alimentos no novo código civil aspectos polemicos

ALIMENTOS NO NOVO CÓDIGO CIVIL: TRÊS ASPECTOS POLÊMICOS1
“Si la existencia es el primer
bien, el segundo es el modo de
existir.”
Simón Bolívar
SUMÁRIO: Introdução. – I. A obrigação alimentar: noções gerais – II. Os alimentos
e a culpa – III. A transmissibilidade da obrigação de alimentos – IV. Procedimento indigno
como causa de cessação do direito a alimentos – Conclusão. – Referências Bibliográficas.
INTRODUÇÃO
As necessidades básicas do homem, quando desatendidas, comprometem a própria
possibilidade de manter a vida. Entre elas, indiscutivelmente, está a necessidade de acesso
aos alimentos, justificando-se a sua menção em vários documentos internacionais que
abordam os direitos humanos.
1
Maria Regina Fay de Azambuja. Procuradora de Justiça, Especialista em Violência Doméstica pela USP,
Mestre em Direito pela UNISINOS, Professora de Direito Civil na PUCRS, Palestrante na Escola Superior
do Ministério Público do RGS, Sócia do IBDFAM, IARGS, SORBI, ABMCJ.
2
A evolução da humanidade, nos aspectos cultural e jurídico, deu aos alimentos a
condição de direito, como vem afirmado no artigo 25, n.1, 1ª parte, da Declaração
Universal dos Direitos do Homem, adotada e proclamada pela Resolução 217, A (III), da
Assembléia Geral das Nações Unidas, em 10 de dezembro de 1948. Segundo a Declaração,
“toda pessoa tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família,
saúde, saúde e bem-estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e
os serviços sociais indispensáveis”. A Convenção de Genebra, por sua vez, em 1949,
determina aos Estados que estejam a ocupar um território alheio
o dever de não opor obstáculos à aplicação de medidas
preferenciais existentes em favor das crianças, das mulheres
grávidas e das mães de crianças menores de 7 anos de idade,
naquilo que tange a sua alimentação e aos cuidados necessários em
razão da situação de guerra2.
A declaração do direito aos alimentos, com a entrada em vigor dos Pactos de Direitos
Humanos, compreendendo o Pacto de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (artigo 11,
n. 2), de 1966, ganha foros de política social nacional e de cooperação internacional, ao
prever
a adoção de medidas de combate à fome que sejam baseadas, não
só na mera doação de alimentos (que isolada representa uma
política de caráter assistencialista e demagógico), mas, sim, em
medidas que se mostrem aptas a melhorar os métodos de produção,
conservação e distribuição de produtos alimentícios, garantir uma
adequada educação nutricional, promover medidas de
aperfeiçoamento ou reforma dos regimes agrários para assegurar
uma correta e eficaz exploração dos recursos naturais3.
O alimento é inerente à vida humana, podendo-se afirmar que, em determinadas
situações, assume relevância ainda maior, na medida que passa a ser condição para a
viabilidade da existência extra-uterina, como ocorre com aqueles que ainda se encontram
2
MONACO, Gustavo Ferraz de Campos. A proteção da criança no cenário internacional. Belo Horizonte:
Del Rey, 2005, p. 223.
3
Idem. Ibidem.
3
no ventre materno, em estado de total dependência4. Neste sentindo, vale assinalar,
conforme menciona a Declaração dos Direitos da Criança, que “a criança, em virtude de
sua falta de maturidade física e mental, necessita proteção e cuidados especiais, inclusive
a proteção legal, tanto antes quanto após o seu nascimento”.
Em 1989, a Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança assinala que
os Estados Partes garantirão à criança o direito de gozar do melhor padrão possível de
saúde e dos serviços destinados ao tratamento das doenças e recuperação da saúde, sendo
assegurado às mães adequada assistência pré-natal e pós-natal, bem como o fornecimento
de alimentos nutritivos e de água potável, tendo em vista os perigos e os riscos da poluição
ambiental (artigo 24, n.2, letras “c” e “d”).
Na mesma linha, a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 227, arrola, entre os
direitos fundamentais assegurados à criança e ao adolescente, o direito à alimentação, o
que vem reafirmado no artigo 4º do Estatuto da Criança e do Adolescente, fixando a
competência da família, da sociedade e do poder público para sua garantia, valendo
lembrar que não cabe “a qualquer dessas entidades assumir com exclusividade as tarefas,
nem ficando alguma delas isenta da responsabilidade”5. A mesma lei, no Capítulo I, ao
tratar do Direito à Vida e à Saúde, prevê, mediante a efetivação de políticas sociais
públicas, o direito ao nascimento e desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições
dignas de existência, bem como o dever do Poder Público propiciar apoio alimentar à
gestante e à nutriz que dele necessitem (artigos 7º e 8º do ECA).
Vencido este breve resgate histórico, no presente artigo, privilegia-se a abordagem de
três pontos polêmicos em matéria de alimentos decorrentes da entrada em vigor do Código
Civil de 2002.
4
BRASIL, Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Agravo de Instrumento n. 70006429096,
Sétima Câmara Cível, Relator Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, 13 de agosto de 2003,
Teutônia.
5
CURY, Munir (coord.); AMARAL E SILVA, Antônio Fernando (coord.); GARCÍA MENDES, Emílio
(coord.). Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado: comentários jurídicos e sociais. 5.ed. São Paulo:
Malheiros, 2002, p. 22.
4
I.
Os alimentos: noções gerais
A relevância dos alimentos não é privilégio do início da vida, segue nas fases
subseqüentes, valendo lembrar:
O ser humano, por natureza, é carente desde a concepção;
como tal, segue o seu fadário até o momento que lhe foi reservado
como derradeiro; nessa dilação temporal- mais ou menos
prolongada-, a sua dependência dos alimentos é uma constante,
posta como condição de vida6.
No início da vida, os alimentos estão entre os direitos fundamentais arrolados no
artigo 227 da Constituição Federal, em consonância com estudos na área da saúde:
A criança pequena não é um organismo capaz de vida
independente e, por isso, necessita de uma instituição social
especial que a ajude durante o período de imaturidade. Esta
instituição social deve auxiliá-la de duas maneiras: primeiramente,
ajudando-a a satisfazer suas necessidades animais imediatas, tais
como alimentação, calor, abrigo e proteção; em segundo lugar,
proporcionando-lhe um ambiente no qual possa desenvolver ao
máximo suas capacidades físicas, mentais, sociais, para poder lidar
eficazmente, quando adulta, com seu meio físico e social. Para
tanto, é necessária uma atmosfera de afeição e segurança7.
A expressão “alimentos” engloba “tudo que é necessário à conservação do ser
humano com vida”. Em outras palavras, são as prestações que se destinam a satisfazer as
necessidades vitais de alguém que não pode provê-las por si, tornando-se uma obrigação de
prestá-los a quem deles necessite “em função de uma causa jurídica prevista em lei”8.
Os alimentos, quanto à causa jurídica, decorrem da lei, pelo fato de existir um
vínculo familiar entre determinadas pessoas; de testamento; de sentença judicial
6
CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. 3.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 15.
BOWLBY, John. Cuidados Maternos e Saúde Mental. 4.ed. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 77.
8
CAHALI, Yussef Said. Op. cit., p. 15.
7
5
condenatória do pagamento de indenização para ressarcir danos provenientes de ato ilícito
ou ainda de contrato9.
A regulamentação da matéria atinente aos alimentos, na mesma esteira das demais
disciplinas que envolvem o Direito de Família, está em constante processo de ebulição. Na
atualidade, tanto os alimentos decorrentes do parentesco como os decorrentes do
casamento ou união estável vêm disciplinados pelo Código Civil.
No direito brasileiro, os alimentos legítimos, impostos pela lei devido ao fato de
existir entre alimentante e alimentado vínculo de família, são devidos somente pelos
ascendentes (pais, avós, bisavós e outros), pelos descendentes (filho, neto, bisneto e
outros), pelos irmãos e pelo cônjuge ou convivente, não podendo ultrapassar a linha
colateral de segundo grau (irmãos), excluindo-se, portanto, os afins (sogros, genro, nora e
cunhados) e os sobrinhos10. O padrasto ou madrasta não tem dever alimentar com relação
aos enteados, a não ser se estiverem investidos do poder familiar, através da adoção, do
reconhecimento da paternidade ou maternidade, ou em decorrência da filiação socioafetiva,
valendo mencionar, quanto a última hipótese, acórdão do Tribunal de Justiça do Rio
Grande do Sul, da lavra do Des. José Carlos Teixeira Giorgis:
ALIMENTOS. UNIÃO ESTÁVEL. NECESSIDADE.
MENOR. GUARDA DE FATO. RELAÇÃO DE AFETO. (...) É
coerente fixar alimentos para o menor, que há dez anos está sob a
guarda de fato de casal, que tinha a intenção de adotá-lo,
considerando a relação de afeto entre eles e a necessidade do
pensionamento11.
O direito aos alimentos, por relacionar-se diretamente à vida, é personalíssimo, sendo
sua titularidade “inata ao alimentando, não se transferindo a outra pessoa ou a seus
herdeiros, como se fosse um negócio jurídico”12.
9
WELTER, Belmiro. Alimentos no Código Civil. São Paulo: IOB-Thomson, 2004, p. 30/31.
Idem, p. 31.
11
BRASIL, Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Apelação Cível n. 70002351161, Sétima
Câmara Cível, Relator Des. José Carlos Teixeira Giorgis, 18 de abril de 2001, Canoas.
12
WELTER, Belmiro. Op. cit., p. 33.
10
6
Quanto à natureza, a doutrina classifica os alimentos em civis e naturais. Os
alimentos civis são aqueles que se destinam a suprir as necessidades de alimentação,
vestuário, higiene, educação, transporte, habitação, saúde, lazer, enfim, “para orquestrar a
dignidade e a solidariedade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF/88)”, não devendo ser
fonte de enriquecimento ou empobrecimento, “porquanto cada cônjuge ou companheiro
deve buscar, através do trabalho, sempre que possível, a complementação de suas
necessidades”13. Os alimentos naturais, por sua vez, “consistem no suprimento do que é
estritamente necessário para a mantença da vida de uma pessoa, compreendendo tãosomente a alimentação, a cura, o vestuário, a habitação, nos limites do necessarium
vitae”14.
A pensão alimentícia devida ao cônjuge ou convivente tem seu histórico baseado,
ainda que não de forma exclusiva, no caráter indenizatório-punitivo, ao passo que a pensão
alimentícia destinada aos familiares consangüíneos, nos princípios da solidariedade
familiar, ressaltando-se que, quando destinada aos filhos menores emana do dever de
sustento inerente ao poder familiar. Com precisão, aponta Francisco José Cahali que
a tendência dos Tribunais vinha sendo no sentido de confirmar a
distinção entre os alimentos, de acordo com sua origem, reservando
a cada qual um regime jurídico próprio, e, em alguns aspectos,
diferenciado. Agora, modificam-se os rumos para aproximar,
quanto a características e efeitos, qualquer espécie de alimentos
decorrentes do Direito de Família15.
A regulamentação da matéria alimentar vem sofrendo profundas modificações, ao
longo do tempo, no que tange à disciplina jurídica, como ocorreu com a entrada em vigor
do Código Civil de 2002. Vários aspectos despertam a atenção da doutrina e jurisprudência
pátria, levando-nos a abordar a culpa, a transmissibilidade da obrigação alimentar e o
comportamento indigno como causa autorizadora da cessação do direito a alimentos pelo
credor ou alimentante.
13
WELTER, Belmiro. Op. cit., p. 138.
Idem. Ibidem.
15
CAHALI, Francisco José. Dos Alimentos. In: DIAS, Maria Berenice (org.); PEREIRA, Rodrigo da Cunha
(org.). Direito de Família no Novo Código Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 182.
14
7
II.
Os alimentos e a culpa
Em que pese a jurisprudência do Rio Grande do Sul inclinar-se a não examinar a
culpa na separação16, como se vê da Conclusão nº 27 do Centro de Estudos do Tribunal de
Justiça do Rio Grande do Sul17, o Código Civil de 2002 reacende a discussão, prevendo a
culpa, tanto como causa da separação judicial litigiosa (art. 1.572, “caput”, CC), como
motivo de redução dos alimentos (arts. 1.694, parágrafo segundo, e 1.704, parágrafo único,
CC), bem como autorizadora da perda do direito de usar o nome (art. 1.578, “caput”, CC).
Envolvendo o direito a alimentos e a culpa, duas situações estão a merecer exame: a)
quando o cônjuge for considerado culpado pela separação (art. 1.572, “caput”; art. 1.704,
CC); b) quando a situação de necessidade decorrer da conduta do alimentado (art. 1.694,
parágrafo segundo, CC).
Iniciamos por abordar a primeira situação. Segundo dispõe o artigo 1.702 do Código
Civil, “na separação judicial litigiosa, sendo um dos cônjuges inocente e desprovido de
recursos, prestar-lhe-á o outro a pensão alimentícia que o juiz fixar, obedecidos os
critérios estabelecidos no artigo 1.694”.
O artigo 1.694, por sua vez, afirma que “podem os parentes, os cônjuges ou
companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo
compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua
16
BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Apelação Cível n. 70010907145, Sétima
Câmara Cível, Relator Des. José Carlos Teixeira Giorgis, 20 de abril de 2005, Santiago; Apelação Cível n.
70010807840, Sétima Câmara Cível, Relatora Dra. Walda Maria Melo Pierro, 15 de junho de 2005, Santa
Maria; Apelação Cível n. 70010833895, Sétima Câmara Cível, Relator Des. José Carlos Teixeira Giorgis, 27
de abril de 2005, Carazinho.
17
Conclusão nº 27 do Centro de Estudos do TJRGS – “Desde que completado o lapso temporal de
separação fática exigido para o pedido de separação judicial litigiosa com causa objetiva ou para o pedido
de divórcio descabe postular separação com causa culposa, por falta de legítimo interesse. (Maioria)”. No
mesmo sentido, o enunciado da III Jornada de Direito Civil, Brasília, 1º e 2 de dezembro de 2004:
“Formulado o pedido de separação judicial com fundamento na culpa (art. 1.572 e/ou art. 1.573 e incisos),
o juiz poderá decretar a separação do casal diante da constatação da insubsistência da comunhão plena de
vida (art. 1.511) – que caracteriza hipótese de “outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida
em comum” – sem atribuir culpa a nenhum dos cônjuges”.
8
educação”. Em seus parágrafos, o dispositivo em comento refere que os alimentos serão
fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada,
afirmando ainda que serão apenas os indispensáveis à subsistência, quando a situação de
necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia.
A leitura dos dispositivos leva a concluir que, tratando-se de separação judicial
consensual (art. 1.574 CC), ou mesmo litigiosa, baseada em causa objetiva (art. 1.572,
parágrafo primeiro, CC) ou em doença mental (art. 1.572, parágrafo segundo, CC), sem
questionar-se
a
culpa,
os
alimentos
serão
fixados
com
base
no
binômio
possibilidade/necessidade, informado pelo princípio da proporcionalidade (art. 1.694,
parágrafo primeiro, CC)18.
Ao cônjuge inocente bastará provar sua necessidade e a possibilidade do potencial
prestador para habilitar-se a receber pensão alimentícia, não estando obrigado “a
demonstrar que não possui parentes em condições de prestá-los”, sendo que o valor da
prestação deverá corresponder “ao que for necessário à preservação da condição social
(art. 1.964) que o inocente desfrutava durante o casamento, não ficando adstrito ao
mínimo indispensável à sobrevivência, como ocorre com o culpado”19.
Nos casos em que o cônjuge for considerado culpado na separação judicial litigiosa,
os alimentos serão fixados pelo juiz no montante estritamente indispensável à
sobrevivência (art. 1.704, parágrafo único, CC), ficando a verba “restrita aos alimentos
ditos naturais (necessarium vitae), integrados pelo estritamente necessário à preservação
da vida, com o atendimento das necessidades básicas relativas à alimentação, moradia,
vestuário e tratamento por ocasião de moléstia”. Assim, mesmo que o alimentante tenha
condições para contribuir com valor superior, “a tanto não será obrigado, tendo em vista
que a necessidade do culpado deverá ser avaliada de modo restritivo”20. Tratando-se de
cônjuge culpado, a necessidade de alimentos não é a mesma do cônjuge inocente, pois o
18
SANTOS, Luiz Felipe Brasil. Novos Aspectos da Obrigação Alimentar. In: DELGADO, Mário Luiz
(coord.); FIGUEIREDO ALVES, Jones (coord.). Questões Controvertidas no Novo Código Civil. São Paulo:
Método, 2004, v. 2, p. 216.
19
Idem, p. 217.
20
Idem. Ibidem.
9
culpado “somente terá alimentos naturais e não civis”. Possuindo o culpado “o mínimo de
renda, como um salário mínimo mensal ou, ainda, bens para serem alienados, salvo a sua
residência, não estará em estado de necessidade alimentar”. Não se poderá, neste caso,
“fazer analogia com a capacidade econômica da pessoa obrigada (art. 1.694, parágrafo
primeiro, do CC), limite estabelecido aos alimentos civis do inocente, já que, ao cônjuge
ou convivente inocente, serão conferidos alimentos para viver de modo compatível com
sua condição social, mas, ao culpado, apenas os indispensáveis à subsistência”21.
Assinala Belmiro Welter que, com esta plasticidade legal,
o Código Civil introduziu no país a responsabilidade objetiva
condicional da obrigação alimentar, pelo que duas serão as
responsabilidades alimentares: a primeira, a subjetiva, destinada ao
cônjuge ou convivente inocente, com recebimento dos alimentos
civis, mantendo, assim, incólume o disposto no artigo 19 da Lei do
Divórcio; a segunda, a objetiva, conferida ao cônjuge ou
convivente culpado, com a percepção dos alimentos estritamente
necessários à sua sobrevivência, isto é, os naturais: alimentação,
saúde, vestuário e habitação22.
Doravante, o cônjuge culpado somente poderá pleitear alimentos do ex-cônjuge
quando não apresentar aptidão ao trabalho e não tiver parentes em condições de prestá-los,
por força do disposto no artigo 1.704 do Código Civil, ressalvando-se que, nestas
hipóteses, os alimentos devem ser fixados no valor indispensável à subsistência do
alimentado.
Com relação à aptidão para o trabalho, cabe distinguir
a mulher que realmente necessita de alimentos da que está somente
a reivindicá-los como instrumento de vingança ou por mera
comodidade. O parágrafo primeiro do art. 1.694 do novo Código
Civil determina que os alimentos devem ser fixados na proporção
das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada.
Impõe-se dimensionar, hoje, o conceito de necessidade, fazer uma
releitura do conceito, valendo-se da interpretação sistemática do
21
22
WELTER, Belmiro. Op. cit., p. 142/143.
Idem, p. 138.
10
direito para uma adequada hermenêutica, distinguindo-se aptidão
para o trabalho de disponibilidade para o trabalho23.
O cônjuge culpado não pode acionar, de imediato, o cônjuge/convivente inocente,
devendo ajuizar a ação, primeiramente, contra seus parentes. Comprovada a
impossibilidade dos parentes é que estará legitimado a buscar os alimentos do excônjuge24.
Os novos dispositivos apontam no sentido de que o culpado pela separação judicial
tem direito aos alimentos para manter a vida com dignidade, enquanto o inocente, para
sustentar o anterior padrão de vida25. Maria Berenice Dias sustenta que “as novas
previsões legais que impõem a redução do pensionamento, porquanto excludentes de
direitos, merecem interpretação restritiva”, ressaltando que, como os artigos 1.702 e 1.704
só mencionam cônjuge culpado, “não cabe impor limitações quantitativas aos alimentos
da união estável”. Prossegue a autora:
...por elementar princípio isonômico, se não há que se falar
em culpa na união estável, as restrições decorrentes da culpa não
podem persistir no casamento. Tanto os cônjuges quanto os
conviventes não devem estar sujeitos à identificação de culpa. É
necessário subtrair toda e qualquer referência de ordem
motivacional sobre o desenlace do vínculo afetivo, quer para o
decreto de separação, quer para quantificar a obrigação alimentar.
Sendo o cônjuge ou convivente desprovido de recursos, o outro lhe
pagará pensão alimentícia. A solução é invocar o princípio da
igualdade e simplesmente não condicionar o quantum alimentar à
conduta culposa do par26.
Luiz Felipe Brasil Santos, na mesma esteira, afasta o debate da culpa decorrente de
violação de qualquer dever para com o companheiro, no âmbito da união estável, “tendo
em vista a absoluta ausência de previsão legal”. Para o autor, “a melhor solução não está
23
COSTA, Maria Aracy Menezes da. Pensão alimentícia entre cônjuges e o conceito de necessidade.
AJURIS, Porto Alegre, n. 85, t. 1, 2002, p. 426
24
WELTER, Belmiro. Op. cit., p. 144.
25
PEREIRA, Sérgio Gischkow. O Direito de Família e o novo Código Civil: principais alterações. AJURIS,
Porto Alegre, n. 87, t. I, set. 2002, p. 274.
26
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p.
463/464.
11
em trazer a culpa para o âmbito da união estável, mas, sim, em retirá-la, pela analogia
inversa, do casamento”27. Para Gustavo Tepedino, “não é de admitir a incidência dos
efeitos da culpa na união estável, principalmente considerando que nenhum dos artigos do
Código Civil que tratam da matéria (arts. 1.723 a 1.727) fizeram qualquer menção à
extensão do estatuto da culpa para a união estável”28.
No entanto, resta aguardar como será o posicionamento dos Tribunais ao
examinarem pedidos de separação judicial baseados na culpa, com reflexos no direito a
alimentos por parte do cônjuge que vier a ser considerado culpado na separação. No Rio
Grande do Sul, sempre que possível, tem sido afastado o exame da culpa, como se vê dos
acórdãos da 7ª Câmara Cível:
SEPARAÇÃO
JUDICIAL
LITIGIOSA.
CULPA.
ALIMENTOS EM FAVOR DA MULHER. FIXAÇÃO
TEMPORÁRIA. PENSÃO ALIMENTÍCIA PARA CRIANÇA
QUE MORAVA COM O CASAL. 1. Descabe discutir culpa
quando dela não resulta seqüela jurídica, mormente se o pedido de
separação foi formulado pelo recorrido e a recorrente não ofereceu
pleito reconvencional. 2. Sendo a mulher jovem, capaz e apta ao
trabalho, tendo sempre exercido atividade laboral, cabível a fixação
temporária de alimentos, não se podendo confundir o dever de
mútua assistência com direito a uma aposentadoria precoce por ter
sido casada. 3. Se a infante morava com os separandos juntamente
com a genitora, inexiste título jurídico capaz de albergar o pleito
alimentar. Recurso desprovido29.
SEPARAÇÃO JUDICIAL. CULPA. DESCABIMENTO DA
DISCUSSÃO. 1. Descabe discutir a culpa consoante moderna
orientação doutrinária e jurisprudencial quando dela não resultará
qualquer seqüela jurídica para as partes 2. O pleito recursal do réu é
mais despropositado ainda na medida em que não ofereceu
reconvenção e a própria autora abdica do nome de casada e de
eventual direito a alimentos. Recurso desprovido30.
27
SANTOS, Luiz Felipe Brasil. Op. cit., p. 220.
TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. 3.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 441.
29
BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Apelação Cível n. 70010907145, Sétima
Câmara Cível, Relator Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, 20 de abril de 2005, Santiago.
30
BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Apelação Cível n. 70010510873, Sétima
Câmara Cível, Relator Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, 23 de fevereiro de 2005, Porto Alegre.
28
12
Nas hipóteses acima mencionadas, o ex-cônjuge a quem foi atribuída a imputação de
culpa, por ocasião da propositura da ação de separação, não estava a buscar os alimentos,
permitindo o rechaço ao reconhecimento da culpa a que se referem os artigos 1.702 e 1.704
do Código Civil.
Deixar de valorar a culpa por ocasião do término do casamento, como vem há algum
tempo afirmando o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, parece ser o melhor
caminho, uma vez que,
se a unidade da família, à luz da Constituição, não mais se
identifica com a unidade do casamento, não há como associar a
aplicação de sanções atinentes a efeitos jurídicos existenciais –
alimentos, guarda de filhos, sobrenome da mulher- e mesmo
patrimoniais- divisão de bens- à culpa pela ruptura do vínculo
matrimonial31.
Por fim, registra-se que os artigos 1.702 e 1.704 do Código Civil permitem
tratamento diverso ao casamento e união estável, quando se trata de atrelar a culpa à
fixação dos alimentos.
O segundo caso, refere-se às hipóteses em que a situação de necessidade decorre de
culpa do alimentado. Importante ressaltar que, mesmo nas hipóteses de não ter sido
atribuída culpa pela separação judicial ao ex-cônjuge, caberá verificar se aquele que
pleiteia alimentos é ou não culpado pela situação de necessidade em que se encontra,
conforme prevê o artigo 1.694, parágrafo segundo, do Código Civil. Não se trata de
“perquirir culpas pelo fim do casamento ou muito menos da união estável”, mas, “haverá
limitação de valores se comprovar o réu que o estado de necessidade do autor surgiu por
sua culpa”32. Maria Berenice Dias aponta que “a penalização atinge qualquer beneficiário
que culposamente tenha dado causa à necessidade alimentícia” e, como o tratamento
dispensado pelo legislador aos alimentos é uniforme, “a restrição quantitativa dos
alimentos ocorre, pelo jeito, até quando o ônus decorre do poder familiar”33. Luiz Felipe
31
TEPEDINO, Gustavo. Op. cit., p. 437.
DIAS, Maria Berenice. Op. cit., p. 463.
33
Idem, p. 462.
32
13
Brasil Santos, por sua vez, afirma que o caput do artigo se refere à obrigação alimentar
decorrente tanto do parentesco, do casamento e da união estável, não havendo “como
escapar à conclusão de que a discussão dessa específica espécie culposa é viável no
âmbito da entidade familiar de fato”34. Sérgio Gischkow Pereira, na mesma linha, assinala
que seria “contradição valorativa inadmissível tratar a união estável melhor do que o
casamento, o que aconteceria se neste se discutisse a culpa, e naquela não”35.
Não será fácil averiguar, nos casos concretos, a culpa pela condição de necessitado
do alimentando. De qualquer forma, as duas inovações, referentes à culpa e ao direito a
alimentos, são caminho fértil a novas discussões entre ex-cônjuges e companheiros. Valerá
a pena?
III. A transmissibilidade da obrigação alimentar
Ao tempo do Código Civil de 1916, já havia controvérsia no âmbito da doutrina e
jurisprudência em torno dos artigos 402 do mencionado diploma legal e 23 da Lei do
Divórcio, porquanto, o primeiro afirmava não se transmitir a obrigação alimentar, o
segundo pugnava pela transmissibilidade e as leis que regulavam a união estável nada
mencionavam. Doutrina e jurisprudência majoritárias “firmaram-se no sentido de que
intransmissível é a obrigação alimentar entre parentes (com fulcro no art. 402), enquanto
transmissível é a obrigação entre cônjuges (art. 23 da Lei 6.515/77)”36.
O Código Civil de 2002, em seu artigo 1.700, estabelece que “a obrigação de
prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor, na forma do art. 1.694”.
Tratando o atual Código Civil de cuidar dos alimentos, quer entre parentes, cônjuges ou
companheiros, de maneira uniforme ou até mesmo promíscua, unificando o regramento, a
matéria há que ser repensada à luz das novas disposições legais.
34
SANTOS, Luiz Felipe Brasil. Op. cit., p. 220.
PEREIRA, Sérgio Gischkow. Direito de Família e o Novo Código Civil: alguns aspectos polêmicos ou
inovadores. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, n. 18, jun./jul. 2003,
p. 160.
36
SANTOS, Luiz Felipe Brasil. Op. cit., p. 221.
35
14
Com o novo dispositivo (art. 1.700 CC), os alimentos deixam de ser intransmissíveis.
Doravante, transmitem-se aos herdeiros do devedor, embora tenha o legislador deixado em
aberto o limite da transmissibilidade, “podendo conduzir à interpretação de que os
herdeiros passam a ser pessoalmente responsáveis pela continuidade do pagamento,
independentemente de terem ou não herdado qualquer patrimônio”. Como assinala Luiz
Felipe Brasil Santos:
Tal interpretação, entretanto, não pode prosperar, pois
ofenderia uma das características fundamentais da obrigação
alimentar que é o fato de ser personalíssima, somente se
justificando sua transmissão aos herdeiros na medida em que
vinculada às forças da herança37.
Eduardo de Oliveira Leite, com propriedade, assinala que
os alimentos poderão ser cobrados do espólio, ou de cada herdeiro,
mas sempre no limite das forças do monte já que, além do invocado
art. 1.792, o atual art. 1.997 dispõe taxativamente que a herança
responde pelo pagamento das dívidas do falecido, respondendo
cada herdeiro proporcionalmente à parte que lhe couber na
herança38.
Para Maria Berenice Dias, em que pese a lei falar em transmissão aos herdeiros, a
obrigação ocorre relativamente ao espólio, não devendo o encargo ultrapassar as forças da
herança, permanecendo até a ultimação da partilha. Prossegue a autora:
A partir da divisão dos bens, não mais cabe falar em
sucessores, os quais não respondem com seu patrimônio particular
pelo pagamento da obrigação de obrigação alimentar do devedor
falecido. Como, via de regra, o credor dos alimentos é herdeiro, ao
receber seu quinhão hereditário passa a prover a própria
subsistência. Se a isso não alcança a força da sua herança, surge o
direito de alimentos, mas diretamente frente aos parentes. Mas, é
obrigação de outra origem, tendo por fundamento a solidariedade
humana39.
37
SANTOS, Luiz Felipe Brasil. Op. cit., p. 221.
LEITE, Eduardo de Oliveira. Direito Civil Aplicado, Direito de Família. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2005, v. 5, p. 385/386.
39
DIAS, Maria Berenice. Op. cit., p. 454.
38
15
Silvio de Salvo Venosa aduz que “os herdeiros jamais devem concorrer com seus
próprios bens para alimentar o credor do morto. Por isso, devem fazer o inventário,
justamente para discriminar o patrimônio próprio e os bens recebidos na herança”,
participando da prestação alimentícia transmitida, na proporção de seus quinhões40.
Na atualidade, “não apenas os alimentos vencidos, como também os vincendos
poderão ser cobrados da sucessão ou de cada herdeiro, mas sempre no limite da herança,
já que proibido constitucionalmente o confisco de propriedade alheia”41. Neste sentido,
vale citar parte do voto do eminente Relator, Des. Luiz Felipe Brasil Santos, no julgamento
da Apelação Cível nº 70007905524, TJRGS, em 19/02/2004:
E, não se diga que a transmissão se restringe apenas às
parcelas eventualmente vencidas, deixando de abranger as
vincendas. É que, em primeiro lugar, esse dispositivo legal referese à obrigação e não a dívidas, o que, por si só, deve bastar. Há
mais, porém. É que interpretá-lo como abrangendo apenas
eventuais parcelas inadimplidas até o ensejo da morte do devedor
de alimentos é tornar a regra inteiramente vazia, pelo simples fato
de que o art. 1.997 do CC já torna o espólio responsável pelo
pagamento das dívidas do falecido, não havendo, portanto,
necessidade de que a mesma disposição constasse em local diverso.
Por isso, e não podendo entender-se que a lei contém palavras
inúteis, é evidente que o art. 1.700 determina a transmissão da
obrigação, abrangendo parcelas que se vençam inclusive após o
óbito do devedor, como no caso. (...)42.
O Superior Tribunal de Justiça, enfrentando a matéria afirmou:
O espólio tem a obrigação de prestar alimentos àquele a
quem o de cujus devia, mesmo vencidos após a sua morte.
Enquanto não encerrado o inventário e pagas as quotas devidas aos
sucessores, o autor da ação de alimentos e presumível herdeiro não
40
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito de família. 3.ed. São Paulo: Atlas, 2003, v.6, p. 393.
WELTER, Belmiro. Op. cit., p. 38.
42
BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Apelação Cível n. 70007905524, Sétima
Câmara Cível, Relator Des. Luiz Felipe Brasil Santos, 19 de fevereiro de 2004, Bagé.
41
16
pode ficar sem condições de subsistência no decorrer do processo.
Exegese do art. 1.700 do novo Código Civil43.
A transmissibilidade da obrigação alimentar, como se colhe das posições
majoritárias, tem encontrado na partilha o marco final, caso subsistam até esta data a
necessidade do alimentado e a obrigação do espólio.
Resta ainda não uniformizada a necessidade ou não de o encargo já ter sido imposto
judicialmente por ocasião da morte do alimentante. A jurisprudência do Rio Grande do Sul
tem se manifestado no sentido de que “já existindo pensão arbitrada ainda em vida do
alimentante, e possuindo o espólio forças para adimpli-la, persiste a obrigação”44. Quanto
a ajuizar a ação de alimentos após a morte do alimentante, ainda que por maioria, afirmou
“não se poder negar à co-herdeira o direito de buscar os alimentos contra o espólio, até
porque impedida de usufruir os bens que lhe tocarão na herança”45. No mesmo
julgamento, o Des. Luiz Felipe Brasil Santos manifestou que a obrigação alimentar
“poderá vir a ser constituída mesmo após o óbito, em ação contra o espólio”, ainda que
encontre como limite o momento da partilha46. A doutrina tem afirmado que a transmissão
da obrigação alimentar pressupõe a prévia imposição judicial quando da morte do
alimentante, “não cabendo confundir obrigação com o dever alimentar, quando o direito
ainda não foi exigido”47.
Parece-nos mais razoável a posição que admite o ajuizamento da ação, mesmo após a
morte do alimentante, em especial, quando o alimentado for criança, adolescente ou idoso,
pois, caso contrário, estar-se-ia deixando ao desamparo quem tem bens, embora pendentes
de partilha.
43
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 219.199-PB (1999/0052547-7), Segunda
Seção, Relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar Júnior, 10 de dezembro de 2003, Paraíba.
44
BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Apelação Cível n. 70009100645, Sétima
Câmara Cível, Relator Des. Luiz Felipe Brasil Santos, 11 de agosto de 2004, Novo Hamburgo.
45
BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Apelação Cível n. 70005297676, Sétima
Câmara Cível, Relator Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, 12 de março de 2002, Canoas.
46
Idem. Ibidem.
47
DIAS, Maria Berenice. Op. cit., p. 453.
17
IV. Comportamento indigno como causa autorizadora da cessação do direito a
alimentos
Prevê o artigo 1.708 do Código Civil que cessa o dever de prestar alimentos com o
casamento, a união estável ou o concubinato do credor. No parágrafo único do mesmo
dispositivo, encontramos que, com relação ao credor, cessa também o direito a alimentos,
se tiver procedimento indigno em relação ao devedor. O Código Civil de 1916 não arrolava
o procedimento indigno como causa de ver cessar o direito a alimentos pelo ex-cônjuge,
constituindo-se uma verdadeira inovação legislativa, sem qualquer paradigma no direito
anterior. O artigo 29 da Lei do Divórcio apenas estabelecia que o novo casamento do
cônjuge credor da pensão extinguia a obrigação do cônjuge.
O primeiro ponto a ser enfrentado diz respeito ao alcance pretendido pelo legislador
ao apontar a indignidade como causa de fazer cessar a obrigação alimentar. Aplicar-se-ia a
causa exoneratória do dever de prestar alimentos a todas as relações jurídicas de natureza
alimentar, inclusive às decorrentes do parentesco, ou somente no caso de tratar-se de
credor na condição de ex-cônjuge ou companheiro?
De início, é preciso relembrar que a matéria atinente aos alimentos,
independentemente de sua origem (parentesco ou do casamento, união estável e
concubinato), vem tratada, na atual legislação, no mesmo subtítulo, não fazendo o
legislador distinção quanto à origem da obrigação. Importa salientar, ainda, que o
legislador, na redação do parágrafo único do artigo 1.708 do Código Civil, refere-se tãosomente à expressão credor, não fazendo qualquer restrição ou mesmo especificação
quando à origem do dever alimentar. Caso pretendesse o Código Civil restringir a
abrangência aos alimentos decorrentes da relação de casamento “teria utilizado redação
semelhante à contida na Lei do Divórcio, quando textualmente menciona que o novo
casamento do cônjuge credor da pensão extinguirá a obrigação do cônjuge devedor (art.
29 da lei 6.515/77)”48 . Parece indiscutível que os efeitos do comportamento indigno do
48
CARVALHO, José Orlando Rocha de. A cessação do dever de sustento alimentar previsto no novo Código
Civil: suas conseqüências no processo e na coisa julgada. In: FARIAS, Cristiano Chaves de (org.). Temas
Atuais de Direito e Processo de Família. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2004, p. 403.
18
credor de alimentos refletem-se tanto no direito a alimentos decorrentes do parentesco
como do casamento, união estável e concubinato.
O que se entende por “procedimento indigno com relação ao devedor” de alimentos?
A nova lei não trouxe qualquer parâmetro “para apurar-se o conceito de indignidade
para os fins de fazer cessar a obrigação de prestar alimentos”49. Para Maria Berenice
Dias, “o conceito de indignidade deve ser buscado nas causas que dão ensejo à revogação
da doação (art. 557 CC) ou à declaração de indignidade do herdeiro para afastar o
direito à herança (art. 1.814 CC)”50. Antonio Cezar Peluso, por sua vez, assinala que
também aqui se admitem exceções, no caso de comportamentos
gravíssimos que, pelo teor da ofensa, destruam o substrato jurídico
da solidariedade e, por conseqüência, da solidariedade familiar,
tornando iníqua a obrigação, por aquilo a que chamo de
qualificação transfamiliar ou transconjugal de certos atos
incompatíveis, por natureza, com a obrigação de concorrer para a
subsistência do outro51.
Na prática, definir a abrangência contida na expressão “comportamento indigno” está
a exigir o bom senso do intérprete. Não se pode negar um evidente conteúdo ético e moral
na aferição de sua definição, não se prestando a interpretações ampliativas ou mesmo
retrógradas, em desacordo com os hábitos culturais e sociais do momento atual. O fato de o
ex-cônjuge, credor de alimentos “vir a manter relações afetivo-sexuais com terceiro não
acarreta, por si só, a perda do direito a alimentos, uma vez que tal não se poderá mais
qualificar como procedimento indigno em relação ao devedor”52. Em outras palavras:
O exercício da liberdade afetiva do credor não pode ser
considerado postura indigna, a dar ensejo à exoneração da
obrigação alimentar em favor do ex-cônjuge, mormente quando
49
CARVALHO, José Orlando Rocha de. Op. cit., p. 400.
DIAS, Maria Berenice. Op. cit., p. 480.
51 PELUSO, Antonio Cezar. A culpa na separação e no divórcio. In: ZIMERMAN, David (org.); COLTRO,
Antônio Carlos Mathias (org.). Aspectos Psicológicos na Prática Jurídica. Campinas: Millennium, 2002, p.
571.
52
SANTOS, Luiz Felipe Brasil. Op. cit., p. 230.
50
19
considerado que, com o término do casamento, não mais persiste o
dever de fidelidade53.
O Superior Tribunal de Justiça, ao examinar a matéria, em voto da lavra do Ministro
Sálvio de Figueiredo Teixeira, afirmou não estarem os ex-cônjuges impedidos de
“estabelecer namoros ou relacionamentos mais íntimos colimando conhecer outros
parceiros com os quais tenham afinidades capazes de possibilitar um futuro convívio
comum e feliz”. Em continuidade, aduz:
Enquanto não se verificar comportamento desregrado ou o
convívio pela convolação de novas núpcias ou pelo efetivo
concubinato, não se mostra possível, com base apenas na
comprovação da ocorrência de mero relacionamento amoroso do
ex-cônjuge, deferir-se a extinção da obrigação alimentar. (…) É
certo que, se a pensionada, ou pensionado, passa, após a separação,
a adotar comportamento leviano, igualmente não mais faz jus aos
alimentos. Nessa hipótese, porém, por comportamento indigno.
(…)54.
Não se espera que o comportamento indigno, tal como previu o legislador, seja uma
conduta de alta incidência na prática dos nossos Tribunais, reservando-se aos atos “que
pelo elevado grau de afronta, transcendam os limites das chamadas causas normais de
rompimento da comunhão de vidas”55, “cabendo à doutrina especializada, bem como aos
juízes e tribunais, a consagração das situações aptas a se subsumirem no conceito de
indignidade, tendo em conta não apenas as circunstâncias genéricas, ditadas pelo senso
comum, reveladoras deste comportamento anômalo, como também pelo juízo de
reprovabilidade do comportamento obtido da avaliação casuística da conduta do credor
no exame do processo em que se lhe permite a apreciação do fato invocado”56.
Enunciado aprovado na III Jornada de Direito Civil, ocorrida em Brasília, nos dias 1º
e 2 de dezembro de 2004, aduz que “na interpretação do que seja procedimento indigno
53
DIAS, Maria Berenice. Op. cit., p. 480.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 111.476-MG (96/0067132-0), Quarta Turma,
Relator Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, 25 de março de 1999, Minas Gerais.
55
PELUSO, Antonio Cezar. Op. cit., p. 571.
56
CARVALHO, José Orlando Rocha de. Op. cit., p. 400.
54
20
do credor, apto a fazer cessar o direito a alimentos, aplica-se, por analogia, as hipóteses
dos incisos I e II do artigo 1.814 do Código Civil”57.
Outro aspecto a ser considerado se refere ao momento da ocorrência do
comportamento indigno por parte do credor de alimentos. O parágrafo único do artigo
1.708 do Código Civil, ao tratar da causa capaz de fazer cessar o direito a alimentos, exige
sempre um ato ou fato voluntário do credor de alimentos, vindo a praticar “determinado
ato que importe em grave ultraje ou desapreço à pessoa que lhe promove o sustento”58.
Parece indiscutível que a prática da conduta indigna deva ser posterior à constituição
do dever de prestar alimentos, “posto que se tais fatos forem anteriores à fixação do dever
de sustento não podem autorizar a desoneração do devedor”59.
O debate a cerca da indignidade como causa autorizadora da cessação dos alimentos
pelo credor, por ser recente e atual, será enriquecido na medida que nossos Tribunais se
debruçarem sobre o tema em resposta aos conflitos que lhe forem levados. Por ora, resta
voltar a atenção à voz da doutrina e à interpretação dos Tribunais pátrios.
CONCLUSÃO
O presente trabalho traz idéias e pensamentos que, ao certo, não se manterão
estáticos, servindo apenas de estímulo a que novas e melhores alternativas possam ser
construídas em benefício daqueles que precisam recorrer ao Judiciário para manter
dignamente a vida.
Os profissionais que atuam na área de Família deparam-se constantemente com
pendengas que envolvem o direito a alimentos. São ex-cônjuges ou companheiros, filhos
crianças, adolescentes e jovens adultos, assim como netos, que buscam a fixação, a revisão
ou a execução da verba alimentar. Não raras vezes, os alimentados não encontram eficácia
57
Disponível em: <http://www.justicafederal.gov.br> Acesso em: 18 jul. 2005.
CARVALHO, José Orlando Rocha de. Op. cit., p. 401.
59
Idem. Ibidem.
58
21
em suas demandas. Faltam condições, expressas pela possibilidade, por parte dos
alimentantes; há demora e dificuldade, por vezes instransponíveis, na execução das verbas.
Atuar nesta área do Direito gera angústia nos profissionais ao se depararem com as
mazelas trazidas aos autos, refletindo um pouco do que as partes sentem e vivenciam. De
um lado, necessidades básicas desatendidas, quer pelos agentes que a lei arrolou como
legitimados a prestá-los, quer pelo próprio poder público que fecha os olhos ao que dispõe
o artigo 227 da Constituição Federal de 1988, no que tange às situações em que crianças e
adolescentes se vêem privados do mínimo indispensável à subsistência, gerando graves e
irreversíveis seqüelas no seu desenvolvimento físico, social e emocional. Até quando?
As tragédias levadas ao Judiciário hoje não são diferentes daquelas que antecederam
a Constituição Federal de 1988 e o Código Civil de 2002. No entanto, o que muda para
todos, profissionais do Direito, alimentante e alimentado, pouco importa, é o projeto que a
atual Carta traçou ao cidadão brasileiro: viver com dignidade. É possível pensar em
dignidade sem alimento? Urge que se tracem novas formas de enfrentar o direito a
alimentos, tão bem expresso em documentos internacionais e nacionais, quiçá com a
participação mais abrangente do poder público, através das políticas sociais básicas, como
quis a Carta de 1988, em especial quando for o alimentando criança, adolescente e idoso.
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