Íntegra

MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
PROCURADORIA REGIONAL DA REPÚBLICA - 5ª REGIÃO
EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL RELATOR E DEMAIS MEMBROS DA
PRIMEIRA TURMA DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO.
Processo n.º
Apelante
Apelado
Relator
: 2008.82.01.000990-2 (APELREEX 3298-PB)
: União
: Wemerson Araújo dos Santos
: Desembargador Federal Rogério Fialho Moreira – Primeira Turma
PARECER N.º 1862/2010
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL.
DIREITO À VIDA E À SAÚDE. INDISPONÍVEL.
FORNECIMENTO
DE
MEDICAMENTOS.
RESPONSABILIDADE E SOLIDARIEDADE DOS
ENTES ESTATAIS.
1. Sendo o Sistema Único de Saúde composto pela União,
Estados e Municípios, é de reconhecer, em função da
solidariedade, a legitimidade passiva de quaisquer deles no
pólo passivo da demanda, visto que a divisão de atribuições
não pode ser argüida em prejuízo do cidadão, só tendo
validade internamente entre eles.
2. O Estado, ao negar a proteção perseguida nas
circunstâncias dos autos, omitindo-se em garantir o direito
fundamental à saúde, despreza a cidadania, descumpre o seu
dever constitucional e ostenta prática violenta de atentado à
dignidade humana e à vida.
3. Parecer pelo conhecimento e não provimento da apelação
e da remessa oficial.
Cuida-se de Apelação interposta pela União e hipótese de Remessa de Ofício, em
face da sentença prolatada pelo Juízo da 4ª Vara Federal da Paraíba, a qual determinou à
recorrente o fornecimento, gratuito, ao recorrido, Wemerson Araújo dos Santos, do
medicamento NAGLAZYME, fabricado pelo laboratório BIOMARIN, com princípio ativo
GALSULFASE, na quantidade necessária e pelo tempo quer durar o seu tratamento médico,
firme na solidariedade existente entre os entes políticos no que tange à implementação de
medidas necessárias a assegurar o direito à vida do apelado, que é portador da doença
Mucopolissacridose Tipo VI, conhecida como Síndrome de Maroteaux-Lamy, cujo tratamento
somente é possível através da administração do referido medicamento, que tem custo mensal
elevado.
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Depreende-se da leitura dos autos que o paciente, conjuntamente com a sua
genitora, possui renda mensal exígua, tendo em vista que ambos sobrevivem com uma verba
paga pelo INSS no valor de R$ 380,00 (trezentos e oitenta reais).
Em suas razões de apelo, a União invoca a sua ilegitimidade passiva sob o
fundamento de que na repartição de atribuições entre os entes que compõem o Sistema Único de
Saúde-SUS não lhe caberia a execução direta de ações e serviços de saúde, mas tão-somente o
repasse das verbas que se destinam às unidades federadas.
Aduz, assim, que o SUS tem como princípio basilar a descentralização políticoadministrativa e que a disponibilização do tratamento de saúde diretamente ao usuário é
atribuição dos Governos Estadual e Municipal, conforme o disposto na Lei n.° 8.080/90.
Quanto ao mérito, argumenta que o magistrado não tem legitimidade para incidir
diretamente no orçamento público, determinando o realocamento de verbas já destinadas à
saúde pública e que, desta forma, haverá afronta à ordem pública do estado democrático de
direito, fixado na cláusula de separação de poderes, devido à quebra da autonomia e harmonia
previstas no artigo 2°, da Constituição Federal.
Assevera, ainda, que a pretensão do Poder Judiciário de compelir a União a fornecer
medicamentos em casos específicos importa numa ingerência impertinente às atribuições
exclusivas do Poder Executivo, já que convém à administração avaliar como devem ser
aplicados os recursos públicos, utilizando os critérios da conveniência e oportunidade para
traçar as diretrizes e prioridades governamentais.
Alega, também, que a decisão vergastada viola o princípio da igualdade, uma vez
que desconsidera as prioridades eleitas pelo Ministério da Saúde ao determinar uma medida
capaz de causar ineficiência e prejuízo ao sistema de saúde, o que prejudica toda a coletividade.
A parte apelada deixou transcorrer in albis o prazo para apresentar contrarrazões,
conforme certidão de fl.355.
Cumpridas as formalidades processuais, o Eminente Desembargador Relator
remeteu os autos a esta Procuradoria Regional da República, conforme despacho de fl. 379.
É o relatório. Passo a opinar.
DOS PRESSUPOSTOS RECURSAIS:
Preliminarmente, constata-se que o recurso é tempestivo e legalmente adequado,
houve sucumbência, a recorrente é parte legítima e não há fato impeditivo do direito de recorrer.
Assim sendo, os requisitos de admissibilidade estão preenchidos, pelo que deve ser
conhecida a apelação em tela.
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Não custa lembrar que cuida-se, ainda, de hipótese de Reexame Necessário.
DA LEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO
Em primeira análise, se põe o exame da legitimidade da União para figurar no pólo
passivo da presente demanda.
Neste capítulo, importa destacar, inicialmente, que a Constituição Federal atribui
competência comum à União, aos Estados e Distrito Federal e aos Municípios, para “cuidar da
saúde e assistência pública” (art. 23, II). São competências que decorrem do princípio do
cooperativismo, consagrado em técnica de repartição de competências adotada no Federalismo
contemporâneo, em razão da necessidade de co-responsabilidade e de conjugação de esforços
dos entes estatais na tutela de determinados bens de relevância social.
Nesse sentido, a Lei nº 8.080/90, que trata da proteção e organização dos serviços de
saúde, instituiu um sistema integrado entre todas as pessoas jurídicas de Direito Público Interno,
responsabilizando-os em solidariedade pelos serviços de saúde prestados através do SUS.
Em verdade, é obrigação de todos os entes federados assegurar às pessoas
desprovidas de recursos financeiros o acesso à medicação ou congênere necessário à cura,
controle ou abrandamento de suas enfermidades, principalmente as mais graves.
Assim, sendo o Sistema Único de Saúde composto pela União, Estados-Membros e
Municípios, é de se reconhecer, em função da solidariedade, a legitimidade passiva de
quaisquer deles (ou de todos em solidariedade passiva na omissão) para responder às demandas
do tipo, visto que a divisão de atribuições não pode ser argüida em prejuízo do cidadão, só
tendo validade internamente entre eles. Nesse sentido, trago à colação os seguintes julgados:
“PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO – TUTELA ANTECIPADA
CONTRA A FAZENDA PÚ3BLICA – SERVIÇO ÚNICO DE SAÚDE –
SISTEMÁTICA DE ATENDIMENTO (LEI 8.080/90)
1. A jurisprudência do STJ caminha no sentido de admitir, em casos
excepcionais como, por exemplo, na defesa dos direitos fundamentais, dentro
do critério da razoabilidade, a outorga de tutela antecipada contra o Poder
Público, afastando a incidência do óbice constante no art. 1º da Lei 9.494/97.
2. Paciente tetraplégico, com possibilidade de bem sucedido tratamento em
hospitais da rede do SUS, fora do seu domicílio, tem direito à realização por
conta do Estado.
3. A CF, no art. 196, e a Lei 8.080/90 estabelecem um sistema integrado entre
todas as pessoas jurídicas de Direito Público Interno, União, Estados e
Municípios, responsabilizando-os em solidariedade pelos serviços de saúde, o
chamado SUS. A divisão de atribuições não pode ser argüida em desfavor do
cidadão, pois só tem validade internamente entre eles.
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4. Recurso especial improvido.” (STJ, RESP 661821/RS, Processo:
200400690048, 2ª T., Data da decisão: 12/05/2005, DJ Data: 13/06/2005,
p.:258 Rel. Eliana Calmon). (grifos nossos)
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO REGIMENTAL
EM AGRAVO DE INSTRUMENTO – FORNECIMENTO DE
MEDICAMENTOS – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES
FEDERATIVOS – LEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO.
1. Esta Corte em reiterados precedentes tem reconhecido a responsabilidade
solidária do entes federativos da União, Estados, Distrito Federal e Municípios
no que concerne à garantia do direito à saúde e à obrigação de fornecer
medicamentos a pacientes portadores de doenças consideradas graves.
2. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no Ag 961677 / SC,
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO,
2007/0249944-4 Relator(a) Ministra ELIANA CALMON (1114) Órgão
Julgador T2 - SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 20/05/2008 Data da
Publicação/Fonte DJe 11/06/2008) Sem destaques no original.
ADMINISTRATIVO.
SISTEMA
ÚNICO
DE
SAÚDE
(SUS).
FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. RESPONSABILIDADE
SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS. RECURSO QUE NÃO
LOGRA INFIRMAR OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA.
1. Sendo o Sistema Único de Saúde (SUS) composto pela União, EstadosMembros, Distrito Federal e Municípios, impõe-se o reconhecimento da
responsabilidade solidária dos aludidos entes federativos, de modo que
qualquer um deles tem legitimidade para figurar no pólo passivo das
demandas que objetivam assegurar o acesso à medicação para pessoas
desprovidas de recursos financeiros.
2. Mantém-se na íntegra a decisão agravada quando não infirmados seus
fundamentos.
3. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no Ag 886974 / SC, AGRAVO
REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO, 2007/0074435-6
Relator(a) Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA (1123) Órgão Julgador
T2 - SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 20/09/2007 Data da
Publicação/Fonte DJ 29/10/2007 p. 208) Sem destaques no original.
DIREITO À SAÚDE E FORNECIMENTO DE MEDICAÇÃO
Dispõe o artigo 196, da Constituição Federal, in verbis:
Art. 196 - A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante
políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de
outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua
promoção, proteção e recuperação.
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Artigo 2°, da Lei n.° 8.080/1990:
Art. 2º A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado
prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício.
Os artigos acima transcritos estabelecem que a saúde é um direito de todos e dever
do Estado, compreendidos aí todos os entes políticos que compõem a Organização Federativa
do Estado Brasileiro (União, Estados- Membros e Municípios).
Logo, compete a tais entes públicos assegurar às pessoas desprovidas de recursos
financeiros o fornecimento de medicamentos e o acesso a qualquer tratamento de saúde
necessário.
Tendo o SUS como objetivo promover a integralidade da assistência à saúde, seja
individual ou coletiva, deve atender, portanto, aos que dela necessitem em qualquer grau de
complexidade. Assim, restando demonstrado o acometimento do indivíduo por determinada
moléstia, necessitando de tratamento medicamentoso e não podendo adquiri-lo diretamente,
como evidenciado nestes autos, deve ser o mesmo fornecido, às expensas do poder público.
Nesse sentido, vale destacar as ementas a seguir transcritas:
MANDADO DE SEGURANÇA - ADEQUAÇÃO - INCISO LXIX, DO
ARTIGO 5º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Uma vez assentado no
acórdão proferido o concurso da primeira condição da ação mandamental direito líquido e certo - descabe concluir pela transgressão ao inciso LXIX do
artigo 5º da Constituição Federal. SAÚDE - AQUISIÇÃO E
FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS - DOENÇA RARA. Incumbe ao
Estado (gênero) proporcionar meios visando a alcançar a saúde,
especialmente quando envolvida criança e adolescente. O Sistema Único
de Saúde torna a responsabilidade linear alcançando a União, os Estados,
o Distrito Federal e os Municípios. (STF - RE 195192 / RS - RIO GRANDE
DO SUL, RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. MARCO
AURÉLIO Julgamento: 22/02/2000 Órgão Julgador: Segunda Turma,
Publicação DJ 31-03-2000 PP-00060) Sem destaques no original.
“PROCESSUAL CIVIL, CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO.
LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL.
DEFERIMENTO DE TUTELA ANTECIPADA. EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO. PRESSUPOSTOS. ART. 535, DO CPC. OMISSÃO.
EXISTÊNCIA QUANTO À QUESTÃO DA COMINAÇÃO DE MULTA
DIÁRIA POR DESCUMPRIMENTO DE PROVIMENTO JUDICIAL
ANTECIPATÓRIO. COLMATAÇÃO DA LACUNA.
(...)
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5. O julgado vergastado explicitamente afirmou a responsabilidade solidária da
União, do Estado do Ceará e do Município de Fortaleza, em relação à
obrigação de fornecer o medicamento, e o fez seguindo as pegadas do STJ: "É
obrigação do Estado (União, Estados-membros, Distrito Federal e
Municípios) assegurar às pessoas desprovidas de recursos financeiros o
acesso à medicação ou congênere necessário à cura, controle ou
abrandamento de suas enfermidades, sobretudo as mais graves. Sendo o
SUS composto pela União, Estados-membros e Municípios, é de
reconhecer-se, em função da solidariedade, a legitimidade passiva de
qualquer deles no pólo passivo da demanda" (RESP 719716/SC, Rel.
Ministro Castro Meira e RESP 516359/RS, Rel. Ministro Francisco Peçanha
Martins)./"[...] é obrigação do Estado, no sentido genérico (União, Estados,
Distrito Federal e Municípios), assegurar às pessoas desprovidas de
recursos financeiros o acesso à medicação necessária para a cura de suas
mazelas, em especial, as mais graves. Sendo o SUS composto pela União,
Estados e Municípios, impõe-se a solidariedade dos três entes federativos
no pólo passivo da demanda" (AgRg no RESP 763167/SC, Rel. Ministro
José Delgado)./"A CF, no art. 196, e a Lei 8.080/90 estabelecem um sistema
integrado entre todas as pessoas jurídicas de Direito Público Interno, União,
Estados e Municípios, responsabilizando-os em solidariedade pelos serviços
de saúde, o chamado SUS. A divisão de atribuições não pode ser argüida em
desfavor do cidadão, pois só tem validade internamente entre eles" (RESP
661821/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon).
(...)
10. Embargos de declaração do Município de Fortaleza não providos.
11. Embargos de declaração da União providos em parte”. (negriitei) ( TRF 5
– Primeira Turma, EDAC 408729/01 - Relator: Desembargador Federal
Francisco Cavalcanti, Data da decisão: 30/08/2007)
Não há, portanto, qualquer violação aqui ao disposto na Lei n.° 8.080/1990, como
afirma a recorrente, tendo em vista que é dever da União assegurar aos cidadãos necessitados o
direito à percepção de tais medicamentos.
Tal direito decorre, primeiramente, do direito à vida, garantido no caput do art. 5º
da Constituição Federal, pelo qual o Estado deve zelar. Também é garantido pelo direito à saúde
(art. 6º), sendo de competência solidária entre a União, Estados, Distrito Federal e Municípios
(art. 23, II), bem como pela organização da seguridade social, garantida a "universalidade da
cobertura e do atendimento" (art. 194, parágrafo único, I).
De se ver que os direitos fundamentais dispostos no texto Constitucional já não
comportam a interpretação liberal clássica que os vincula a simples ações negativas dos agentes
públicos. O momento histórico fez avançar a teoria dos direitos fundamentais, que atualmente é
especialmente orientada para a concretude do elenco dos direitos subjetivos dispostos pelo
constituinte.
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Com efeito, somente com ações concretas e positivas é possível alcançar os
objetivos traçados no texto constitucional. A inércia do Poder Público, limitado pelo princípio
restrito da legalidade, não é suficiente para realizar o Estado Democrático de Direito
preconizado já no art. 1º da CF/88.
Por isso mesmo, o Supremo Tribunal Federal, em diversas ocasiões, adotando a
moderna concepção dos direitos fundamentais, assim se manifestou:
- A omissão do Estado - que deixa de cumprir, em maior ou em menor
extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional - qualifica-se como
comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que,
mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, também
ofende direitos que nela se fundam e também impede, por ausência de
medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios
da Lei Fundamental. (Excerto: STF ADI-MC - MEDIDA CAUTELAR NA
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 1458 DF DJ 20-09-1996
PP-34531 EMENT VOL-01842-01 PP-00128 Relator CELSO DE MELLO
Decisão Por votação unânime).
O
DIREITO
À
SAÚDE
REPRESENTA
CONSEQÜÊNCIA
CONSTITUCIONAL INDISSOCIÁVEL DO DIREITO À VIDA.
- O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica
indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição
da República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por
cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem
incumbe formular - e implementar - políticas sociais e econômicas idôneas
que visem a garantir, aos cidadãos, inclusive àqueles portadores do vírus HIV,
o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar.
- O direito à saúde - além de qualificar-se como direito fundamental que
assiste a todas as pessoas - representa conseqüência constitucional
indissociável do direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera
institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não
pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de
incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento
inconstitucional. (STF - RE-AgR - AG.REG.NO RECURSO
EXTRAORDINÁRIO 271286 RS - DJ 24-11-2000 PP-00101 EMENT VOL02013-07 PP-01409 Relator CELSO DE MELLO Descrição Votação:
unânime)
Por fim, muito frágil se revela a alegação da União de que a medida conferida pela
decisão fustigada instaura uma situação anti-isonômica. Ora, basta que ela se volte para a
implementação do atendimento integral na saúde, para que se afaste qualquer quebra ao
princípio da isonomia. Enquanto isso não vier a ocorrer, o Poder Judiciário não pode fechar os
olhos para aqueles que buscam resguardar os seus bens jurídicos maiores da vida e da saúde.
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AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DA CLÁUSULA DE SEPARAÇÃO DOS PODERES
Quando o Poder Judiciário imputa ao Poder Executivo a obrigação de fornecer
medicamentos ou dar acesso a qualquer tratamento de saúde necessário para o cidadão, não está,
a toda evidência, se intrometendo indevidamente na lei orçamentária, muito menos violando o
princípio da separação dos poderes.
Também não há como se invocar, na hipótese sub examine, a “cláusula da reserva
do possível”, pois o Estado tem o dever de planejar e priorizar a aplicação dos recursos
arrecadados, devendo ter em vista as necessidades também direcionadas à saúde pública, como
a aquisição de medicamentos essenciais para propiciar aos que deles precisam o direito à vida.
Tal cláusula não pode ser invocada, aliás, pelo Estado com a finalidade de
desonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, sendo imperioso destacar,
ademais, que não há nos autos elementos que demonstrem o comprometimento das finanças do
ente federativo com o cumprimento da decisão judicial hostilizada.
Nesse norte, merece destaque trecho do voto proferido pelo Ministro Presidente do
Supremo Tribunal Federal Gilmar Mendes, no julgamento do SL 47 AgR/PE, publicado no
Diário Oficial da União em 30 de abril de 2010, in verbis:
(...) O direito à saúde é estabelecido pelo artigo 196 da Constituição Federal como
(1) “direito de todos” e (2) “dever do Estado”, (3) garantido mediante “políticas
sociais e econômicas (4) que visem a redução do risco de doenças e de outros
agravos”, (5) regido pelo princípio do “acesso universal e igualitário” (6) “às ações
e serviços para a sua promoção, proteção e recuperação”.
Examinemos cada um desses elementos.
(1) direito de todos:
É possível identificar, na redação do referido artigo constitucional, tanto um direito
individual quanto um direito coletivo à saúde. Dizer que a norma do artigo 196, por
tratar de um direito social, consubstancia-se tão somente em norma programática,
incapaz de produzir efeitos, apenas indicando diretrizes a serem observadas pelo
poder publico, significaria negar a força normativa da Constituição.
A dimensão individual do direito à saúde foi destacada pelo Ministro Celso de Mello,
relator do AgR-RE n.° 271.286-8/RS, ao reconhecer o direito à saúde como um
direito público subjetivo assegurado à generalidade das pessoas, que conduz o
indivíduo e o Estado a uma relação jurídica obrigacional. Ressaltou o Ministro que
“a interpretação da norma programática não pode transformá-la em promessa
constitucional inconseqüente”, impondo aos entes federados um dever de prestação
positiva. Concluiu que “ a essencialidade do direito à saúde fez com que o legislador
constituinte qualificasse como prestações de relevância pública as ações e serviços
de saúde (CF, art. 197)”, legitimando a atuação do Poder Judiciário nas hipóteses
em que a Administração Pública descumpra o mandamento constitucional em
apreço. (AgR-RE N. 271.286-8/RS, Rel. Celso de Mello, DJ 12.09.2000).
Não obstante, esse direito subjetivo público é assegurado mediante políticas sociais e
econômicas, ou seja, não há um direito absoluto a todo e qualquer procedimento
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necessário para a proteção, promoção e recuperação da saúde, independentemente
da existência de uma política pública que o concretize. Há um direito público
subjetivo a políticas públicas que promovam, protejam e recuperem a saúde.
Em decisão proferida na ADPF n.° 45/DF, o Min. Celso de Mello consignou o
seguinte:
“Desnecessário acentuar-se, considerando o encargo governamental de tornar
efetiva a aplicação dos direitos econômicos, sociais e culturais, que os elementos
componentes do mencionado binômio (razoabilidade da pretensão + disponibilidade
financeira do Estado) devem configurar-se de modo afirmativo e em situação de
cumulativa ocorrência , pois, ausentes qualquer desses elementos, descaracterizarse-á a possibilidade estatal de realização prática de tais direitos”. (ADPF-MC n.°
45, Rel. Celso de Mello, DJ 4.5.2004).
Assim, a garantia judicial da prestação individual de saúde, prima facie, estaria
condicionada ao não comprometimento do funcionamento do Sistema Único de
Saúde (SUS), o que, por certo, deve ser sempre demonstrado e fundamentado de
forma clara e concreta, caso a caso.
(2) dever do Estado:
O dispositivo constitucional deixa claro que, para além do direito fundamental à
saúde, há o dever fundamental de prestação de saúde por parte do Estado (União,
Estados, Distrito Federal e Municípios).
O dever de desenvolver políticas públicas que visem à redução de doenças, à
promoção, à proteção, à recuperação da saúde está expresso no artigo 196.
A competência comum dos entes da federação para cuidar da saúde consta do art.
23, II, da Constituição. União, Estados, Distrito Federal e Municípios são
responsáveis solidários pela saúde, tanto do indivíduo quanto da coletividade e,
dessa forma, são legitimados passivos nas demandas cuja causa de pedir é a
negativa, pelo SUS (seja pelo gestor municipal, estadual ou federal), de prestações
na área da saúde.
O fato de o Sistema Único de Saúde ter descentralizado os serviços e conjugado os
recursos financeiros dos entes da federação, com o objetivo de aumentar a qualidade
e o acesso aos serviços de saúde, apenas reforça a obrigação solidária e subsidiária
entre eles.
As ações e os serviços de saúde são de relevância pública, integrantes de uma rede
regionalizada e hierarquizada, segundo o critério da subsidiariedade, e constituem
um sistema único.
Foram estabelecidos quatro diretrizes básicas para as ações de saúde: direção
administrativa única em cada nível de governo; descentralização políticoadministrativa; atendimento integral, com preferência para as atividades
preventivas; e participação da comunidade.
O Sistema Único de Saúde está baseado no financiamento público e na cobertura
universal das ações de saúde. Dessa forma, para que o Estado possa garantir a
manutenção do sistema, é necessário que se atente para a estabilidade dos gastos
com a saúde e, consequentemente, para a capitação de recursos.
O financiamento do Sistema Único de Saúde, nos termos do art. 195, opera-se com
recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios, além de outras fontes. A Emenda Constitucional n.°
29/2000, com vistas a dar maior estabilidade para os recursos de saúde, consolidou
um mecanismo de cofinanciamento das políticas de saúde pelos entes da federação.
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A Emenda acrescentou dois novos parágrafos ao artigo 198 da Constituição,
assegurando percentuais mínimos a serem destinados pela União, Estados, Distrito
Federal e Municípios para a saúde, visando a um aumento e a uma maior
estabilidade dos recursos. No entanto, o §3° do art. 198 dispõe que caberá à Lei
Complementar estabelecer: os percentuais mínimos de que trata o §2° do referido
artigo; os critérios de rateio entre os entes; as normas de fiscalização, avaliação e
controle das despesas com saúde; as normas de cálculo do montante a ser aplicado
pela União; além, é claro, de especificar as ações e os serviços públicos da saúde.
O art. 200 da Constituição, que estabeleceu as competências do Sistema Único de
Saúde (SUS), é regulamentado pelas Leis Federais 8.080/90 e 8.142/90.
O SUS consiste no conjunto de ações e serviços de saúde, prestados por órgãos e
instituições públicas federais, estaduais e municipais, da Administração direta e
indireta e das fundações mantidas pelo Poder Público, incluídas as instituições
públicas federais, estaduais e municipais de controle de qualidade, pesquisa e
produção de insumos e medicamentos, inclusive de sangue e hemoderivados, e de
equipamentos para saúde.
(3) garantido mediante políticas sociais e econômicas:
A garantia mediante políticas sociais e econômicas ressalva, justamente, a
necessidade de formulação de políticas públicas que concretizem o direito à saúde
por meio de escolhas alocativas. É incontestável que, além da necessidade de se
distribuírem recursos naturalmente escassos por meios de critérios distributivos, a
própria evolução da medicina impõe um viés programático ao direito à saúde, pois
sempre haverá uma nova descoberta, um novo exame, um novo prognóstico ou
procedimento cirúrgico, uma nova doença ou a volta de uma doença supostamente
erradicada.
(4) políticas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos:
Tais políticas visam à redução do risco de doença e outros agravos, de forma a
evidenciar sua dimensão preventiva. As ações preventivas na área da saúde foram,
inclusive, indicadas como prioritárias pelo artigo 198, inciso II, da Constituição.
(5) políticas que visem ao acesso universal e igualitário:
O constituinte estabeleceu, ainda, um sistema universal de acesso aos serviços
públicos de saúde.
Nesse sentido, a Ministra Ellen Gracie, na STA 91, ressaltou que, no seu
entendimento, o art. 196 da Constituição refere-se, em princípio, à efetivação de
políticas públicas que alcancem a população como um todo (STA 91-1/AL, Ministra
Ellen Gracie, DJ 26.02.2007).
O princípio do acesso igualitário e universal reforça a responsabilidade solidária
dos entes da federação, garantindo, inclusive, a “igualdade da assistência à saúde,
sem preconceitos ou privilégios de qualquer espécie” (art. 7°, IV, da Lei 8.080/90).
(6) ações e serviços para promoção, proteção e recuperação da saúde:
O estudo do direito à saúde no Brasil leva a concluir que os problemas de eficácia
social desse direito fundamental devem-se muito mais a questões ligadas à
implementação e à manutenção das políticas públicas de saúde já existentes – o que
implica também a composição dos orçamentos dos entes da federação – do que à
falta de legislação específica. Em outros termos, o problema não é de inexistência,
mas de execução (administrativa) das políticas públicas pelos entes federados.
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A Constituição brasileira não só prevê expressamente a existência de direitos
fundamentais sociais (artigo 6°), especificando seu conteúdo e forma de prestação
9artigos 196, 201, 203, 205, 215, 217, entre outros), como não faz distinção entre os
direitos e deveres individuais e coletivos (capítulo I do Título II) e os direitos sociais
(capítulo II do Título II), ao estabelecer que os direitos e garantias fundamentais têm
aplicação imediata (artigo 5°, §1°, CF/88). Vê-se, pois, que os direitos fundamentais
sociais foram acolhidos pela Constituição Federal de 1988 como autênticos direitos
fundamentais. Não há dúvida – deixa-se claro – de que as demandas que buscam a
efetivação de prestações de saúde devem ser resolvidas a partir da análise de nosso
contexto constitucional e de suas peculiaridades.
Mesmo diante do que dispõe a Constituição e as leis relacionadas à questão, o que se
tem constatado, de fato, é a crescente controvérsia jurídica sobre a possibilidade de
decisões judiciais determinarem ao Poder Público o fornecimento de medicamentos e
tratamentos, decisões estas nas quais se discute, inclusive, os critérios considerados
para tanto.
No âmbito do Supremo Tribunal Federal, é recorrente a tentativa do Poder Público
de suspender decisões judiciais nesse sentido. Na presidência do Tribunal existem
diversos pedidos de suspensão de segurança, de suspensão de tutela antecipada e de
suspensão de liminar, com vistas a suspender a execução de medidas cautelares que
condenam a Fazenda Pública ao fornecimento das mais variadas prestações de
saúde (fornecimento de medicamentos, suplementos alimentares, órteses e próteses;
criação de vagas de UTIs e leitos hospitalares; contratação de servidores da saúde;
realização de cirurgias e exames; custeio de tratamento fora do domicílio, inclusive
no exterior, entre outros).
Assim, levando em conta a grande quantidade de processos e a complexidade das
questões neles envolvidas, convoquei Audiência Pública para ouvir os especialistas
em matéria de Saúde Pública, especialmente os gestores públicos, os membros da
magistratura, do Ministério Público, da Defensoria Pública, da Advocacia da União,
Estados e Municípios, além de acadêmicos e de entidades e organismos da sociedade
civil.
Após ouvir os depoimentos prestados pelos representantes dos diversos setores
envolvidos, ficou constatada a necessidade de se redimencionar a questão da
judicialização do direito à saúde no Brasil. Isso porque, na maioria dos casos, a
intervenção judicial não ocorre em razão de uma omissão absoluta em matéria de
políticas públicas voltadas à proteção do direito à saúde, mas tendo em vista uma
necessária determinação judicial para o cumprimento de políticas já estabelecidas.
Portanto, não se cogita do problema da interferência judicial em âmbitos de livre
apreciação ou de ampla discricionariedade de outros Poderes quanto à formulação
de políticas públcias.
Esse foi um dos primeiros entendimentos que sobressaiu nos debates ocorridos na
Audiência Pública-Saúde: no Brasil, o problema talvez não seja de judicialização ou,
em termos mais simples, de interferência do Poder Judiciário na criação e
implementação de políticas públicas em matéria de saúde, pois o que ocorrre, na
quase totalidade dos casos, é apenas a determinação judicial do efetivo cumprimento
de políticas públicas já existentes.
Esse dado pode ser importante para a construção de um critério ou parâmetro para
a decisão em casos como este, no qual se discute, primordialmente, o problema da
interferência do Poder Judiciário na esfera dos outros poderes.
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Assim, também com base no que ficou esclarecido na Audiência Pública, o primeiro
a ser considerado é a existência ou não, de política estatal que abranja a prestação
de saúde pleiteada pela parte. Ao deferir uma prestação de saúde incluída entre as
políticas sociais e econômicas formuladas pelo Sistema Único de Saúde (SUS), o
Judiciário não está criando política pública, mas apenas determinando o seu
cumprimento. Nesses casos, a existência de um direito subjetivo público a
determinada política pública de saúde parece ser evidente.
CONCLUSÃO
Firme em tais considerações, opina esta Procuradoria Regional da República pelo
conhecimento e não provimento do apelo interposto pela União e também da remessa oficial,
mantendo, na íntegra, a sentença recorrida, por seus próprios fundamentos.
É o parecer.
Recife, 13 de julho de 2010.
Fábio George Cruz da Nóbrega
Procurador Regional da República
PAR Nº1862/2010
FGCN/acp
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