imed – direito do consumidor

IMED – DIREITO ADMINISTRATIVO I
Prof. Me. Júlio César de Carvalho Pacheco – e-mail [email protected]
[email protected] Site: www.jurisul.com.br
1. REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO: Legalidade, supremacia do interesse
público, indisponibilidade e controle.
A) O Regime Jurídico Administrativo: conceito
O Direito Administrativo é considerado como uma disciplina jurídica autônoma, isso
porque há um conjunto sistematizado de regras e princípios que lhe conferem identidade.
Assim, somente se pode falar em Direito Administrativo uma vez que a Constituição
Federal de 1988, em seu artigo 37, de forma explícita, evidencia os princípios aplicáveis à
Administração Pública, que lhe são peculiares e guardam entre si uma relação lógica,
compondo um sistema ou regime: o regime jurídico administrativo1.
Portanto, o regime jurídico administrativo nada mais é que o conjunto de regras e
princípios que estruturam o Direito Administrativo lhe conferindo autonomia enquanto um
ramo autônomo da ciência jurídica. E mais, o Direito Administrativo reproduz, no geral, as
características do regime de Direito Público. Esta caracterização consiste na atribuição de
uma disciplina normativa peculiar que se estrutura em razão de dois grandes princípios que
norteiam a Administração Pública: a supremacia do interesse público sobre o privado e a
indisponibilidade, pela Administração, dos interesses públicos2.
Nesse sentido, “Todo o sistema de Direito Administrativo, a nosso ver, se constrói
sobre os mencionados princípios da supremacia do interesse público sobre o particular e
indisponibilidade do interesse público pela Administração” 3. São os elementos deste
binômio que compõem o regime jurídico administrativo.
Passemos ao estudo discriminado do conteúdo do regime jurídico administrativo,
porém, antes se faz necessário esclarecer o que deve ser entendido por interesse público.
B) Conceito de interesse público
O conceito da supremacia do interesse público sobre o particular encontra-se entre os
princípios que regulam a relação entre o Estado e o particular. Acerta-se em dizer que o
interesse público se constitui no interesse do todo, do próprio conjunto social, assim como,
pode-se dizer também, o interesse público não há que se confundir com a somatória dos
interesses individuais, peculiares de cada qual.
1
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 25ª ed., São Paulo, Malheiros,
2008, p. 52.
2
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 25ª ed., São Paulo, Malheiros,
2008, p. 55.
3
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 25ª ed., São Paulo, Malheiros,
2008, p. 56.
Assim, de acordo com a teoria da supremacia do interesse público, Bandeira de Mello
afirma:
Poderá haver um interesse público que seja discordante do interesse de cada um
dos membros da sociedade? Evidentemente, não. Seria inconcebível um interesse
do todo que fosse, ao mesmo tempo, contrário ao interesse de cada uma das
partes que o compõem. Deveras, corresponderia ao mais cabal contra-senso que
o bom para todos fosse o mal de cada um, isto é, que o interesse de todos fosse
um anti-interesse de cada um.
Embora seja claro que pode haver um interesse público contraposto a um dado
interesse individual, sem embargo, a toda evidência, não pode existir um
interesse público que se choque com os interesses de cada um dos membros da
sociedade. Esta simples e intuitiva percepção basta para exibir a existência de
uma relação íntima, indissolúvel, entre o chamado interesse público e os
interesses ditos individuais.
É que, na verdade, o interesse do todo, do conjunto social, nada mais é que a
dimensão pública dos interesses individuais, ou seja, dos interesses de cada
indivíduo enquanto partícipe da Sociedade (entificada juridicamente no Estado),
nisto se abrigando também o depósito intertemporal destes mesmos interesses,
vale dizer, já agora, encarados eles em sua continuidade histórica, tendo em
vista a sucessividade das gerações de seus nacionais4.
A partir das observações acima é que Bandeira de Mello distingue interesse individual,
aquele relativo à “pessoa ou grupo de pessoas singularmente consideradas”, de interesse
“pessoal”, este ultimo entendido como o interesse da pessoa ou grupo, na qualidade de
partícipes de uma coletividade maior na qual estão inseridos. E dessa noção de “interesse
pessoal” é que se vale o autor para definir o interesse público como “o interesse resultante
do conjunto de interesses que os indivíduos pessoalmente têm quando considerados em sua
qualidade de membros da sociedade e pelo simples fato de o serem” 5.
Bandeira de Mello afirma, ainda, que o interesse público é uma “faceta coletiva” dos
interesses individuais, o interesse dos vários membros do corpo social, não devendo ser
compreendido como o desligamento dos interesses de cada qual.
Dessa forma, evidente que decorre desse princípio a posição privilegiada do órgão
administrativo nas relações com os particulares, malgrado a sua limitação pelo
ordenamento jurídico. Relaciona-se a esse princípio, a ligação das normas administrativas
ao interesse público que visam a preservar, bem como o exercício da função administrativa
pelos órgãos administrativos, aos quais é defeso representar interesses meramente pessoais.
E mais, procura-se descrever e explicar a indisponibilidade do interesse público e a
exigibilidade dos atos administrativos6.
Não há que se confundir interesse público com o interesse do Estado, com o interesse
do aparato administrativo ou do agente público. Assim, um interesse é reconhecido como
4
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 25ª ed., São Paulo, Malheiros,
2008, p. 59 - 60.
5
SILVA, Shyrley Souza da. O interesse público na jurisprudência do STJ: uma abordagem sobre a fixação de
conteúdos normativos pelo raciocínio judiciário. Dissertação Mestrado em Ciências Jurídicas e Sociais pela
Universidade Federal Fluminense. Niterói, 2009.
6
ÁVILA, Humberto. Repensando o “princípio da supremacia do interesse público sobre o particular”.
Salvador, Revista eletrônica sobre a Reforma do Estado, 2007.
público, nos dizeres de Marçal Justen Filho7, porque é indisponível, eis que não pode ser
colocado em risco, em que suas características exigem a sua promoção de modo imperioso.
O interesse público pode ser dividido em primário e secundário.
Bandeira de Mello8 afirma que o interesse público primário coincide com a realização
de políticas públicas voltadas para o bem estar social, satisfazendo o interesse da sociedade.
Pode ser compreendido como o próprio interesse social, ou seja, o interesse da coletividade
como um todo.
Por sua vez, o interesse público secundário reflete a vontade da Administração,
enquanto pessoa jurídica que pode ter interesses próprios, não desfrutando, assim, de
supremacia sobre o interesse privado.
C) Conteúdo do regime jurídico administrativo
A supremacia do interesse público sobre o privado e a indisponibilidade, pela
Administração, dos interesses públicos compõem o conteúdo do regime jurídico
administrativo. Após a análise do conceito de interesse público, passa-se ao exame da
supremacia do interesse público sobre o privado.
D) Supremacia do interesse público sobre o privado
A supremacia do interesse público sobre o privado, nos dizeres de Bandeira de Mello,
“proclama a superioridade do interesse da coletividade, firmando a prevalência dele sobre o
do particular, como condição, até mesmo, de sobrevivência e asseguramento deste último”.
Trata-se, também, de “pressuposto de uma ordem social estável, em que todos e cada um
possam sentir-se garantidos e resguardados” 9.
Duas consequências ou princípios decorrem da supremacia do interesse público sobre o
privado:
- posição privilegiada do órgão encarregado de zelar pelo interesse público e de
exprimi-lo, nas relações com os particulares, dentre os quais: a presunção de veracidade
e legitimidade dos atos administrativos; o benefício de prazos maiores para intervenção ao
longo de processo judicial; a posição de ré, fruída pela Administração, transferindo-se ao
particular a situação de autor com os correlatos ônus, inclusive os de prova; prazos
especiais para prescrição das ações em que é parte o Poder Público.
- posição de supremacia do órgão nas mesmas relações, ou seja, o Poder Público
encontra-se em situação de autoridade, comando, em relação aos particulares, como forma
indispensável de gerenciamento dos interesses públicos postos em confronto. Dessa forma,
afirma-se que “compreende, em face da sua desigualdade, a possibilidade, em favor da
Administração, de constituir os privados em obrigações por meio de ato unilateral daquela.
7
JUSTEN FILHO, Marçal. O Direito Administrativo Reescrito: problemas do passado e temas atuais. Revista
Negócios Públicos. Ano II, nº 06, p. 39.
8
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 25ª ed., São Paulo, Malheiros,
2008.
9
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 25ª ed., São Paulo, Malheiros,
2008, p. 69.
Implica, outrossim, muitas vezes, o direito de modificar, também unilateralmente, relações
já estabelecidas”10.
Conjugando-se a posição privilegiada, exercida pela Administração, com a posição
de supremacia, tem-se a exigibilidade dos atos administrativos, e, em determinadas
situações, a execução de ofício. Dessa conjugação, poderá decorrer, também, o poder de
autotutela que a Administração possui mediante o qual, nos limites da lei, é possível haver
a revogação dos próprios atos através de manifestação unilateral de vontade, bem como a
sua decretação de nulidade, quando eivados de vícios.
Porém, há que se mencionar que a Administração não está autorizada a expressar
tais prerrogativas com a mesma autonomia e liberdade com que os particulares exercitam
seus direito. Isso porque, à Administração cabe a função administrativa, estando restrita a
satisfazer interesses públicos, ou seja, interesses da coletividade.
Assim, acentua-se o caráter de “assujeitamento do poder a uma finalidade instituída
no interesse de todos – e não da pessoa exercente do poder”, em que as prerrogativas da
Administração não devem ser vistas ou denominadas como “poderes” ou como “poderesdeveres”, e sim como deveres-poderes, limitando-se a atuação da Administração ao
interesse público, isto é, ao interesse da coletividade, subordinando-se o poder ao dever. 11
E mais, a aplicabilidade do princípio da supremacia do interesse público sobre o
privado não significa o total desrespeito ao interesse privado, uma vez que a Administração
deve obediência ao direito adquirido, à coisa julgada e ao ato jurídico perfeito, consoante
disposto na Constituição Federal de 1988 (art. 5º, XXXVI)12 .
Por fim, evidente que “as prerrogativas inerentes à supremacia do interesse público
sobre o interesse privado só podem ser manejadas legitimamente para o alcance de
interesses públicos; não para satisfazer apenas interesses ou conveniências tão-só do
aparelho estatal, e muito menos dos agentes governamentais” 13.
E) Indisponibilidade, pela Administração, dos interesses públicos
Este princípio afirma que o administrador não pode dispor livremente do interesse
público, uma vez que não representa seus próprios interesses quando atua, devendo,
sempre, a Administração agir de acordo com os estritos limites impostos pela lei. Afirma-se
que o princípio da indisponibilidade do interesse público mostra-se como um freio ao
princípio da supremacia do interesse público.
Para Gasparini14, de acordo com esse princípio, “os bens, direitos, interesses e
serviços públicos” não encontram-se à livre disposição dos órgãos públicos, a quem apenas
cabe curá-los, ou do agente público, mero gestor da coisa pública.
Bandeira de Mello, por sua vez, afirma que a indisponibilidade dos interesses
públicos significa dizer que nem mesmo o próprio órgão administrativo que representa o
interesse público não tem disponibilidade sobre eles, no sentido de que lhe incumbe apenas
10
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 25ª ed., São Paulo, Malheiros,
2008, p. 70.
11
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 25ª ed., São Paulo, Malheiros,
2008, p. 72.
12
GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 19.
13
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 25ª ed., São Paulo, Malheiros,
2008, p. 73.
14
GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 17.
curá-los. Em suma, na administração os bens e os interesses não se acham entregues à livre
disposição da vontade do administrador. Antes, para este, coloca-se a obrigação, o dever de
curá-los nos termos da finalidade a que estão adstritos, sendo a ordem legal que dispõe
sobre ela.
Dessa forma, a Administração está sujeita aos seguintes princípios que decorrem da
subordinação da atividade administrativa à lei, bem como a indisponibilidade dos interesses
públicos15:
a) Da legalidade, com suas implicações ou decorrências; a saber: princípios da
finalidade, da razoabilidade, da proporcionalidade, da motivação e da
responsabilidade do Estado;
b) Da obrigatoriedade do desempenho de atividade pública e seu cognato, o princípio
de continuidade do serviço público;
c) Do controle administrativo ou tutela;
d) Da isonomia, ou igualdade dos administrados em face da Administração;
e) Da publicidade;
f) Da inalienabilidade dos direitos concernentes a interesses públicos;
g) Do controle jurisdicional dos atos administrativos.
2. PODERES DA ADMINISTRAÇÃO
2.1. PODER DE POLÍCIA
Conforme Hely Lopes Meirelles são atributos do Poder de Polícia:
discricionariedade, auto-executoriedade e a coercibilidade. A discricionariedade traduz-se
na livre escolha, pela Administração, da oportunidade e conveniência de exercer o poder de
polícia, bem como de aplicar sanções e empregar os meios conducentes a atingir o fim
colimado, que é a proteção de algum interesse público. A auto-executoriedade é a faculdade
de a Administração decidir e executar diretamente sua decisão por seus próprios meios, sem
intervenção do Poder Judiciário. E coercibilidade é a imposição coativa das medidas
adotadas pela Administração.
O art. 78 do Código Tributário Nacional define o poder de polícia: “Considera-se
poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito,
interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse
público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da
produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão
ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos
direitos individuais ou coletivos. E complementa o parágrafo único do referido dispositivo:
“Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão
competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de
atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder”.
15
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 25ª ed., São Paulo, Malheiros,
2008, p. 75.
No regime jurídico do poder de polícia podem ser identificadas as seguintes
características: a) atividade restritiva – ao contrário do serviço público e do fomento que
são ampliativos, as atuações administrativas incluídas no poder de polícia representam
limitações à atuação particular, restringindo a esfera de interesses dos indivíduos; b) limita
liberdade e propriedade – diferentemente do que ocorre com as diversas figuras de
intervenção estatal na propriedade privada, como a servidão e a requisição, o poder de
polícia limita dois valores jurídicos distintos: liberdade e propriedade; c) natureza
discricionária (regra geral) – na esteira daquilo que tradicionalmente se compreende como a
natureza jurídica do poder de polícia, trata-se de atribuição discricionária, exceção feita a
casos raros, como a licença, em que prepondera o caráter vinculado da atribuição; d) caráter
liberatório – o poder de polícia, via de regra, manifesta-se por meio de atos administrativos
que autorizam o exercício de atividades até então vedadas pela lei; e) é sempre geral – o
poder de polícia estende-se à generalidade dos indivíduos, não se restringindo a limitar
particularmente ninguém. Nisso difere da servidão administrativa, que sempre atinge bem
determinado; f) cria obrigações de não fazer (regra geral) – normalmente o poder de polícia
estabelece deveres negativos aos particulares, estabelecendo obrigações de não fazer. Em
casos raros, pode gerar deveres positivos, por exemplo, na obrigação de atendimento da
função social da propriedade; g) não gera indenização – pelo fato de atingir a todos, o
exercício regular do poder de polícia não causa danos específicos que possam resultar no
direito ao recebimento de indenização; h) atinge particulares (regra geral) – normalmente o
poder de polícia é direcionado para limitar a esfera de interesses dos particulares.
Entretanto, suas determinações são obrigatórias também para órgãos e agentes públicos; i) é
indelegável – a doutrina não admite delegação do exercício do poder de polícia a
particulares. Entretanto, é possível delegar atividades materiais de apoio.
Polícia administrativa versus polícia judiciária: a) polícia administrativa – tem
caráter predominantemente preventivo, atuando antes de o crime ocorrer, para evita-lo,
submetendo-se essencialmente às regras do Direito Administrativo. No Brasil, a polícia
administrativa é associada ao chamado policiamento ostensivo, sendo realizada pela Polícia
Militar. B) polícia judiciária – sua atuação preponderante tem natureza repressiva, agindo
após a ocorrência do crime para apuração da autoria e materialidade. Sujeitam-se
basicamente aos princípios e normas do Direito Processual Penal. No sistema atual, a
polícia judiciária é exercida pela Polícia Civil e pela Polícia Federal.
2.2. PODER REGULAMENTAR
É a faculdade de que dispõem os Chefes de Executivo (Presidente da República,
Governadores e Prefeitos) de explicar a lei para sua correta execução, ou de expedir
decretos autônomos sobre a matéria de sua competência ainda não disciplinada por lei. É
um poder inerente e privativo do Chefe do Executivo (CF, 84, IV), e por isso mesmo,
indelegável a qualquer subordinado (Hely Lopes Meirelles). O poder regulamentar
enquadra-se em uma categoria mais ampla denominada poder normativo, que inclui todas
as diversas categorias de atos gerais, tais como: regimentos, instruções, deliberações,
resoluções e portarias.
Embora frequentemente confundidos, o conceito de decreto não é exatamente igual
ao de regulamento: aquele constitui uma forma de ato administrativo; este representa o
conteúdo do ato. Decreto é o veículo introdutor do regulamento. O certo é que decretos e
regulamentos são atos administrativos e, como tal, encontram-se em posição de
inferioridade diante da lei, sendo-lhes vedado criar obrigações de fazer ou deixar de fazer
aos particulares, sem fundamento direto na lei (art. 5º, II, da CF).
O poder regulamentar independe de previsão de lei a ser regulamentada.
2.3. PODER HIERÁQUICO
O Poder hierárquico é o de que dispõe o Executivo para distribuir e escalonar as
funções de seus órgãos, ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo a relação
de subordinação entre os servidores do seu quadro de pessoal. Fazem parte do Poder
hierárquico, dentre outras, as atribuições de comando, chefia e direção dentro da estrutura
administrativa. É um poder interno, que não atinge os particulares.
A Lei do Processo Administrativo – Lei n.º 9.784/99 – prevê dois institutos
relacionados com o Poder hierárquico: a delegação e a avocação de competências.
Delegação de competência: Nos termos do art. 12 da Lei n.º 9.784/99, um órgão
administrativo ou seu titular poderão delegar parte da sua competência a outros órgãos ou
titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for
conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica e
territorial. A delegação é a transferência temporária de competência administrativa de seu
titular a outro órgão ou agente público subordinado à autoridade delegante ou fora da linha
hierárquica. Sempre provisória. O ato de delegação deverá especificar as matérias e poderes
transferidos, os limites da atuação do delegado, a duração e os objetivos da delegação e o
recurso cabível, podendo conter ressalva de exercício da atribuição delegada. A regra é a
delegabilidade da competência, mas existem três competências administrativas que são
indelegáveis: a) a edição de ato de caráter normativo; b) a decisão em recursos
administrativos; c) as matérias de competência exclusiva.
Avocação de competência: O art. 15 da Lei n.º 9.784/99 permite, desde que
os motivos sejam relevantes e devidamente justificados, que a autoridade hierarquicamente
superior chame para si a competência de um órgão ou agente subordinado. É medida
excepcional e temporária. A avocação só pode ser vertical. Não existe, no direito brasileiro,
avocação horizontal, que é aquela realizada entre órgãos ou agentes dispostos sem
subordinação hierárquica.
Supervisão ministerial: é o poder exercido pelos Ministérios Federais, e
pelas Secretarias Estaduais e Municipais, sobre órgãos e entidades pertencentes à
Administração Pública Indireta. Como as entidades descentralizadas são dotadas de
autonomia, inexiste subordinação hierárquica exercida pela Administração Direta sobre tais
pessoas autônomas. É importante destacar o recurso hierárquico impróprio é o recurso
interposto contra a decisão de dirigente de entidade da Administração indireta, para a
autoridade a que está vinculada, na Administração direta.