GARANTIAS

GARANTIAS
Isabel Menéres Campos
Professora Auxiliar da
Escola de Direito da Universidade do Minho
[email protected]
Plano da exposição
• Garantia geral das obrigações – breve alusão
• Garantias especiais
Garantias especiais
• Garantias pessoais:
- fiança
- garantia autónoma
• Garantias reais:
- consignação de rendimentos
- penhor
- hipoteca
- privilégios creditórios
- direito de retenção
Há quem entenda que também a penhora e o arresto são garantias reais
Função das garantias
Assegurar o cumprimento de uma obrigação
Artigo 601º
garantia geral que representa todo o património do
devedor (todos os bens susceptíveis de penhora)
Garantia comum – todos os credores estão em pé
de igualdade (artigo 604º)
Meios conservatórios da
garantia patrimonial
• Declaração de nulidade – artigo 605º
• Sub-rogação do credor ao devedor – artigo
606º
• Impugnação pauliana – artigos 610º e segs.
• Arresto – artigo 619º
Princípio da igualdade dos credores
• princípio da par conditio creditorum
(igualdade dos credores – artigo 604º)
Em caso de concurso ou concorrência de vários credores
comuns ou quirografários, e não sendo o património do
devedor suficiente para o pagamento das dívidas todas,
procede-se ao rateio: os vários credores são pagos de acordo
com a regra da proporcionalidade, através do património do
devedor
Derrogação do princípio da igualdade dos
credores
• Credores com garantia real
• Credores com privilégio creditório
Causas de preferência de determinados créditos: certos
credores, em virtude da causa de preferência de que gozam,
são pagos com prioridade em relação aos credores comuns
Prestação de caução
• Não possui natureza intrínseca própria, tendo sido durante
muito tempo tratada apenas na lei processual civil
• Hoje a sua regulamentação está também no Código Civil
Fiança
 Garantia pessoal: vínculo jurídico pelo qual um terceiro
(fiador) se obriga pessoalmente perante o credor, garantindo
com todo o seu património a satisfação do direito de crédito
sobre o devedor
Implica que um património adicional (o do fiador) responda
cumulativamente com o património do devedor pelo
pagamento da dívida
O fiador obriga-se pessoalmente: a pessoa garante a dívida
com todo o seu património
• Regime: artigos 627º e segs.
Fiança
Caracterização
 Acessoriedade: a fiança é sempre acessória de um crédito, no
sentido de que fica subordinada e acompanha a obrigação
principal, cobre a obrigação principal tutelando o seu
cumprimento;
O fiador é, porém, um verdadeiro devedor, na medida em que
garante pessoalmente a satisfação da obrigação
Distingue-se do aval: o artigo 32º da LULL determina que o
avalista responda da mesma forma que a pessoa por ele
garantida; o avalista assume uma obrigação paralela à do
devedor principal, não gozando do benefício da excussão
prévia
Fiança
Caracterização
 Subsidiariedade - artigo 638º: o fiador goza do benefício da
excussão prévia, isto é, ele só responde pelo pagamento da
obrigação se e quando se demonstrar que o património do
devedor principal é insuficiente para saldar a obrigação por
este contraída
Esta característica, sendo natural da fiança, pode ser afastada
pela vontade das partes e não existe nas obrigações mercantis
(em que, por força da lei, vigora o regime da solidariedade)
Sempre que assim aconteça (renúncia ao benefício da
excussão prévia), fiador e devedor respondem solidariamente
pelo cumprimento da obrigação
Consequências da acessoriedade
1. Conteúdo da fiança: artigo 631º - a fiança não
pode exceder a dívida principal nem ser
contraída em condições mais onerosas
2. Forma: artigo 628º - princípio da equiparação:
exige-se a forma exigida para a dívida principal
3. Validade: artigo 632º, nº 1 – dependência da
dívida principal – “nulo o contrato, nula a fiança”
4. Sub-rogação do fiador nos direitos do credor:
artigo 644º - o fiador que paga a dívida subrogação nos direitos deste perante o afiançado
Sub-rogação
Trata-se de um dos casos de sub-rogação legal
(resultante da lei), prevista no artigo 592º: o
cumprimento pelo fiador não lhe confere um
simples direito de regresso contra o devedor;
pelo contrário, gera uma verdadeira
transmissão do crédito para o devedor:
 Transferem-se todos os atributos e qualidades do direito
de crédito, como juros, cláusulas penais, privilégios
 Transferem-se também eventuais direitos reais de
garantia que guarneçam o crédito
Natureza jurídica da fiança
 Controvertida a questão de saber se a fiança
assume uma feição contratual ou tão-só negocial:
saber se a fiança se constitui por contrato ou se
pode sê-lo também por declaração unilateral
 O facto de a fiança poder ser constituída sem o
consentimento do afiançado (artigo 628º, nº2),
não lhe retira o carácter contratual, uma vez que,
normalmente, depende de um acordo de
vontades entre o credor e o fiador, sendo que
esse acordo acordo pode ser meramente verbal
 Argumento: a taxatividade do artigo 457º
Fiança omnibus ou fiança genérica
É vulgar na prática bancária a celebração da
designada fiança omnibus ou fiança de conteúdo
indeterminado, em que o fiador garante o
pagamento de todas as dívidas, sem especificação,
que o devedor assuma ou venha a assumir
perante o credor
Vantagens: maior prontidão e flexibilidade do
sistema de financiamento em geral, eficácia na
concessão do crédito
Argumento legal a favor da validade: artigo 628º, nº 2, a fiança pode
garantir obrigações futuras
Fiança omnibus
• Argumentos a favor da invalidade: artigo 280º
que estabelece a nulidade do negócio de
conteúdo indeterminado
• De acordo com o artigo 400º, a prestação
pode ser indeterminada, desde seja
determinável, isto é, desde que se possa
saber, no momento da sua constituição, qual o
seu teor, através de um critério que permita
proceder à fixação do respectivo objecto
Fiança omnibus
• A determinabilidade do objecto da fiança consiste na possibilidade
de o fiador prefigurar o tipo, o montante e a medida do seu
compromisso, que corresponda à obrigação principal
• O fiador deverá conhecer o critério de determinação e a orbiagação
assumida deve ser previsível no momento da prestação da fiança
• Na fiança genérica, tal conhecimento prévio é muitas vezes difícil,
pelo que há quem entenda que tal negócio é nulo por
indeterminabilidade do seu objecto
• A jurisprudência considera que o negócio é válido desde que tenha
sido estipulado um limite máximo da responsabilidade, um prazo
de vigência da garantia e critérios de determinabilidade
Jurisprudência relevante
• Sobre a fiança omnibus
Acórdão de uniformização de jurisprudência do STJ, de 23 de
Janeiro de 2001 (relator TORRES PAULO)
• Sobre a questão da sub-rogação
Acórdão da Relação de Lisboa, de 4 de Fevereiro de 2010
(Relator: FERREIRA DE ALMEIDA)
Garantia autónoma ou garantia
bancária
Garantia autónoma
 Garantia pessoal: vínculo jurídico pelo qual um terceiro se obriga
pessoalmente perante o credor, garantindo com todo o seu património a
satisfação do direito de crédito sobre o devedor (tal como a fiança)
 Autonomia: o garante não pode recusar o pagamento do montante
garantido, com base em eventuais vicissitudes relativas ao contrato
estabelecido entre o beneficiário e o garantido (negócio base), nem pode
invocar contra o beneficiário quaisquer meios de defesa da obrigação
garantida; o garante responsabiliza-se pelo cumprimento de uma
obrigação própria e não pelo cumprimento de uma dívida alheia (do
garantido)
 Contrato atípico: não existe regulamentação legal específica, mas é
geralmente admitida a coberto do princípio da liberdade contratual (artigo
405º)
 Negócio causal: tem a função de garantia
Definição
• Contrato pelo qual o banco, por mandato do seu
cliente (o mandante), se obriga a pagar certa
importância à outra parte (o beneficiário),
ficando esta com o direito potestativo de exigir a
execução dessa garantia, sem que lhe possam ser
opostos meios de defesa baseados nas relações
entre o banco e o ordenador ou entre este e o
beneficiário
Modalidades da garantia bancária
• Garantia bancária autónoma
• Garantia bancária autónoma à primeira
solicitação (on first demand)
Ambas as modalidades assentam na autonomia da obrigação do
banco garante em relação ao contrato base, ou seja, na
insusceptibilidade de este poder alegar a invalidade do contrato ou
lançar mão dos meios de defesa que eventualmente assistam ao
mandante nesse âmbito
Distinguem-se pelo facto de no caso das garantias on first demand o
banco estar obrigado a cumprir imediatamente após ser
interpelado para o efeito, estando obrigado a pagar primeiro e
discutir, se quiser, depois – opera de modo automático
Qualificação
• Negócio inominado e atípico: produto da
autonomia da vontade das partes, não tem
nomen iuris e o respectivo regime não se
encontra regulado na lei
• Negócio triangular: beneficiário, garante e
mandante
Negócio triangular
Beneficiário
Relação de atribuição
Relação de execução
Garante
relação de cobertura
Mandante
Negócio triangular
• Relação de cobertura: é titulada pela celebração
de um contrato entre o mandante e o banco
garante (mandato sem representação)
• Relação de atribuição: negócio celebrado entre o
mandante e o beneficiário
• Relação de execução: assunção da obrigação por
parte do garante perante o beneficiário, em que
aquele se obriga a pagar determinado montante
se preenchidos os pressupostos fixados no
contrato
Natureza jurídica da garantia
autónoma
 Controvertida a questão de saber se a garantia autónoma assume
uma feição contratual ou tão-só negocial: constitui-se por contrato
ou por declaração unilateral
A prestação de garantia bancária envolve sempre um encontro de
vontades entre o banco garante e o beneficiário, embora sendo um
negócio não sinalagmático, pois as prestações das partes não têm
correspectividade
 Natureza causal: a função de garantia constitui a causa do negócio e
está objectivada no respectivo contrato, mas isso não significa que
seja acessória relativamente ao contrato- base, relativamente ao
qual a garantia é autónoma
A obrigação de o banco pagar é, nesse sentido, uma garantia com
“vida própria”, mas que tem uma causa: a função de garantia
Autonomia
• Impede o garante de invocar contra o beneficiário as excepções relativas
ao contrato celebrado entre o mandante e o garante, inclusivamente a
invalidade formal ou insubsistência da garantia ou, por exemplo, a falta de
constituição de outras garantias que o dador da ordem se obrigou a
fornecer, o não pagamento de juros e comissões, a insolvência do dador
da ordem
• Não é necessário o acordo do dador da ordem para que ocorra a
modificação do contrato de garantia
• Proibe o dador da ordem de impedir o garante de prestar a soma
acordada, ou seja, são irrelevantes as instruções do dador da ordem
tendentes à execução ou não execução da garantia
Absoluta vinculação das respectivas partes ao
conteúdo da garantia
Garantia bancária on first demand
Automaticidade
• Trata-se de uma promessa de pagamento à primeira interpelação: o
garante, ao ser interpelado pelo credor (com ou sem justificação
documental, conforme acordado), terá de pagar a quantia
garantida, sem discussão, isto é, sem poder contestar o pagamento
que é exigido
• Esta garantia representa um acréscimo de segurança para o
beneficiário, pois o banco tem de pagar sem discutir os
pressupostos e fundamentos que legitimam o pedido de
pagamento, designadamente sem poder discutir o incumprimento
do devedor
• A execução do contrato é automática
• A única situação em que o banco se pode recusar é no caso de
fraude manifesta ou abuso de direito por parte do beneficiário
Jurisprudência relevante
• Sobre a autonomia da garantia bancária com
cláusula on first demand
Acórdão da Relação de Lisboa, de 23 de Fevereiro de 2010
(relator: PIRES ROBALO)
Bibliografia essencial sobre garantias
Sobre as garantias em geral
PEDRO ROMANO MARTINEZ e PEDRO FUZETA
DA PONTE, Garantias de cumprimento,
Coimbra, Almedina, …….
MENEZES CORDEIRO,
JANUÁRIO GOMES,
Bibliografia essencial sobre garantias
Sobre a garantias autónoma
MÓNICA JARDIM, A garantia
Coimbra, Almedina, 2002
autónoma,