O POSITIVISMO JURÍDICO – NORBERTO BOBBIO – Lições de

O POSITIVISMO JURÍDICO – NORBERTO BOBBIO – Lições de Filosofia do Direito
CAPÍTULO III – A TEORIA DAS FONTES DE DIREITO – A LEI COMO ÚNICA FONTE DE
APLICAÇÃO
p.161 – 180
40. O significado técnico da expressão "fonte do direito".
São fontes do direito aqueles atos ou aqueles fatos aos quais um determinado ordenamento jurídico
atribui a competência ou a capacidade de produzir normas jurídicas. Fatos = competência. Atos =
capacidade.
Uma norma jurídica só é valida (só pode existir juridicamente, § 33 cf) se foi produzida por uma
autoridade autorizada, isto é, precisa remontar a um dos fatos ou dos atos competentes e capazes.
A preocupação com as fontes do direito transcende a questão do direito em si que seria a
regulamentação jurídica sobre certo assunto (do mérito), para se preocupar, com a validade das
normas jurídicas (da forma), regulando a sua produção e edição: é a regulamentação da
regulamentação.
A doutrina jurídica distingue essas duas categorias de norma, classificando como Regras de
comportamento e como regras de estrutura ou de organização.
41. Condições necessárias para que num ordenamento jurídico exista uma fonte
predominante.
A doutrina juspositivista das fontes é baseada no princípio da prevalência de uma
determinada fontedo direito (lei) sobre todas as outras.
Duas são as condições básicas para que isso ocorra: ordenamento júridico com mais de uma
fonte e que estas estejam num plano diferenciado de importância.
Ordenamento jurídico com mais de uma fonte: ordenamento complexo (ordenamento
familiar é um sistema complexo = pai e mãe emanam normas)
Ordenamento jurídico com um única fonte: ordenamento simples.
Chamamos de paritário o ordenamento onde existem várias fontes colocadas no mesmo
plano.
Chamamos de ordenamento hierarquizado onde as fontes são colocadas em planos
diferentes, estando umas subordinadas a outras.
Um ordenamento integral paritário (com várias fontes) também é considerado simples, pela
razão de todas estarem num só plano.
Geralmente os ordenamentos são hierarquizados, com as fontes se subordinando umas às
outras.
a
42. Fontes qualificação jurídica; fontes de conhecimentojurídico (fontes reconhecidas e
fontes delegadas)
A doutrina juspositivista reconhece a existência de sistemas hierarquizados nos quais a lei é
fonte predominante, por que emanada diretamente do Soberano, do Estado, sendo as demais
fontes subordinadas.
Essa relação de subordinação se explica num processo de reconhecimento ou de recepção ou
com base num processo de delegação, de onde surgem as expressões fontes reconhecidas e
fontes delegadas.
Reconhecimento: quando existe um fato social precedente ao Estado que produz regras de
conduta que são reconhecidas/aceitas posteriori o caráter de juridicidade.
Delegação: quando delega a órgão diverso daquele portador da soberania, o poder de
estabelecer normas jurídicas sobre determinadas matérias (o costume é um exemplo clássico
de delegação). Normas negociais, que regulam a relação entre as partes também são um
exemplo, havendo porém controvérsias a respeito. Os regulamentos são também normas
delegadas por que estabelecidos pelo Executivo, com autorização do Legislativo,
Fontes subordinadas: produzem fonte de conhecimento jurídico
Fontes superiores: produzem fontes de qualificação jurídica
Estado moderno: a lei como única fonte superior e única fonte de qualificação jurídica.
43. O costume como fonte do direito na história do pensamento jurídico e na história das
instituições positivas
As doutrinas de costume como fontes do direito. São três: doutrina romano-canônica;
doutrina moderna e doutrina da escola histórica
Doutrina romano-canônica: posiciona o fundamento da juridicidade do costume no próprio
fato que funda a juridicidade da lei, que é a vontade do povo. A diferença entre a lei e o
costume diz respeito somente ao modo, expresso ou tácito, com o qual o povo expressa a sua
vontade.
Doutrina moderna: fundamenta a validade das normas consuetudinárias ao poder do juiz que
acolhe tais normas para resolver uma controvérsias. As normas consuetudinárias, visto que
criadas pela sociedade, não são normas jurídicas, tornam-se jurídicas somente quando se
valem valer pelo poder judiciário, mas aí então não são mais populares. Na origem, o
costume é uma norma de conduta aceita espontâneamente e não em execução a lei imposta
por uma político superior.
Doutrina da escola histórica: o costume tem caráter jurídico independe do legislador, do
poder judiciário e do cientista do direito, por que sua validade se funda na convicção jurídica
popular, no sentimento inato de justiça do pobo, sentimento que permite distinguir os
costumes jurídicos de simples hábitos.
As relações históricas entre a lei e o costume
 o costume é superior a lei (não há exemplos fidedignos, concretamente satisfatórios)
 o costume e a lei estão no mesmo plano (exemplo no direito canônico e na Constituição
de Constantino.
 o costume é inferior a lei (realizada com a formação do Estado moderno e teorizado pelo
positivismo jurídico. França – código civil de 1805
Obs: "Do século X ao XII o nosso direito foi puramente consuetudinário, em seguida
apareciam as primeiras ordenações [regie]. O período monárquico havia representado uma
fase transitória durante a qual o costume não havai cessado de decair. Enfim chega a
codificação e, no dia seguinteà promulgação dos códigos, o nosso direito se tornou
exclusivamente legislativo. A rivalidade entre lei e costume terminava com a derrota deste
último. A codificação consagrava sua ruína e o triunfo da lei." (Lebrun)
44. A decisão do Juiz com fonte de direito. A equidade
A história do poder judiciário como fonte do direito é totalmente análoga à do costume. No
processo de formação do Estado moderno, o juiz perde a posição que anteriormente detinha de fonte
principal do direito, para se transformar num órgão estatal, subordinado ao poder legislativo e
encarregado de aplicar fielmente (mecanicamente) as normas estabelecidas por este último
(doutrina da separação dos poderes de Montesquieu). O Juiz não pode mais com uma sentença
própria ab rogar a lei, assim como não o pode o costume. O poder judiciário, portanto não é uma
fonte principal (ou fonte de qualificação) do direito. O juiz passa a ser uma fonte subordinada,
delegada. Isso não impede que o Juiz seja em qualquer caso um fonte subordinada, mais
precisamente uma fonte delegada. Isso acontece quando ele se pronuncia um juizo de equidade, um
juizo que não aplica normas jurídicas positivadas, decidindo "segundo consciência" ou "com base
no sentimento próprio de justiça", ou ainda se inspirando no direito natural. Continua portanto
sendo fonte, ainda que subordinada ou delegada, do direito. Cita-se diversos exemplos de diversos
códigos que expressam essa prerrogativa aos juizes.
A doutrina distingue três tipos de equidade:
 substitutiva (o juiz estabelece uma regra que supre a falta de uma norma legislativa):

integrativida: (norma muito genérica não define com precisão todos os elementos: pela
equidade se completa as partes faltantes)
 interpretativa: ( o juiz interpreta o conteúdo de uma norma completa. Situação polêmica:
doutrina juspositivista não admite. Disposições sobre a lei em geral ao CC, artigos 12-14,
contem normas precisas sobre a interpretação e não prevêem entre os vários critérios
interpretativos, o recurso a equidade.
Uma última questão: Juizo de equidade: é fonte de direito, o Juizo ou a equidade.
45. A chamada "natureza das coisas" como fonte do direito
Deriva do juízo de equidade, sem solução de continuidade: juizo baseado na própria
natureza do caso em controvérsia.
Segundo o autor, se no juízo de equidade sobravam dúvidas, em relação a natureza elas só
fizeram aumentar – resulta no clássico "punhado de quase nada".
Ocorre que o conceito de "natureza das coisas" nunca foi examinado muito a fundo pelos
juristas e nunca foi dada a ele uma definição que o subtraia das críticas que se possa fazer à
definição de jusnaturalismo.
Tentativa de diferenciar "natureza das coisas" das concepções jusnaturalistas"( por
Dernburg) em dois pontos:
 limitar esse recurso a este conceito unicamente pela integração do direito pelo juiz ou
intérprete, sem pretender que a natureza das coisas seja imposta ao legislador.
 Contrapor à consideração do homem abstrato, própria do jusnaturalismo, a consideração
empírica do homem nas suas várias manifestações históricos-sociais.
A escola juspositivista trata do problema da natureza das coisas no capítulo dedicado às
fontes "aparentes" ou "presumidas" ou "pseudo-fontes", atribuindo um mesmo entendimento a:
equidade, necessidade, natureza das coisa, etc)
A essência do jusnaturalismo consiste na convicção de se poder extrair da regras
fundamentais da conduta humana da própria natureza do homem. É evidente o estreito parentesco
entre o conceito de "natureza humana"e o de "natureza das coisas". Aquele é abrangido por este.
Finaliza o autor: À natureza das coisas importa/ interessa somente o conteúdo das normas e
não o modo de sua produção.