PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE CALDAS DE CIPÓ/BA

PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE CALDAS DE CIPÓ/BA
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA
PÚBLICA DA COMARCA DE CALDAS DE CIPÓBA
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA, pela Promotora de
Justiça infrafirmado, nos autos do representação n. 078.1.6628/2006, com fulcro nos
arts. 127, caput, e 129, III e VII, da Constituição Federal, c/c art. 17 da Lei Federal n.
8.429/92, Lei Complementar nº: 101/2000, Lei 8.666/93 e Decreto Lei 201/67, vem
respeitosamente à presença de Vossa Excelência propor AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR
ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA em desfavor de JAILTON FERREIRA DE
MACEDO, brasileiro, casado, Prefeito do Município de Caldas de Cipó, portador do RG
nº: 11085647 SSP/MG, inscrito no CPF/MF sob o nº: 448.310.725-91, Residente e
domiciliado na Rua 15 de Novembro, Centro, Caldas de Cipó/Bahia, CEP 48450-000, em
razão dos motivos de fato e de direito expostos a seguir.
1. Legitimidade ativa do Ministério Público do Estado da Bahia.
A legitimidade ativa ad causam do Ministério Público para a propositura da
ação civil pública em defesa do patrimônio público e social se encontra cabalmente
sedimentada nos arts. 127, caput, e 129, incisos III e VII, da Magna Carta, c/c art. 17 da
Lei Federal n. 8.429/92.
Por seu turno, dispõe ainda o art. 37, §4º, da Constituição da República que
os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a
perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na
forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.
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Resta cristalina, dessarte, a legitimidade deste Órgão Ministerial para propor
a Ação Civil Pública Por Ato de Improbidade Administrativa em comento, seja pela
clarividência da redação dos múltiplos dispositivos constitucionais e legais que outorgam
ao Ministério Público a legitimidade ativa ad causam para este mister, seja porque o
direito à probidade administrativa é um direito público subjetivo pertencente à coletividade,
vindicável pelo parquet através de atuação judicial e extrajudicial pro populo.
No mesmo sentido, leciona Wallace Paiva Martins Júnior:
“o direito à moralidade administrativa é direito público subjetivo, cujo titular é
a
coletividade
indivisivelmente
considerada,
que
pode
exigir
seu
cumprimento da Administração Pública. Para efeito da disciplina interna
desta, a moralidade administrativa impõe aos seus agentes a sua
observância, aparecendo como um dever inerente ao desempenho de
qualquer função ou atividade pública”1.
Acerca do tema, oportuna se faz a transcrição do vaticínio do ilustre Ministro
Humberto Martins, do Superior Tribunal de Justiça, quando adverte:
“O Ministério Público é a Constituição, a Constituição em ação, nos dizeres
de Paulo Bonavides. Vedar-lhe a prerrogativa de levar aos Tribunais a
defesa do interesse público é tolher a própria missão constitucional do
Parquet”2.
Na mesma ocasião, o douto Ministro relatara o acórdão que fixou o
entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, pondo uma pá de cal sobre
a controvérsia acerca da legitimidade ativa ad causam do Ministério Público para a
propositura da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa, nos seguintes
termos:
“AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE. LEGITIMIDADE. MP.
1
2
MARTINS JÚNIOR. Wallace Paiva. Probidade administrativa. São Paulo : Saraiva, 2001, p. 98.
STJ, Rel. Min. Humberto Martins
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Trata-se de recurso especial em que se questiona a legitimidade do
Ministério Público para a propositura de ação civil pública por ato de
improbidade administrativa, bem como a imprescritibilidade do prazo para o
ajuizamento de tal ação. A Turma reiterou o entendimento de que o
Ministério Público é legítimo para ajuizar ação civil pública por ato de
improbidade administrativa e, sendo essa ação de caráter ressarcitório, é
imprescritível. Ressalte-se que a distinção entre interesse público primário e
secundário não se aplica ao caso. O reconhecimento da legitimação ativa
encarta-se no próprio bloco infraconstitucional de atores processuais a quem
se delegou a tutela dos valores, princípios e bens ligados ao conceito
republicano. Precedentes citados do STF: MS 26.210-DF, DJ 10/10/2008; do
STJ: REsp 1.003.179-RO, DJ 18/8/2008; REsp 861.566-GO, DJ 23/4/2008;
REsp 764.278-SP, DJ 28/5/2008; REsp 705.715-SP, DJ 14/5/2008, e REsp
730.264-RS. REsp 1.069.723-SP, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em
19/2/2009.”
2. Dos fatos.
Primeiramente vale ressaltar que o Réu é o atual gestor municipal, assim,
não há se falar em prescrição da ação em tela, visto que não decorreu o prazo de cinco
anos de término do seu mandato como prescrito no art. 23 da Lei 8429/92.
Extrai-se do in folio que, o Réu após sua posse como Prefeito Municipal na
Cidade de Caldas de Cipó determinou a desocupação de alguns pontos de comércio da
Prefeitura Municipal localizados no Mercado Municipal deste mesmo município e na Praça
Juracy Magalhães, no ano de 2005, ocupando-os com atividades de terceiros, sem que
tivesse havido a seleção.
Segundo
as
informações
colhidas
no
Procedimento
Administrativo
instaurado pelo Parquet o ora Réu, no início de sua gestão, procurou os ocupantes do
locais acima mencionados e disse que estes teriam que sair sob o argumento de que
seria realizada uma reforma, sendo esta comunicação feita por forma oral.
Em seguida a Prefeitura Municipal remeteu um ofício determinando a
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desocupação imediata. Insta ressaltar que todos os comerciantes lá instalados já estavam
preparados para os festejos da Semana Santa que se encontrava próximo, em razão
disso, solicitaram a Prefeitura Municipal um maior prazo para a desocupação.
Ocorre que os comerciantes não receberam uma resposta da gestão
municipal e foram surpreendidos, às vésperas dos festejos, com folhas de madeiras
cercando os pontos comerciais. As citadas folhas de madeiras ficaram durante longo
tempo cercando os pontos comerciais, os munícipes perderam todo o investimento feito
em seus comércios, e foi observado que nenhuma reforma foi feita no local.
Em seguida, os pontos comerciais foram entregues a outras pessoas, que,
segundo as testemunhas ouvidas pelo Ministério Público, haviam votado no grupo político
do gestor municipal, ora Réu, podendo-se citar: Pedro Gil, Bertinho e Silvio, dentre outros.
Falou-se a época que haveria uma seleção, mas foi constatado no curso do
Procedimento administrativo instaurado que a escolha foi aleatória não tendo o Réu
demonstrado quais os critérios de escolha já que haviam muitos interessados.
Ressalte-se, por oportuno, que sequer houve a publicidade devida da
suposta seleção.
Verifica-se que o Réu arbitrariamente ocupa e desocupa os pontos
comerciais localizados no bem público ao seu bel prazer visto que um dos bares foi
entregue a Maria José, irmã do vereador Marquinhos, que faz parte do grupo político do
Réu. Contudo, como houve um problema entre o Prefeito e aquele o bar foi tomado pela
Prefeitura.
Conclui-se, então, que o Réu agiu com ofensa aos princípios da
administração pública, máxime, o da impessoalidade e publicidade, visto que utilizou de
bens públicos para favorecer seus coligados políticos.
3. Do direito.
O art. 37, caput, da Constituição da República estabelece os princípios
magnos que compõe o regime jurídico administrativo de direito público, impondo à
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administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municípios, a estrita obediência aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
Nesta toada, forçoso se faz concluir que, além de vulnerar obrigações como
chefe do poder Executivo, o réu praticou atos de improbidade administrativa, ao se
divorciar dos deveres de honestidade, legalidade e lealdade às instituições, previstos no
art. 11, caput, da Lei Federal n. 8,429/92, verbis:
Lei Federal n. 8.429/92
Seção III
Dos Atos de Improbidade Administrativa que Atentam Contra os Princípios da
Administração Pública
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra
os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que
viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade
às instituições, e notadamente:
Não é ocioso salientar que o comportamento de um agente público contrário
ao princípio da legalidade é intolerável no âmbito de um Estado que se proclama como
Democrático de Direito, mormente quando praticado por agente estatal incumbido
constitucionalmente de preservar a ordem pública e a incolumidade das pessoas e do
patrimônio e cuja atuação funcional submete-se integralmente aos ditames da lei,
consoante a preleção do insigne Celso Antônio Bandeira de Mello:
“... o princípio da legalidade é o da completa submissão da Administração às
leis. Esta deve tão somente obedecê-las, cumpri-las, pô-las em prática. Daí
que a atividade de todos os seus agentes, desde o que lhe ocupa a cúspide,
isto é, o Presidente da República, até o mais modesto dos servidores, só
pode ser a de dóceis, reverentes, obsequiosos cumpridores das disposições
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gerais fixadas pelo Poder Legislativo, pois esta é a posição que lhes compete
no direito brasileiro”3.
A prática de ato de improbidade administrativa pelo demandado fica
evidenciada, também, pela violação aos princípios da legalidade, publicidade, moralidade
e ao dever de honestidade e lealdade às instituições públicas.
Esclarecendo o alcance do dever de honestidade, o eminente Fábio Medina
Osório pontifica:
“O desonesto é um desleal, mas também o é o ineficiente, caso haja
medidas específicas de reprovação sobre suas condutas. (...) Veja-se que o
legislador não quis estabelecer somente os deveres de imparcialidade ou
honestidade. Esses deveres se encontram entrelaçados, mas é certo que a
lealdade institucional, além de abranger tais deveres públicos, também
traduz a perspectiva de punição à intolerável ineficiência funcional, no marco
do qual o improbo se revela desleal em face do setor público”4.
No caso em tela, não há se falar em mera irregularidade, e sim de conduta
realmente improba. Sobre isso já se manifestou os tribunais pátrios:
“PROCESSUAL
MORALIDADE
MERA
CIVIL.
AÇÃO
ADMINISTRATIVA.
IRREGULARIDADE
CIVIL
PÚBLICA.
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA.
PRINCÍPIO
DA
ADMINISTRATIVA.
PRINCÍPIO
DA
INSIGNIFICÂNCIA. DISTINÇÃO ENTRE JUÍZO DE IMPROBIDADE DA
CONDUTA E JUÍZO DE DOSIMETRIA DA SANÇÃO.
(…)
4. Para que o defeito de uma conduta seja considerado mera irregularidade
administrativa, exige-se valoração nos planos quantitativo e qualitativo, com
atenção especial para os bens jurídicos tutelados pela Constituição, pela Lei
da Improbidade Administrativa, pela Lei das Licitações, pela Lei da
3
4
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, Malheiros Editores, 5ª edição, 1994, p. 48.
OSÓRIO, Fábio Medina. Teoria da Improbidade Administrativa. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo, 2007,
pág. 144 "
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Responsabilidade Fiscal e por outras normas aplicáveis à espécie. Trata-se
de exame que deve ser minucioso, sob pena de transmudar-se a
irregularidade administrativa banal ou trivial, noção que legitimamente
suaviza a severidade da Lei da Improbidade Administrativa, em senha para
a impunidade, business as usual.
5. Nem toda irregularidade administrativa caracteriza improbidade, nem se
confunde o administrador inábil com o administrador ímprobo. Contudo, se o
juiz, mesmo que implicitamente, declara ou insinua ser ímproba a conduta
do agente, ou reconhece violação aos bens e valores protegidos pela Lei da
Improbidade Administrativa (= juízo de improbidade da conduta), já não lhe é
facultado – sob o influxo do princípio da insignificância , mormente se por
"insignificância" se entender somente o impacto monetário direto da conduta
nos cofres públicos – evitar o juízo de dosimetria da sanção, pois seria o
mesmo que, por inteiro, excluir (e não apenas dosar) as penas legalmente
previstas.
6. Iniqüidade é tanto punir como improbidade, quando desnecessário (por
atipicidade, p. ex.) ou além do necessário (= iniquidade individual), como
absolver comportamento social e legalmente reprovado (= iniquidade
coletiva), incompatível com o marco constitucional e a legislação que
consagram e garantem os princípios estruturantes da boa administração
(…)
8. Como o seu próprio nomen iuris indica, a Lei 8.429/92 tem na
moralidade administrativa o bem jurídico protegido por excelência,
valor abstrato e intangível, nem sempre reduzido ou reduzível à moeda
corrente.
9. A conduta ímproba não é apenas aquela que causa dano financeiro
ao Erário. Se assim fosse, a Lei da Improbidade Administrativa se
resumiria ao art. 10, emparedados e esvaziados de sentido, por essa
ótica, os arts. 9 e 11. Logo, sobretudo no campo dos princípios
administrativos, não há como aplicar a lei com calculadora na mão,
tudo expressando, ou querendo expressar, na forma de reais e
centavos. (RECURSO ESPECIAL Nº 892.818 - RS (2006/0219182-6)
RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN)
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O princípio da moralidade administrativa, constitucionalmente consagrado,
tem origem justamente na teoria do desvio de poder como limite da e à conduta do agente
público. É pressuposto de validade para todo e qualquer ato administrativo, como
elemento essencial à boa administração, e, remotamente, ao núcleo ético, à honestidade,
ao interesse público, à dignidade da pessoa humana (no seu sentido político) e ao bem
comum, bases do Estado brasileiro, à luz da Constituição de 1988.
Dessa forma, é inconcebível uma conduta que, apesar de configurar patente
e voluntário desvio de finalidade, ofenda "só um pouco" a moralidade. O princípio da
moralidade deve ser objetivamente considerado (na linha do que modernamente se
apregoa para o princípio da boa-fé objetiva ), dele admitindo-se apenas uma de duas
soluções: ou o ato não agride o princípio (tanto por ser a conduta fiel ao princípio da
legalidade ou por se caracterizar como mera irregularidade administrativa) ou é imoral –
tertium non datur. Isso quer dizer que o princípio da moralidade administrativa , por sua
centralidade no ordenamento jurídico brasileiro, não admite relativização, pois descabe
falar em semiprobidade, meia probidade ou quase probidade. A conduta é proba ou não é.
Se óbvio que improbidade administrativa não pode ser chamada – nem ter
as consequências jurídicas – do que não é improbidade administrativa, também é certo
que nem toda irregularidade administrativa implica improbidade administrativa .
É sempre bom repetir, na linha da jurisprudência do STJ, que os atos de
improbidade
não
se
confundem
com
singelas
e
inofensivas
irregularidades
administrativas. Muito embora sejam condutas assemelhadas, o ato antijurídico só
adquire a natureza de improbidade se, com culpa ou dolo, ferir os princípios
constitucionais da Administração Pública e a ordem jurídica de regência da atuação do
agente público. Para que uma conduta seja considerada mera irregularidade
administrativa deve ser valorada quantitativa e qualitativamente , de modo a levar em
conta o bem jurídico protegido e as finalidades maiores estatuídos na Constituição, na Lei
da Improbidade Administrativa, na Lei das Licitações, na Lei da Responsabilidade Fiscal e
em outras normas de regência da conduta do administrador. Reitere-se: nem toda
irregularidade administrativa caracteriza improbidade, nem se tem o administrador inábil
pelo administrador ímprobo. Contudo, uma vez que o juiz reconheça violação aos bens e
valores protegidos pela Lei da Improbidade Administrativa (= juízo de improbidade da
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conduta), não pode recusar, pura e simplesmente, a aplicação das sanções previstas pelo
legislador, a pretexto de incidência do princípio da insignificância (sobretudo se por
"insignificância" se entender somente o impacto monetário direto da conduta nos cofres
públicos).
Por fim, como bem indicado pela Ministra Eliana Calmon, em decisão abaixo
transcrita, o alerta de que já não há espaço, na Administração Pública brasileira, para o
administrador desorganizado ou despreparado , mormente se por desorganização e
despreparo se queira justificar graves e frontais violações à Lei da Improbidade
Administrativa, à Lei de Licitações, à Lei da Responsabilidade Fiscal, entre outras que
dirigem e ordenam a conduta do Estado.
“ADMINISTRATIVO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – ATO DE IMPROBIDADE –
EX-PREFEITO – CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES MUNICIPAIS SOB O
REGIME EXCEPCIONAL TEMPORÁRIO – INEXISTÊNCIA DE ATOS
TENDENTES À REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO DURANTE TODO
O MANDATO – OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA
MORALIDADE.
1. Por óbice da Súmula 282/STF, não pode ser conhecido recurso especial
sobre ponto que não foi objeto de prequestionamento pelo Tribunal a quo.
(...)
4. Diante das Leis de Improbidade e de Responsabilidade Fiscal,
inexiste
espaço
para
o
administrador
"desorganizado"e
"despreparado", não se podendo conceber que um Prefeito assuma a
administração de um Município
sem a observância das mais
comezinhas regras de direito público. Ainda que se cogite não tenha o
réu agido com má-fé, os fatos abstraídos configuram-se atos de
improbidade e não meras irregularidades, por inobservância do
princípio da legalidade .
5. Recurso especial conhecido em parte e, no mérito, improvido.
(REsp 708.170/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA,
julgado em 06/12/2005, DJ 19/12/2005 p. 355, grifei).”
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“PROCESSUAL
CIVIL.
ADMINISTRATIVO.
AÇÃO
CIVIL
PÚBLICA.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92. LESÃO A PRINCÍPIOS
ADMINISTRATIVOS. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. APLICAÇÃO DAS
PENALIDADES. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. VIOLAÇÃO DO
ART. 535, I e II, DO CPC. NÃO CONFIGURADA.
1. O caráter sancionador da Lei 8.429/92 é aplicável aos agentes públicos
que, por ação ou omissão, violem os deveres de honestidade, Documento:
832004imparcialidade, legalidade, lealdade às instituições e notadamente: a)
importem em enriquecimento ilícito (art. 9º); b) causem prejuízo ao erário
público (art. 10); c) atentem contra os princípios da Administração Pública
(art. 11) compreendida nesse tópico a lesão à moralidade administrativa.
2. A exegese das regras insertas no art. 11 da Lei 8.429/92, considerada a
gravidade das sanções e restrições impostas ao agente público, deve se
realizada cum granu salis, máxime porque uma interpretação ampliativa
poderá acoimar de ímprobas condutas meramente irregulares , suscetíveis
de correção administrativa, posto ausente a má-fé do administrador público,
preservada a moralidade administrativa e, a fortiori, ir além de que o
legislador pretendeu.
3. A má-fé, consoante cediço, é premissa do ato ilegal e ímprobo e a
ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica
fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela
má intenção do administrador.
....................................................................
11. Recursos especiais interpostos por Luchini Tratores e Equipamentos Ltda
(fls. 300/309), Valtra do Brasil S/A (fls. 320/348) e Paulo Roberto Moraes e
outros (fls. 396/386) providos para afastar as sanções impostas aos
recorrentes. (REsp 831.178/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 25/03/2008, DJe 14/05/2008, grifei)”
A conduta ímproba não é apenas aquela que causa dano ao Erário. Se
assim fosse, a Lei da Improbidade Administrativa se resumiria ao art. 10 ("Seção II - Dos
Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário", para utilizar as
palavras da própria Lei, com meu grifo), emparedados e esvaziados de sentido, por essa
ótica, os arts. 9° e 11. Logo, sobretudo no campo dos princípios administrativos, o dano
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aos cofres públicos é somente uma das modalidades de dano à moralidade
administrativa; lá temos a espécie, aqui, o gênero. O dano, no terreno do Direito da
Improbidade Administrativa, não é avaliado exclusivamente sob a ótica patrimonial, mas,
como anteriormente dito, com muito maior apelo, sob a égide social e moral.
Desta feita, resta sobejamente demonstrada a prática pelo réu de diversos
atos graves de improbidade administrativa, sancionados com a perda da função pública
que esteja exercendo à época do prolação da sentença, a suspensão de seus
direitos políticos e pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da
remuneração percebida pelo agente à época dos fatos, ou seja, janeiro a dezembro
de 2008
5. Dos pedidos.
Ante o exposto, uma vez demonstrada a imputação de atos graves de
improbidade administrativa praticados pelo réu, o que impõe a sua sujeição às
penalidades cominadas no art. 12, III, da Lei Federal n. 8.429/92, o Ministério Público
requer:
a) a autuação da presente inicial e da documentação constante do
Procedimento Administrativo nº: 078.1.6628/2006.
b) seja o réu notificado para, no prazo de 15 (quinze) dias, oferecer
manifestação por escrito instruída com os documentos que reputar pertinentes (art.17,
§7º, da Lei n. 8.429/92);
c) oferecida a manifestação por escrito, ou transcorrido in albis o prazo
legal, seja recebida a petição inicial por Vossa Excelência, citando-se o réu para
oferecimento de contestação, no prazo de quinze dias, sob pena de revelia (art.17, § 9º,
da Lei n. 8.429/92);
d) a notificação do Município de Caldas de Cipó, representado judicialmente
por sua Procuradoria, com sede no endereço na Praça Juracy Magalhães, s/nº, Centro,
Caldas de Cipó/BA, a fim de tomar conhecimento do ajuizamento da presente e,
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querendo, atuar ao lado do Órgão Ministerial, desde que isso afigure-se útil ao interesse
público, a juízo do respectivo representante legal ou dirigente (art.17, § 3º, da Lei n.
8.429/92);
e) seja julgada procedente a Ação Civil Pública ajuizada contra Jailton
Macedo, em razão de ter praticado atos de improbidade administrativa ofensivos aos
princípio da legalidade, impessoalidade, honestidade e lealdade às instituições,
condenando-o na forma do art. 11, caput e inciso II, da Lei Federal n. 8.429/92 e
sujeitando-o às penalidades de perda da função pública que esteja exercendo à
época do prolação da sentença, a suspensão de seus direitos políticos e
pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo
agente à época dos fatos, ou seja, janeiro a dezembro de 2005;
f) seja o réu condenado ao pagamento das verbas de sucumbência e
custas processuais.
Protesta-se pela produção de provas em direito admitidas, inclusive
periciais, testemunhais e depoimento pessoal do réu, bem assim a juntada de
documentos a posteriori.
Atribui-se à causa o valor de R$1.000,00 (mil reais), meramente para efeitos
fiscais, pugnando pela dispensa de pagamento de custas por tratar-se de ação ajuizada
pelo Ministério Público.
Nestes termos,
Pede deferimento.
Caldas de Cipó, 2 de março de 2012.
ANNA KARINA O. V. SENNA
Promotor de Justiça Titular