como sujeito dotado de personalidade, é capaz de direitos e
obrigações como os demais entes, predominando, por conseguinte, o exame da sua
respectiva culpabilidade, e daí para a responsabilidade pública ou objetiva,
modernamente aceita.
A irresponsabilidade do Estado e, consequentemente, do Poder Judiciário,
inadequada para os modernos relacionamentos com o cidadão, encontra-se
constitucionalmente expurgada do ordenamento também pelo disposto no art. 5º,
LXXV, auto-aplicável de acordo com o § 1º do mesmo artigo, o qual assegura
indenização ao "condenado por erro judiciário assim como o que ficar preso além do
tempo fixado na sentença".
4.2.2 Responsabilidade objetiva do Estado
A responsabilidade objetiva é a obrigação de indenizar, que incumbe a alguém
em razão de procedimento lícito ou ilícito, que produziu uma lesão em uma esfera que é
protegida de outrem. Para configurar a responsabilidade objetiva basta a relação entre o
comportamento e o dano (MELLO, 2014, p. 997). Dispensa, deste modo, a verificação
do fator culpa no caso em apreço.
12
Neste sentido, Siqueira (op. cit. 2001, p. 115) ressalta que se já é absurda a afirmação de que o Estado
não possui a obrigação de reparar os danos provocados por atos judiciais falhos, defender a teoria de que
as medidas administrativas tomadas pelos membros do Poder Judiciário, também estejam fora do alcance
da responsabilidade patrimonial da Administração Pública, aparenta ser mais indefensável, estando esses
atos plenamente abrangidos pelo preceito do § 6º, do art. 37, da Constituição Federal.
61
A responsabilidade objetiva tende a se bastar com o simples nexo de
causalidade material, eliminada a perquirição de qualquer elemento psíquico ou volitivo
(CAHALI, 2009, p. 32). A aceitação incondicionada da teoria da responsabilidade
objetiva, bastando-se com a identificação do vínculo etiológico, ou seja, a atividade do
Estado como causa, e dano sofrido pelo particular, como consequência, eliminaria a
priori o exame de qualquer coeficiente de culpa na conduta do funcionário, ou de culpa
anônima decorrente de falha da máquina administrativa.
Cahali (2009, p. 32) ainda sustenta que a jurisprudência veio a admitir
hipóteses de responsabilidade objetiva, ou seja, independente de qualquer falta ou culpa
do serviço (responsabilidade pelo risco administrativo).
Configura-se com responsabilidade do Estado, decorrente de atuação de seus
agentes, que atuando na condição de prepostos do Estado, causarem danos a
particulares. Caracterização da responsabilidade estatal, não é necessário a
demonstração pelo particular lesado da existência de culpa ou dolo do Estado, bastando,
para tanto, que o dano não tenha concorrido o particular e haja uma relação de
causalidade entre o ato e o prejudicado.
A distinção da responsabilidade objetiva por risco, nos casos de acidentes de
trabalho sofridos por agentes da Administração e danos causados por coisas perigosas,
dos casos de responsabilidade sem qualquer culpa ou deficiência do serviço, mas que
não procedem do risco administrativo. Neste caso seriam danos por atividade ilícita que
em qualquer dos casos caberia responsabilidade objetiva do Estado.
O risco advindo da atividade estatal é oriundo da própria natureza do Estado
que, por conta do seu contínuo exercício de atividades em pro da coletividade, está mais
suscetível a causar dano a particulares (OLIVEIRA, 2004, p. 129), seja pelo volume de
sua atuação, seja pelo grande número de agentes que a realizam. Assim, denota-se que
em comparação aos particulares, o risco estatal é muito maior, mas nem por isso cabe a
sustentação de argumentos tendenciosos a minorar sua responsabilidade.
Oliveira (2014, p. 691) faz uma distinção de responsabilidade civil objetiva de
ato lícito e ilícito, como sendo que a regra da responsabilidade civil é que ela esteja
relacionada à violação de um dever jurídico, motivo pelo qual o ato ilícito é fonte
geradora da responsabilidade. O aludido autor destaca que a violação de um dever
jurídico preexistente acarreta, por consequência, o dever jurídico de reparação.
Já com relação à responsabilidade civil do Estado, a regra é a sua configuração
na hipótese de atos ilícitos. A doutrina traz como responsabilidade civil do Estado por
62
ato lícito duas situações como a expressa previsão legal e o sacrifício desproporcional
ao particular.
Acerca do assunto, afirma Serra Vieira (2004, p. 04):
A responsabilidade objetiva vem se desenvolvendo sob o manto dos
princípios da equidade – quem lucra com uma atividade ou situação responde
pelo risco ou prejuízos dela provenientes (ubicommoda, ibiincommoda) e da
solidariedade – mesmo aquele que não tenha sido o responsável específico
por um dano, por obediência a um padrão ético da justiça social, deve
também arcar com o ressarcimento à vítima.
Assim, a responsabilidade objetiva do Estado não depende de dolo ou culpa do
agente público, mas da existência de nexo de causalidade ente a atuação estatal e o dano
verificado. Portanto, é responsabilidade que não exige do postulante discussão a
respeito de culpa.
Dentro da responsabilidade objetiva, destacam-se duas teorias: a teoria do risco
administrativo e a teoria do risco integral.
4.2.2.1 Teoria do risco administrativo
A doutrina e a jurisprudência tem fundamentado a responsabilidade estatal
objetiva com fundamento na teoria do riso. Ou seja, a obrigação de indenizar o dano
causado à vítima decorre apenas do ato lesivo praticado pelo Estado. Exige-se somente
o fato do serviço, prescindindo-se de indagar sobre a culpa do serviço público ou a de
seus agentes.
Assim, por estar ligada a modalidade objetiva, a teoria do risco administrativo
não leva em conta o elemento culpa para o exame da responsabilidade do Estado. E,
nesse sentido, pertinente apenas a demonstração da lesão injusta ao patrimônio do
administrado provocada pela ação ou omissão do ente estatal.
Caio Mario (1989, p.159) identifica como teoria do risco administrativo aquela
que encara o dano sofrido pelo particular em conseqüência do funcionamento puro e
simples do serviço público. Não se cogita se era bom ou se era mau. O que importa é a
relação de causalidade entre o dano sofrido pelo particular e o ato do preposto ou agente
estatal.
63
Para Dergint (1994, p. 42), a noção de risco liga-se à de serviço, possuindo
caráter impessoal e objetivo, isto é, despreza-se a identificação do agente ou o
inadequado funcionamento do aparelho estatal, prescindindo-se de qualquer elemento
subjetivo para a caracterização da responsabilidade estatal.
A teoria do risco administrativo constitui-se na probabilidade dos danos serem
causados aos indivíduos em razão da atividade administrativa do próprio Estado.
Acerca do risco administrativo os doutrinadores Vicente PAULO e Marcelo
ALEXANDRINO (2014, p. 815/816) asseveram que a atuação estatal que cause dano ao
particular faz nascer para a administração pública a obrigação de indenizar,
independentemente da existência de falta do serviço ou de culpa de determinado agente
público.
O Código Civil, adotou a teoria do risco para as pessoas jurídicas de direito
público interno, estabelecendo que são civilmente responsáveis por atos dos seus
agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo
contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo, nos termos do
art. 43.
Dessa forma, a teoria do risco advém da atividade estatal desenvolvida. Em
virtude da atividade (serviço público), torna-se potencialmente sujeita a previsibilidade
de lesar direitos dos particulares. Assim, é em virtude do risco da atividade pública
causar dano que se adota essa teoria para fundamentar a reparação civil.
Por isso, a teoria do risco é o fundamento da responsabilidade objetiva do
Estado.
4.2.2.2 Teoria do risco integral
É a modalidade extremada da doutrina do risco administrativo, abandonada na
prática, por conduzir ao abuso e à iniquidade social, por essa formula radical, a
Administração ficaria obrigada a indenizar todo e qualquer dano suportado por
terceiros, ainda que resulte de culpa ou dolo da vítima. Daí porque, foi disposta como
‘brutal’, pelas graves consequências que haveria de produzir se aplicada na sua inteireza
(MEIRELLES, 2014, p. 740).
64
Trata-se de obrigação estatal de indenizar dano decorrente da atividade, sem
possibilidade de alegação de excludentes, intitulada responsabilidade civil decorrente da
teoria do risco integral. Independente da gênese do prejuízo, esta teoria impõe ao Estado
a obrigação de indenizar o administrado, mesmo quando o prejuízo tenha sido
provocado pela própria vítima.
Para Cahali (2012, p. 31), a teoria do risco integral é a que mais se identifica
com a responsabilidade objetiva, já que se esgota na simples verificação do nexo de
causalidade material: o prejuízo sofrido pelo particular é consequência do
funcionamento (regular ou irregular) do serviço público.
Denota-se, assim que o instituto da responsabilidade civil estatal partiu da
irresponsabilidade (em tempos anteriores) para teorias que, embora constituídas de
alguns extremos, reconhecem em quase todos os comportamentos gravosos do Estado, o
dever deste promover a competente indenização.
Em razão disto que a doutrina aponta sobre a responsabilidade do Estado que
teve como ponto de partida o “nada” e, por conta da evolução do instituto, chega agora
ao “quase tudo” (OLIVEIRA SILVA, 2004, p. 130).
4.3 Responsabilidade subjetiva do Estado
A responsabilidade subjetiva é definida pelo Direito civil, como a obrigação de
indenizar que incumbe a alguém em razão de um procedimento contrário ao direito –
culposo ou doloso – consistente em causar um dano a outrem ou em deixar de impedi-lo
quando obrigado a isto.
A responsabilidade tem fundamento em dever legal de impedir o dano. O
Estado deve ter descumprido obrigação legal no sentido de evitar o evento lesivo. Sendo
assim, está presente a conduta ilícita, pois estava presente um dever legal, que não foi
observado.
Deste modo, a responsabilidade subjetiva está intimamente relacionada as
vertentes de responsabilidade civil da administração calcadas em bases subjetivas, razão
pela qual, para que seja imputada ao Estado a obrigação de indenizar, competirá á
vítima do dano comprovar que a ação lesiva foi provada pela culpa, em uma de suas
modalidades – negligência, imprudência ou imperícia – ou no dolo.
65
Bandeira de Mello (2009, p. 943) assim destaca:
Cumpre que haja algo mais: a culpa por negligência, imprudência ou
imperícia no serviço, ensejadoras do dano, ou então o dolo, intenção de
omitir-se, quando era obrigatório para o Estado atuar e fazê-lo segundo um
certo padrão de eficiência capaz de obstar ao evento lesivo. Em uma palavra:
é necessário que o Estado haja incorrido em ilicitude, por não ter acorrido
para impedir o dano ou por haver sido insuficiente neste mister, em razão de
comportamento inferior ao padrão legal exigível.
É a obrigação de indenizar, que incumbe a alguém em face de procedimento
contrário ao direito, que pode ser de forma culposa ou dolosa, que for consciente em
causar dano a outrem ou deixar de impedi-lo quando obrigado a isto.
Em resumo a ausência de serviço devido ao defeituoso funcionamento,
inclusive por demora, basta para ser configurada a responsabilidade do Estado pelos
danos que daí decorre em agravo dos administrados. Concluindo, a culpa individual
passa apenas a ser uma das modalidades que ensejam a responsabilidade do Estado.
A
responsabilidade
subjetiva,
também
conhecida
como
teoria
da
responsabilidade com culpa, teoria intermediária, teoria mista ou teoria civilista, esta foi
a primeira a tentar explicar a respeito do dever estatal de indenizar particulares por
prejuízos decorrentes da prestação de serviços públicos.
A teoria subjetiva estava apoiada na lógica do direito civil na medida em que o
fundamento da responsabilidade é a noção de culpa. Por conseguinte, urge necessária a
comprovação por parte da vítima para obter um provimento judicial favorável
indenizatório, com a ocorrência simultânea de quatro requisitos: a) ato; b) dano; c) nexo
causal; d) culpa ou dolo.
A teoria subjetivista nunca se ajustou perfeitamente com as relações de direito
público diante da hipossuficiência do administrador frente ao Estado. Havia dificuldade
da vítima em comprovar judicialmente a ocorrência de culpa ou dolo do agente público,
por isso foi necessário desenvolver teorias que se adaptassem às peculiaridades da
relação desequilibrada entre Estado e administrado, a teoria subjetiva ainda é aplicável
no direito público brasileiro, em especial quanto aos danos por omissão e na ação
regressiva.
66
4.4 Responsabilidade por omissão
A responsabilidade civil é a obrigação de reparar o dano causado a outrem na
esfera patrimonial ou moral. Para configurar a responsabilidade civil há necessidade de
três pressupostos: o fato administrativo (qualquer conduta comissiva ou omissiva de
agente público); o resultado danoso; e nexo de causalidade entre o fato administrativo e
o resultado danoso.
Tratando-se de responsabilidade civil do Estado, a regra é a responsabilidade
civil objetiva, assim considerada a que não exige a perquirição da culpa. A Constituição
Federal de 1988 adotou a responsabilidade civil objetiva, na modalidade de risco
administrativo, conforme determina o art. 37, § 6º, da CF, com a seguinte redação:
As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado
prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus
agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de
regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
Por sua vez, o Código Civil de 2002, com a tendência em aumentar as
hipóteses de responsabilidade civil objetiva, assim dispôs em seu art. 43:
As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente
responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem
danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores
do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.
Com efeito, Juarez Freitas (2006, p. 197), destaca que o Estado deve responder
por danos decorrentes do descumprimento do seu dever de agir, sendo que pelos termos
do § 6º do artigo 37 da Constituição Federal os requisitos para caracterizar a
responsabilidade são: a) a existência de dano material ou imaterial, juridicamente
injusto e desproporcional; b) nexo causal direto; e c) a conduta omissiva ou comissiva
do agente da pessoa jurídica de direito público ou de direito privado prestadora de
serviço público, nessa qualidade.
Assim, o Estado poderá ser responsabilizado pelos danos em sendo
demonstrado que, por sua omissão ou atuação deficiente, concorreu decisivamente para
o evento, deixando de adotar medidas que razoavelmente lhe seriam exigíveis. Se o
Estado provar que sua omissão – causadora do dano – não ocorreu por negligencia,
imprudência ou imperícia (hipóteses de culpa) ou de dolo, ficará excluída a
responsabilidade.
67
Cavalieri Filho entende que o dispositivo constitucional gerador do dever de
indenizar se refere tanto às atividades comissivas do Estado quanto às omissivas,
porquanto o ato ilícito em sentido lato, seria traduzido na mera contrariedade entre a
conduta e o dever jurídico imposto pela norma, sem qualquer referência ao elemento
subjetivo ou psicológico, e que serve de fundamento para toda a responsabilidade
objetiva.
Em suma, no caso de omissão é necessário estabelecer a distinção
entre estar o Estado obrigado a praticar uma ação, em razão de
específico dever de agir, ou ter apenas o dever de evitar o resultado.
Caso esteja obrigado a agir, haverá omissão específica e a
responsabilidade será objetiva; será suficiente para a
responsabilização do Estado a demonstração de que o dano decorreu
da sua omissão. (CAVALIERI FILHO, 2009, p. 252).
Os nossos Tribunais têm reconhecido a omissão específica do Estado
quando a inércia administrativa é a causa direta e imediata do não
impedimento do evento, como nos casos de mora de detento em
penitenciária e acidente com aluno de colégio público durante o
período de aula. (CAVALIERI FILHO, 2009, p. 253).
Assim, nos casos de responsabilidade por omissão, esta não deve se dar como
causa de qualquer resultado, tendo em vista que a omissão é o não agir, obviamente
nada poderia surgir pura e simplesmente de um comportamento inerte. É preciso estar
demonstrado o nexo causal ocasionador do dano, para eventual responsabilização do
ente.
4.5 A responsabilização civil do Estado pela atividade judiciária
A jurisdição, ao ser exercida exclusivamente pelo Estado e sendo este o titular,
impede que os particulares a realizem pessoalmente, o que configuraria uma espécie de
autotutela do jurisdicionado. Com efeito, a inafastabilidade do controle jurisdicional,
prevista no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, garante o exame pelo Poder
Judiciário de qualquer lesão ou ameaça a direito, cujo controle é efetivado mediante o
devido processo legal (art. 5º, LIV, da Constituição Federal). Deste modo, subsiste, em
68
relação ao juiz, o dever/obrigação de conduzir eficientemente o processo, observando a
igualdade de tratamento, a rápida solução do litígio e os prazos estabelecidos.13.
Na consecução da prestação jurisdicional, os juízes exercitam um poder de
dizer o direito, deles esperando que jamais se omitam ante as demandas que lhes
chegam à apreciação, porque, entre todos os Poderes, o Judiciário representa o último
refúgio do jurisdicionado, mesmo que esteja longe do ideal de Justiça. (NUNES, 1999,
p.50).
A antiga tese da irresponsabilidade do prejuízo causado pelo ato judicial
danoso vem, ao passar dos tempos, perdendo terreno para a da responsabilidade
objetiva, que independe de culpa do agente, consagrada na Constituição Federal
Brasileira.
Laspro (2000, p. 91) destaca que a grande maioria dos estudiosos defendia que
o Estado-Jurisdição deveria ter um sistema diferenciado de responsabilização, não
podendo se submeter às rígidas regras de responsabilidade objetiva do Estado. Numa
evolução de entendimento, destaca o autor que Estado-Juiz é uma fração do Poder
Público que pode, através de seu agente, nessa qualidade, causar dano injustoà terceiros,
não havendo razão jurídica para impor ao lesado o sofrimento do prejuízo daí
decorrente.
A atividade judiciária, deste modo, integra o conceito de serviço público e,
diante disto, aplica-se aos eventuais danos decorrentes desta atividade o mesmo
tratamento dispensado às demais atividades estatais. Neste sentido, Annoni (2008, p.
82) ressalta que é preciso ter claro que a atividade judiciária integra efetivamente o
conceito de serviço público, razão pela qual também deve responder o Poder Público
pelos danos que os agentes judiciários vierem a causar ao jurisdicionado.
Importante destacar que no momento que o que Brasil adere a um tratado ou
convenção internacional, especialmente as que dizem respeito aos Direitos Humanos,
como é o caso, por exemplo, do Pacto de São José da Costa Rica que disciplina
expressamente quanto a duração razoável do processo, se sujeita à supervisão de órgãos
internacionais de controle e, sobretudo, a possibilidade de responsabilização interna e
externa pela sua violação.
13
Rômulo José Ferreira Nunes destaca que o juiz deixou de ser um simples espectador da disputa travada
entre as partes e passou a exercer o poder de dirigir o processo investido de maior autoridade, inclusive de
iniciativa de pesquisa da verdade. Ressalta o autor, ainda, que a sua atuação é de neutralidade no que
tange ao sucesso de qualquer das partes, prevalecendo unicamente o interesse em solucionar o litígio
conforme o espírito e a vontade concreta da lei, devendo obedecer, ao seu turno, a brevidade, a economia
e a remoção dos obstáculos processuais. (1999, p. 100).
69
O fundamento para ser admitida a responsabilidade estatal em razão da
atividade judiciária encontra guarida no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, o qual
estabeleceu que as pessoas jurídicas de direito público responderão pelos danos que
seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso
contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
A norma constitucional do artigo acima transcrita, de natureza geral, aplica-se
a toda atividade administrativa decorrente de ato realizado pelos agentes públicos. Neste
contexto, incluem-se as atividades praticadas pelos membros do Poder Judiciário,
inclusive os juízes, uma vez que igualmente desempenham funções estatais.
Esta responsabilidade do Estado pela atividade judiciária defeituosa é tanto a
atividade jurisdicional propriamente dita, efetivada pelos atos realizados pelo condutor
da marcha processual, ou seja, o juiz, como também dos atos dos demais servidores do
Poder Judiciário, também responsáveis pelo bom funcionamento do sistema judiciário.
Tradicionalmente, quando se fala de erro judiciário, sem ulteriores
especificações, leva-se a conclusão de que se trata de erro judiciário no juízo criminal,
especialmente para o caso em que o condenado ficar “preso além do tempo fixado na
sentença” (art. 5º, LXXV, da Constituição Federal de 1988). Todavia, existem erros
judiciários fora da órbita penal, os quais estão compreendidos nos atos judiciais,
instaurando a controvérsia em relação a responsabilidade do Estado pelos danos
decorrentes de seu monopólio na prestação jurisdicional.
Percebe-se, assim, que a Constituição Federal estabelece duas hipóteses de
responsabilização do Estado quanto a atos do judiciário: uma geral, relativa a todos os
atos administrativos, referida pelo artigo 37, § 6°; e outra específica aos atos judiciais,
prevista no inciso LXXV do artigo 5°.
Importa distinguir, sob este prisma, os conceitos de atividade judiciária e
atividade jurisdicional, e a forma de responsabilidade civil do Estado delas decorrentes.
A primeira delas diz respeito a todos os atos praticados pelos membros
do Poder Judiciário no exercício de atividades administrativas, estando regulada a
responsabilidade do Estado pela previsão constitucional do artigo 37, § 6° da
Constituição Federal. A segunda delas é realizada exclusivamente pelos magistrados
através de atos judiciais típicos, tais quais sentenças, liminares, decisões, acórdãos, atos
específicos de julgamento.
70
Sobre a primeira hipótese acima mencionada, quanto à responsabilidade
decorrente dos atos administrativos dos membros do Poder Judiciário, ou seja, da
responsabilidade pela atividade judiciária Cavalieri Filho (2010, p. 278) assim assevera:
No que respeita aos danos causados pela atividade judiciária, aqui
compreendidos os casos de denegação de justiça pelo juiz, negligência
no exercício da atividade, falta no serviço judiciário, desídia dos
serventuários, mazelas do aparelho policial, é cabível a
responsabilidade do Estado amplamente com base no art. 37, § 6º, da
Constituição ou na culpa anônima (falta do serviço), pois trata-se,
agora sim, de atividade administrativa realizada pelo Poder Judiciário.
(...)
Ora, já ficou assentado que o arcabouço da responsabilidade estatal
está estruturado sobre o princípio da organização e do funcionamento
do serviço público. E, sendo a prestação da justiça um serviço público
essencial, tal como outros prestados pelo Poder Executivo, não há
como e nem por que escusar o Estado de responder pelos danos
decorrentes da negligência judiciária, ou do mau funcionamento da
Justiça, sem que isto moleste a soberania do Judiciária ou afronte o
princípio da autoridade da coisa julgada.”
Constata-se, assim, que a soberania do Poder Judiciário não desobriga o Estado
de indenizar pelos prejuízos oriundos de seus atos, seja decorrente da manutenção do
preso além do tempo determinado, seja decorrente da própria deficiência na prestação
jurisdicional que ocasione prejuízos para a parte litigante.
Fácil perceber que o legislador não fez qualquer menção à culpa, tornando,
assim, desnecessária a sua demonstração. A responsabilidade é, pois, objetiva também
no que concerne ao erro judiciário. O Estado tem na jurisdição uma das suas funções
essenciais, razão pela qual quando se deixa de prestá-la de modo adequado, causando
prejuízos ao jurisdicionado, surge a possibilidade de ressarcimento.
Importante trazer a colação a orientação do Supremo Tribunal Federal, no
sentido de que o princípio da responsabilidade objetiva não se aplica aos atos do Poder
Judiciário, salvo nos casos expressamente declarados em lei, como o erro judiciário e a
prisão além do tempo devido.14
14
“A regra constitucional não veio para aditar pressupostos subjetivos à regra geral da responsabilidade
fundada no risco administrativo, conforme o art. 37, § 6º, da Lei Fundamental: a partir do entendimento
consolidado de que a regra geral é a irresponsabilidade civil do Estado por atos de jurisdição, estabelece
que, naqueles casos, a indenização é uma garantia individual e, manifestamente, não a submete à
exigência de dolo ou culpa do magistrado. 3. O art. 5º, LXXV, da Constituição: é uma garantia, um
mínimo, que nem impede a lei, nem impede eventuais construções doutrinárias que venham a reconhecer
71
Para Dernigt (1994, p. 169), a reparação pelo erro judiciário consiste em verdadeiro
direito da vítima contra o Estado, de modo que o dever de reparação não se funda em um
imperativo de assistência e solidariedade social ou dever moral, mas sim de um dever
jurídico do Estado.
Cavalieri Filho (2010, p. 2015) assim define o erro judiciário e discorre acerca
da dificuldade na sua identificação:
“Por erro judiciário deve ser entendido o ato jurisdicional equivocado
e gravoso a alguém, tanto na órbita penal como civil; ato emanado da
atuação do juiz (decisão judicial) no exercício da função jurisdicional.
(...)
Nem sempre será tarefa fácil identificar o erro, porque para configurálo não basta a mera injustiça da decisão, tampouco a divergência na
interpretação da lei ou na apreciação da prova. Será preciso uma
decisão contrária à lei ou à realidade fática, como, por exemplo,
condenação da pessoa errada, aplicação de dispositivo legal
impertinente, ou o indevido exercício da jurisdição, motivada por
dolo, fraude ou má-fé.”
Neste contexto, Cretella Júnior (1980, p. 275) aduz que a responsabilidade do
Estado por atos judiciais é espécie do gênero responsabilidade do Estado por atos
decorrentes do serviço público, porque o ato judicial é, antes de tudo, ato jurídico
público, ato de pessoa que exerce serviço público judiciário.
Conceituando o termo agente público para definir o papel exercido pelo juiz
pela prestação jurisdicional, Bandeira de Mello (2009, p. 182) assevera que a expressão
é a mais ampla que se pode conceber para designar genérica e indistintamente os
sujeitos que servem ao poder público como instrumentos expressivos da vontade ou
ação, ainda quando o façam apenas ocasional ou episodicamente.
Constata-se que a doutrina balizada defende a possibilidade – e por que não
dizer necessidade – na responsabilização do Poder Público frente ao ato lesivo causado
pela prestação jurisdicional deficiente.
É importante destacar, ao seu turno, que o artigo 143 do Código de Processo
Civil de 2015 estabelece regra geral que denota a responsabilidade pessoal do
magistrado, que ocorrerá quando agir com dolo ou fraude no exercício de suas funções,
a responsabilidade do Estado em hipóteses que não a de erro judiciário stricto sensu, mas de evidente falta
objetiva do serviço público da Justiça.” (RE505393 / PE, Rel. Min. Sepúlveda Pertence. Julgamento:
26/06/2007)
72
ou quando recusa, retarda ou omite, sem justo motivo, providências que devam
determinar de ofício ou a requerimento da parte, ex vi:
Art. 143. O juiz responderá, civil e regressivamente, por perdas e danos
quando:
I - no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude;
II - recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva
ordenar de ofício ou a requerimento da parte.
Parágrafo único. As hipóteses previstas no inciso II somente serão
verificadas depois que a parte requerer ao juiz que determine a providência e
o requerimento não for apreciado no prazo de 10 (dez) dias.
Assim, sempre que o juiz pratica atos lesivos com dolosidade, responde pelos
danos causados, seja ele de primeira ou qualquer instância, não podendo tal regra, por
sua vez, ser entendida como excludentes da responsabilidade civil do Estado, haja vista
que deve ser interpretada no sentido da responsabilidade individual do magistrado em
ação regressiva visando o ressarcimento, pelo Estado, daquilo que despendeu como
indenização da pessoa vitimada pela atuação jurisdicional anormal.
Ora, no momento em que o Estado-Juiz assumiu para si o monopólio da
prestação da tutela jurisdicional, avocou também o dever de zelar pelo seu adequado
funcionamento, assim como no dever de responder pelas consequências advindas com
sua ação ou omissão, já que uma prestação ineficaz viola frontalmente o princípio da
proteção judiciária e o direito fundamental à razoável duração do processo.
Assim, os danos causados pela atividade judiciária, compreendidos na
denegação da justiça pelo juiz, negligencia no exercício da atividade, falta do serviço
judiciário, desídia dos serventuários, tornam-se são passíveis de responsabilização do
Estado, pois trata-se de atividade administrativa realizada pelo Poder Judiciário.
Não se pode negar que danos graves e de difícil reparação podem resultar para
as partes em razão da negligência do juiz no cumprimento do seu dever, retardando
injustificadamente a decisão. Segundo Cavalieri Filho (2009, p. 263), o serviço
judiciário defeituoso, mal-organizado, sem os instrumentos materiais e humanos
adequados pode tornar inútil a prestação jurisdicional e acarretar graves prejuízos aos
jurisdicionados pela excessiva morosidade na tramitação do processo.
Laspro (2000, p. 95) destaca que é possível identificar três hipóteses em que o
jurisdicionado deve sofrer a reparação dos prejuízos que lhe foram causados: a
indenização por ato legítimo do estado, o erro judiciário e o anormal funcionamento da
73
Justiça, sendo que na primeira hipótese somente o Estado deve responder e, na segunda
e na terceira, dependendo do caso concreto, há a possibilidade de responsabilização do
Estado e do Juiz.
Figueira Júnior (1995, p. 58), por sua vez, aumenta o rol e destaca que a
responsabilidade civil decorrente da atividade jurisdicional pode se dar em quatro
hipóteses: a decorrente de ato ilícito (omissivo ou comissivo – dolo ou fraude); por
recusa, omissão ou retardamento da providência que deva tomar de ofício ou a
requerimento da parte, sem justo motivo (culpa grave); disfunção da Administração da
Justiça (deficiência no funcionamento da máquina judiciária); por erro no oferecimento
da tutela jurisdicional (erro judiciário ou erro stricto sensu).
De qualquer modo, dúvidas não se têm que a efetiva e célere prestação
jurisdicional é obrigação do Estado, através de seus agentes, sendo que a denegação ou
a excessiva demora conduz à responsabilização do Estado a reparar eventuais prejuízos
provocados à parte, com base no comando constitucional anteriormente destacado.
Neste sentido, aliás, é a posição de Araújo (1999, p. 637):
A realidade mostra que não é mais possível a sociedade suportar a
morosidade da justiça, quer pela ineficiência dos serviços forenses, quer pela
indolência de seus juízes. É tempo de se exigir uma tomada de posição do
Estado para solucionar a negação da Justiça por retardamento da entrega da
prestação jurisdicional. E outro caminho não tem o jurisdicionado senão o de
voltar-se contra o próprio Estado que lhe retardou a justiça, e exigir-lhe
reparação civil pelo dano, pouco importando que por tal via também enfrente
alguma dificuldade. Só o acionar já representa uma forma de pressão legítima
e publicização do seu inconformismo contra a Justiça emperrada, desvirtuada
e burocratizada
Daí porque cabe ao Poder Público zelar pela garantia constitucional da
prestação jurisdicional efetiva, em especial pela duração razoável do processo e pelo
respeito dos preceitos normativos. Aliás, assim como as partes processuais devem
cumprir os prazos processuais e os ditames de boa-fé processual, os juízes, atuando
como agentes públicos incumbidos de prestar um serviço público, também devem
cumprir por uma Justiça célere e eficiente, sob pena de responsabilização frente ao
lesado.
74
4.6 Responsabilidade civil do Estado pela não duração razoável do processo
A demora na prestação jurisdicional pelo Estado acaba por ocasionar, muitas vezes,
mais transtornos à parte do que o próprio objeto do conflito que ocasionou a busca da tutela
jurisdicional, diante da angústia e do resultado inócuo que uma sentença traz quando já não
satisfaz o bem da vida perseguido em Juízo. Esta morosidade judicial, por consequência,
pode ocasionar prejuízos por vezes irreversíveis ao jurisdicionado, de tal arte que os
prejuízos advindos são suscetíveis de indenização por parte do Poder Público, diante do
preceito constitucional que garante a ampla reparação das lesões aos direitos dos cidadãos
(art. 5º, V e X, da Constituição Federal).
Constata-se que a demora na prestação jurisdicional representa uma prestação
imperfeita do serviço público, de modo que o descumprimento do dever de entrega
tempestiva e efetiva da prestação jurisdicional sujeitará o Estado à obrigação de reparar
os danos sofridos pelo jurisdicionado, em razão do retardamento injustificado e não
razoável da solução do conflito.
Este entendimento é compartilhado por doutrinadores afetos ao estudo do
direito administrativo e da responsabilidade civil.
Neste cenário, Cahali (2007, p. 512-513) destaca que a “escandalosa” demora
na prestação jurisdicional, independentemente de culpa ou dolo dos membros e
servidores do Poder Judiciário, potencializa a angústia e a insatisfação do jurisdicionado
que exerceu o seu direito de cidadão, defendendo ainda que são perfeitamente
indenizáveis os danos materiais e morais advindos pela excessiva duração do processo.
Nota-se que ao Estado cumpre cada vez mais zelar por um certo grau de perfeição
na prestação do serviço judiciário. Para Dergnit (op. cit, p. 196) a demora no andamento dos
processos sucede em virtude de mau aparelhamento do serviço judiciário ou por desídia do
magistrado, “senão pela rara conjugação de ambos fatores”.
Para Cretella Júnior (op. cit, p. 249) se o período que antecede a prolação da
sentença judiciária se caracteriza pela morosidade, trazendo prejuízos à parte, tem-se de
considerar as razões do retardamento dos feitos, de modo que a responsabilidade estatal por
este “funcionamento defeituoso” do serviço judiciário, se caracteriza, portanto, não apenas
pelas faltas pessoais dos magistrados, mas também pelas faltas de serviço do judiciário como
um todo.
75
Marinonie Mitidiero (2013, p. 765) sustentam que a violação do direito à duração
razoável do processo gera direito à tutela reparatória, sendo o Estado responsável pela
integralidade do dano experimentado pela parte prejudicada diante da duração excessiva do
processo, medindo-se a reparação pela sua extensão (art. 944, do Código Civil).
Annoni (2009, p. 115) sustenta que um cidadão que, ao recorrer ao Poder
Judiciário, não encontra resposta eficiente em um prazo razoável à sua demanda, em virtude
de atraso injustificado, em verdade não encontra resposta alguma, o que significa a própria
denegação da justiça. A demora na prestação jurisdicional, portanto, revela ofensa a direito
do cidadão à prestação jurisdicional pronta e eficaz.
Os danos provenientes da atividade jurisdicional, que podem gerar a
responsabilidade do Estado, não são apenas patrimoniais, mas também morais, os quais
atingem a personalidade, a honra e a integridade psíquica do lesado.
Assim, a prestação jurisdicional dentro dos prazos legalmente fixados constitui
garantia constitucional implícita (art. 5º, §2º, da Constituição Federal), não só com
apoio no princípio da legalidade, quando o Estado deve suportar a lei que ele próprio
fez, como também por base o fato de não gerar responsabilidade o descumprimento do
direito positivado (DELGADO, 1983, p. 174).
Importante destacar que a responsabilidade civil do Estado em razão da
prestação jurisdicional morosa depende da demonstração de efetivo dano à parte
interessada.
Fundamental para caracterizar a responsabilidade estatal e, por consequência, o
dever de indenizar, é o estabelecimento do nexo causal entre o comportamento (ação ou
omissão) do agente público e o evento danoso, exceto quando se tratar de falta do serviço
anônima ante a impossibilidade de se identificar o agente causador do dano, hipótese em que
fica empenhada unicamente a responsabilidade do Estado, garantindo ao prejudicado a
reparação pelo prejuízo sofrido.15
O descumprimento do dever de entrega tempestiva e eficiente da jurisdição
sujeitará o Estado à obrigação de reparar os danos sofridos pelo cidadão jurisdicionado,
em razão do retardamento injustificado e irrazoável do processo judicial.
Denota-se, assim, que o Executivo é plenamente responsável pelos seus atos, por
força da referida norma constitucional, que também se aplica aos atos do Poder Judiciário e
15
Oliveira Silva destaca que para a garantia da ordem social e promoção da dignidade da pessoa humana, não
cabe a utilização de argumentos tendenciosos a retirar-lhe a responsabilidade pela má administração da justiça.
Assim, o dano causado ao jurisdicionado pela falta da celeridade na prestação jurisdicional merece reconhecer o
respectivo ressarcimento pelo Estado que é o responsável pela administração da justiça. (2004, p. 131).
76
do Legislativo, de modo que o não atendimento ao direito fundamental da duração razoável
do processo implica, na análise do caso concreto e havendo a violação, ao dever do Estado
indenizar pelo ato do Judiciário.
O Estado é responsável objetivamente pela exagerada duração do processo,
seja ela oriunda de dolo ou culpa do juiz, ou mesmo da ineficiência estrutural
do Poder Judiciário, devendo haver a indenização em qualquer das hipóteses.
Portanto, a responsabilização do Estado pela duração anormal do processo
enquadra-se nas prescrições do § 6º do artigo 37 da Constituição da
República, ou seja, a prestação jurisdicional a destempo caracteriza hipótese
de responsabilidade objetiva, independentemente da aferição de culpa do
servidor causador do dano ou do ente público a que pertença. (HOFFMAN,
2006, apud KOEHLER, 2013, p. 121).
Aspecto importante assume o dano resultante da atividade judiciária, porquanto,
ainda que suscetível de reparabilidade, em geral, é impossível a restauração do estado
anterior, a exemplo da prisão indevida, na qual o lesado não restabelece o tempo que lhe foi
tolhido de seu direito de locomoção.
Com efeito, a função jurisdicional deve ser realizada em conformidade com as
prescrições processuais fixadas na legislação atinente, ou seja, segue-se a determinados
procedimentos, representados por uma sequência de atos que se submetem a prazos e a
formalidades, sob pena de serem os atos praticados pelas partes eivados de vício o que,
poderiam futuramente, torná-los sem efeito. Este apego à forma tem o fim de conferir maior
segurança ao próprio jurisdicionado.
É necessário, porém, que a parte lesada demonstre que, por efeito da excessiva
demora do processo, haja sofrido um dano patrimonial ou extrapatrimonial. O direito à
duração razoável do processo é ferido tão logo se constate a dilação indevida, sendo
desnecessária a demonstração de dolo ou culpa do Estado ou de seus agentes. Contudo,
a lesão ao referido direito só gera uma indenização caso a parte pretensamente
prejudicada demonstre o dano sofrido. (KOEHLER, 2013, p. 126).
77
4.7 Análise jurisprudencial de condenação do Estado pela inobservância do direito
fundamental da duração razoável do processo
Uma vez verificado através do presente estudo que o Poder Judiciário, como
prestador de serviço público, tem o dever de oferecer ao cidadão uma jurisdição
adequada, temporal e eficaz, objetivando que não se retarde demasiadamente a lide,
surge a necessidade de analisar precedentes jurisprudenciais condenatórios para o caso
do seu respectivo descumprimento.
Neste cenário, através da Emenda Constitucional nº 45/04, incluiu no seu art.
5º, inciso LXXVIII, a garantia de que “todos, no âmbito judicial e administrativo, são
assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de
sua tramitação”. Em razão disto, o processo judicial transcorrendo em prazo razoável
passou a ser direito subjetivo e garantia fundamental assegurado a qualquer
jurisdicionado.
Deste modo, uma vez que as pessoas jurídicas de direito público prestadoras de
serviço público são civilmente responsáveis pelos danos ocasionados (art. 37 § 6º, CF),
conclusão lógica do expendido é que o Estado pode também ser responsabilizado
civilmente pela demora processual.
Cavalieri Filho (2009, p. 265) destaca não ser fácil a identificação do erro pela
prestação jurisdicional, podendo se dar por diversos fatores:
Nem sempre será tarefa fácil identificar o erro, porque para configurá-lo não basta a
mera injustiça da decisão, tampouco a divergência na interpretação da lei ou na
apreciação da prova. Será preciso uma decisão contrária à lei ou à realidade fática,
como, por exemplo, condenação de pessoa errada, aplicação de dispositivo penal
impertinente, ou de indevido exercício da jurisdição, motivada por dolo, fraude ou máfé.
O Supremo Tribunal Federal, em diferentes situações, tem reconhecido a
aplicação da observância da razoabilidade temporal do processo, como no caso do
julgamento do Habeas Corpus nº 112298/RS pela Segunda Turma, datado de
13/03/2012, onde foi sustentado pelo Ministro Ayres Britto que o direito à razoável
duração do processo é uma projeção do direito de acesso eficaz ao Poder Judiciário,
garantido a todo cidadão brasileiro.
Com efeito, embora tratar-se de matéria criminal, a análise do referido
precedente traz o norte que deve ser seguido o feito judicial a luz do direito fundamental
da razoável duração do processo, extraindo-se do julgado que o preceito constitucional
78
“corresponde o dever estatal de julgar com segurança (elemento técnico) e presteza
(elemento temporal)”.
HABEAS CORPUS. AÇÃO CONSTITUCIONAL IMPETRADA NO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA HÁ QUASE DOIS ANOS.
DEMORA NO JULGAMENTO. DIREITO À RAZOÁVEL DURAÇÃO DO
PROCESSO. NATUREZA JURÍDICA DO HABEAS CORPUS, A DOTÁLO DE PRIMAZIA SOBRE QUALQUER OUTRA AÇÃO JUDICIAL.
ORDEM CONCEDIDA. 1. O habeas corpus é a via processual que tutela
especificamente a liberdade de locomoção, bem jurídico mais fortemente
protegido por uma dada ação constitucional. 2. O direito à razoável duração
do processo não é senão projeção do direito de acesso eficaz ao Poder
Judiciário. Direito a que corresponde o dever estatal de julgar com segurança
(elemento técnico) e presteza (elemento temporal). No habeas corpus, tal
dever estatal de decidir se marca por um tônus de presteza máxima, sem
nenhum prejuízo para o dever de fazê-lo com apuro técnico. 3. Assiste ao
Supremo Tribunal Federal determinar aos Tribunais Superiores o julgamento
de mérito de habeas corpus, se entender irrazoável a demora no respectivo
julgamento. Isso, é claro, sempre que o impetrante se desincumbir do seu
dever processual de pré-constituir a prova de que se encontra padecente de
“violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou
abuso de poder” (inciso LXVIII do art. 5º da Constituição Federal). 4. Ordem
concedida para que a autoridade impetrada apresente o HC 181.141, em
mesa, até a décima Sessão da Turma em que oficia, subseqüente à
comunicação da presente ordem.
Constata-se, assim, que o Estado tem o dever de zelar pelo término do processo
dentro de um lapso de tempo razoável, sem que haja paralisação determinada pelo
inadequado funcionamento da máquina judiciária.
Neste mesmo sentido é foi o decidido pelo Supremo Tribunal Federal através
do Habeas Corpus nº 129.463-MT (julgamento em 29-09-2015), de relatoria da Ministra
Rosa Weber:
A razoável duração do processo não pode ser considerada de maneira isolada
e descontextualizada das peculiaridades do caso concreto, até porque a
melhor compreensão do princípio constitucional aponta para “processo sem
dilações indevidas”, em que a demora na tramitação do feito há de guardar
proporcionalidade com a complexidade do delito nele veiculado e as
diligências e os meios de prova indispensáveis a seu deslinde.
No que diz respeito ao enquadramento da atuação do magistrado como agente
político do Estado, logo, tendo o ente legitimidade passiva para responder por eventuais
danos ocasionados ao jurisdicionado, tem-se o entendimento exarado no Recurso
Extraordinário nº 228977, de relatoria do Ministro Néri da Silveira (julgamento em
05/03/2002), o qual reconheceu expressamente que surge a responsabilidade estatal pela
frustração da garantia do devido processo legal:
79
Recurso extraordinário. Responsabilidade objetiva. Ação reparatória de dano
por ato ilícito. Ilegitimidade de parte passiva. 2. Responsabilidade exclusiva
do Estado. A autoridade judiciária não tem responsabilidade civil pelos atos
jurisdicionais praticados. Os magistrados enquadram-se na espécie agente
político, investidos para o exercício de atribuições constitucionais, sendo
dotados de plena liberdade funcional no desempenho de suas funções, com
prerrogativas próprias e legislação específica. 3. Ação que deveria ter sido
ajuizada contra a Fazenda Estadual - responsável eventual pelos alegados
danos causados pela autoridade judicial, ao exercer suas atribuições -, a qual,
posteriormente, terá assegurado o direito de regresso contra o magistrado
responsável, nas hipóteses de dolo ou culpa. 4. Legitimidade passiva
reservada ao Estado. Ausência de responsabilidade concorrente em face dos
eventuais prejuízos causados a terceiros pela autoridade julgadora no
exercício de suas funções, a teor do art. 37, § 6º, da CF/88. 5. Recurso
extraordinário conhecido e provido.
Observa-se, assim que a regra do art. 37, § 6º, da Constituição Federal
constitui o fundamento para a responsabilidade do Estado, com base na
responsabilidade objetiva para os atos comissivos e que, em princípio, abrange qualquer
função pública. O significado que emana é a aplicação das normas jurídicas ao proceder
do Estado em relação aos jurisdicionados, se causar dano injusto, deve indenizar.
Por conseguinte, no que diz respeito ao dever reparatório pela morosidade
processual, urge colacionar importante precedente jurisprudencial apreciado pelo Juízo
Federal da Sétima Vara de São Paulo, SP (processo nº 89.0017372-3), em ação
indenizatória por danos morais movida pela parte Oswaldo Sanches em face da União,
diante de reclamatória trabalhista que teve 20 anos de duração. Este importante
precedente é comumente citado pela doutrina brasileira como sendo o percursor da
possibilidade reparatória diante da atemporalidade do processo (Annoni, 2009, p.
136/137), sendo um verdadeiro marco e fundamento para os demais julgados.
Nele, a sentença de lavra da Juíza Federal Marisa Ferreira dos Santos
reconheceu a possibilidade de responsabilidade civil do Estado por danos morais, em
decorrência da morosidade e da longa tramitação de reclamatória trabalhista que teve
curso perante a Justiça do Trabalho.
A defesa da União, por sua vez, baseou-se na distinção entre atos comissivos e
atos omissivos praticados pela União, sustentando que os atos omissivos não
encontrariam abrigo no art. 37, 6º, da CF, que trata da responsabilidade objetiva do
Estado pelos atos de seus agentes, e sim, deveriam ser averiguados com base na regra
então disposta no art. 159, do Código Civil de 1916, que rege a responsabilidade
culposa.
80
A fundamentação dada afastou por completo a teste defensiva, restando
pautada nos seguintes termos:
Pela atual teoria da responsabilidade objetiva não há mais fundamento para
esta sibilina distinção. Todo ato ou omissão do agente administrativo, desde
que lesivo e injusto, é reparável pela Fazenda Pública, sem se indagar se
provém do iusimperii ou do iusgestionis, uma vez que ambos são formas de
atuação administrativa.
(...)
A morosidade da Justiça é a causa maior de seu descrédito pelo
jurisdicionado: causa angústia, insatisfação. O Poder Judiciário,
constitucionalmente investido na função da composição dos conflitos, ao
demorar para dar seu veredicto, acaba, ele mesmo, por ser causa de
insatisfação e, consequentemente, de mais conflito.
(...)
A prestação jurisdicional rápida e, sobretudo, eficaz, é um direito público
subjetivo do jurisdicionado, e não um favor que lhe é prestado pelo EstadoJuiz. Frustrado esse direito e ocasionado o dano, incide a responsabilidade
objetiva.
No caso em debate, a União foi condenada ao pagamento de 150 salários
mínimos a título de dano moral causado ao reclamante Oswaldo Sanches, pela não
prestação jurisdicional em prazo adequado, sendo reconhecido que o tempo que durou a
reclamatória trabalhista ultrapassou os limites do razoável.
Cahali (2007, p. 513), aliás, sobre o referido precedente judicial, aborda o
precedente jurisprudencial e destaca que a “demora acarretou ansiedade, idas e vindas,
consultas a advogados, inútil espera, e, acima de tudo, frustração, decepção”,
destacando, no caso concreto, que o direito do trabalhador está intimamente ligado a
dignidade da pessoa humana, reconhecendo o acerto do pleito condenatório.
Outro importante precedente de responsabilização do Estado pela demora na
prestação jurisdicional foi proferido pela Primeira Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (Apelação Cível nº 2010.020304-7), ao
apreciar um processo judicial onde o julgamento do recurso ocorreu na data de 18 de
junho de 1996, mas o acórdão somente foi publicado no Diário de Justiça na data de 18
de agosto de 2008, ou seja, 12 anos após a prolação da decisão.
No pedido de indenização por danos morais em razão da infringência a duração
razoável do processo, a parte autora sustentou a responsabilização civil do Estado diante
da demora em se publicar um acórdão, que deveria se-lo em 48 horas e acabou
demorando 12 anos:
81
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO PELA DEFICIENTE
PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. SIGNIFICATIVO ATRASO NA
PUBLICAÇÃO DE ACÓRDÃO. PRETENSÃO À INDENIZAÇÃO POR
DANO
MORAL
JULGADA
IMPROCEDENTE.
ELEMENTOS
CARACTERIZADORES DO DANO MORAL DEMONSTRADOS.
RECURSO PROVIDO. O dano moral consiste "na dor, na angústia, no
sofrimento, na tristeza pela ausência de um ente querido falecido; no
desprestígio, na desconsideração social, no descrédito à reputação, na
humilhação pública, no devassamento da privacidade; no desequilíbrio da
normalidade psíquica, nos traumatismos emocionais, na depressão ou no
desgaste psicológico" (Yussef Said Cahali). Caracteriza-se sempre que
houver "ofensas à honra, ao decoro, à paz interior de cada um, às crenças
íntimas, aos sentimentos afetivos de qualquer espécie, à liberdade, à vida e à
integridade corporal" (Wilson de Mello). Por ser um conceito vago e
impreciso, cumpre ao juiz a penosa tarefa de dizer se há ou não dano moral e,
se for o caso, de quantificá-lo pecuniariamente. Para tanto, está autorizado a
aplicar "as regras de experiência comum subministradas pela observação do
que ordinariamente acontece" (CPC, art. 335). É presumível a angústia, a
aflição e o abalo psicológico daquele que por anos aguarda o encerramento
de processo no qual se disputa o domínio e a posse de imóvel que lhe serve
de residência. O litígio não se encerra com a publicação da sentença ou com
o julgamento do recurso; cessa com o trânsito em julgado da decisão.
Cumpre ao Estado indenizar o dano moral decorrente do injustificado atraso
na prestação jurisdicional, pois a Constituição da República assegura a todos
a "razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua
tramitação" (art. 5º, inciso LXXVIII). A responsabilidade é objetiva (CR, art.
37, § 6º).16
No entender do julgador deste caso, o ato lesivo praticado independe da ação
ou inação do magistrado, de serventuários ou das partes, reconhecendo que a demora
excessiva apresentada gera indenização in re ipsa e objetivamente, diante da garantia
constitucional de duração razoável do processo e os meios que garantam a celeridade da
tramitação, disposta no inciso LXXVIII, do art. 5º, da Constituição Federal.
Por consequência, diante do reconhecimento do dever do Poder Público em
indenizar pela demora processual, arbitrou-se a quantia de R$ 20.000,00 (vinte mil
reais) a título de danos morais, bem como 10% de honorários advocatícios
sucumbenciais.
Na análise da Apelação Cível nº 2007.003529-3, da 3ª Câmara do Direito
Publico do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, de relatoria da desembargadora Sonia
Maria Schmitz (julgado em 19/01/2009), onde a autora da ação ajuizou ação em face do
Estado de Santa Catarina alegando excessiva duração do processo em que almejava
reparação de danos em virtude de acidente de transito.
Alegava a autora que se envolvera em acidente de trânsito na data de 23 de
dezembro de 1984, com graves lesões na perna, sendo que, em razão disto, na data de
16
Apelação Cível nº 2010.020304-7, julgada na data de 01/02/2012.
82
10 de maio de 1989 ajuizou ação de reparação de danos em razão do ocorrido, tendo a
sentença somente sido proferida na data de 18 de fevereiro de 1997, após quase 08 anos
de duração do processo.
A ação indenizatória em face do Estado de Santa Catarina foi julgada
improcedente em primeiro de jurisdição, havendo recurso ao órgão superior que no
mérito admitiu a responsabilidade subjetiva do Estado pela demora na prestação
jurisdicional, conforme se denota:
Oportuno lembrar que o § 6.º do art. 37 da CRFB/88, contempla a teoria do
risco administrativo, pela qual o Poder Público tem o dever de indenizar os
danos que suas atividades, serviços e inações causarem a particulares,
bastando, para tanto, a comprovação do efetivo prejuízo e sua relação causal
com a conduta da administração. E, tratando de comportamento omissivo,
faz-se indispensável a comprovação da culpa do agente público, conduzindo
a análise da questão aos contornos da responsabilidade subjetiva.
[...] Daí que perfeitamente indenizável o dano originado da excessiva duração
do processo. Todavia, a condenação exige, por suposto, que a morosidade
tenha como causa primordial a inércia do julgador.
No caso em debate, embora reconhecendo a possibilidade de responsabilização
do Estado pela demora na prestação jurisdicional, o órgão ad quem entendeu que a parte
litigante contribuiu significativamente para o retardamento do processo, como espécie
de excludente de responsabilidade do Estado, julgando, por conta disto, improcedente o
pedido.
Denota-se, desta forma, que a duração razoável do processo não tem um valor
absoluto, já que não existem parâmetros temporais previamente estabelecidos e
invariáveis para se analisar se houve ou não a demora excessiva na prestação
jurisprudencial, devendo ocorrer, por sua vez, a análise particular de cada caso posto ao
crivo judicial. De igual modo os princípios de responsabilização, como as excludentes
de responsabilidade e concorrência de culpas, devem ser analisados no contexto geral
para verificação de eventual decreto condenatório.
A tutela ao direito fundamental a um processo com prazo razoável assume,
como visto, papel importante no Direito Constitucional e Processual brasileiro, com o
objetivo de proteger materialmente o interesse das partes envolvidas, sendo um direito
fundamental autônomo e capaz de gerar a responsabilidade civil do Estado, em razão do
dano provocado pela demora injustificada na prestação jurisdicional.
CONCLUSÃO
A partir da Segunda Guerra Mundial os direitos fundamentais ganharam o status
positivo e universal, sendo a Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948 o
grande marco. Por conseguinte, várias garantias processuais fundamentais passaram a fazer
parte de diversos ordenamentos jurídicos, como o contraditório, a ampla defesa, o juiz
natural e a imparcialidade do juízo, como forma de efetivar o devido processo legal.
Tais dispositivos constitucionais trouxeram a tona uma preocupação de igual
modo para a efetividade da prestação jurisdicional: o tempo do processo. Não basta o
processo com todas as suas garantias, sem que o mesmo fosse célere e efetivo.
Neste cenário, a Convenção Europeia para Salvaguarda dos Direitos do Homem e
das Liberdades Fundamentais, assinada em Roma na data de 04 de novembro de 1950, foi o
marco inicial para reconhecimento da duração razoável do processo como direito
fundamental, servindo de inspiração para várias outras legislações mundiais.
No Brasil foi a Emenda Constitucional nº 45/2004 trouxe de forma expressa na
legislação a garantia ao jurisdicionado da duração razoável do processo como direito
fundamental, de eficácia imediata. Tal preceito traz não somente ao magistrado uma nova
forma de condução do processo, mas também ao próprio legislador, cujas normas
processuais deverão ser analisadas sob esta ótica constitucional, garantindo a celeridade na
sua tramitação.
É importante destacar que a morosidade da Justiça também é a causa maior de seu
descrédito pelo jurisdicionado, pois causa angústia e insatisfação. O Poder Judiciário
constitucionalmente investido na função da composição de conflitos, ao demorar em
proferir seu veredicto, acaba, ele mesmo, por ser causa de mais insatisfação do cidadão e,
consequentemente, de mais conflito.
Assim, ao buscar a tutela jurisdicional, o cidadão busca não só o “dizer-direito”
do Poder Judiciário, mas que este se mostre de forma efetiva, adequada e
principalmente tempestiva. O direito de acesso à justiça, deste modo, não se limita mais
ao simples direito de petição ao órgão judicial competente, mas que o processo não se
delongue demasiadamente, muitas vezes em burocracias procedimentais.
Não se olvida as particularidades do processo (tais como: complexidade da
causa, estruturação da máquina judiciária, atuação das partes e advogados, postura do
84
magistrado, ...) que fazem com que, de certa forma, durem o tempo além do desejado.
Todavia, a prática desarrazoada do ato processual, sem qualquer justificativa para a
demora, ocasiona, na maioria das vezes, sensação de angústia e insatisfação pela parte
que deve se valer do Poder Judiciário para fazer valer os seus direitos.
Da mesma forma, a partir do momento em que são criadas as normas materiais
e se afirma que todo aquele que sofre uma lesão ou uma ameaça pode requerer a tutela
jurisdicional do Estado, que é obtida pelo processo, o jurisdicionado tem direito a uma
decisão justa e em tempo razoável, devendo, em caso contrário, ser indenizado pelo
prejuízo ocasionado.
Com efeito, além de facilitar que todos os juridicionados tenham acesso à
justiça, é necessário o constante aprimoramento da ordem processual, com o objetivo de
que o processo possa produzir soluções satisfatórias para todos que dele necessitem de
forma efetiva e tempestiva, sem descurar da qualidade, pacificando o conflito com
justiça e em determinado tempo razoável.
Dai que entra a possibilidade de indenização pecuniária diante da violação do
princípio constitucional da duração razoável do processo, objeto do presente estudo.
Inegável que o Estado tem o dever de zelar pelo término do processo dentro de
um lapso de tempo razoável, sem que haja paralisação determinada pelo inadequado
funcionamento da máquina judiciária, sendo que o seu descumprimento ocasiona a
responsabilidade objetiva do Poder Público pela frustração da garantia do devido
processo legal e em tempo adequado.
O art. 37, § 6º, da Constituição Federal é por demais claro ao estabelecer que “as
pessoas jurídicas de direito público responderão pelos danos que seus agentes, nessa
qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável
nos casos de dolo ou culpa”.
Aceitar que o Estado não é responsável pelos erros cometidos no desempenho da
função jurisdicional, em razão de o Poder Judiciário ser soberano, estar-se-ia diante de um
enorme contrassenso, já que o próprio Poder Executivo também o seria. Daí porque não
possibilitar a responsabilização do Estado pela condução da marcha processual deficiente
seria considerar inócua a regra trazida pelo art. 37, § 6º, da Constituição Federal, já que os
atos dos agentes públicos, praticados no exercício da função executiva, legislativa e judicial,
seriam atos de soberania.
Até porque, os avanços no reconhecimento da garantia da dignidade humana faz com
que o cidadão tenha o direito a ter seu pleito judicial apreciado em tempo hábil e não
85
demasiadamente longo, sob pena de ocasionar danos patrimoniais e extrapatrimoniais
capazes de serem reparados.
Com base na responsabilidade objetiva do Estado, basta que o lesado comprove o
nexo de causalidade entre o dano (patrimonial ou extrapatrimonial) sofrido e o deficiente
funcionamento do serviço público (prestação jurisdicional), aplicando-se, ainda, a teoria do
risco administrativo.
Não se pode admitir que o processo caminhe a passos lentos, sem qualquer
estimativa prévia para a sua conclusão, fazendo com que a demora na prestação traga
incertezas ao cidadão que busca efetivar seu direito material violado.
Os precedentes jurisprudenciais analisados com o presente estudo bem demonstram
que a responsabilização do Poder Público pelos atos que venham a lesar o particular
implicam, indiretamente, na responsabilização de toda a sociedade, despertando a atenção do
Estado para o fato de que soluções estruturais precisam ser implementadas.
A preocupação primordial tanto do legislador quanto do magistrado deve estar
voltada para a eliminação de formalismos inúteis, demoras injustificadas e prolações
abusivas no processo, entendidas como aquelas que inatividade do órgão jurisdicional.
86
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