IED II – Resumo Hart e Kelsen

IED II / Segunda Avaliação
2º semestre de 2008
Professor Alexandre Veronese
Manuela Martins de Sousa
Bibliografia obrigatória:
 HART, H. L. A. Visita a Kelsen. Lua Nova, CEDEC, São Paulo, n. 64, p.
153-178, 2005.
 KELSEN, H. Teoria geral do direito e do Estado. São Paulo: Martins
Fontes, 2000. p. 71-106.
1. É possível considerar que a noção de pureza de Kelsen torna seu ponto
de vista teórico tão infenso ao diálogo com outras considerações da vida
social que arrisca produzir uma teoria do direito irreal? Legitime tal ponto
de vista com argumentos tomados de H. L. A. Hart? (3,0)
Kelsen constrói uma ciência do direito autônoma, separada da moral, da
justiça e demais considerações da vida social. Seu objetivo era obter assim um
conhecimento preciso do Direito, esvaziado de qualquer elemento externo
como aspectos psicológicos, filosóficos, sociológicos, políticos ou éticos que
estejam a ele conectados.
Dessa forma, Kelsen define a norma – objeto da ciência jurídica –
distinguindo o mundo do “dever ser” do mundo do “ser”. A estrutura da norma
seria: se A, deve ser B, se alguém comete um crime, deve ser-lhe aplicada
uma sanção.
Cabe lembrar que a teoria pura do Direito não pretende ser a única
ciência do Direito possível ou legítima, o Direito pode ser objeto de diversas
ciências, mas a diferença é que a teoria pura demanda ser exclusiva como
ciência normativa do Direito. Nesse sentido, a orientação geral da sua Teoria
Pura do Direito e da Teoria Analítica do Direito são as mesmas, ambas
ocupam-se da análise ou da elucidação do significado do Direito positivo, até
porque nenhuma destas disciplinas ocupa-se da apreciação política ou moral
do Direito, nem da descrição ou explicação sociológica do Direito ou do
fenômeno legal. Para kelsen a diferença está no fato da Teoria Pura ser mais
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consistente e, por isso, evitar certos erros cometidos, por exemplo, por Austin
na análise dos direitos e deveres e da relação entre Direito e Estado.
Hart, por sua vez, não adere a tese positivista de que as regras jurídicas
são a única fonte do Direito, afinal o direito também é produto da sociedade,
que é sustentada em condutas morais. Dito isso, percebemos que a pureza
exacerbada de Kelsen ao persistir que as definições jurídicas devem somente
basear-se na própria norma jurídica, evitando o uso de elemento morais,
econômicos, culturais, políticos e ideológicos produz uma Teoria do Direito que
apesar de “pura” é irreal.
2. O que siginifica delito para Hans Kelsen? (2,0). Por que H. L. A. Hart
objeta o ponto de vista kelseniano? (2,0)
Segundo Kelsen, o conceito de delito definido simplesmente como
uma conduta socialmente indesejável é um conceito moral ou político, em
síntese, metajurídico, mas não jurídico. A partir de uma perspectiva puramente
jurídica o delito é, em geral, a conduta do indivíduo contra o qual é dirigida a
sanção, como conseqüência do seu comportamento. Assim, para Kelsen uma
definição jurídica de delito deve basear-se inteiramente na norma jurídica.
Nesse sentido, o delito é definido como comportamento do indivíduo
contra quem é dirigida a sanção, como conseqüência de sua conduta,
pressupõe – ainda que não faça referência ao fato – que a sanção é dirigida
contra o individuo cuja conduta o legislador considera nociva à sociedade e
que, por tanto, ele tem a intenção de opor-se através da sanção.
Para Hart a concepção de Kelsen é restritiva, pois ao expor que a
definição jurídica de delito deve estar “totalmente baseada na norma jurídica” e
ao considerar que sua própria definição de delito cumpre esta exigência, deixa
muita coisa por explicar e introduz confusões em alguns pontos. De acordo
com Hart, uma das confusões gerada por tal definição pode ser exemplificada
com o seguinte caso: sanções podem tomar a forma de pagamento
compulsório em dinheiro, como multas; mas impostos também assumem essa
forma. Ambos são casos de delito? Pode-se argumentar que a multa é uma
punição para uma atividade condenada oficialmente (por conseguinte é um
delito) e o imposto não é, quer dizer, para solucionar o problema teríamos que
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“pisar fora da definição jurídica de delito”, uma vez que esta não inclui
referências a fatos sociais.
3. Qual o problema indicado por Kelsen para aduzir a invalidade de duas
proposições normativas ao mesmo tempo? (1,5). Por que Hart não aceita
a visão dele? (1,5)
Suponhamos um conflito entre uma norma de Direito Positivo e uma
norma moral. Kelsen argumentaria que não pode existir uma relação entre
Direito e Moral, tal qual uma regra válida de direito esteja em conflito com uma
regra moral válida porque “duas normas contraditórias não podem ser ambas
válidas”. Destarte, normas válidas não podem existir uma ao lado da outra e
estar em conflito, Kelsen fundamenta esta argumentação em dois pontos:
Primeiramente, de acordo com as próprias palavras de Kelsen, “O jurista
ignora a moral como um sistema de normas válidas, assim como o moralista
ignora o Direito Positivo como sendo tal sistema. (...). E não existe nenhum
terceiro ponto de vista”. Hart, por outro lado, contra-argumenta afirmando que
nenhum ser humano é somente um jurista ou somente um moralista, alguém
pode pensar sobre normas tanto jurídicas como morais e considerando seus
significados como normas, chegar a conclusão de que elas estão em conflito.
Em um segundo ponto Kelsen mostra que uma proposição segundo a
qual uma regra legal válida e um princípio moral estão em conflito consistiria,
por si mesma, uma impossibilidade lógica. Para ele isto seria o mesmo que
afirmar tanto “A deve ser” como “A não deve ser”, ou melhor, seria o
equivalente a afirmar que “A é” e “A não é”, uma contradição em termos e, por
conseguinte, logicamente impossível. Mais uma vez, Hart objeta o ponto de
vista kelseniano mostrando que “A deve ser” e “A não deve ser” são contrários,
mas não contraditórios. Um significado aceitável para “A deve ser feito” é que
“existem boas razões para fazer A”. Assim, “A deve juridicamente ser feito e A
não deve moralmente ser feito” é equivalente a “Existem boas razões jurídicas
para fazer A e boas razões morais para não fazer”. Como é logicamente
impossível para uma pessoa fazer tanto A como não A ao mesmo tempo, isso
expressa um conflito, todavia não afirma qualquer coisa contraditória ou
logicamente impossível.
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