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APARTHEID ABORTISTA
Leila Rigatto Martins
Orientador: Profº. Cristiano Chaves
Resumo: A legislação brasileira não prevê o
aborto eugênico, pois se o fizesse estaria
legalizando
práticas
permeadas
de
preconceito e racismo, que já deveriam ter
sido superadas pelo homem contemporâneo.
1. NOTAS INTRODUTÓRIAS
A priori, é necessário definir dois conceitos: o aborto e a eugenia. Pode-se
afirmar que o aborto é a frustração do direito à vida, e a eugenia é a ciência da seleção
artificial, uma vez que esta estuda as condições mais propícias à reprodução e
melhoramento da raça humana. Estas duas práticas atentam claramente contra o art. 1º e 5º
da Constituição Federal do Brasil, na medida que ambas afetam o princípio da dignidade e
o direito de nascer.
Contudo, a proibição do aborto e da prática da eugenia no Brasil não impede a
suas efetivações. Dessa forma, visando um maior aprofundamento sobre a questão do
aborto eugênico, que é a comunhão de duas práticas vedadas pelo ordenamento jurídico
brasileiro, pretende-se discutir no presente texto, a falta de validade jurídica para sua
realização, por atentarem contra direitos fundamentais e irrenunciáveis do homem: a vida e
a dignidade, conforme entendimento de Maria Helena Diniz1.
Com a finalidade de se obter um debate fundamentado juridicamente, e não
moralmente, analisar-se-á o aborto eugênico segundo a ótica constitucional e penal,
utilizando-se também os parâmetros do Biodireito. Pretende-se aplicar o Direito
Comparado para consubstanciar a tese de que o aborto eugênico é uma prática que atende a
valores sexistas, étnicos, racistas, como ficará claro no quadro comparativo de dois
julgamentos nos Estados Unidos.
1
Cf. cit. DINIZ, Maria Helena. O Estado Atual de Biodireito.
Ressalta-se que ao permitir a realização dessa categoria de aborto, não prevista
pelo ordenamento jurídico, é possível criar um precedente para a prática indiscriminada do
aborto, uma vez que qualquer nascituro indesejado, ou que não apresente as melhores
condições físicas e psíquicas será fatalmente eliminado, banalizando o direito de nascer.
Ainda é pertinente afirmar que segundo o Belmont Report (1978), há princípios
que devem ser respeitados na solução de impasses bioéticos, como a autonomia da pessoa
humana, a beneficência do ato, a não maleficência e a falta de risco.
Todavia, como falta ao aborto eugênico a possibilidade de respeitar tais
preceitos, uma vez que falta autonomia ao feto para expor sua vontade, e que este aborto
não gerará qualquer benefício ao feto, pelo contrário estará frustrando sua expectativa de
vida, pode-se concluir prontamente que o aborto eugênico é uma prática rechaçada pelo
Biodireito.
2. O ABORTO COMO FRUSTRAÇÃO AO DIREITO DE NASCER
A Declaração dos Direitos da Criança, de 20 de novembro de 1959, da
Assembléia Geral das Organizações das Nações Unidas - ONU, prescreve que: “A criança,
dada sua imaturidade física e mental, precisa proteção legal apropriada, tanto antes como
depois do nascimento”.
A Constituição Federal Brasileira de 1988 – CF, no tocante aos Direitos e
Garantias Fundamentais no caput do art. 5º tutela o direito à vida aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no país, sendo que no inciso XLVII, alínea a, do mesmo artigo,
garante que não haverá pena de morte para qualquer espécie de crime, salvo em caso de
guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX do mesmo diploma legal.
A análise de um dispositivo da ONU e a constitucional permite assegurar a
seguinte constatação:
-
O direito à vida é um direito fundamental e indisponível;
-
Há ausência de parâmetros que determinem o início da vida, pelo contrário, a
vida em qualquer de seus estágios ganha ampla proteção.
Esta análise é de suma importância, pois impede que outras leis
infraconstitucionais, ou mesmo a doutrina e a jurisprudência imponham limites para o
início da vida, tanto que AHRENS já escrevia no seu Curso de Direito Natural que “o
direito à vida principia com o primeiro germe de vida depositado no seio da mãe.”2
Segundo afirma JÉROME LEJEUNE, autoridade mundial em biologia
genética: “Não quero repetir o óbvio, mas, na verdade, a vida começa na fecundação, pois
todos os dados genéticos que definem o ser humano já estão presentes”, e completa “a
ciência tem uma idéia muito simples do homem: assim que é concebido, um homem é um
homem... já não é questão de opinião”, conforme entrevista concedida a revista Veja.3”
Há no Brasil uma tentativa doutrinal de garantir ao nascituro os direitos
inerentes à personalidade. Como sabemos a personalidade inicia-se com a vida, e é um dos
elementos individualizantes entre os homens, logo resta definir quando a personalidade
recai sobre os nascituros. Alguns autores como Francisco Amaral, Limongi França e
Teixeira de Freitas, dentre outros apresentam em seus estudos a teoria conceptualista da
personalidade, que visa garantir ao nascituro todos os direitos da personalidade,
principalmente o direito à vida. Assim, FRANCISCO AMARAL afirma que “quanto ao
seu termo inicial, a vida e, conseqüentemente, a personalidade, começa da concepção, da
fusão dos gametas”4.
Corroborando desta teoria a Procuradora de Justiça DENISE SOUZA
SOARES, vislumbra a necessidade de que “cumpre à lei estabelecer a natureza jurídica do
embrião; se já é um ser em potencial desde a fecundação, com todos os direitos e garantias
decorrentes deste reconhecimento, ou se deve o legislador aceitar definições científicas
específicas e diferenciadas para as diversas fases de seu desenvolvimento, reconhecendo a
figura do ‘pré-embrião’ (até 14 dias de gestação) para conceituação distinta e tratamento
diverso”5.
Diante desse quadro, é forçoso concluir que o nascituro tem personalidade
jurídica e a ele são reconhecidos integralmente os direitos da personalidade, dentre os quais
o direito à vida.
2
Apud DINIZ, Maria Helena. O Estado Atual do Biodireito.
Cf. cit. LEJEUNE, Jerome. O Direito de Nascer (entrevista).
4
Cf. cit. AMARAL, Francisco. Direito Civil – Introdução, p. 225.
5
Apud. NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Em defesa da vida. p. 27.
3
A necessidade de defender os direitos da personalidade de forma contundente
mostra-se essencial quando é preciso garantir os direitos humanos como cláusula pétrea, ou
seja, como direito natural que foi positivado, pois há legisladores, que freqüentemente
julgam ser o direito à vida, um direito suscetível de restrições.
Nesse sentido, IVES GRANDA argumenta que “o direito à vida é um direito
natural, que o texto constitucional apenas reconheceu, não sendo, pois, possível adoção da
pena de morte, nem do aborto, nem da eutanásia na revisão constitucional, pois não coube
ao Estado cria-lo, mas apenas reconhecê-lo”6.
Logo, o nascituro é pessoa humana, e esta característica de imediato faz com
que qualquer projeto de lei, que objetive restringir o direito à vida, seja natimorto. Os
direitos da personalidade do nascituro são protegidos pela CF, não podendo ser cerceados
pela legislação ordinária.
3. ASPECTOS PENAIS DO ABORTO
O fato de sequer crimes denominados hediondos e outros tantos atentatórios ao
direito à vida não ser punidos com a pena de morte ou até mesmo com a prisão perpétua,
nos leva a questionar porque o feto deve sofrer uma pena não aceita pela CF.
No crime ainda podemos constatar que o agente teve autonomia de vontade,
pode escolher entre cometer o crime ou simplesmente não o efetivar. Entretanto, o
nascituro não possui oportunidades de escolhas, recaindo sobre ele uma pena
inconstitucional, apesar de nenhum crime ter realizado.
Não seria exagerado afirmar que o aborto no Brasil é juridicamente proibido,
porém nosso diploma penal permite sua realização em dois casos, que são duas grandes
exceções, pois objetivam garantir o direito á vida da mãe.
O aborto em nosso ordenamento jurídico é previsto exclusivamente no caso de
risco à vida da gestante, ou de gravidez decorrente de estupro, conforme o art. 128, I e II
do Código Penal - CP. Assim, constitui crime praticar qualquer outra forma de aborto,
sendo ilegal, além de imoral, a autorização judicial que permite o aborto eugênico.
6
7
Apud. NOGUEIRA. Em defesa da vida. p. 28.
Cf. cit. MARREY. RT 329/7-17.
No caso de aborto decorrente de risco à vida da mãe, não há porque sacrificar
uma mulher em prol de um nascituro, pois esta já estabeleceu vínculos na sociedade, e
assim, o aborto do nascituro teria um menor impacto social que a morte da gestante. Nesse
caso, ADRIANO MARREY7 afirma tratar-se de aborto necessário, pois caberá ao médico
decidir sobre a necessidade do aborto a fim de ser preservado o bem jurídico que a lei
considera mais importante ( a vida da mãe) em prejuízo do bem menor (a vida intrauterina).
Quanto ao aborto decorrente do estupro, este tem como objetivo mitigar o
sofrimento da gestante involuntária, pois a concepção decorreu de violência, o que não
permitiu a manifestação e exercício da autonomia da vontade da gestante. Conforme o
entendimento do penalista MIRABETE “justifica-se a norma permissiva porque a mulher
não deve ficar obrigada a cuidar de um filho resultante de coito violento, não desejado”8.
Os defensores do aborto eugênico argumentam que sua realização deve ser feita
quando faltar autonomia de vida ao nascituro, ou quando importar risco à saúde da
gestante, uma vez que minimizaria os danos à psique da gestante, e teria caráter piedoso. É
importante ressaltar que o legislador através do art. 128, I, não se preocupou com a saúde,
mas com a vida da gestante, e que o aborto eugênico forma um binômio perfeito com
seleção artificial e não com piedade.
4. PONTUAÇÕES SOCIAIS
É imprescindível a discussão sobre o aborto eugênico, devido sua relevância
social, uma vez que é questionada se sua realização será uma solução para os problemas
dos pais, e não dos filhos, já que a falta de autonomia de vida para o nascituro, que
sobreviver, acarretará num permanente cuidado para os pais.
Ora a permissão do aborto eugênico implicará no aumento e na maior
efetivação da discriminação contra pessoas portadoras de qualquer modalidade de
deficiência, pois uma vez negado o direito à vida aos nascituros com enfermidades físicas e
mentais, o preconceito não só será legitimado como legalizado.
7
8
Cf. cit. MARREY, Adriano. RT 329/7-17.
Cf. cit. MIRABETE, Julio Fabbrini . Manual de Direito Penal 2. p. 100.
Os avanços científicos nos surpreendem a cada dia. Há pouco tempo, a revista
Science de julho de 2001 divulgou o estudo do Dr. CURT R. FREED9, o qual injetou
células embrionárias de fetos humanos no cérebro do feto de um macaco, que apresentava
mal-formação, sendo que estas células se instalaram perfeitamente e corrigiram os erros
neurológicos. Assim, proibir o nascimento de crianças que apresentam qualquer anomalia,
pode ser uma forma de desestimular a pesquisa na área, pois não haverá relevância salvar
uma criança condenada socialmente.
Essas pontuações foram feitas, pois atualmente são constantes os requerimentos
judiciais para a realização de aborto eugênico em crianças anencefalas, e neles
perniciosamente se encontra a justificativa moral, que lhes dá legitimidade. Entretanto estas
autorizações judiciais provocam a subversão da ordem normativa, uma vez que juízes
compactuam com a prática de um crime.
Esses pedidos deveriam ser indeferidos in limine, devido a sua impossibilidade
jurídica e falta de amparo legal, pois sendo o aborto eugênico um crime, o juiz que autoriza
sua prática está incorrendo em delito, uma vez que autoriza a prática de um crime contra a
vida. Outro aspecto perturbador é que esses alvarás criam precedentes jurídicos para a
realização de outras espécies de aborto.
A questão da interrupção seletiva da gestação (ISG) ou aborto eugênico é um
ilícito, pois segundo MARIA HELENA DINIZ10 “a ninguém é lícito, muito menos à
sociedade ou ao Estado, julgar o valor intrínseco de uma vida humana por suas
deficiências”. O direito à vida é inalienável, não cabe a alguém determinar qual deficiência
será permitida, para que um nascituro possa assegurar seu direito à vida.
As pessoas portadoras de deficiência física mental, ou meramente estética, e
seus genitores muito lutaram desde os primórdios da civilização ocidental para garantir o
seu direito à vida, e principalmente à vida digna, portanto não se deve ver o aborto
eugênico pela ótica da piedade, mas como uma forma de afronta a direitos tão arduamente
conquistados.
9
Cf. FREED, Curt R. Segregation of human neural stem cells in developing primate. p. 1820-1824
Cf. DINIZ, Maria Helena. O Estado Atual do Biodireito.p. 48.
10
Para Paulo EDUARDO RAZUK11, o aborto eugênico é um retrocesso, pois
não passa de uma eutanásia de seres humanos na fase intra-uterina, que em nada se
diferencia da matança de recém-nascidos imperfeitos praticada na era pagã em Esparta.
Ademais às razões sociais de realizar o aborto poder-se-ia enumerar diversas,
como utilizá-lo de forma a conter a explosão demográfica, ou como meio de planejamento
familiar, etc. Entretanto, a maior parte desses argumentos sociais pró-aborto, vem sendo
rechaçados pela doutrina, pois falta a eles privilegiar o princípio básico que é a vida e não
apenas a dignidade.
É importante ressaltar que apesar dos princípios constitucionais não se
apresentarem hierarquizados, podemos dizer que o constituinte de 1988 teve grande
interesse em privilegiar a vida no caput 1º artigo da CF. Assim, o questionamento de que a
dignidade dos pais seria preponderante sobre o direito à vida do nascituro é imediatamente
refutada pela própria constituição, pois a vida do nascituro é um valor superior se
comparada à dignidade dos pais.
5. DIREITO COMPARADO
A análise dos investimentos norte americano é peculiar, pois demonstra uma
alta alocação de recursos nas ciências exatas e biológicas, a fim de atingir grandes e
rentáveis avanços técnicos. Todavia, os investimentos nas ciências humanas parecem não
ser suficientes, pois ao invés de os juristas evoluírem, julgando as causas segundo os
parâmetros dos direitos humanos, estes estão retrocedendo, pois aparentam julgar segundo
a axiologia e o Direito de outra época, nefasta para a dignidade dos homens.
No que tange a compreensão dos direitos naturais dos homens, os juristas norte
americanos se encontram aquém da expectativa, conforme ilustra o quadro comparativo
abaixo.
Tabela Evolutiva do Direito à Vida nos EUA12.
Sentença de Dread Scott, 1857
11
Sentença Roe y Wade,1973
Apud DINIZ, Maria Helena. O Estado Atual do Biodireito p. 51.
GRANDA, Ives e MARTINS,Roberto Vidal da Silva. O aborto e o direito à vida. Folha de São Paulo, 20
de junho de 1991
12
- Sete magistrados votaram a favor, dois
contra; o negro não é pessoa, pertence ao seu
dono.
- Mesmo que possua um coração e um
cérebro e biologicamente seja tido como
humano, um escravo não é pessoa perante a
lei. Por conseguinte, pode-se comprar,
vender e matar o escravo.
- Se você julga que a escravidão é má,
ninguém obriga você a ter um escravo. Mas
não imponha sua moral aos outros; a
escravidão é legal.
- Um homem da raça negra só adquire
personalidade jurídica ao ser libertado.
Antes disso, não nos devemos preocupar
com ele, pois não tem direito perante a lei.
- O homem tem direito de fazer o quiser com
aquilo que lhe pertence.
- Acaso não será a escravidão mais
humanitária? Afinal, o negro não tem o
direito de ser protegido? Não é melhor ser
escravo do que ser enviado, sem preparo e
experiência, a um mundo cruel?
- O nascituro não é pessoa, pertence à sua
mãe.
- Mesmo que possua um coração e um
cérebro e biologicamente seja tida como
humana, o nascituro não é pessoa perante a
lei. O Supremo Tribunal dos EUA afirma-o.
- Se você julga que o aborto é mau, ninguém
obriga você a comete-lo. Mas não imponha
sua moral aos outros. O aborto é legal.
- O nascituro adquire personalidade jurídica
ao nascer; antes disso, não nos devemos
preocupar com ele, pois não tem direitos
perante a lei.
- Toda mulher tem o direito de fazer o que
quiser com seu próprio corpo.
- Acaso não será o aborto mais humanitário?
Afinal, todos nascituros não têm o direito de
ser desejados e amados? Não é melhor que a
criança jamais chegue a nascer do que
enfrentar, sozinha e sem amor, um mundo
cruel?
Quanto ao fato de os juristas americanos e alguns brasileiros considerarem o
nascituro como ‘ser’ desprovido de personalidade, acredita-se que após a explicação de
diversos juristas quanto à teoria afirmativista da personalidade e quanto à análise
constitucional do direito à vida, esta já é uma questão pacífica, pois a vida é o bem supremo
do homem, não cabendo a ninguém sua restrição, nem mesmo a jurisprudência, e tampouco
a doutrina.
Não obstante, quanto à questão do feto pertencer à mãe, como um apêndice de
seu corpo, é uma afirmação infundada e habilmente negada pela argüida análise de MARIA
HELENA DINIZ:
“A vida humana começa com a concepção. Desde esse instante tem-se um autêntico ser humano e, seja
qual for o grau de evolução vital em que se encontre, precisa, antes do nascimento, do útero e do respeito
à sua vida. O feto é um ser com individualidade própria; diferencia-se, desde a concepção, tanto de sua
mãe como de seu pai e de qualquer pessoa, e, independente do que a lei estabeleça, é um ser humano”.13
13
Cf. DINIZ, Maria Helena. O Estado Atual do Biodireito. pág. 27.
E ainda, a sábia mestra MARIA HELENA DINIZ conclui14:
“Parece-nos que a falta de sensibilidade dos abortistas decorre de dois fatos: de uma vida que não podem
ver e da crença de que o feto faz parte do corpo da mãe ( pars viscerum matris), sendo, por isso,
disponível. Daí entenderem que a mulher tem direito ao aborto livre”.
Ademais, analisando-se a afirmativa de que a restrição e disposição do direito à
vida são um aspecto puramente moral, pode-se de pronto rechaçar esse argumento, já que a
violação deste direito afeta diretamente os Direitos Humanos, que são positivados
exatamente para evitar esta deturpação jurisprudencial.
Nesse sentido LAUDELINO DE ABREU ALVARENGA discorda dos
defensores do aborto, como uma mera questão moral, argumentando que “o casal que gera
nova vida é por ela responsável. Esse não é um princípio religioso e, sim, social. O direito
coage o pai a sustentar o filho pelo simples fato de ter sido responsável pela sua concepção.
Assim também a manutenção da vida intra-uterina deve ser imposta pelo sistema de leis”. É
dessa forma, uma violação a ordem legal, e não moral.
6. CONCLUSÃO
A comparação entre o aborto e a eutanásia não é de toda válida, uma vez que na
eutanásia o paciente pode em vida manifestar sua vontade de realizá-la em determinadas
situações. Entretanto, retomando a tese da falta de autonomia do nascituro, o aborto não
pode ser considerado sequer eutanásia, pois é negada ao feto a manifestação da vontade.
Não se objetivou debater neste texto o fato de o aborto se apresentar apenas
como uma figura criminal, uma vez que o legislador, no Livro de Família e na Parte Geral
ao regular a pessoa natural, optou pela omissão do tema, tanto no Código Civil de 1916,
ainda vigente, como no novo Código Civil.
As relações entre particulares devem ser tratadas dentro do âmbito civil, desde
que este se subordine aos princípios gerais constitucionais, dessa forma é um equívoco
14
Cf. DINIZ, Maria Helena. O Estado Atual do Biodireito. pág. 28)
trabalharmos o aborto como meramente um fato criminoso, pois deve principalmente ser
discutido e regulado dentro das relações familiares.
Considerando que não há previsão legal para esta espécie de aborto, que sua
permissão seria violadora do princípio constitucional do direito à vida e da dignidade da
pessoa do nascituro, e ainda por poder futuramente vir a consagrar a eugenia como uma
política social, advoga-se a favor do direito à vida do nascituro, e refuta-se,
veementemente, todo e qualquer argumento que não considere e analise primordialmente o
direito á vida do nascituro em relação aos direitos paternos.
7. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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