O positivismo jurídico segundo Karl Olivecrona

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agosto de 2009.
O Positivismo Jurídico segundo Karl
Olivecrona
Alexandre Araújo Costa
Doutor em Direito e Estado, advogado e professor da UnB
Coordenador do Grupo de Estudos Direito e Linguagem (Gedling)
Karl Olivecrona é um jurista sueco que, no início do século XX, estudou em Upsala
com Hägerström, o fundador do realismo jurídico escandinavo, e posteriormente
tornou-se depois um dos principais nomes da escola realista.
Seu principal livro, editado originalmente em 1939 e reformulado em 1971, chama-se
Law as Fact, e o presente artigo trata-se de uma avaliação do positivismo jurídico, a
partir das idéias defendidas por Olivecrona na segunda edição desta obra, em que ele
apresenta uma narrativa muito interessante sobre o nascimento e o sentido do
positivismo jurídico, contendo especialmente uma crítica às perspectivas que tratam o
direito como a expressão de uma vontade subjacente à norma.
1. Os vários sentidos do termo positivismo
A partir do final do século XVIII, a teoria do direito natural começou a ser recusada por
uma série de juristas e filósofos. Iniciou-se, então, o desenvolvimento das teorias
positivistas do direito, que têm como principal característica a identificação entre direito
e direito positivo, com a conseqüente recusa da existência de um direito natural.
Segundo Olivecrona[1], a própria expressão positivismo jurídico (Rechtpositivismus,
positivisme juridique, legal positivism, positivismo giuridico) foi muito pouco utilizada
pelos juristas até o fim do séc. XIX, sendo que apenas no transcorrer do séc. XX é que
ele se tornou um dos conceitos mais comuns do vocabulário jurídico. Todavia, apesar de
seu largo uso, não existe um consenso razoável sobre o seu significado.
Em grande medida, isso acontece porque o termo positivismo refere-se a duas tradições
jurídicas distintas e não totalmente compatíveis. O uso mais antigo da expressão, que
remonta ao século XIX, tem como origem o termo alemão Rechtpositivismus, usado
para fazer referência aos estudos jurídicos que se preocupavam exclusivamente com o
direito positivo, entendido este como o direito reconhecido pelo Estado. Nessa acepção,
positivismo jurídico deriva de direito positivo e, dentro dessa vertente, uma teoria
extremada é o positivismo legalista, que reduz o direito positivo à lei.
O segundo sentido da expressão não tem como origem o direito positivo, mas o
positivismo filosófico de Auguste Comte. Vários foram os juristas influenciados pelas
posturas cientificistas de Comte e as teorias por eles desenvolvidas também foram
denominadas positivistas. Nesse caso, não se trata propriamente de um estudo limitado
ao direito positivo, mas de concepções vinculadas ao conceito positivista de ciência.
Nesse caso, trata-se de teorias que buscam analisar o direito a partir de fatos
empiricamente verificáveis e que entendem que a função da ciência é a de descrever
fenômenos sem emitir juízos de valor.
No primeiro caso, trata-se de construir uma teoria jurídica que estude apenas o direito
positivo, sem fazer qualquer menção ao direito natural, o que não significa a
impossibilidade de utilizar conceitos metafísicos (como vontade do legislador). No
segundo caso, trata-se de construir uma teoria jurídica que não faça qualquer menção a
valores de justiça, o que não significa que ela deva limitar-se ao estudo do direito
positivo.
Há, em ambos os sentidos, um ponto de convergência: a negação da existência de um
direito natural. No primeiro caso, por ser um direito não-positivo, no segundo caso por
ser uma idéia metafísica. Todavia, dizer simplesmente que o positivismo jurídico é uma
corrente teórica que envolve todas as teorias que rejeitam o direito natural significa
introduzir no mesmo conjunto teorias tão díspares quanto as de Ehrlich, as de
Windscheid e as da Escola da Exegese.
Eugen Ehrlich, por exemplo, propôs uma teoria sociológica do direito, que lida apenas
com fatos verificáveis, mas que não se limita ao estudo do direito estatal. Pelo contrário,
ele afirma que a limitação dos estudos jurídicos ao direito estatal deveria ser
abandonada, de tal forma que a sua concepção somente poderia ser considerada
positivista no segundo sentido.
Já os juristas da escola da Exegese, que limitavam os seus estudos ao direito positivo
francês, utilizavam critérios metafísicos como a busca da vontade do legislador, que não
é um fenômeno empiricamente observável. E o alemão Windscheid, tal como os demais
juristas de sua época, embora limitasse seus estudos ao direito positivo, via no direito
um sentido ético, encontrando o valor e a dignidade do direito no fato de este "preparar
o terreno à ordem da moralidade, em só através dele ser possível a realização dessa
ordem"[2].
Essa polissemia torna bastante ambígua a expressão positivismo jurídico. Se alguém
afirma simplesmente que Savigny era positivista, não é possível saber com certeza o que
ele pretende dizer sobre as idéias do célebre jurista alemão. Quer ele dizer que Savigny
limita-se ao estudo do direito positivo? Significa que ele reduz o direito positivo à lei?
Significa que ele não admite a existência de conceitos metafísicos na ciência jurídica?
Se entendermos que o direito consuetudinário é parte do direito positivo, então a
primeira hipótese é verdadeira e que, nesse sentido, pode ser correto afirmar que
Savigny era positivista. Todavia, ele não seria positivista nos sentidos propostos pelas
duas outras hipóteses.
Portanto, segundo Olivecrona, seria equivocado afirmar que surgiu no século XIX uma
teoria positivista que se contrapôs ao jusnaturalismo, pois foram elaboradas várias
teorias positivistas que, cada uma a seu modo, rejeitaram o direito natural e propuseram
uma nova visão dos fundamentos do direito. Como ele bem notou, as teorias jurídicas
sempre têm uma íntima relação com "o pensamento filosófico, as condições políticas e
as correntes ideológicas. E como esses fatores eram muito diferentes na Inglaterra,
Alemanha e França durante o século XIX, as teorias jurídicas seguiram direções muito
diversas nesses três países."[3] Descreveremos, então, com base nas concepções desse
jurista, as vertentes positivistas que surgiram nessas três nações.
2. O positivismo britânico
O primeiro grande positivista foi Jeremy Bentham que, inspirado no empirismo de
David Hume, buscou desenvolver uma teoria jurídica fundada exclusivamente no estudo
de fatos empíricos. E qual era a realidade jurídica de sua época? O rei tinha em suas
mãos o poder supremo: as ordens reais eram normalmente observadas e, para assegurar
obediência, ameaças de punições eram ligadas à infração de tais comandos. Era essa,
portanto, a situação jurídica a ser descrita.
Seguindo os passos de Hobbes, Bentham chamou de soberano o detentor do poder
político hegemônico, sem questionar as bases morais de seu poder. E ele o fez porque,
com inspiração cientificista, seu objetivo era o de observar os fatos existentes e não o de
julgar a organização social a partir de parâmetros morais. Portanto, a perspectiva de
Bentham terminou por operar uma distinção radical entre moral e direito, tornando a
obrigação jurídica desvinculada de uma correspondente obrigação moral. Assim,
quando Bentham descreveu o mecanismo de operação da lei em termos sociológicos, o
problema essencial do jusnaturalismo simplesmente desapareceu[4], pois a perspectiva
científica questiona a eficácia, mas não a legitimidade.
Para Bentham, o direito nada mais era que um conjunto de prescrições e proibições
emanadas da vontade do soberano. Com isso, o que ele chamava de direito era
justamente aquilo que os jusnaturalistas chamavam de direito positivo. E, se ele já não
mais falava em direito positivo, era justamente porque negava que houvesse qualquer
outro direito.
Outro ponto importante do conceito de direito é a idéia de que aos comandos jurídicos
deveria estar sempre ligada uma sanção. Dizia ele que "em toda lei deve haver dois
elementos: 1. uma especificação dos casos a que se liga uma punição; 2. uma
especificação da punição a ser aplicada: sem punição, não há direito."[5]
Com isso, Bentham terminou conferindo à palavra direito um sentido bem mais amplo
que o reconhecido pelo senso comum. Para ele, não compunham o direito apenas as
ordens diretas do soberano, mas também eram jurídicos os comandos dados pelas
autoridades por ele reconhecidas. Com isso, ele passou a considerar parte do direito
qualquer expressão de vontade garantida pelo soberano, fosse ela judicial, executiva,
militar, ou até mesmo a simples ordem de um patrão a seu empregado. A força
vinculante desses comandos era derivada do poder do soberano, pois é ele quem pune as
pessoas que descumprem seus deveres jurídicos.
Nessa medida, Bentham defendia que o direito era uma emanação, ainda que indireta,
da vontade do soberano, teoria essa que foi posteriormente desenvolvida por John
Austin. Ambos enxergavam nas relações jurídicas meras relações de poder: se uma
pessoa tem poder para forçar todas as outras a observar os seus comandos, ela será
considerada soberana e o conjunto de suas ordens será o direito. Assim, enquanto as
teorias jusnaturalistas sustentavam que as pessoas tinham uma obrigação moral de
obedecer às normas jurídicas, Bentham e Austin afirmaram que as normas jurídicas se
tratavam apenas da expressão de "um poder externo de infligir sanções no caso de
desobediência"[6]. E essa é uma concepção positivista na medida em que encara o
direito como uma espécie de relação social cuja eficácia podia ser reconhecida
independentemente de uma base filosófica e metafísica que justificasse a sua
legitimidade.
3. O positivismo francês
Já a teoria francesa foi influenciada por outro contexto histórico, pois a Revolução de
1789 foi inspirada por idéias jusracionalistas, ou seja, ligadas a um direito natural
fundado na razão. Por isso mesmo, as teorias jurídicas inspiradas no iluminismo não se
podiam limitar a uma mera descrição do direito enquanto fenômeno de poder. Esse
enfoque, que marcou as obras de Bentham e de Austin, negava qualquer ligação
intrínseca entre direito e moral e, nessa medida, qualquer ordem do soberano poderia ser
considerada direito. Todavia, era necessária aos revolucionários uma teoria jurídica que
justificasse a substituição de uma ordem de poder por outra: era preciso demonstrar a
legitimidade da nova ordem e a ilegitimidade do antigo regime. Portanto, era necessária
uma teoria da legitimidade do poder, que foi normalmente baseada no contratualismo de
Rousseau, que se perguntava logo no primeiro capítulo do Contrato Social:
O homem nasceu livre e, não obstante, está acorrentado por toda parte. Julga-se senhor
dos demais seres sem deixar de ser tão escravo como eles. Como se realizou essa
mutação? Eu o ignoro. Que pode legitimá-la? Creio poder responder a esta questão. [7]
Com isso, Rousseau deixa claro desde o início que o seu objetivo é construir uma teoria
sobre a legitimidade, e não uma explicação sociológica dos motivos que nos levaram
organizar os Estados nem uma descrição histórica da sua formação. Mas quando uma
decisão estatal pode ser considerada legítima? A resposta de Rousseau foi: quando for
uma expressão da vontade geral. A vontade geral, portanto, deve ser a fonte de toda
decisão política, inclusive dos atos legislativos que criam direitos e obrigações.
Mas, segundo Rousseau, a vontade geral não se identifica com a vontade de todos:
enquanto a primeira sempre visa ao bem comum, a segunda não é senão a soma de
vontades particulares. Assim, "a vontade geral é sempre correta e tende à utilidade
pública"[8], embora as deliberações do povo nem sempre alcancem esse resultado.
Dessa forma, o povo é o titular da soberania, mas nem toda decisão política tomada pela
população (ou por seus representantes) será expressão vontade geral.
Assim, fica claro que a vontade geral não é a soma das vontades de cada pessoa, mas
uma vontade racional que sempre visa ao bem comum. Portanto, para que uma norma
jurídica fosse legítima, não era necessário que ela resultasse da vontade efetiva da
maioria das pessoas: era preciso apenas que ela fosse derivada da razão. Para os juristas
da época, o uso da razão nos levaria a descobrir os princípios jurídicos gerais e
imutáveis que deveriam ser a base de todo o direito positivo, o que levou Olivecrona a
afirmar que:
Os líderes revolucionários estavam firmemente convencidos de que o povo, por meio de
seus representantes (ou seja, por si próprio), poderia dar uma expressão correta aos
princípios do direito natural. Por isso, as leis não eram vistas como comandos dos
legisladores. Elas continham uma expressão do direito natural adaptado às condições da
sociedade francesa.[9]
Essa crença de que a legislação era fruto da vontade geral, e portanto composta por
normas racionais, gerou a idéia de que o sistema assim construído era perfeito:
perfeitamente lógico, perfeitamente claro e perfeitamente justo. Portanto, sistema
jurídico deveria ser capaz de oferecer soluções claras a todos os problemas relevantes.
Essa confiança extrema na lei, na medida em que ela era a expressão de um legislador
racional, teve como uma de suas principais expressões a idéia de que não seria
necessário interpretar o Código, mas apenas aplicá-lo aos casos concretos. Seguindo as
idéias de Montesquieu, o juiz deveria ser a boca da lei e, portanto, a atividade judicial
deveria limitar-se à aplicação mecânica da lei aos fatos. Houve mesmo uma lei, de
1790, que proibia o juiz de interpretar as leis. Com isso, o direito natural positivado nos
códigos passou a ser a única fonte de direito reconhecida e tornou-se objeto de uma
veneração quase religiosa[10]
Assim, Revolução Francesa marcou o apogeu do direito natural, na medida em que o
direito positivo passou a ser construído da forma defendida pelos jusracionalistas: um
conjunto sistemático de regras extraídas racionalmente da natureza humana. Chegou-se
mesmo a crer que o Código Napoleônico, por ser a expressão da racionalidade humana
aplicada ao direito, poderia ser aplicado a todas as nações, independentemente das suas
peculiaridades. Essa idéia ultrapassou as fronteiras e vários juristas defenderam que seus
países adotassem um código civil nos moldes do francês, o que de fato aconteceu em
alguns Estados.
Todavia, na medida em que o direito positivo começou a ser entendido como a
expressão perfeita do direito natural, os juristas perderam a possibilidade de criticar as
leis com base nos princípios jusnaturalistas. Na prática, o direito natural foi reduzido ao
direito positivo (que deveria ser a sua perfeita expressão) e o direito positivo foi
reduzido à lei, na medida em que ao legislador cabia a função de criar as normas gerais.
Com o tempo, a ligação original entre lei e direito natural foi sendo obscurecida, sendo
que o culto à lei gradualmente desvinculou-se de sua base jusnaturalista. Todavia, uma
teoria positivista propriamente dita, que recusasse completamente o jusnaturalismo, não
surgiu na França senão no início do século XX, com Carré de Malberg[11].
4. O positivismo germânico
Durante o século XIX, o direito romano contido no Corpus iuris civilis era o direito
comum dos Estados germânicos. Embora em vários deles a legislação local tenha
restringido bastante o campo de aplicação do direito romano, este continuava sendo o
principal objeto de investigação dos juristas. A esse fato devemos somar as
peculiaridades da cultura germânica: ao contrário da França, não se via nas leis uma
expressão do direito natural e, ao contrário da Inglaterra, na qual predominava o
empirismo, a filosofia germânica era dominada por teorias de cunho racionalista e
idealista, com as de Kant e Hegel. A soma desses fatores gerou uma teoria do direito
bastante diversa da francesa e da inglesa.
O principal jurista alemão do século XIX foi Friedrich Carl von Savigny, cujas idéias
foram moldadas a partir da refutação das teorias francesas. No famoso discurso Da
vocação do nosso século para a legislação e para a ciência do direito, de 1814,
Savigny estabeleceu a célebre polêmica contra os defensores da implantação de um
Código Civil unificado para os Estados germânicos. Nessa obra, criticou duramente a
pretensão de elaborar de um código perfeito, que fosse a expressão do direito natural e
que, portanto, fosse adaptável a todos os povos.
"[Os novos códigos], con sus perfecciones, debían garantir una mecánica exactitude en
la administración de la justicia; de modo que el magistrado, dispensado de todo juicio
propio, debía limitarse a una simple aplicación literal de la ley. Debían, además, estos
Códigos estar completamente libres de toda histórica influencia, y por obra de una
solemne y extraña abstracción, debían adaptarse a todos los pueblos y a todos los
tiempos."[12]
Por tudo isso, Savigny rejeitava o jusracionalismo que inspirou os legisladores franceses
e que tinha vários seguidores nos Estados germânicos. Mas Savigny rejeitava
igualmente as teorias fundadas no empirismo britânico e que se baseavam na idéia de
que o direito era um comando do soberano dirigido aos súditos. Ao contrário do que
defendia Bentham, ele afirmava que:
"La síntese de esta opinión es que todo derecho tiene su origen en aquellos usos y
constumbres, a las cuales por asentimiento universal se suele dar, aunque no con gran
exactitud, el nombre de Derecho consuetudinario; esto es, que el derecho se crea
prinmero por las costumbres y las creencias populares, y luego por la jurisprudencia;
siempre, por tanto, en virtud de una fuerza interior, y tácitamente activa, jamás en virtud
del arbitrio de ningún legislador."[13]
Com isso, Savigny inaugurou a escola histórica, que via no costume a principal fonte do
direito e nas crenças populares origem das regras que devem reger uma nação. Segundo
essa visão, o direito não deve provir da vontade dos governantes, mas da consciência
jurídica da população, e a legislação codificada é entendida como uma construção
fundada em um ideal abstrato de perfeição. Todavia, com o Sistema de direito romano
atual, de 1840, Savigny introduziu um novo conceito que se tornou célebre: o espírito
do povo [Volksgeist].
Em sua segunda fase, Savigny propôs a idéia de que o direito deve ser a expressão do
espírito do povo. Por um lado, essa teoria aproxima-se do empirismo inglês, na medida
em que o direito era entendido como a expressão de uma vontade. Todavia, a vontade
do espírito do povo não poderia ser identificada com aquela do soberano político, o que
implica uma diferença radical entre as idéias de Savigny e de Bentham.
Dessa forma, a teoria de Savigny se aproxima da concepção francesa de que existe uma
vontade geral, fonte de todo o direito, que não se identifica com a soma das vontades de
todos os cidadãos, nem com a vontade de uma autoridade em particular. Todavia,
enquanto a vontade geral francesa era entendida como uma expressão da racionalidade
humana e Savigny não admitia essa total ausência de historicidade. O espírito do povo
não era a racionalidade universal, mas o espírito de um povo específico, determinado
pelas características culturais que lhe são próprias e que foram sendo construídas aos
poucos em sua história.
Embora Savigny não tenha criticado diretamente o jusnaturalismo, o seu conceito de
direito fundado na construção histórica da cultura de um povo é incompatível com as
teorias clássicas do direito natural. Todavia, a sua teoria não é propriamente positivista,
ao menos no sentido contemporâneo do termo, na medida em que não estabelece uma
ligação entre direito positivo e direito estatal.
Todavia, essa ligação foi feita na cultura jurídica germânica, por influência da filosofia
de Hegel, segundo a qual o direito era a vontade do Estado. Porém, a vontade do Estado
não era entendida como a vontade do governante que detém o poder. Para Hegel, o
Estado tem um caráter quase divino, sendo a forma organização política que atende aos
anseios éticos da cultura humana. Em sua filosofia, não há lugar para a idéia de que o
homem é originalmente livre: a pessoa é visto como uma parte do Estado e o principal
dever dos homens é obedecer às leis do Estado. Dessa forma, o Estado era visto como a
personificação do espírito do povo - logo, o direito não poderia ser outra coisa senão a
vontade do Estado.
Dessa forma, não poderiam vingar na Alemanha do século XIX as idéias empiristas de
que as regras jurídicas são apenas um comando ligado a uma sanção e de que as pessoas
simplesmente obedecem a essas ordens apenas porque têm receio da punição. Como o
direito é a expressão do espírito do povo, não se pode entender que as pessoas
simplesmente tendem a obedecer aos comandos jurídicos por causa da ameaça de
coerção, mas é preciso considerar que elas devem obedecer a esses comandos porque
eles têm uma espécie de força obrigatória.
5. Positivismo e voluntarismo
Essas três vertentes geraram teorias em que as normas estabelecidas pelo Estado
passaram a ser entendidas como as únicas regras que mereciam o nome de jurídicas.
Abandonados os pressupostos jusnaturalistas, o direito passou a ser entendido como o
direito positivo, e o direito positivo passou a ser identificado com o conjunto das regras
jurídicas produzidas ou reconhecidas pelo Estado.
Todavia, não se formou uma teoria positivista unificada. Desenvolveu-se, por um lado,
um positivismo de linha sociológica[14], no qual o direto era entendido como a
expressão da vontade dos governantes, e, por outro lado, um positivismo idealista, no
qual as normas jurídicas são entendidas como comandos intrinsecamente obrigatórios,
obrigatoriedade esta que é normalmente fundada com base em uma teoria contratualista.
Porém, tanto de um lado quanto do outro, os positivismos do século XIX têm em
comum com os jusnaturalismos o fato de que ambas essas vertentes adotam uma
perspectiva voluntarista.
Assim, na passagem do naturalismo para o positivismo, o conceito de direito positivo
permaneceu fundamentalmente o mesmo, pois o direito era entendido como a expressão
da vontade de uma autoridade suprema. Portanto, a diferença entre o positivismo
jurídico do século XIX e a doutrina clássica do direito natural era uma divergência de
opinião dentro do mesmo quadro conceitual. Essa é a razão pela qual o positivismo
jurídico e o jusnaturalismo ainda são muitas vezes apresentados como as alternativas
abertas à teoria jurídica, pois se trata de duas vertentes de uma estrutura hegemônica de
pensamento.
A pressuposição de que há um direito positivo no sentido tradicional parece ser autoevidente, e o grande problema parece ser que esse direito positivo precisa de um
fundamento para além da vontade do legislador. Porém, todo esse quadro sofre uma
mudança radical quando o erro do enfoque voluntarista é percebido. Não mais é a teoria
jurídica reduzida à escolha entre positivismo e jusnaturalismo, pois a grande
encruzilhada da teoria jurídica é o ponto em que é feita a distinção entre voluntarismo e
não-voluntarismo e uma ou outra direção é tomada.
O pressuposto voluntarista, que parecia tão natural, foi como uma placa que induziu
gerações de filósofos e juristas a tomar o caminho errado. Essa era uma estrada que
conduzia a um impasse. Na maioria dos casos, nem mesmo se percebia que havia outro
caminho que saía da estrada principal da teoria jurídica em um estágio anterior. Esse
caminho era menos atraente e raramente foi trilhado.[15]
A distinção consciente entre voluntarismo e não-voluntarismo na teoria jurídica é de
data relativamente recente. Mas a importância crucial dessa distinção ainda está longe
de ser percebida em sua inteireza. Ela é raramente mencionada e, em sentido contrária,
o interesse é normalmente dedicado à oposição entre positivismo jurídico e
jusnaturalismo.
A teoria voluntarista talvez tenha a vantagem psicológica de prover uma definição
aparentemente clara e compreensível do direito. Uma teoria não-voluntarista não pode
oferecer uma definição como essa, pois a realidade do direito como fato é vasta e
complexa demais para ser abrangida por uma fórmula simples. No início, as teorias nãovoluntaristas eram hesitantes e obscuras[16] mas com o tempo foi-se tornando mais
claro que não era adequado entender as normas como expressão da vontade de uma
autoridade.
Assim é que as teorias de viés sistemático tornaram cada vez mais sem sentido as
referências a uma vontade do legislador, e passaram a buscar o sentido objetivo da
norma como referência semântica para as interpretações. Mesmo quando as estruturas
argumentativas continuaram fazendo referência a uma oposição entre mens legis e mens
legislatoris, a idéia de vontade da lei sempre foi apenas uma figura de linguagem.
Porém, a contestação do voluntarismo foi tomando corpo nas teorias de viés mais
sociológico, como as de Ehrlich e de Holmes, nas quais a identificação do direito já não
mais podia ser redescrita como a busca da identificação de uma vontade subjacente à
norma. E essa tendência tornou-se ainda mais forte nas teorias positivistas influenciadas
pelo neopositivismo lógico, como são as concepções de Hart e de Ross, que
representam as versões mais consistentes da escola analítica e do realismo jurídico.
Pensar o direito para além da expressão de uma vontade, abandonando inclusive as
referências metafóricas a uma vontade da lei, foi um desafio da teoria jurídica do século
XX, cujo enfrentamento exigiu uma superação dos pressupostos jusnaturalistas que
permaneceram presentes no positivismo do século XIX. Nesse sentido, a percepção de
Olivecrona do aspecto voluntarista das teorias tradicionais e me parece ter sido um
diagnóstico preciso, que permitia uma compreensão inovadora dos modos como os
positivismos contemporâneos se distinguem dos positivismos do século XIX, bem como
estimulou o desenvolvimento de concepções sociológicas que não se prendiam ao
quadro conceitual do voluntarismo.
Por fim, creio que podemos enxergar nas idéias de Olivecrona também um prenúncio da
passagem das teorias da interpretação (muitas vezes ligadas ao voluntarismo que está na
base da busca da vontade do legislador) para teorias da argumentação mais atentas para
o modo como os sentidos são socialmente construídos, trânsito esse que estava em
pleno curso na época em que foi publicada a segunda edição do Law as fact.
Bibliografia
Larenz, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2a ed.,
1982.
Olivecrona, Karl. Law as fact. London: Stevens & Sons, 1971.
Rousseau, J.-J. Du contrat social. Paris: Union Générale d'Éditions, 1963.
Savigny, Friedrich Carl von. De la vocación de nuestro siglo para la legislación y la
ciencia del derecho. Buenos Aires: Atalaya, 1975.
[1] Vide Olivecrona, Law as fact, pp. 50-62.
[2] Windscheid, Gesammelte Reden und Abhandlungen, p. 6. Citado por Larenz,
Metodologia, p. 30.
[3] Olivecrona, Law as fact, p. 27.
[4] Olivecrona, Law as fact, p. 28.
[5] Bentham, The limits of Jurisprudence, p. 53. Citado por Olivecrona, Law as fact, p.
28.
[6] Olivecrona, Law as fact, p. 31.
[7] Rousseau, Du contrat social, liv. I, cap. I, p. 50. "L'homme est né libre, e partout il
est dans les fers. Tel se croit le maître des autres, qui ne laisse pas d'être plus esclave
qu'eux. Comment ce changement s'est-il fait? Je l'ignore. Qu'est-ce que qui peut le
rendre légitime? Je crois pouvoir résoudre cette question."
[8] Rousseau, liv. II, chap. V, p. 73.
[9] Olivecrona, Law as fact, p. 31.
[10] Cf. Olivecrona, Law as fact, p. 35.
[11] Olivecrona, Law as fact, p. 35.
[12] Savigny, De la vocación, p. 40.
[13] Savigny, De la vocación, p. 48.
[14] Ou positivismo naturalista, para usar a terminologia sugerida por Olivecrona.
[Olivecrona, Law as fact, p. 40]
[15] Olivecrona, Law as fact, pp. 79-80.
[16] Olivecrona, Law as fact, p. 80.