Slides Aulas 18 e 19. Arquivo - Curso Popular de Formação de

Curso de formação de Defensoras e Defensores Públic@s
DIREITO CIVIL
Parte geral
Daniella Bonilha de Carvalho
Aulas 18 e 19 – Pontos do edital VII Concurso DPE/SP:
Direito das obrigações. Obrigação complexa. Conceito, elementos, fontes e
classificação. Modalidades. Obrigações solidárias. Transmissão das
obrigações: Cessão de crédito e assunção de dívida.
Direito das Obrigações
Conceito de relação jurídica obrigacional: relação de crédito,
transitória, que envolve um sujeito ativo (credor) e um sujeito
passivo (devedor), tendo por objeto uma prestação pessoal positiva
ou negativa, garantido o cumprimento sob pena de coerção judicial.
Características:
(1) Caráter transitório: não pode haver relação obrigacional perpétua, o
que implicaria verdadeira servidão.
(2) Vínculo jurídico pessoal: a parte interessada pode exigir da outra,
coercitivamente, o adimplemento.
(3) Caráter patrimonial: somente o patrimônio do devedor pode ser
atingido.
(4) Prestação positiva ou negativa: conduta de fazer, não fazer ou dar.
Elementos da obrigação:
(1) Elemento imaterial: o vínculo abstrato que o une o credor ao
devedor, possibilitando a um deles exigir do outro o objeto da
prestação.
(2) Elemento subjetivo: é o elemento pessoal da relação, reunindo
as pessoas envolvidas (credor e devedor). É possível existir pluralidade
em qualquer dos polos da relação jurídica. Os sujeitos podem ser
pessoas naturas, pessoas jurídicas, ou ainda, entes despersonalizados.
(3) Elemento objetivo: é a prestação, que pode estar
consubstanciada em um comportamento de dar, fazer ou não fazer.
O objeto da obrigação (prestação humana) não se confunde com o
objeto da própria prestação (bem da vida). A prestação deve se revestir
de (i) licitude, (ii) possibilidade física e jurídica, (iii) determinabilidade e
(iv) patrimonialidade – elementos gerais de qualquer relação jurídica.
Fontes das obrigações
As obrigações podem nascer de qualquer fato jurídico ou
acontecimento que implique consequências jurídicas – fato jurídico
strictu sensu, ato-fato, ato jurídico, negócio jurídico e ato ilícito.
Modernamente, as fontes podem ser classificadas em:
a) Atos negociais: têm por causa um negócio jurídico, praticado no
âmbito da autonomia privada;
b) Atos não negociais: direitos de vizinhança derivadas do abuso de
direito – muitas vezes o mau uso da propriedade não decorre da
prática de um ato ilícito, mas do exercício anormal de uma
faculdade de fruição decorrente do direito subjetivo do
proprietário. Art. 1277, CC: “O proprietário ou possuidor de um
prédio tem o direito de fazer cessar as interferências prejudiciais à
segurança, ao sossego e à saúde dos que habitam, provocados
pela utilização da propriedade vizinha”
c) Responsabilidade civil: tem por causa atos ilícitos.
Dois pilares da relação jurídica obrigacional:
- Débito (schuld): é a prestação a ser cumprida em decorrência da relação
jurídica originária. É o bem da vida requerido pelo credor,
consubstanciado em um comportamento de dar, fazer ou não fazer. É o
dever primitivo.
Trata-se do direito subjetivo do credor à prestação: o devedor possui
o dever de prestar, a fim de satisfazer o direito subjetivo alheio, e seu
eventual inadimplemento gerará a responsabilidade patrimonial.
- Responsabilidade (haftung): é a sujeição que recai sobre o patrimônio do
devedor como garantia do direito do credor, derivada do
inadimplemento por parte do devedor. É um dever sucessivo.
Débito e responsabilidade nascem simultaneamente, mas, no mundo fático,
há dois momentos distintos. Primeiro, o direito subjetivo ao crédito;
segundo, a eventual lesão a tal direito, gerando o nascimento da
pretensão em favor do credor, ou seja, direito de exigir a prestação
diante do descumprimento do devedor.
Permite-se, aqui, que o credor ingresse no patrimônio do devedor ou dos
demais responsáveis.
Obrigação civil ou perfeita: quando os dois elementos - schuld e
haftung – participam conjuntamente, recaindo sucessivamente sobre a
mesma pessoa. O débito (schuld) como finalidade imediata a ser adimplido
e a responsabilidade (haftung) como finalidade mediata ou remota.
Seria possível verificar uma situação de débito
responsabilidade ou de responsabilidade sem débito?
sem
*Débito sem responsabilidade: a relação obrigacional é válida no plano do
direito material (sujeitos, objeto e vínculo jurídico), mas a pretensão do
credor poderá ser repelida pelo devedor. Cuida-se de obrigação natural ou
imperfeita, ou seja, despida de coercibilidade pela ausência de uma
garantia que se possa efetivar no âmbito jurisdicional. Ex. dívidas
prescritas; dívidas de jogo (art. 814, CCB).
*Responsabilidade sem débito: em geral, o dever jurídico e a
responsabilidade recaem sobre a mesma pessoa. Contudo, não é raro que o
devedor ofereça outras garantias externas ao seu próprio patrimônio.
Ocorre nas obrigações de garantia. Ex. terceiro que presta caução real,
tornando-se garantidor de débito alheio (art. 1419, CC). O garantidor não
é obrigado pessoalmente, mas seu patrimônio passa a garantir o
débito contraído por outra pessoa.
O que seria a responsabilidade executória secundária?
Quando a responsabilidade recai sobre o patrimônio de pessoas
(terceiros) que não têm a qualidade jurídica de obrigadas.
Ex. Desconsideração da personalidade jurídica (art. 790, VII, NCPC):
supera-se a separação patrimonial entre a pessoa natural e a pessoa
jurídica que agiu abusiva ou fraudulentamente.
Ex.2. Sujeita-se à execução os bens do cônjuge quando suportam a
execução da dívida contraída pelo outro, em benefício da família (art.
1643 e 1644, CC).
Conceito moderno do direito obrigacional
Em toda relação obrigacional há uma série de direitos e deveres
recíprocos entre as partes, conferindo um caráter dinâmico ao
instituto.
Credor e devedor não devem ser enxergados de forma apartada.
Ex. no contrato de compra e venda, enquanto impõe-se ao comprador a
obrigação de pagar, o devedor tem o ônus de entregar a coisa (objeto do
contrato).
A partir da nova leitura do direito obrigacional, novos elementos devem
ser considerados, à luz da boa-fé e da função social dos contratos:
a) Dever de cooperação entre as partes;
b) Deveres anexos ao contrato;
c) O adimplemento obrigacional abrange não apenas os deveres nos
termos contratuais.
Consequências do não cumprimento espontâneo da obrigação
Diante do descumprimento por parte do devedor, recai ao credor o
direito de propugnar por medidas coercitivas para o adimplemento da
prestação. Diante da vedação da autotutela pelo ordenamento, resta ao
credor recorrer ao Poder Judiciário.
Durante a vigência do CCB/16, o inadimplemento atribuía ao credor
o direito de requerer a sua conversão em perdas e danos de toda e
qualquer prestação descumprida. Tal solução, em muitos casos,
frustrava a expectativa do credor em obter o cumprimento da
obrigação.
Inovações no Código de Processo Civil (em especial, a partir das
Leis 11.187/05 e 11.232/2005): acolheu outras providências tendentes
à busca do efetivo adimplemento – Tutela específica das
obrigações.
O credor pode buscar providências diversas à mera conversão em
perdas e danos, coagindo o devedor a cumprir a obrigação ou mesmo
obter o adimplemento por outras vias.
A conversão em perdas e danos, então regra geral, passou a ser via
excepcional, conforme prevê o artigo 499, NCPC: “a obrigação
somente será convertida em perdas e danos se o autor o requereu ou se
impossível a tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado
prático equivalente”.
Ex. fixação de multa pecuniária (astreinte) para forçar o prestador de
serviços contratado a entregar o imóvel pintado;
Ex. Expedição de ofício, pelo próprio juiz, ao cartório de imóveis para
exigir a transferência da titularidade de um bem, diante da recusa do
vendedor.
Estatuto jurídico do patrimônio mínimo
Art. 391, CCB: “Pelo inadimplemento das obrigações respondem todos
os bens do devedor”.
Em uma interpretação literal poderia se concluir que todo o seu
patrimônio poderia ser executado.
O legislador, ao prever tal dispositivo, se excedeu e olvidou a tutela do
patrimônio
mínimo,
composto
pelos
bens
afetados
pela
impenhorabilidade e inalienabilidade, além de outras hipóteses legais,
como o bem de família (Lei 8009/90 e artigos 1711 a 1722, CC).
Tal instituto tem inspiração no princípio da solidariedade ao obstar que
o devedor seja colocado em um nível de afronta à dignidade da
pessoa humana. O ser humano demanda um mínimo existencial (água,
moradia, vestuário, educação, lazer) para viver de forma digna.
Prevalece o art. 789, NCPC: “O devedor responde, para o cumprimento
de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo
as restrições estabelecidas em lei”.
Classificação das obrigações
1. Quanto ao objeto:
1.1. Obrigação de dar: a prestação consiste na entrega de um ou
mais bens ao credor – prestação de coisa. Cumpre ao devedor transferir
a propriedade do objeto (ex. compra e venda); ceder a sua posse ao
credor (ex. locação); ou restituir a coisa (ex. depósito).
Na obrigação de dar o credor está interessado na tradição do bem.
A obrigação de dar não se confunde com o direito real que surgirá com a
transmissão da propriedade. Ex. a obrigação de dar coisa certa, referente
à tradição de um imóvel (art. 481, CC) e passará ao plano do direito real
a partir do momento do registro da aquisição da propriedade (art. 1245,
CC).
Distinção dos efeitos: o credor, na obrigação de dar se valerá da
execução específica, com a finalidade de compelir o devedor a entregar o
bem. Após o registro, contudo, poderá o proprietário manejar a ação
reinvindicatória.
a) Obrigação de dar coisa certa (art. 233 e ss, CCB): é aquela em
que o bem da vida é individualizado. A coisa é certa quando houver
indicação da quantidade, gênero, e sua individuação, que a torne única.
Ex. Celebro contrato de compra e venda com a construtora para comprar
um apartamento específico (endereço, matrícula, etc.).
Sendo a obrigação de dar coisa certa, não pode o credor ser constrangido
a receber outra:
Art. 313, CC: “O credor não é obrigado a receber prestação diversa da
que lhe é devida, ainda que mais valiosa”.
Princípio da gravitação jurídica: a obrigação de dar coisa certa abrange os
seus acessórios.
Art. 233, CC: “A obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios dela
embora não mencionados, salvo se o contrário resultar do título ou das
circunstâncias do caso”.
Teoria dos riscos (arts. 234/241, CC):
Antes da tradição (móveis) ou do registro (imóveis) todos os riscos
quanto à perda da coisa serão imputados ao alienante. Res perit
domino (a coisa perece para o seu dono).
Exceção: vício redibitório e evicção – asseguram ao adquirente tutela
jurídica em face do alienante mesmo diante da perda ou deterioração
da coisa após a tradição, em virtude da constatação de vícios ocultos
da coisa preexistentes (art. 441, CC) ou por vício jurídico do bem
adquirido, quando não era de propriedade do alienante (art. 447,
CC), respectivamente.
Art. 234, CC: “Se, no caso do artigo anterior, a coisa se perder,
sem culpa do devedor, antes da tradição, ou pendente condição
suspensiva, fica resolvido a obrigação para as duas partes; se a
perda resultar de culpa do devedor, responderá este pelo
equivalente e mais perdas e danos”.
A perda da coisa decorre de seu desaparecimento natural,
perecimento jurídico (bem fora do comércio) ou pela perda das
qualidades essenciais e do valor econômico do bem.
O ônus de provar que não teve culpa recai ao devedor.
- Perda sem culpa do devedor: resolve-se a obrigação
Ex. se “A” se comprometeu a entregar a “B” uma bicicleta em dia
específico e, na véspera, o bem foi furtado, acarretará a resolução
contratual pelo perecimento do objeto, sem culpa do alienante, afinal,
não houve quebra do dever de diligência na guarda da coisa.
A impossibilidade superveniente acarreta a perda do interesse do
credor na prestação, diante do perecimento da coisa. Resta apenas ao
credor o direito de reaver, quando o fez, aquilo que pagou.
- Perda com culpa do devedor: responde pelo equivalente mais perdas
e danos.
Ex. “A” não entregou a bicicleta para “B” em razão de um acidente no
momento do deslocamento da coisa, provocado por sua embriaguez ao
volante.
- Deterioração da coisa sem culpa do devedor:
Art. 235, CC: “Deteriorada a coisa, não sendo o devedor culpado,
poderá o credor resolver a obrigação, ou aceitar a coisa, abatido de seu
preço o valor que perdeu”.
Na perda da coisa a resolução é automática e opera por força da lei. No
caso da deterioração, o legislador atribuiu ao credor a faculdade de
escolha.
- Deterioração da coisa com culpa do devedor:
Art. 236, CC: “Sendo culpado o devedor, poderá o credor exigir o
equivalente, ou aceitar a coisa no estado em que se acha, com direito a
reclamar em um ou em outro caso, indenização das perdas e danos”.
Optando pela resolução ou pela prestação da tutela específica, ao credor
cabe o direito de ressarcimento por perdas e danos, pois houve o
inadimplemento da obrigação, eis que recebeu coisa diversa da
pactuada.
Mora do devedor na obrigação de dar coisa certa
Art. 399, CCB: “O devedor em mora responde pela impossibilidade da
prestação, embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou
força maior, se estes ocorrerem durante o atraso; salvo se provar
isenção de culpa, ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigação
fosse oportunamente desempenhada”.
Trata-se da aplicação da teoria do risco integral na responsabilidade
objetiva ou da chamada responsabilidade objetiva agravada: o
devedor não se exonera da obrigação de indenizar mesmo que exclua o
nexo causal.
A mora gera a uma expansão da responsabilidade do devedor,
mesmo quando a perda ou deterioração tenha ocorrido de forma alheia às
diligências normais do devedor.
Ex. “A” deveria entregar a bicicleta a “B” no dia 20 de novembro, mas o
bem foi furtado em data posterior, quando já estava em mora. Ele não se
furtará de indenizar o credor.
O devedor estará isento de responsabilidade se demonstrar que,
mesmo que a entrega fosse tempestiva, o evento lesivo ocorreria.
Ex. a intempestiva entrega da casa ao adquirente que foi destruída
por um terremoto ao tempo da mora. Ainda que fosse entregue
tempestivamente, fatalmente, o terremoto a atingiria.
Exclui-se, ainda, a responsabilidade do devedor se este demonstrar a
inocorrência da mora, quando a tradição tardia não se deu por
razão que lhe fosse imputável, ao não ter dado causa ao
retardamento.
Art. 396, CC: “Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor,
não incorre este em mora”.
Ex. o atraso na entrega de um veículo em razão de uma calamidade
pública que bloqueia o fluxo de veículos.
Aplicação do princípio da equivalência: quem suporta os riscos
também deve ser beneficiado pelos melhoramentos.
Art. 237, CC: “Até a tradição pertence ao devedor da coisa, com os
seus melhoramentos e acrescidos, pelos quais poderá exigir o
aumento no preço; se o credor não anuir, poderá o devedor resolver
a obrigação. P.u. Os frutos percebidos são do devedor, cabendo ao
credor os pendentes”.
Ex. “A” celebra com “B” contrato de compra e venda de uma vaca. No
transcurso do tempo, até o prazo da entrega, a vaca fica prenha. Desta
forma, o adquirente receberá, além da vaca, a cria que a acompanha.
Teoria dos riscos nas obrigações de restituir coisa certa
- Perda do bem sem culpa do devedor:
Art. 238, CC: “Se a obrigação for de restituir coisa certa, e esta, sem
culpa do devedor, se perder antes da tradição, sofrerá o credor a
perda, e a obrigação se resolverá, ressalvados os seus direitos até
o dia da perda”.
Aplica-se, portanto, o princípio res perit domino.
Neste caso, o proprietário do bem é o credor, que aguarda a devolução
da coisa (contrato de locação, comodato, mútuo ou depósito).
- Perda do bem com culpa do devedor:
Art. 239, CC: “Se a coisa se perder por culpa do devedor,
responderá este pelo equivalente, mais perdas e danos”.
- Deterioração do bem:
Art. 240, CC: “Se a coisa restituível se deteriorar sem culpa do devedor,
recebê-la-á o credor, tal qual se ache, sem direito a indenização; se por
culpa do devedor, observar-se-á o disposto no art. 239”.
Interpretação sistemática do dispositivo:
Enunciado 15, CNJ: “As disposições do art. 236, CC também são
aplicáveis às hipóteses do art. 240, in fine”.
Caso não haja culpa do devedor, pode-se interpretar que ao devedor
seria também possível manter o bem consigo, apesar de deteriorado,
com abatimento proporcional do valor a título de posse (ex. locação),
visando conservar o negócio jurídico.
Diante da situação de culpa do devedor, é possível concluir que é
também facultado ao credor receber a coisa no estado em que se
encontra com o acréscimo das perdas e danos.
b) Obrigação de dar coisa incerta (art. 243 e ss, CCB): é aquela
indicada apenas pelo gênero e quantidade. As partes não
convencionam
a
entrega
da
coisa
individualizada.
Há
indeterminabilidade do objeto da prestação.
Ex. “A” se obriga a entregar a “B” cinco sacas de feijão.
A identificação e escolha dos bens será oportunizada ao tempo da
execução da obrigação. Vê-se, portanto, que a indeterminação é
transitória.
Art. 244. “Nas coisas determinadas pelo gênero e pela quantidade, a
escolha pertence ao devedor, se o contrário não resultar do título
da obrigação; mas não poderá dar a coisa pior, nem será
obrigado a prestar a melhor”.
No silêncio do negócio jurídico, a escolha do objeto recairá ao devedor.
À luz da boa-fé objetiva, a escolha do devedor deve ser feita pela
média, ou seja, não poderá selecionar a coisa pior, nem é obrigado a
prestar a melhor.
O ato de especificação da coisa incerta chama-se concentração do
débito ou concentração da prestação devida.
No momento da cientificação da escolha pela parte contrária que a
obrigação de dar coisa incerta converte-se em obrigação de dar coisa
certa.
Art. 245, CC: “Cientificado da escolha o credor, vigorará o disposto na
Seção antecedente”.
Enquanto a outra parte não é comunicada da concentração, colocandose a coisa à sua disposição, a simples separação do objeto não
transfere os riscos de perda e deterioração ao credor.
A partir da comunicação da individualização, as regras relativas à mora
e ao inadimplemento passam a ser relativas à obrigação de dar coisa
certa.
Art. 246. “Antes da escolha, não poderá o devedor alegar a perda ou
deterioração da coisa, ainda que por força maior ou caso fortuito”.
A indeterminação do objeto é incompatível com o perecimento e o
gênero nunca perece – genus non perit.
Esta afirmação, contudo, vem sendo relativizada pela doutrina moderna.
Muitas vezes será excessivo exigir do devedor - quando a perda não
pode ser a ele imputada - a perpetuação da obrigação de dar coisa
incerta, em hipóteses em que o gênero é limitado e há muita
dificuldade em cumprir.
Ex. entrega de animal raro, oriundo de outro país, cuja espécie se
encontra em extinção. Não será justificável exigir que o devedor adquira
outro animal no estrangeiro quando o objeto da prestação se perdeu,
sem que tenha sido sua culpa.
1.2. Obrigação de fazer (art. 247/249, CCB): tem por objeto a
prestação de um fato, consubstanciado na realização de uma
atividade pessoal exercida pelo devedor ou por terceiro. Prevalece
aqui a conduta do devedor, e não o bem que eventualmente dele
resulte.
Washington de Barros Monteiro diferencia as obrigações de dar e
fazer: se o devedor tiver que confeccionar a coisa para depois entregála, a obrigação é de fazer; se o devedor, ao contrário, não tiver
previamente de fazer a coisa, a obrigação é de dar.
As obrigações podem ser fungíveis ou infungíveis.
Fungível: é a regra. Quando outra pessoa puder dar-lhe cumprimento
sem prejuízo ao credor. A pessoalidade na execução é indiferente.
Com efeito, mesmo que o devedor se recuse a prestar, poderá o credor
ordenar que seja executada por terceiro, à custa do devedor, sem
prejuízo da indenização.
Infungível: quando a obrigação de fazer só puder ser prestada pelo
devedor. A infungibilidade é aferida no caso concreto, de acordo
com as circunstâncias, mesmo que não exista convenção expressa.
Poderá a prestação ser naturalmente infungível, com base nas
qualidades do devedor (ex. show de determinado artista); ou
contratualmente infungível, quando o credor queira impor natureza
personalíssima a uma obrigação em tese fungível (ex. outorgar
procuração a advogado, vedando substabelecimento).
Art. 247, CC: “Incorre na obrigação de indenizar perdas e danos o
devedor que recusar a prestação a ele só imposta, ou só por ele
exequível”.
O artigo refere-se a ambas as modalidades de infungibilidade: “a ele só
imposta” (infungível por convenção) e “só por ele exequível” (infungível
por natureza).
O descumprimento culposo da obrigação não resulta apenas em perdas
e danos, podendo conduzir a uma tutela jurídica específica.
Impossibilidade da obrigação de fazer
Art. 248, CC: “Se a prestação do fato tornar-se impossível sem culpa
do devedor, resolver-se-á a obrigação; se por culpa dele, responderá
por perdas e danos”.
Trata-se de inadimplemento absoluto da obrigação
impossibilidade de prestar por razões de fato ou de direito.
pela
Paulo Netto Lobo classifica a impossibilidade em:
(a) natural (quando o fato da natureza a provoca);
(b) pessoal (quando o devedor não pode mais executá-la – ex.
doença;
(c) jurídica (quando uma norma de ordem pública superveniente impede
a realização da prestação.
Mora do devedor nas obrigações de fazer:
Art. 249, CC: “Se o fato puder ser executado por terceiro, será livre ao
credor mandá-lo executar à custa do devedor, havendo recusa
ou mora deste, sem prejuízo da indenização cabível”.
A doutrina entende que a regra contida acima está condicionada à
prévia autorização judicial.
Art. 249, CC, parágrafo único: “Em caso de urgência, pode o credor,
independentemente de autorização judicial, executar ou mandar
executar o fato, sendo depois ressarcido”.
Quando no caso concreto não houver tempo para o apoio jurisdicional
para exigir a tutela específica, o ordenamento confere ao credor o
direito de executar a prestação inadimplida, independentemente de
autorização judicial. Instituto da autoexecutoriedade.
1.3. Obrigação de não fazer (art. 250/251, CCB): é uma
obrigação negativa, cujo objeto consiste em uma abstenção do
devedor.
As obrigações negativas compreendem restrição a uma atividade
determinada, pois ninguém pode ser cerceado a um não fazer de
caráter genérico e sem prazo, à luz do direito fundamental da
liberdade.
Ex. obrigação de não concorrência quando da venda de
estabelecimento comercial por determinado prazo; obrigação de não
construir acima de determinada altura.
A obrigação de não fazer deve ser interpretada em conjunto com os
fins do contrato ou de seu fato gerador, ou seja, o non facere puro e
simples nada significa.
A obrigação de não fazer sempre consiste em uma prestação
infungível, personalíssima, haja vista que toda omissão é uma
atitude pessoal e intransferível do devedor, diferindo, portanto, das
obrigações de fazer.
As obrigações
duradouras.
de
não
fazer
podem
ser
temporárias
ou
A obrigação de não concorrer para fins comerciais demanda prazos
mais dilatados do que a obrigação de não construir acima de
determinada altura.
Em qualquer dos casos o adimplemento se dará em caráter
sucessivo, pois impõe ao devedor a obrigação de abster-se de um
ato em todas as ocasiões que o teria de cumprir. A obrigação se
renova, portanto, a cada momento.
Como se trata de obrigação que acaba por restringir, em parte, o
direito à liberdade, é importante que as partes atuem na perspectiva
da boa-fé.
Qualquer obrigação negativa que ofenda os princípios como a
liberdade e igualdade será aferida pela proporcionalidade. Desta
forma, poderá haver intervenção judicial no sentido de
restringir o conteúdo das prestações quando ofensivas à
ordem econômica ou a direitos fundamentais.
Por exemplo, a cláusula de não concorrência está prevista no art. 1147,
CC e impõe ao alienante do estabelecimento a obrigação de não
restabelecer-se no mesmo negócio pelo prazo de 5 anos. Nada impede
que, à luz da autonomia da vontade, as partes dilatem tal prazo.
Contudo, tal liberalidade deve cumprir o preceito da razoabilidade e
igualdade, sob pena de intervenção judicial.
Impossibilidade de cumprir a obrigação de não fazer
Art. 250, CC: “Extingue-se a obrigação de não fazer, desde que, sem
culpa do devedor, se lhe torne impossível abster-se do ato, que
se obrigou a não praticar”.
O dispositivo trata de hipótese de resolução em caso de
impossibilidade superveniente de adimplemento da prestação
por fato que não possa ser imputado ao devedor, em razão de fatores
externos inevitáveis.
Ex. obrigação de não alienar um imóvel durante certo tempo, mas no
transcurso do prazo sobrevém decreto municipal para desapropriar tal
bem para construção de obras públicas.
Classificação e efeitos das obrigações negativas
*Obrigações instantâneas: descumpridas uma única vez, são
irreversíveis, gerando inadimplemento absoluto, por ser impossível restituirse ao estado originário. Ex. não divulgar segredo industrial de empresa.
Art. 390, CC: “Nas obrigações negativas o devedor é havido por
inadimplente desde o dia em que executou o ato que se devia abster”.
Não há, nesse caso, incidência de mora.
*Obrigações permanentes ou contínuas: admitem, mesmo após o
descumprimento, a opção pela purgação da mora através da recomposição
ao status quo ante, eis que perduram ao longo do tempo.
Art. 251, CC: “Praticado pelo devedor o ato, a cuja abstenção se obrigara,
o credor pode exigir dele que o desfaça, sob pena de se desfazer à
sua custa, ressarcindo o culpado perdas e danos”.
Ex. proibição de despejo de lixo em certo local: violada a obrigação, o
devedor poderá retirar o lixo despejado, suportando ainda perdas e danos
e aceitando a abstenção posterior.
Tratando-se, ainda, de obrigações permanentes, o legislador previu o
exercício de autoexecutoriedade pelo credor quando houver
descumprimento da obrigação.
Art. 251, parágrafo único, CC: “Em caso de urgência, poderá o
credor desfazer ou mandar desfazer, independentemente de
autorização judicial, sem prejuízo do ressarcimento devido”.
Tem-se, a favor do credor a presunção de urgência, invertendo-se o
ônus da prova para o devedor.
2) Quanto aos elementos:
2.1. Quanto ao elemento objetivo (prestação)
a) Obrigações alternativas:
A relação obrigacional poderá abranger um único objeto ou uma
pluralidade deles.
As denominadas obrigações simples ostentam apenas um credor, um
devedor e uma prestação.
As obrigações alternativas caracterizam-se por abranger uma
pluralidade de prestações possíveis e distintas, sendo que o devedor
exonera-se cumprindo apenas uma delas.
Ex. “A” pagará a dívida perante “B” mediante a entrega de R$20.000,00
ou de um veículo neste valor. “A” exonera-se da obrigação quando
oferecer uma das prestações.
Art. 252, CC: “Nas obrigações alternativas, a escolha cabe ao devedor, se
outra coisa não se estipulou”.
No silêncio do contrato, a escolha caberá ao devedor. Neste ato
(concentração do débito), a obrigação deixará de ser alternativa e passa a
ser pura e simples.
Assemelha-se à dação em pagamento?
Não. A dação em pagamento é uma forma de extinção anômala da
obrigação. Consubstancia-se quando o devedor oferece ao credor coisa
diversa da que foi ajustada e o credor aceita. A dação em pagamento
ocorre em momento posterior, após o inadimplemento. Na obrigação
alternativa o direito de escolha é potestativo e anterior ao
inadimplemento.
Confunde-se com a obrigação de dar coisa incerta?
Não. A obrigação de dar coisa incerta é simples, consubstanciada em
apenas um objeto. A sua prestação é determinável, vindo a ser
individualizada quando da concentração do débito. As obrigações
alternativas já nascem individualizadas e a incerteza recai quanto a qual
das prestações será eleita para a satisfação da obrigação.
Exemplo de obrigação alternativa no ordenamento – contrato estimatório.
Art. 534, CC: “Pelo contrato estimatório, o consignante entrega bens
móveis ao consignatário, que fica autorizado a vendê-los, pagando àquele
o preço ajustado, salvo se preferir, no prazo estipulado, restituir-lhe a
coisa consignada”.
Ao consignante é facultado prestar alternativamente duas prestações: (i)
pagar o valor estimado ou (ii) restituir o bem ao final do prazo ajustado.
Concentração: determinação do objeto a ser prestado
Ato que converte a obrigação alternativa (plural) em obrigação simples
pela determinação do objeto a ser prestado.
Operada a escolha e cientificada a outra parte da individuação do objeto,
não se poderá alterá-la, por restar irrevogável.
Os efeitos da concentração retroagem à data da constituição da
obrigação, como se simples fosse desde o início.
Art. 252, §1º, CC: “Não pode o devedor obrigar o credor a receber
parte em uma prestação e parte em outra”.
Art. 252, §2º, CC: “Quando a obrigação for de prestações periódicas, a
faculdade de opção poderá ser exercida em cada período”.
Gustavo Tepedino nomeia este fenômeno como “balanceamento da
concentração nas prestações periódicas”: na obrigação de trato
sucessivo, a cada período, o titular do direito de opção poderá fazer
uma escolha distinta.
Ex. Se ao credor “A” é facultada a escolha mensal entre 1kg de feijão
ou 1kg de farinha de trigo, a cada mês poderá pleitear ao devedor “B”
a entrega de uma dessas opções.
Art. 252, §3º, CC: “No caso de pluralidade de optantes, não havendo
acordo unânime entre eles, decidirá o juiz, findo o prazo por este
assinado para a deliberação”.
Inovação do CCB/02: a concentração é atribuída ao magistrado.
Inércia da parte quanto ao exercício de escolha: qual o efeito?
Transmite-se à outra parte o direito de escolha.
O NCPC prevê que o devedor não perderá automaticamente tal direito,
abrindo-se ao credor a viabilidade de propor uma ação condenatória para
o exercício da opção:
Art. 800, NCPC: “Nas obrigações alternativas, quando a escolher
couber ao devedor, esse será citado para exercer a opção e
realizar a prestação dentro de 10 dias, se outro prazo não lhe foi
determinado em lei ou em contrato”.
Caso o devedor não cumpra a obrigação dentro do prazo, a opção será
devolvida, em caráter definitivo, ao credor.
Se a escolha couber ao credor e este quedar-se inerte, aplica-se o
art. 342, CC: “Se a escolha da coisa indeterminada competir ao credor,
será ele citado para esse fim, sob cominação de perder o direito e de
ser depositada a coisa que o devedor escolher (...)”.
Impossibilidade das prestações
I) Impossibilidade parcial (de uma das prestações):
- Sem culpa do devedor:
Art. 253, CC: “Se uma das prestações não puder ser objeto de obrigação
ou se tornado inexequível, subsistirá o débito quanto à outra”
Concentração do débito na prestação subsistente.
- Com culpa do devedor:
a) Escolha atribuída ao devedor: concentração do débito na prestação
subsistente (art. 253, CC).
b) Escolha cabe ao credor: o titular do direito (credor) poderá exigir a
prestação remanescente ou o valor da que se impossibilitou, além de
perdas e danos (Art. 255, 1ª parte, CC).
II) Impossibilidade total (todas as prestações alternativas):
- Sem culpa do devedor: extingue-se a obrigação
Art. 255, CC: “Se todas as prestações se tornarem impossíveis sem
culpa do devedor, extinguir-se-á a obrigação”.
As partes retornam ao estado originário: resolução do pacto pela perda
superveniente do objeto.
- Com culpa do devedor:
a) Escolha atribuída ao devedor: deverá pagar o valor da prestação
que por último se impossibilitou, além das perdas e danos (art. 254,
CC).
VALOR DA ÚLTIMA PRESTAÇÃO + PERDAS e DANOS.
b) Escolha atribuída ao credor: poderá este exigir o valor de qualquer
das prestações, além das perdas e danos.
VALOR DE QUALQUER PRESTAÇÃO + PERDAS e DANOS.
b) Obrigações facultativas:
Consiste na possibilidade conferida ao devedor de substituir o objeto
inicialmente previsto por outro, de caráter subsidiário, mas já
especificado na relação obrigacional. A prestação devida é uma só,
consubstanciada em um único objeto.
Trata-se de um direito potestativo do devedor de adimplir o
débito de uma forma diversa ao estabelecido com o credor.
Ao contrário da obrigação alternativa, a facultativa já nasce pronta
para ser cumprida, pois há um único vínculo obrigacional e uma só
prestação, cujo objeto é determinado.
Ao devedor cabe o direito de, no momento do pagamento, substituir a
prestação por outra previamente consignada no contrato.
Ex. A seguradora tem a obrigação de consertar o carro, mas ela tem a
opção de dar um carro novo. A opção de dar um carro novo o credor
não pode exigir, pois a obrigação é consertar o carro.
Obrigações alternativas x Obrigações facultativas
1) Se a prestação principal na obrigação facultativa padecer de
impossibilidade originária, toda a obrigação será invalidada em face
da perda do objeto. Já na obrigação alternativa subsistirá a
obrigação na outra prestação, que não será atingida (art. 253, 1ª
parte, CC: “Se uma das duas prestação não puder ser objeto de
obrigação...”).
2) Nas obrigações alternativas a perda superveniente de uma das
prestações concentrará o débito na subsistente (art. 253, 2ª parte,
CC). Na obrigação facultativa, ocorrendo a impossibilidade
posterior da coisa principal sem culpa do devedor, tal obrigação
extingue-se, pois o objeto é único.
c) Obrigações cumulativas:
São as que têm por objeto uma pluralidade de prestações, que devem
ser cumpridas conjuntamente. O devedor apenas se exonerará quando
prestar as duas ou mais prestações de forma conjunta, sendo lícita ao
credor a recusa da oferta principal.
O descumprimento de
inadimplemento total.
uma
das
prestações
significa
o
Ex. A obrigação do marceneiro consiste na entrega de uma mesa, uma
cama e um armário, pelo valor de cinco mil reais. A relação obrigacional
só será satisfeita com o cumprimento conjuntivo de todas as prestações.
Ex. 2. A obrigação do ofensor, decorrente de um ato ilícito, pela
reparação de danos materiais, morais e estéticos. A obrigação será
satisfeita diante do pagamento integral da indenização.
Ex. 3. A obrigação cumulativa prepondera na esfera da responsabilidade
civil ambiental, que deve ser compreendida o mais amplamente possível.
Recuperar a área (fazer) + Indenizar os danos (dar quantia certa).
Questão CESPE (DPE/SE – 2012):
Considerando as diversas modalidades de obrigações e suas características,
assinale a opção correta.
a) Em caso de obrigações de dar coisa certa, se a coisa perecer antes do
cumprimento da obrigação, o devedor, ainda que não tenha concorrido
para o seu perecimento, responderá pelo equivalente, mais perdas e
danos.
b) Em se tratando de obrigações de não fazer, caso o devedor pratique o
ato a cuja abstenção se tenha obrigado, o credor poderá exigir que ele o
desfaça, sob pena de se desfazer à sua custa, obrigando-se o culpado a
ressarcir perdas e danos.
c) Tratando-se de obrigações de fazer, se a prestação do fato tornar-se
impossível, ainda que sem culpa do devedor, este deverá responder por
perdas e danos, dado o seu dever de garantir o cumprimento da obrigação.
d)Nos casos de obrigações alternativas, a escolha caberá ao credor, se os
contratantes não estipularem outra coisa, extinguindo-se a obrigação caso
todas as prestações se tornarem impossíveis por culpa do credor.
e) Havendo mora ou recusa do devedor em cumprir obrigação de fazer,
independentemente da sua natureza, a obrigação se converterá sempre em
perdas e danos.
Questão CESPE (DPE/SE – 2012):
Considerando as diversas modalidades de obrigações e suas
características, assinale a opção correta.
a) Em caso de obrigações de dar coisa certa, se a coisa perecer antes do
cumprimento da obrigação, o devedor, ainda que não tenha concorrido
para o seu perecimento, responderá pelo equivalente, mais perdas e
danos.
b) Em se tratando de obrigações de não fazer, caso o devedor pratique o
ato a cuja abstenção se tenha obrigado, o credor poderá exigir que ele o
desfaça, sob pena de se desfazer à sua custa, obrigando-se o culpado a
ressarcir perdas e danos.
c) Tratando-se de obrigações de fazer, se a prestação do fato tornar-se
impossível, ainda que sem culpa do devedor, este deverá responder por
perdas e danos, dado o seu dever de garantir o cumprimento da
obrigação.
d)Nos casos de obrigações alternativas, a escolha caberá ao credor, se os
contratantes não estipularem outra coisa, extinguindo-se a obrigação caso
todas as prestações se tornarem impossíveis por culpa do credor.
e) Havendo mora ou recusa do devedor em cumprir obrigação de fazer,
independentemente da sua natureza, a obrigação se converterá sempre
em perdas e danos.
2.2. Quanto ao elemento subjetivo (pluralidade de sujeitos)
O fenômeno da pluralidade dos sujeitos impele a doutrina a criar
classificações. As obrigações são qualificadas como simples quando a
relação é convencionada entre um credor e um devedor (não há
multiplicidade de partes), incidindo sobre apenas um objeto.
A pluralidade subjetiva, em regra, se instala no momento da
constituição da relação obrigacional, e ela pode ser traduzida a partir da
seguinte classificação:
2.2.1. Obrigações divisíveis e indivisíveis
Apenas quando houver na relação obrigacional uma multiplicidade de
credores ou de devedores prevalecerá a regra do fracionamento, de
modo a permitir que cada um dos vários credores ou devedores possa
pagar ou receber a sua parte.
Art. 257, CC: “Havendo mais de um devedor ou mais de um credor em
obrigação divisível, esta presume-se dividida em tantas
obrigações, iguais ou distintas, quanto os credores e devedores”.
A regra geral – a divisibilidade – será excepcionada nos casos de
solidariedade e de indivisibilidade, situações em que o credor
poderá exigir o pagamento integral de cada um dos devedores; ou, por
outro lado, o devedor poderá efetuar o pagamento integral a qualquer
um dos credores, exonerando-se do débito.
Sendo divisível, a obrigação se fraciona em tantas partes quanto
forem os credores e devedores, conservando-se independentes como
um feixe de relações justapostas, iguais e distintas. Critério adotado:
proporcionalidade (concurso partes fiunt).
Ex. Pluralidade de devedores: A, B e C devem R$60,00 a D. Cada um
pagará a este R$20,00. Trata-se de obrigações fracionárias.
Ex. Pluralidade de credores: A deve R$60,00 a B, C e D. Pagará,
portanto, R$20,00 para cada um.
Art. 258, CC: “A obrigação é indivisível quando a prestação tem por
objeto uma coisa ou um fato não suscetíveis de divisão, por sua
natureza, por motivo de ordem econômica, ou dada a razão
determinante do negócio jurídico”.
Bens fisicamente divisíveis eventualmente se qualificam pela
indivisibilidade por determinação legal ou pela vontade das partes.
Ex. Indivisibilidade legal – impossibilidade de disposição de lote urbano
com menos de 125m², nos termos da Lei 6766/79 (Lei de Parcelamento
do solo urbano).
Ex. Indivisibilidade contratual – convenção pela qual os condôminos
deliberam em não dividir imóvel, tornando-o em estado de indivisão por
cinco anos (art. 1320, §1º, CC: “Podem os condôminos acordar que
fique indivisa a coisa comum por prazo não maior de cinco anos,
suscetível de prorrogação ulterior”).
Ex. indivisibilidade em razão da natureza: ex. relógio.
Efeitos da indivisibilidade das obrigações
a) Obrigação indivisível com pluralidade de devedores
Art. 259, CC: “Se, havendo dois ou mais devedores, a prestação não for
divisível, cada um será obrigado pela dívida toda. Parágrafo único:
O devedor, que paga a dívida, sub-roga-se no direito do credor em
relação aos outros coobrigados”.
Ex. A, B e C obrigaram-se a entregar uma motocicleta para D. Se A
efetuar a entrega do bem, se sub-rogará em face dos demais (B e C),
contando com ação regressiva pelo equivalente pecuniário.
Em sede de interrupção ou suspensão de prescrição, tratando-se de
prestação indivisível, tal fato prejudicará os demais devedores, pois
é da natureza da indivisibilidade que a prestação seja recebida
por inteiro.
Art. 204, §2º, CC: “A interrupção operada contra um dos herdeiros do
devedor solidário não prejudica os outros herdeiros ou devedores,
senão quando se trata de obrigações e direitos indivisíveis”.
b) Obrigação indivisível com pluralidade de credores
Cada credor tem direito de reclamar a prestação por inteiro e o devedor
desobriga-se pagando a um ou a todos.
Art. 260, CC: “Se a pluralidade for dos credores, poderá cada um destes
exigir a dívida inteira, mas o devedor ou devedores se desobrigarão,
pagando: I – a todos conjuntamente; II – a um, dando este caução de
ratificação dos outros credores”.
A caução, referida no inciso II é um documento no qual se insere uma
garantia de aprovação da quitação por parte dos outros credores.
Art. 261, CC: “Se um dos credores receber a prestação por inteiro, a
cada um dos outros assistirá o direito de exigir dele em dinheiro a parte
que lhe caiba no total”.
Havendo pluralidade de credores em obrigação pautada pela
indivisibilidade, o fato da suspensão da prescrição em favor de um dos
credores aproveitará aos demais, pois não se pode extinguir por partes
um direito insuscetível de fracionamento (art. 201, CC).
c) Remissão da dívida (perdão)
Art. 262, CC: “Se um dos credores remitir a dívida, a obrigação não
ficará extinta para com os outros; mas estes só a poderão exigir,
descontada a quota do credor remitente. Parágrafo único. O
mesmo critério se observará no caso de transação, novação,
compensação ou confusão”.
Ex. O objeto da obrigação é dar um cavalo a três credores, sendo que
um deles perdoa a dívida. Considerando que o animal vale R$9mil, a
quota do credor remitente é R$3mil. Os outros dois credores só
poderão exigir a entrega do cavalo se pagarem R$3mil ao devedor.
d) Perda do objeto nas obrigações indivisíveis
Art. 263, CC: “Perde a qualidade de indivisível a obrigação que se
resolver em perdas e danos”.
A perda do objeto nas obrigações indivisíveis acarreta a sua extinção,
em face da conversão da prestação no equivalente pecuniário das
perdas e danos.
Consequências da perda do objeto:
- Perda do objeto sem culpa de qualquer dos devedores:
acarretará a extinção da obrigação.
- Perda do objeto com culpa de todos os devedores: o valor será
fracionado entre todos, em partes iguais.
Art. 263, §1º, CC: “Se, para efeito do disposto neste artigo, houver culpa
de todos os devedores, responderão todos por partes iguais”.
- Perda do objeto com culpa de um dos devedores:
Art. 263, §2º, CC: “Se for de um só a culpa, ficarão exonerados os outros,
respondendo só esse pelas perdas e danos”
Enunciado 540, Jornadas: “Havendo perecimento do objeto da prestação
indivisível por culpa de apenas um dos devedores, todos respondem,
de maneira divisível, pelo equivalente, e só o culpado, pelas
perdas e danos”.
2.2.2. Obrigações solidárias
Art. 264, CC: “Há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre
mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou
obrigado à dívida toda”.
Há uma multiplicidade de protagonistas em uma única relação material
obrigacional.
Solidariedade ativa: concorrência de vários credores, cada um com direito
ao crédito todo.
Solidariedade passiva: pluralidade de devedores, cada um obrigado à
dívida por inteiro.
Solidariedade mista: pluralidade de credores e devedores.
A solidariedade não se presume, resultando da lei ou da vontade das
partes (art. 265, CC). De acordo com o STJ, sua interpretação deve
ser restritiva, inadmitindo a utilização de analogias para estabelecer a
solidariedade. (REsp 859.616/RS).
A solidariedade só se manifesta nas relações externas. O
pagamento integral por qualquer devedor ou o recebimento do débito
total por qualquer dos credores resultará na extinção da obrigação.
Nas relações internas não se cogita da solidariedade. Aplica-se
o benefício da divisão, ou seja, prevalece o direito fracionário de
regresso do devedor que pagou a dívida toda em face dos
codevedores. Aquele que pagou sub-rogou-se na posição do credor e
buscará em face de cada devedor a quota que lhe cabe.
Ex. A, B e C são credores de D, E, F no valor de R$60,00. Supondo que
D pagou o valor total da dívida a um ou a todos os credores. Desta
forma, terá direito de regressar em face dos codevedores, cobrando de
cada um deles o valor da quota-parte, qual seja, R$20,00.
Art. 283, 1ª parte, CC: “O devedor que satisfaz a dívida por inteiro tem
direito a exigir de cada um dos codevedores a sua quota, (...)”.
Solidariedade ativa
Art. 267, CC: “Cada um dos credores solidários tem direito a exigir do
devedor o cumprimento da prestação por inteiro”.
Vencida a dívida, poderá o devedor oferecer o pagamento a qualquer
um dos credores, desonerando-se da prestação, sem a necessidade de
procurar os demais ou pedir sua aprovação (por meio de caução),
como ocorre na obrigação indivisível.
Qualquer credor poderá ingressar em juízo e exercer a sua pretensão
ao crédito. Contudo, se um dos credores se antecipar acionando o
devedor quando do vencimento da dívida, os outros credores têm de
aguardar o desate da causa para o reembolso do que lhes competir.
Art. 268, CC: “Enquanto alguns dos credores solidários não
demandarem o devedor comum, a qualquer deles poderá este pagar”.
Uma vez demandado, o devedor só poderá pagar ao autor da ação –
Prevenção judicial.
Art. 269, CC. “O pagamento feito a um dos credores solidários extingue a
dívida até o montante do que foi pago”.
O artigo faculta que o pagamento seja realizado de modo parcial,
extinguindo a dívida até o montante do que foi pago, permitindo-se que,
posteriormente, os outros credores cobrem o remanescente.
Ex. A,B e C são credores solidários. D é devedor comum.
Dívida: R$3000,00.
D pagou R$1000 para A.
Depois desse pagamento C poderá cobrar quanto? R$2000.
E B? R$2000.
E A, que já recebeu uma parte? Também poderá cobrar o restante,
R$2000.
Art. 270. Se um dos credores solidários falecer deixando herdeiros,
cada um destes só terá direito a exigir e receber a quota do crédito que
corresponder ao seu quinhão hereditário, salvo se a obrigação for
indivisível.
Exemplo:
Dívida de R$30mil.
Credores solidários: A, B, C.
Devedor: D
C faleceu e deixou dois herdeiros, E e F.
Quota-parte de C: R$10mil.
Quota hereditária de E e F: R$5mil cada.
Quando C falece, a solidariedade com relação a ele desaparece, e o
crédito é retraído à sua quota-parte. Os demais credores – A e B –
continuam podendo cobrar o valor integral (R$30mil), pois a solidariedade
com relação a eles é mantida.
Agora, se o objeto da prestação for indivisível – ex. cavalo – os herdeiros
poderão cobrar o animal por inteiro.
Art. 271, CC: “Convertendo-se a prestação em perdas e danos, subsiste,
para todos os efeitos, a solidariedade”.
Este é um dos efeitos que diferencia a solidariedade e a indivisibilidade.
Diante de uma obrigação indivisível, a conversão em perdas e danos faz
desaparecer a indivisibilidade, transformando a prestação em divisível,
em tantas frações quanto forem as partes (proporcionalidade).
Art. 272, CC: “O credor que tiver remetido a dívida ou recebido o
pagamento responderá aos outros pela parte que lhes caiba”.
Exemplo:
Dívida de R$120,00
Credores solidários: A, B e C.
Devedor comum: D.
“A” perdoa o débito de “D” em sua integralidade, pois quem tem o direito
de exigir o pagamento integral, pode também efetuar a remissão do
débito.
“B” e “C” manterão suas pretensões inicias (R$40,00 cada) em face de
“A”, e não mais em face de “D”.
E se, em decorrência da remissão, o cocredor venha a cair em
insolvência, não podendo ressarcir os demais credores?
Neste caso, cabe aos cocredores propor ação pauliana, nos termos do art.
158, CC, diante da fraude contra credores, visando a anulabilidade do ato
por vício do negócio jurídico (art. 171, II, CC).
Art. 273, CC: “A um dos credores solidários não pode o devedor opor as
exceções pessoais oponíveis aos outros”.
Exemplos de exceção pessoal: capacidade do agente e vícios de
consentimento (erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão).
Caso prático:
A e B são credores solidários.
C é devedor comum.
O devedor não pode se recusar a pagar “B” sob o fundamento de
anulabilidade do negócio em virtude do dolo de “A”. Apenas perante este
que poderá opor exceção pessoal. Se a demanda foi ajuizada por “B”, o
devedor pagará a integralidade da dívida, e depois ingressará
retroativamente em face de “A” para requerer a restituição, diante da
anulabilidade do negócio
Solidariedade ativa e os efeitos da coisa julgada
Art. 274, CC: “O julgamento contrário a um dos credores solidários não atinge
os demais, mas o julgamento favorável aproveita-lhes, sem prejuízo de exceção
pessoal que o devedor tenha direito de invocar em relação a qualquer deles”.
A norma se refere aos limites subjetivos da coisa julgada, adentrando na
esfera do processo civil.
Os credores que não participaram do processo apenas podem ser beneficiados
com a coisa julgada, jamais prejudicados.
O legislador estendeu à solidariedade a eficácia expansiva do art. 103, III,
CDC, em favor dos titulares dos direitos individuais homogêneos beneficiados
pelo julgamento favorável da demanda coletiva, com eficácia ultra partes e
secundum eventum litis (de acordo com o resultado da lide).
Ex. ACP ajuizada pela DPE em virtude de vazamento de óleo em rio. Diante da
procedência da ação, os pescadores atingido serão beneficiados e executarão
individualmente tal título judicial. Se julgada improcedente a demanda, não
serão prejudicados, e cada qual ajuizará a sua demanda individual.
Solidariedade passiva
Trata-se de modalidade de obrigação que traz maior garantia aos credores
por trazer à tona mais de um devedor, ou seja, mais de uma fonte de
pagamento.
É facultado ao credor escolher de quem cobrar, o quantum a ser pago
(integral ou proporcional à quota do codevedor), eis que a solidariedade é
criada em benefício do credor.
Art. 275, CC: “O credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns
dos devedores, parcial ou totalmente, a dívida comum; se o pagamento
tiver sido parcial, todos os demais devedores continuam obrigados
solidariamente pelo resto. Parágrafo único: Não importará renúncia da
solidariedade a propositura da ação pelo credor contra um ou alguns dos
devedores”.
O litisconsórcio é facultativo, desobrigando-se o credor da demanda
coletiva, podendo ser os devedores conjunta ou individualmente
demandados.
Enunciado 348, 4ª Jornada de Direito Civil: “O pagamento parcial não
implica, por si só, renúncia à solidariedade, a qual deve derivar dos termos
expressos da quitação ou, inequivocamente, das circunstâncias do
recebimento da prestação pelo credor”.
O STJ (REsp 1.423.083/SP) entendeu por bem que “é faculdade do credor
escolher a qual ou a quais devedores direcionará a cobrança do débito
comum, sendo certo que a propositura da ação de conhecimento contra
um deles não implica renúncia à solidariedade dos remanescentes, que
permanecem obrigados ao pagamento da dívida”.
Neste mesmo julgado entendeu o STJ que os bens de terceiro que não
tenha figurado no polo passivo da ação de cobrança não podem ser
atingidos por futura execução sob alegação de existência de solidariedade
passiva. A sentença somente terá eficácia em relação aos demandados,
não alcançando aqueles que não participaram da relação jurídica
processual.
Súmula 268, STJ: “O fiador que não integrou a relação processual na ação
de despejo não responde pela execução do julgado”.
Princípio da boa-fé e abuso de direito
O credor escolhe contra quem quer exercer seu crédito, se quer cobrar de um
ou alguns devedores solidários, mas o STJ vem entendendo que o
ajuizamento de diferentes ações de cobranças contra os devedores, de
maneira caprichosa, excessiva constitui abuso de direito por violar o princípio
da boa-fé. Ao magistrado cabe avaliar o caso concreto.
“COMERCIAL E PROCESSUAL CIVIL. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO
EM CONTA CORRENTE. NOTA PROMISSÓRIA. FALTA DE DATA DE EMISSÃO.
IRREGULARIDADE FORMAL. AVAL. DUPLA EXECUÇÃO CONTRA DEVEDOR E
AVALISTAS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE TITULARIDADE EXECUTIVA.
PROCEDIMENTO MAIS ONEROSO. I. A ausência da data da emissão na nota
promissória constitui irregularidade formal no título, a impedir a cobrança do
valor respectivo pela via executiva. A nota promissória vinculada a contrato
de abertura de crédito em conta corrente não possui natureza de título de
crédito, desautorizada a execução nela baseada. II. Não constitui
procedimento válido o ajuizamento de dupla execução, uma baseada no
contrato de abertura de crédito contra o correntista e outra, dirigida em
desfavor dos avalistas, fundada na nota promissória por eles firmada em
garantia daquele mesmo pacto. III. Precedentes do STJ. IV. Recurso especial
não conhecido”. (STJ, REsp 167221 / MG, Quarta Câmara, Min. Rell. Aldir
Passarinho Junior, D.J. 25/10/1999).
Remissão e renúncia à solidariedade
Art. 277, CC: “O pagamento parcial feito por um dos devedores e a
remissão por ele obtida não aproveitam aos outros devedores, senão até a
concorrência da quantia paga ou relevada”.
Se o credor remitir o débito em favor de um dos devedores, haverá
extinção da obrigação em relação a ele, contudo, a solidariedade
remanescerá em face dos demais.
O credor abaterá do valor do débito a importância que remitiu.
Art. 388, CC: “A remissão concedida a um dos codevedores extingue a
dívida na parte a ele correspondente; de modo que, ainda reservando o
credor a solidariedade contra os outros, já não lhe pode cobrar o débito
sem dedução da parte remitida”.
A remissão do débito não se confunde com eventual renúncia à
solidariedade. Neste caso, o credor não excluirá a responsabilidade do
devedor, apenas convertê-lo-á de devedor solidário em mero devedor
fracionário (art. 282, CC).
Enunciado 349, IV Jornada de Direito Civil: “Com a renúncia da
solidariedade quanto a apenas um dos devedores solidários, o credor só
poderá cobrar do beneficiado a sua quota na dívida; permanecendo a
solidariedade quanto aos demais devedores, abatida do débito a parte
correspondente aos beneficiados pela renúncia”.
Exemplo:
A – credor
B, C e D – devedores solidários
Dívida: R$90,00.
“B” é beneficiado pela renúncia à solidariedade. Permanece responsável
pelo adimplemento de R$30,00.
Os devedores “C” e “D” arcarão com R$60,00 (abatida a quota de B),
diante da permanência da solidariedade em relação aos codevedores.
Enunciado 350, IV Jornada: “A renúncia à solidariedade diferencia-se
da remissão, em que o devedor fica inteiramente liberado do
vínculo obrigacional, inclusive no que tange ao rateio da quota do
eventual co-devedor insolvente, nos termos do art. 284”.
Art. 276, CC: “Se um dos devedores solidários falecer deixando
herdeiros, nenhum destes será obrigado a pagar senão a quota que
corresponder ao seu quinhão hereditário, salvo se a obrigação for
indivisível; mas todos reunidos serão considerados como um
devedor solidário em relação aos demais devedores”.
Credor: “A”
Devedores: “B”, “C” e “D”.
Dívida: R$30mil
“D” faleceu, deixando dois herdeiros, “E” e “F”.
Em quanto cada herdeiro pode ser cobrado? Pela quota correspondente ao
seu quinhão hereditário. A quota de D era R$10mil. Dividindo entre os
herdeiros, recairá para cada R$5mil. Contudo, nos termos do art. 1792, CC,
o herdeiro deverá responder até os limites da herança. Então se “E”
recebeu R$3mil, só responderá por este valor, nada mais.
Agora, considerando que a obrigação é indivisível – touro reprodutor. Os
herdeiros responderão pelo animal.
Perante os demais devedores, os herdeiros, reunidos, serão considerados
como um devedor solidário, podendo ser cobrados por R$10mil.
Art. 279, CC: “Impossibilitando-se a prestação por culpa de um dos
devedores solidários, subsiste para todos o encargo de pagar o
equivalente; mas pelas perdas e danos só responde o culpado”.
Se houver culpa de um dos devedores solidários, todos deverão pagar a
prestação, mas com relação à indenização (perdas e danos), o ônus
recai exclusivamente ao culpado.
Caso: Locação imobiliária
Locador: “A”
Locatários: “B” e “C”
Dívida do aluguel: R$4mil.
O imóvel foi deteriorado por um incêndio, que gerou um prejuízo de
R$5mil. Houve culpa exclusiva do locatário “C”.
O locatário “B” responderá pela dívida toda – R$4mil.
O locatário “C”, culpado, reponde por toda a dívida (R$4mil), além do
prejuízo que causou (R$5mil), totalizando, em R$9mil.
Essa regra diferencia solidariedade de indivisibilidade. Na obrigação
indivisível, perde a qualidade da indivisibilidade a obrigação que se
resolver em perdas e danos (arrt. 263, CC).
Art. 283, CC: “O devedor que satisfez a dívida por inteiro tem direito a
exigir de cada um dos codevedores a sua quota, dividindo-se
igualmente por todos a do insolvente, se o houver, presumindo-se
iguais, no débito, as partes de todos os codevedores”.
Art. 284, CC: “No caso de rateio entre os codevedores, contribuirão
também os exonerados da solidariedade pelo credor, pela parte que na
obrigação incumbia ao insolvente”.
Caso prático:
Locador: “A”
Locatários: “B”, “C” e “D”.
Dívida de R$300,00.
Locatário “B” pagou toda a dívida. Quanto ele pode cobrar de “C” e
“D”? R$100,00 de cada.
E se “D” quedou-se insolvente? “B” e “C” dividirão igualmente a quotaparte dele, então, “B” cobrará quanto de “C”? R$150,00.
Art. 285, CC: “Se a dívida solidária interessar exclusivamente a um dos
devedores, responderá este por toda ela para com aquele que pagar”.
Caso prático:
Locador
Locatário
Fiador
Dívida de R$2mil.
Se o fiador pagar o débito todo (R$2mil), quanto ele poderá cobrar do
locatário? Evidente que nesse caso, a dívida interessa exclusivamente ao
locatário, cabendo a este, portanto, a devolução integral do que foi
despendido pelo fiador.
O fiador só tem responsabilidade (haftung), não débito (schuld) por
representar verdadeira garantia da dívida ao credor.
Questão: FCC (DPE-RS 2014):
Considere as seguintes assertivas sobre o Direito das Obrigações.
I. Quando convertida em perdas e danos, a obrigação solidária conserva
sua natureza, enquanto a obrigação indivisível torna-se divisível.
II. Na obrigação indivisível, o devedor que paga a dívida se sub-roga no
direito do credor em relação aos demais coobrigados, porém só poderá
cobrar dos coobrigados a quota-parte de cada um destes.
III. É possível a formação de vínculo obrigacional no qual o sujeito
passivo possua apenas a responsabilidade, mas não o débito pelo qual
poderá ser civilmente acionado.
IV. Pessoas futuras, como o nascituro e a pessoa jurídica em formação,
não
podem
figurar
em
relação
jurídica
obrigacional.
Está correto o que se afirma APENAS em:
a) II e IV.
b)I e III.
c) I, II e III.
d) I e II.
e)III e IV.
Questão: FCC (DPE-RS 2014):
Considere as seguintes assertivas sobre o Direito das Obrigações.
I. Quando convertida em perdas e danos, a obrigação solidária conserva
sua natureza, enquanto a obrigação indivisível torna-se divisível.
II. Na obrigação indivisível, o devedor que paga a dívida se sub-roga no
direito do credor em relação aos demais coobrigados, porém só poderá
cobrar dos coobrigados a quota-parte de cada um destes.
III. É possível a formação de vínculo obrigacional no qual o sujeito
passivo possua apenas a responsabilidade, mas não o débito pelo qual
poderá ser civilmente acionado.
IV. Pessoas futuras, como o nascituro e a pessoa jurídica em formação,
não
podem
figurar
em
relação
jurídica
obrigacional.
Está correto o que se afirma APENAS em:
a) II e IV.
b)I e III.
c) I, II e III.
d) I e II.
e)III e IV.
3) Quanto ao conteúdo:
3.1. Obrigações de meio e resultado
Nas obrigações de resultado o devedor efetivamente se vincula a
um resultado determinado, respondendo por descumprimento se
este resultado não for obtido.
Nas obrigações de meio o devedor obriga-se, não a alcançar o
resultado, mas a atuar com a diligência necessária, de acordo com
as regras técnicas e disponíveis no momento para que o resultado seja
obtido.
Exemplo: enquanto o transportador se obriga a entregar a coisa
transportada para determinado lugar e tempo; o médico,
ordinariamente, obriga-se a despender seus maiores esforços para curar
o paciente.
Ônus probatório
A importância da classificação dicotômica recai, em especial, na distribuição
do ônus probatório.
Na obrigação de meio o credor deverá comprovar que o devedor falhou,
ao não agir com o grau de diligência esperado; já na obrigação de
resultado inverte-se o ônus probatório, recaindo ao devedor o dever de
demonstrar que causa diversa frustrou o objetivo almejado, afastando,
assim, sua culpa.
O advogado, que tem por obrigação ser diligente na defesa de seu cliente,
possui, ordinariamente, obrigação de meio, e terá direito aos honorários
mesmo que não tenha tido êxito na demanda.
Boa-fé objetiva
A doutrina moderna afasta formulações estanques, pautadas na mera
dicotomia, à luz da nova ótica do sistema civil-constitucional, norteado pelo
princípio da boa-fé.
Em cada relação obrigacional há uma série de deveres e direitos recíprocos,
tornando-a mais dinâmica, à medida que às partes recaem os deveres anexos
do contrato, como a cooperação, informação e boa-fé no deslinde dos
negócios jurídicos.
E a partir desses parâmetros de comportamento que será possível aferir o
dever de diligência perpetrado. Desta forma, ainda que relevante a
classificação das obrigações quanto ao conteúdo, deve-se prestigiar a análise
das circunstâncias do caso concreto.
Obrigações de meio e resultado no CDC
O CDC considerou a responsabilidade independente da existência de culpa,
como obrigação objetiva de indenizar, bastando a aferição do nexo
causal entre o defeito do serviço e o dano sofrido pelo consumidor.
Art. 14, CDC: “O fornecedor de serviços responde, independentemente da
existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores
por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações
insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos”.
Contudo, o acidente de serviço prestado por profissional liberal que atue
com pessoalidade está submetido à regra do art. 14, §4º, CDC,
imputando a teoria subjetiva.
Art. 14, §4º, CDC: “A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais
será apurada mediante a verificação de culpa”.
Ressalve-se, porém, que mesmo na obrigação de meio caberá a inversão
do ônus da prova (art. 6º, VIII, CDC), desde que se considere verossímil a
alegação ou tenha-se o consumidor como hipossuficiente, cabendo ao réu
demonstrar a inexistência de culpa.
Art. 6º, CDC: “São direitos básicos do consumidor: VIII - a facilitação da
defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu
favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação
ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de
experiência”.
“DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO. CIRURGIA
PLÁSTICA. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. SUPERVENIÊNCIA DE
PROCESSO ALÉRGICO. CASO FORTUITO. ROMPIMENTO DO NEXO DE
CAUSALIDADE.
1. O requisito do prequestionamento é indispensável, por isso inviável a
apreciação, em sede de recurso especial, de matéria sobre a qual não se
pronunciou o Tribunal de origem, incidindo, por analogia, o óbice das
Súmulas 282 e 356 do STF.
2. Em procedimento cirúrgico para fins estéticos, conquanto a obrigação
seja de resultado, não se vislumbra responsabilidade objetiva pelo
insucesso da cirurgia, mas mera presunção de culpa médica, o que importa
a inversão do ônus da prova, cabendo ao profissional elidi-la de modo a
exonerar-se da responsabilidade contratual pelos danos causados ao
paciente, em razão do ato cirúrgico.
3. No caso, o Tribunal a quo concluiu que não houve advertência a paciente
quanto aos riscos da cirurgia, e também que o médico não provou a
ocorrência de caso fortuito, tudo a ensejar a aplicação da súmula 7/STJ,
porque inviável a análise dos fatos e provas produzidas no âmbito do
recurso especial. 4. Recurso especial não conhecido”. (STJ, REsp
985888/SP, 4ª Turma, Min. Rel. Luis Felipe Salomão, D.J. 16/02/2012).
3.2. Obrigações de garantia
O conteúdo de tal modalidade obrigacional tem por objetivo eliminar
um risco que recai ao credor, reparando suas consequências, e
propiciando maior segurança por meio da célere satisfação de seus
interesses.
O garante obriga-se a realizar uma prestação pecuniária no caso
de eventual frustração obrigacional.
Art. 757, CCB: “Pelo contrato de seguro, o segurador se obriga, mediante o
pagamento do prêmio, a garantir interesse legítimo do segurado, relativo a
pessoa ou a coisa, contra riscos predeterminados”.
Gustavo Tepedino, Heloisa Helena Barbosa e Maria Celina Bodin
comentam: “(...) o seguro não perde o caráter bilateral na hipótese de não
implemento do risco previsto na apólice, uma vez que a obrigação do
segurador é de garantia, e não de simples pagamento eventual de
indenização, esta que tem por antecedente lógico o implemento do risco
previsto na apólice, por definição nem sempre ocorrente”. (Código Civil
Interpretado , v. II, p. 561).
Transmissão das Obrigações
1) Cessão de crédito (art. 286 a 298, CCB)
Trata-se de negócio jurídico bilateral pelo qual o credor transfere a
terceiro a sua posição patrimonial na relação obrigacional, sem que se
crie uma nova relação jurídica.
Três atores:
- Cedente: aquele que transfere total ou parcialmente o seu crédito.
- Cessionário: aquele que adquire o crédito, preservando a mesma
posição do cedente.
- Cedido: o devedor, que passará a ter o dever de adimplir a obrigação
em favor do cessionário.
A vontade do cedido não constitui elemento de validade do negócio, pois
não pode se opor à cessão do crédito, até porque a obrigação se
mantem idêntica.
É fundamental, no entanto, a ciência do devedor (cedido) da cessão
para fins de eficácia e oponibilidade do negócio, à luz do princípio da
boa-fé, revestido pelo dever anexo ao negócio, a informação.
Art. 290, CC: “A cessão do crédito não tem eficácia em relação ao
devedor, senão quando a este notificada; mas por notificado se tem
o devedor que, em escrito público ou particular, se declarou
ciente da cessão feita”.
Ex. Crédito originário de R$1000,00. O devedor não pagou a dívida no
vencimento, e o credor precisa de dinheiro de pronto. Ao invés de
demandar judicialmente e aguardar o pagamento pelo devedor, um
terceiro oferece o pagamento ao credor de R$900,00 imediatamente, e
em contrapartida assume o polo do credor, a título de pagamento, no
valor de R$1000,00, a título de cessão de crédito.
A cessão de crédito, em regra, é negócio jurídico oneroso, mas é
possível que seja convencionada de forma gratuita. Se oneroso incidem
as regras de validade do contrato de compra e venda; se gratuito, será
regulada pelas regras de validade do contrato de doação.
Regra geral: o credor pode ceder o seu crédito (todo ou parcialmente),
salvo se a isso se opuser a natureza da obrigação, a lei ou a
convenção com o devedor.
*Vedação pela natureza da obrigação: ex. a cessão do direito a
alimentos é vedada pela sua natureza intuitu personae.
Art. 1707, CC: “Pode o credor não exercer, porém lhe é vedado
renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crédito insuscetível
de cessão, compensação ou penhora”.
Parte da doutrina entende que, com relação às prestações vencidas ou
pretéritas, que já estão integradas ao patrimônio do alimentando, e
uma vez que já sobreviveu sem elas, poderiam ser objeto de cessão.
*Vedação pela lei: ex. art. 1749,III, CCB. O ordenamento buscou
impedir que a cessão seja praticada suscitando conflito de interesses.
Art. 1749, CC: “Ainda com a autorização judicial, não pode o tutor, sob
pena de nulidade: III – constituir-se cessionário de crédito ou de
direito contra o menor”.
*Convenção com o devedor: nada impede que o contrato estabeleça
a proibição da cessão de crédito proveniente da relação jurídica. Tal
cláusula denomina-se pacto de non cedendo.
Qual o alcance da cessão de crédito?
Art. 287, CC: “Salvo disposição em contrário, na cessão de um
crédito abrangem-se todos os seus acessórios”.
Aplica-se, portanto, o princípio da gravitação jurídica, pelo qual
o acessório acompanha o principal. A obrigação se transfere com
todos os vícios e vantagens. Acompanham, portanto, as cauções
reais, pessoais, juros, cláusula penal, etc.
Mairna Maia ressalta que “a questão se põe quando a garantia,
pessoal ou real, é oferecida por terceiro, caso em que deve o
garantidor ser também notificado da cessão, pois tem interesse em
saber a quem deverá pagar, na hipótese de ser dele exigido o
pagamento da dívida”. (Comentários ao Código Civil brasileiro, v. III,
p. 211).
Art. 292, CC: “Fica desobrigado o devedor que, antes de ter
conhecimento da cessão, paga ao credor primitivo, ou que, no caso de
mais de uma cessão notificada, paga ao cessionário que lhe apresenta,
com o título de cessão, o da obrigação cedida; quando o crédito constar
de escritura pública, prevalecerá a prioridade da notificação”.
O devedor de boa-fé ficará desonerado da obrigação, restando ao
cessionário o direito de regresso em face do cedente para evitar seu
enriquecimento sem causa.
Art. 291, CC: “Ocorrendo várias cessões do mesmo crédito, prevalece a
que se completar com a tradição do título do crédito cedido”.
Deverá o cedido pagar àquele credor que apresentar o título da cessão.
Evidente que os demais cessionários de boa-fé poderão ajuizar ação de
indenização contra o cedente que tenha praticado ato ilícito.
Caso o cedido, diante de cessões múltiplas, fique em dúvida sobre a
quem pagar, cabe a ele demandar ação de consignação em pagamento
(art. 335, IV, CC).
Art. 294, CC: “O devedor pode opor ao cessionário as exceções que lhe
competirem, bem como as que, no momento em que veio a ter
conhecimento da cessão, tinha contra o cedente”.
Assim que notificado, o cedido deverá opor suas exceções pessoais em
face do cedente, sob pena de preclusão. Tais exceções devem ser
afirmadas na primeira oportunidade, à luz da boa-fé objetiva.
Já as exceções pessoais contra a pessoa do cessionário poderão ser
invocadas a partir da notificação até o momento do adimplemento.
Qual a extensão da garantia do crédito cedido?
Via de regra, o cedente apenas se responsabiliza perante o
cessionário pela existência do crédito ao tempo da cessão, mas
não pela solvabilidade do devedor.
Art. 295, CC: “Na cessão por título oneroso, o cedente, ainda que não se
responsabilize, fica responsável ao cessionário pela existência do crédito
ao tempo em que lhe cedeu; a mesma responsabilidade lhe cabe nas
cessões por título gratuito, se tiver procedido de má-fé”.
*Cessão pro soluto: exonera o cedente da responsabilidade
pelo adimplemento do crédito, não respondendo, posteriormente,
pela liquidação ou não da prestação. Neste caso, o cessionário
assume o risco do adimplemento do crédito. Trata-se do risco do
negócio.
*Cessão pro solvendo: excepcionalmente, as partes podem derrogar
a regra geral, estipulando que o cedente assumirá o risco pela
insolvência do cedido.
Art. 297, CC: “O cedente, responsável ao cessionário pela solvência do
devedor, não responde por mais do que daquele recebeu, com os
respectivos juros; mas tem de ressarcir-lhe as despesas da cessão e as
que o cessionário houver feito com a cobrança”.
2) Assunção de dívida (art. 299 a 303, CC)
Ocorre quando um terceiro, estranho à relação jurídica, nela ingressa,
assumindo a posição do devedor originário, com anuência do credor. A
substituição no polo passivo não é capaz de extinguir a obrigação,
subsistindo integralmente com os seus acessórios.
Art. 299, CC: “É facultado a terceiro assumir a obrigação, com
consentimento expresso do credor, ficando exonerado o devedor
primitivo, salvo se aquele, ao tempo da assunção era insolvente e o
credor o ignorava. Parágrafo único: Qualquer das partes pode assinar
prazo ao credor para que consinta na assunção da dívida,
interpretando-se o seu silêncio como recusa”.
Ex. “A” está devendo R$2000,00 para a universidade particular que
estuda. O pai de “A” o substitui, assumindo a dívida, com a
concordância da universidade.
A anuência do credor tem que ser expressa, e seu silêncio será
interpretado como recusa.
Modalidades de assunção da dívida:
*Expromissória: trata-se de negócio jurídico bilateral, pois a avença é
celebrada diretamente entre o credor e o novo devedor, mesmo sem a
anuência ou participação do devedor originário.
*Delegatória: implica negócio jurídico trilateral, eis que, inicialmente, há
um acordo transmissivo entre o antigo e o novo devedor, pois aquele
delega a este o débito. Tal delegação não aperfeiçoa a assunção da
dívida, que exige, ainda, o expresso consentimento do credor.
O efeito da assunção da dívida, independente da modalidade adotada,
será o mesmo, a transmissão do débito com a anuência do credor.
Na cessão de crédito a substituição do antigo pelo novo credor
aperfeiçoa-se independentemente da intervenção do devedor. Sua
cientificação é apenas fator de eficácia e não de validade jurídica. Em
contrapartida, não se cogita de assunção da dívida sem o consentimento
do credor, sendo este requisito de validade do negócio.
Art. 301, CC: “Se a substituição do devedor vier a ser anulada, restaurase o débito com todas as suas garantias, salvo as garantias prestadas por
terceiros, exceto se este conhecia o vício que inquinava a obrigação”.
Tem-se, neste caso, um retorno ao status quo ante para desfazer a
modificação subjetiva.
Contudo, não serão revigoradas as garantias prestadas por terceiros que
não conheciam o vício que gerou a anulação, à luz da boa-fé objetiva.
Contudo, se o terceiro tinha ciência do vício, será restabelecida a garantia
prestada por ele.
Qualquer tipo de obrigação é passível de assunção de dívida, exceto
aquelas consideradas intuitu personae. Ex. obrigação alimentar, que só
pode ser satisfeita pelo devedor originário.
A transmissão subjetiva do débito em nada alterará a prestação, seguindo
com ela os acessórios, como juros, clausula penal, etc.
Art. 300, CC: “Salvo assentimento expresso do devedor primitivo,
consideram-se extintas, a partir da assunção da dívida, as garantias
especiais por ele originariamente dadas ao credor”.
Enunciado 421, Jornada: “a expressão ‘garantias especiais’ constante do
art. 300, CC refere-se a todas as garantias, quaisquer delas, reais ou
fidejussórias,, que tenham sido prestadas voluntária e originariamente
pelo devedor primitivo ou por terceiro, vale dizer, aquelas que
dependeram da vontade do garantidor, devedor ou terceiro para se
constituírem”.
Somente com o expresso consentimento do garantidos (devedor ou
terceiro) subsistirão as garantias especiais por ele prestadas.
Enunciado 352, Jornadas: “Salvo expressa concordância dos terceiros,
as garantias por eles prestadas se extinguem com a assunção da dívida;
já as garantias prestadas pelo devedor primitivo somente serão
mantidas no caso em que este concorde com a assunção”.
Art. 302, CC: “O novo devedor não pode opor ao credor as exceções
pessoais que competiam ao devedor primitivo”.
Ao devedor que sucedeu o originário recai somente o direito de opor
suas próprias exceções, bem como de exceções concernentes à relação
obrigacional que lhe foi transmitida ou ao próprio débito. Ex.
pagamento, prescrição.
Questão FCC - DPE/BA (2016)
Sobre a cessão de crédito e a assunção de dívida, é correto afirmar:
a) terceiro pode assumir a obrigação do devedor com o consentimento
expresso do credor, exonerando o devedor primitivo, ainda que o credor
ignorasse que o assuntor fosse insolvente ao tempo da assunção de
dívida.
b) o fiador do devedor originário segue responsável pela dívida em caso
de assunção por terceiro.
c) na cessão de crédito há novação subjetiva passiva em relação à
relação obrigacional originária.
d) com a cessão de crédito, cessam as garantias reais e pessoais da
dívida.
e) a cessão de crédito não depende da anuência do devedor para que
seja válida.
Questão FCC - DPE/BA (2016)
Sobre a cessão de crédito e a assunção de dívida, é correto afirmar:
a) terceiro pode assumir a obrigação do devedor com o consentimento
expresso do credor, exonerando o devedor primitivo, ainda que o credor
ignorasse que o assuntor fosse insolvente ao tempo da assunção de
dívida.
b) o fiador do devedor originário segue responsável pela dívida em caso
de assunção por terceiro.
c) na cessão de crédito há novação subjetiva passiva em relação à
relação obrigacional originária.
d) com a cessão de crédito, cessam as garantias reais e pessoais da
dívida.
e) a cessão de crédito não depende da anuência do devedor para que
seja válida.
Questão – FCC (DPE/SP – 2015)
Sobre a teoria geral das obrigações, é correto afirmar:
a) Não pode ser considerado em mora o credor que não quiser receber o
pagamento no lugar estabelecido contratualmente, mesmo que o devedor
comprove que o pagamento se faz reiteradamente em outro lugar.
b) Nas obrigações alternativas, caso uma das prestações torne-se inexequível
antes da concentração, sem culpa do devedor, este poderá escolher entre
adimplir com a prestação restante ou pagar em dinheiro o valor daquela que
pereceu.
c) Quando uma obrigação indivisível se converte em perdas e danos, ela se
torna uma obrigação divisível. Pelo equivalente em dinheiro devido em razão
do inadimplemento respondem todos os devedores, assim como pelas perdas e
danos. No entanto, os devedores que não deram causa à impossibilidade da
prestação podem reaver do culpado o que pagaram ao credor.
d) Ocorrendo a chamada novação subjetiva por expromissão, mesmo sendo o
novo devedor insolvente, não tem o credor ação regressiva contra o primeiro
devedor.
e) A cessão de crédito é um negócio jurídico bilateral pelo qual o credor
transfere a outrem seus direitos na relação obrigacional, responsabilizando-se
não só pela existência da dívida como pela solvência do cedido, por força de
lei.
Questão – FCC (DPE/SP – 2015)
Sobre a teoria geral das obrigações, é correto afirmar:
a) Não pode ser considerado em mora o credor que não quiser receber o
pagamento no lugar estabelecido contratualmente, mesmo que o devedor
comprove que o pagamento se faz reiteradamente em outro lugar.
b) Nas obrigações alternativas, caso uma das prestações torne-se inexequível
antes da concentração, sem culpa do devedor, este poderá escolher entre
adimplir com a prestação restante ou pagar em dinheiro o valor daquela que
pereceu.
c) Quando uma obrigação indivisível se converte em perdas e danos, ela se
torna uma obrigação divisível. Pelo equivalente em dinheiro devido em razão do
inadimplemento respondem todos os devedores, assim como pelas perdas e
danos. No entanto, os devedores que não deram causa à impossibilidade da
prestação podem reaver do culpado o que pagaram ao credor.
d) Ocorrendo a chamada novação subjetiva por expromissão, mesmo sendo o
novo devedor insolvente, não tem o credor ação regressiva contra o primeiro
devedor.
e) A cessão de crédito é um negócio jurídico bilateral pelo qual o credor
transfere a outrem seus direitos na relação obrigacional, responsabilizando-se
não só pela existência da dívida como pela solvência do cedido, por força de lei.