resumo_sociologia_jusridica_1008

SOCIOLOGIA DO DIREITO
HENRI LÉVY-BRUHL
RESUMO
PROFª VALDÉZIA PEREIRA
Definição do Direito
Etimlogia: (...) metáfora à figura geométrica – reta: assume o sentido moral e
depois jurídico: o direito é a linha reta que se opõe à curva e à oblíqua (...)
lealdade nas relações humanas.
DIREITO SUBJETIVO E OBJETIVO:
DS: pertence a uma pessoa ou a coletividade. Ex: direito ao voto, à instrução,
ao trabalho. Diversas declarações dos direitos humanos possuem tal sentido.
DO: a norma ou conjunto de normas que se aplicam aos indivíduos e/ou à
coletividade, impondo-lhe sanção quando descumpridas. DS: uma faculdade,
uma liberdade; DO: uma obrigação. Apesar de serem antagônicos, o DO visa a
garantir o DS>
DIREITO PÚBLICO E DIREITO PRIVADO:
Divisão aparentemente simples. DPúblico, as normas que regem os Estados
(Direito Internacional) ou as relações entre indivíduos e a coletividade (Direito
Constitucional, Administrativo)Matérias do direito privado: interesses
particulares. Direito Civil, Comercial. Mas a realidade é bem mais complexa.
Muitas situações há interesse geral e privado. Ex; delitos. Onde classificar o
Direito penal ou processual? Costuma-se classifica-los ora como Dprivado, ora
como Dpúblico.
TRÊS GRANDES TEORIAS ENTRE AS QUAIS SE CLASSIFICA O DIREITO:
1ª AS DOUTRINAS ESPIRITUALISTAS
1.1 CONCEPÇÕES DA ANTIGUIDADE:
Platão e Aristóteles, estóicos, entre outros. Cícero, intérprete da filosofia grega
entre os romanos...A República” (...) há uma lei verdadeira, reta razão,
conforme à natureza, difusa entre nós, constante, eterna, que conclama ao que
devemos fazer, ordenando-o que desvia do mal e proíbe; que, todavia, se não
ordena nem proíbe em vão aos bons, não muda nem por suas ordens nem por
suas proibições os maus. É de instituição divina que não se pode propor abrogar essa lei e que não é permitido derroga-la...”
Os jurisconsultos romanos elaboraram sua base conceitual do direito fundada
nesses princípios de moralidade. Para Celso- séc. II d. C. o direito é a arte do
bom e do justo (ars boni et aequi).
Ulpiano: séc. II d. C. irá resumi-los na seguinte máxima: honeste vivere (viver
honestamente); alterum nom laedere (nãoprejudicar o próximo); suum cuique
tribuere (dar a cada um o que lhe é devido). Trata-se de preceitos ideais de
conduta que normas de direito. Foi chamado de direito natural. Em Roma,
portanto, o direito é concebido como uma prática , como a arte de exercer a
justiça que, embora realista, permaneceu apegado a essas máximas.
1.2 CONCEPÇÃO MEDIEVAL:
Direito romano em declínio no Ocidente – questões históricas.
Feudalismo: normas não se fundam n princípio da igualdade; mas em
princípios de hierarquia e subordinação. Elemento primordial desse sistema
jurídico é o contrato.
Distinto do contrato moderno. Direito Público se confunde com privado –
funções públicas patrimoniais. Direito Medieval está mais próximo de uma
espécie de tratado que situa ou mantém uma pessoa e uma terra num estatuto
de obrigações e direitos determinados. Era transmitido oralmente; sem reflexão
crítica. Mais uma elaboração doutrinal.
Igreja: teólogos e juristas (os canonistas). Mais ilustre: Santo Tomás de Aquino:
subdivide o direito em: Direito divino - guardado nas escrituras; nas decisões
dos papas e no concílios; direito natural: romano – fundamento racional.
RENASCIMENTO D DIREITO ROMANO:
Final do século XI (França e Itália): fatores da ressurreição: sociais e
econômicos. População urbana pouco disposta a acomodar-se ao regime
jurídico feudal.
Mas, só iria a se consolidar com o Renascimento.
DIREITO NATURAL: na Idade Média, confundido com o direito divino, sofreu
um processo de laicização.
Grotius – jurista irlandês: ‘O QUE DISSEMOS TERIA ALGUM FUNDAMENTO
MESMO QUE SUPUSÉSSEMOS, O QUE NÃO PODE SER SUPOSTO SEM
CRIME, QUE DEUS NÃO EXISTE OU NÃO SE OCUPA DOS NEGÓCIOS
DOS HUMANOS” – Para ele, o direito não depende de nenhuma vontade de
Deus.
Século XVIII: teorias preocupadas com as tendências individualistas e com as
instituições.
Rousseau: o mito do bom selvagem...homem bom nas mãos do seu criador é
corrompido pela sociedade. Tais teorias vão encontrar expressão mais
adequadas na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789), e, a
partir daí houve uma aproximação significativa entre o sentido subjetiv e o
sentido objetivo da palavra direito. A norma pode ter a finalidade de proteger o
indivíduo proporcionando-lhe o máximo de liberdade e bem-estar.
A ESCOLA HISTÓRICA DO DIREITO:
Final do séc. XVIII e início do séc. XIX, teorias idealistas, cuja expressão mais
notável é o direito natural – submetidas a o ataque de movimento doutrinal
alemão: Escola histórica do direito. Principal representante: Savigny,
considerado seu fundador. Partem de um ponto oposto á ordem imutável das
leis, afirmando que elas têm que ser encontradas na consciência nacional dos
povos. Cada comunidade elabora seu direito e este exprime os costumes que,
melhor que as leis, lhe traduzem as exigências , as aspirações profundas. Em
vez de um direito universal imutável, a escola histórica apresenta toda floração
de direitos particulares, teoricamente nacionais.
Savigny : golpe sensível aos fundamentos da escola espiritualista.
2. A DOUTRINA MARXISTA:
Meados do séc. XIX, nova concepção do direito: Karl Marx e F. Engels. Dois
reformadores sociais. Mais economistas que juristas. Marx. Seduzido, por
algum tempo, pelos ensinamentos de Hegel. O que caracteriza a teoria
marxista do direito, em oposição às que a precederam, é sua ligação íntima,
indissolúvel, com certa organização política e social. Para Marx o direito não
existe sem O Estado, nem o estado sem o direito. O Estado nada mais é que
um instrumento de dominação de uma classe (a burguesia) sobre a outra (o
proletariado). Portanto, para existir o direito supõe uma sociedade dividida em
classe. Assegura que nem o direito nem o estado existiram desde sempre
(sociedades primitivas), que todos os litígios se resolviam amigavelmente, sob
um regime de arbitragem ou por decisão emanada do chefe da família.
Portanto, o direito é uma instituição temporária destinada a ser abolida.
Marx considera o estado como um instrumento de opressão que deve ser
combatido por todos os meios. Seu pensamento se deve ao seu tempo
histórico.
EXAME DA DUTRINA MARXISTA:
NÃO LEVA EM CONTA O papel benfazejo do Estado. Desconsideram que o
mesmo é aspecto jurídico da sociedade política. É burguês numa burguesia,
proletário numa sociedade sem classe. O direito está longe de se confundir
com o Estado. Para o autor, há normas jurídicas que não são estatais.
Marx e Engels marcam o início da concepção da escola sociológica.
A CONCEPÇÃO SOCIOLÓGICA:
Para o sociólogo, o direito é antes de tudo um fenômeno social. Para o autor
em resumo: “O direito é o cnjunto das normas obrigatórias que determinam as
relações sociais impostas a todo o momento pelo grupo ao qual se pertence”.
Retira 3 elementos dessa definição;
1. tratam-se de normas obrigatórias; 2 essas normas são impostas pelo
grupo social; 3 essas normas modificam-se incessantemente.
NOÇÃO DE OBRIGAÇÃO:
DE QUAL GRUPO SOCIAL SE TRATA?
QUAIS OS GRUPOS QUE PODEM IMPOR A SEUS MEMBROS NORMAS DE
DIREITO?
DUAS ESCOLAS: ESCOLA MNISTA; ESCOLA PLURALISTA
A primeira, onde se situam quase todos os juristas, acredita que um único tipo
de grupo social , atualmente conhecido pelo nome genérico de sociedade
global, está habilitado a criar normas de direito O outro, que compreende além
de alguns juristas, sociólogos e filósofos, professa que qualquer agrupamento
pode instituir, e quase sempre institui, normas de funcionamento.
A primeira doutrina se aparenta às teorias de Marx e Hegel, o que autor
entende equivocada por frisar que existem prescrições legais fora das que
foram impostas pela autoridade política. Há, segundo ele, direitos supranacionais e direitos infranacionais.
Direitos supra-nacionais:
DEIREITOS RELIGIOSOS:
Direito mulçumano, canônico, judaico antigo: sistema religioso com prescrições
legais; cuja autoridade não é política.
DIREITOS INFRA-NACIONAIS:
Direitos elaborados pelos grupos inferiores à sociedade política?
Gens, os genos, a Sippe, etc, exerciam na ausência quase completa do estado
organizado, funções políticas.
ESTADOS MODERNOS:
Agrupamentos secundários, a exemplo do Estado, podem elaborar normas
jurídicas?
Práticas ilegais...normas paraestatais, incorporadas ao conjunto do sistema
jurídico.
CARÁTER ESSENCIALEMENTE PROVISÓRIO DAS NORMAS D DIREITO.
Já que o grupo muda, o direito muda.
Para o sociólogo, as normas jurídicas
ESCOLA HISTÓRICA DO DIREITO – SAVIGNY: oposição à ordem imitável
das leis. Assim, acredita que elas têm que ser encontradas na consciência
nacional dos povos, das comunidades: seus direitos exprimem seus costumes.
SAVIGNY: golpe aos fundamentos da escola espiritualista.
DOUTRINAS MARXISTAS:
Meados do século XIX – nova concepção do Direito: K. Marx e F. Engelsreformadores sociais; mais economistas que juristas. Ligação do D. com a
organização política e social. Para Marx o direito não existe sem o Estado, nem
o Estado sem o direito.
O Estado é instrumento de dominação de uma classe (a burguesia) sobre
outra (proletariado). Entende que o direito é uma instituição temporária a ser
abolida. Marx: estado: instrumento de opressão que deve ser combatido por
todos os meios.
CRÍTICA AO PENSAMENTO MARXISTA:
Marx não considera o papel benfazejo do Estado. Desconsidera que o estado é
o aspecto jurídico da sociedade política. O direito está longe de se confundir
com Estado.
Marx e Engels – início da escola sociológica.
ESCOLA SOCIOLÓGICA:
Para o sociólogo o direito é antes de tudo, um fenômeno social. “conjunto de
normas obrigatórias (...)
3 elementos advém dessa definição:
1. tratam-se de normas obrigatórias; 2 são impostas pelo grupo social; 3
modificam-se cessantemente.
1. NOÇÃO DE OBRIGAÇÃO: * quais os grupos sociais; *quais os grupos
podem impor a seus membros normas de direito?; * quem possui força de
pressão para modificar o direito?
A partir daí, destacam-se as teorias de duas escolas:
A monista e a pluralista.
Escola monista: onde se situam quase todos os juristas. Acredita que um único
grupo social está habilitado a criar as normas de direito.
No outro grupo, além de juristas, sociólogos e filósofos, que acreditam que
qualquer agrupamento pode instituir normas de funcionamento.
A primeira doutrina se aparenta às teorias de Marx e Hegel. Mas, pra o autor,
há prescrições legais fora das que são prescritas pela autoridade política. Para
tanto, destaca os direitos supra-nacionais: Religioso: canônico, mulçumano,
judaico antigo, cuja autoridade não é política.
Direitos infra-nacionais: elaborados por grupos inferiores á sociedade política.
Gens, os genos, a Sippe, etc., o exerciam na ausência de um estado
organizado.
ESTADOS MODERNOS:
Agrupamentos secundários: práticas ilegais, normas paraestatais incorporadas
ao sistema jurídica.
Em certos caso, como isso ocorre?
1. primeiro, caráter provisório d direito; já que o grupo muda, o direito
muda. Assim, o direito é instável, embora sua formulação não segue o
mesmo ritmo.
2. papel do juiz ; profissionalmente, está submetido a dois deveres
imperativos: administrar a justiça; estar ligado ao texto da normas.
O que fazer na presença de uma norma iníqua? É sua obrigação fundamentar
as decisões de acordo com a norma?
DIREITO/RELIGIÃO E MORAL
Sociedades primitivas, Direito é igual a Religião. Sanções sobrenaturais.
Processo de laicização do estado: direito caráter próprio.
Moral: caráter social menos acentuado que o direito. Seu verdadeiro domínio é
a consciência individual. Direito é coletivo. Moral é mais exigente que o direito.
Comportamentos amorais u até imorais: indiferentes aos olhos do direito “tudo
o que não é proibido é permitido”. Mas, em sentido inverso, o direito é mais
coagente.
Uma norma jurídica pode ser repudiada em nome da religião, por exemplo/
O que deve prevalecer?
E atos ilícitos..quando a norma do direito não deve ser observada?
FONTES DO DIREITO
Palavra fonte: fenômeno da natureza. Em matéria de direito liga-se a essa
idéia de nascimento, de origem.
Costuma ser usada em duas acepções diferentes: 1° sentido: histórico ou
documentário: são fontes os dados de qualquer natureza que permitem que
conheçamos o direito (documentos escritos). Podem ser, também,
monumentos arqueológicos, ritos, tradições orais, em suma, tudo o que pode
informar sobre as instituições jurídicas.
No sentido dogmático, fonte designa a origem do conjunto de normas jurídicas.
De onde vem o direito? Para a teoria sociológica, a resposta é: o direito emana
do grupo social; as normas jurídicas expressam a maneira pela qual o grupo
entende, estabelece as relações sociais.
A doutrina corrente não busca a fonte , mas as modalidades que elas se
revestem: leis, jurisprudência, doutrina.
Para o sociólogo as fontes formais do direito não passam de variedade de uma
mesma fonte: a vontade do grupo social.
O COSTUME:
O comum é colocar a lei à frente das fontes formais do direito. Para autor,
essa fonte é o costume. Entende o costume como a fonte vital das instituições
jurídicas. Para ele, é a única manifestação por meio de atos.
O DESUSO: normas sem mais aplicação; normas não mais adaptadas à
realidade. Isso corrobora para a teria sociológica dos costumes.
É possível dizer que a não-aplicação de uma norma de direito ou seu desus
constitui um efeito do costume. Trata-se de um costume destruidor de um
direito em vigr e deve ser distinguido da ab-rogação formal que se dá às leis
propriamente ditas.
COSTUME AB-ROGADOR E COSTUME CRIADOR
Nas sociedades evoluídas o costume constitui o principal fator do progresso
jurídico. Só ser toma consciência de sua existência quando produziu seus
efeitos.
Como surge o costume?
1º invenção individual. No grupo, adapta-lo às novas exigências/necessidades.
Ex: não sabemos quem é o autor do cheque cruzado.
Uma inovação introduzida no grupo pode ser bem sucedida ou fracassar.
Enquanto costume, a norma em questão não pode ser reconhecida pelo juiz
(França). O juiz não tem o direito de se referir ao costume.
Mas, se não pode ser sancionado em justiça, é lícito afirmar que é fonte de
direito? Sendo os costumes que derrogam o direito em vigor, pelo menos até
certo ponto, antilegais, evita-se deferi-los à autoridade jurídica.
COSTUME CONTRÁRIO AO DIREITO COMUM.
Os costumes muitas vezes estão em desacordo com o direito em vigor. São
sempre paralegais, mas, muitas vezes, ilegais.
Quando consagrada por lei, é evidente que isso só ocorre porque o grupo
social já exercia semelhante prática. As práticas já eram direito e não fatos.
A LEI SUPERIOR AO COSTUME PARCIAL
As práticas sociais – normas de conduta, normas consuetidinárias, em uma
sociedade regida pela lei, são frágeis e não têm o alcance de uma norma
ratificada pela sociedade global: uma lei.
O COSTUME DEVE SER RACIONAL?
Idade Média: os costumes deveriam ser racionais – lutar contra certos
costumes que eram inaceitáveis pelo direit canônico e pela organização da
Igreja.
A lei: não é essencialmente distinta d costume: ambos são a expressão da
vontade do grupo. A distinção é técnica. A lei possui formas mais rígidas; o
costume, em princípio, é oral.
O COSTUME A E LEI: QUAL DEVE SER PREFERIDO?
ALEMANHA –SÉC. XIX: Savigny e Thibaut: para o primeiro, os costumes; para
o segundo, a codificação.
Para Savigny, como o costume procede da consciência coletiva, deve ser o
primeiro.
A ELABORAÇÃO DA LEI. COMO SE ELEBORA A LEI?
Antiguidade: oráculos; os rei legislador, que falava pela boca do deus.
Processo laico: lei expressada pelo Estado.
O poder legislativo é um atributo essencial da autoridade política. Vários meios:
democracias. A melhor lei é a que atende a uma necessidade sentida pela
coletividade.
CLASSIFICAÇÃO DAS LEIS:
Nem todas as leis têm o mesmo valor. Podem-se distinguir várias categorias.
No alto da escala, prescrições cuja natureza é contestada por certos juristas –
não são leis. São as Declarações dos Direitos Humanos. 1ª 1789: formam, na
maioria das vezes, um preâmbulo às constituições.
Outros acreditam que sejam apenas normas morais. Quanto às leis
constitucionais propriamente ditas, são verdadeiras leis, mas peculiares.
Objetivo principal: definir o papel dos poderes públicos = permitir aos
particulares e coletividade que usem suas liberdades.
Constitucionalidade das leis: subordinação das leis ordinárias às leis
constitucionais – coloca o poder judiciário no controle da legislação; o que não
poderia ser aceito –contradição do princípio da democracia.
LEIS PARCIAIS: destinadas a categorias de pessoas – trabalho, mulher,
etc.Para alguns teóricos, a lei deveria ter um caráter abstrato e legal – pra
todos.
USO DO DIREITO COM UM PENSAMENTO maléfico.
Não basta ter o direito a seu favor para obter o ganho de causa; é preciso que
não tenha feito mau uso desse direito.
O ARBÍTRIO DO JUIZ:
A DOUTRINA: não é fonte de direito. Pode vir a ser uma fonte indireta.
As opiniões dos juristas, doutrinadores não têm força jurídica, somente
adquirirão essa eficácia quando e na medida em que forem consagradas pela
lei, pelo costume, pela jurisprudência. Enquanto não forem adotadas pelo
grupo social, as opiniões dos autores pertencem apenas a eles.