Parecer em Ação Ordinária - março/2013

1º Promotoria de Justiça cível da capital
PROC. Nº 0042037-74.2012.8.17.0001
OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
AUTOR: ARTHUR MONTEIRO ALVES DE LIRA
VARA: 28ª (VIGÉSSIMA OITAVA CÍVEL)
PARECER
MM JUIZ,
A parte autora ARTHUR MONTEIRO ALVES DE LIRA representado
por sua genitora, ROBERTA HOLLANDA PEDROSA MONTEIRO contratantes do
plano SUL AMERICA AETNA SAÚDE, demandaram este Juízo em função da
operadora de seu plano de saúde se negar a fornecer o medicamento
PALIZIVUMABE de nome comercial SYNAGIS, eficaz contra o vírus sincicial
respiratório, visto que todas crianças nascidas entre 29 e 32 semanas de idade
gestacional e até 6 meses do período de sazonalidade do vírus, que em nossa
região corre entre os meses de abril e agosto de cada ano, devem ser imunizadas.
Recebida a inicial a tutela antecipada requerida foi deferida no sentido
de que a parte demandada, qual seja, a Operadora Sul américa se encarregasse de
‘arcar’ com as despesas inerentes ao tratamento com a medicação
SYNAGIS(PALIVIZUMABE) 1 (uma) dose mês – durante 5 (cinco) meses, a depeito
da prescrição do médico assistente do menor internado no hospital Santa Joana,
culminando a astreinte de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por dia, em caso de
descumprimento,todavia, a questão do dano moral não foi apreciada.
A ré na sua contestação aduz que o contrato celebrado entre as partes,
ora litigantes, não previa o pagamento pela prestadora ré da vacina
SYNAGIS(PALIVIZUMABE) 1 (uma) dose mês – durante 5 (cinco) meses, bem como
que não era albergado pelo Código de Defesa do Consumidor vigente.
Vieram-me os autos com vista passo a opinar:
Do Julgamento antecipado da lide:
Embora se trate de questão de fato e de direito, entendo que o feito
está instruído e pode ser julgado no estado em que se encontra, portanto, a vertente
ação está devidamente instruída sendo desnecessária a produção de novas provas.
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Provar, na conceituação tradicional significa fazer conhecidos para o
juiz os fatos controvertidos e duvidosos e dar-lhes a certeza do modo de ser. (Marco
Antônio Borges, in "Teoria General de la Puebla em Direito Civil" - vol.I, p.3 Enciclopédia Saraiva, vol.62, pp.355/356).
O artigo 330 do CPC do Código de Processo Civil de 1973, assim
dispõe:
Art. 330. O juiz conhecerá diretamente do pedido,
proferindo sentença:
I – quando a questão de mérito for unicamente de
direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver
necessidade de produzir prova em audiência;
II – quando ocorrer à revelia.
Levando ao entendimento jurisprudencial de que:
"(.....). Presentes as condições que ensejam o julgamento
antecipado da causa, é dever do juiz, e não mera faculdade,
assim proceder." (REsp 2.832/RJ, DJ de 17/09/1990, p. 9.513).
Tribunal de Alçada do Rio Janeiro: PROVA PERICIAL
APELACAO CIVEL 96332 - Reg. 5047 TERCEIRA CAMARA Unânime Juiz: MIGUEL PACHA - Julg: 01/12/83.
E M E N T A: Produção de provas não requerida pela parte. “
Correto e' o julgamento antecipado da lide, quando inexistem
outras provas a serem produzidas em audiência. Não pode
pretender a nulidade do julgamento, pela não realização da
audiência, a parte, que embora intimada, não propugna pela
produção de prova oral e nem solicita qualquer esclarecimento
do perito”.
Ementário : 23/84 Num. Ementa : 22360
“Tem lugar o julgamento antecipado da lide, se a questão posta
sob apreciação judicial é meramente de direito, sendo tal
aquela que diz respeito à impossibilidade jurídica do pedido por
não contar com o beneplácito do ordenamento positivo. (Ap.
8.475, 14.7.75, 1ª CC TJMT, Rel. Des. ATHAIDE MONTEIRO
DA SILVA, in RT 479-189)”.
Isto posto, em preliminar, pugno pelo Julgamento antecipado deste
lide.
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No Mérito:
Preliminarmente, a alegação da suplicada de que não há relação de
consumo no contrato firmado entre os litigantes não merecem prosperar por falta de
amparo legal, doutrinário e jurisprudencial.
A interpretação teleológica dos dispositivos insertos no Código de
Defesa Consumidor conduz ao raciocínio de que a função social do contrato se
realiza no momento em que a dignidade, a vida, a saúde e a segurança do
consumidor são respeitadas em todas as suas relações com os fornecedores.
A compatibilização entre os interesses dos fornecedores e dos
consumidores deverá ser norteada pela idéia de que o consumidor é o parceiro
contratual vulnerável e fraco na relação de consumo, merecendo, por essa razão,
um tratamento jurídico diferenciado.
Neste sentido decisão do TJ/SP prosperando em relação ao direito do
menor:
Processo:
AI
766726920118260000
SP
0076672-69.2011.8.26.0000
Relator(a):
José
Joaquim
dos
Santos
Julgamento:
26/07/2011
Órgão Julgador:
2ª
Câmara
de
Direito
Privado
Publicação:
23/08/2011
Ementa
Ação de obrigação de fazer. Plano de saúde. Recusa no fornecimento do medicamento SYNAGIS
para utilização hospitalar. Alegação de que há exclusão contratual do medicamento. Incidência do
código de defesa do consumidor. Demonstrada a verossimilhança do direito pleiteado com evidente
receio de dano irreparável ou de difícil reparação, conforme preconizado no artigo 273 do CPC, devese deferir a tutela antecipada, procedendo o julgador a avaliação, segundo critérios de cautela e
prudência, dos interesses em conflito. Necessidade de resguardar o direito à vida Decisão mantida.
Recurso improvido.
Portanto, como visto, a vertente questão vem sendo decidida em
nossos tribunais de forma pacífica no sentido de reconhecer que tratando-se de
plano de saúde, há a caracterização da relação de consumo decorrente da natureza
da operação – fornecimento de serviços – e não da natureza jurídica da entidade
prestadora.
Pelo que se depreende da declaração médica acastelado aos autos, a
criança, ora autora, necessita do medicamento como meio de prevenção, pois está
suscetivel a contrair o virus sincicial respiratório (VSR), muito comum em crianças
prematuras.
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O Código de Ética do Médico estabelece que este profissional deverá
sempre lançar mão de todos os recursos disponíveis para propiciar ao paciente o
tratamento que mais lhe ofereça chances de restabelecer a sua saúde. Vejamos:
“Art. 2. O alvo de toda a atenção do médico é a saúde do ser humano em
benefício do qual deverá agir com o máximo de zelo e o melhor de sua
capacidade profissional.
(...)
Art. 5. O médico deve aprimorar continuamente seus conhecimentos e usar
o melhor progresso científico em benefício do paciente.
(...)
Art. 8. O médico não pode, em qualquer circunstância ou sob qualquer
pretexto, renunciar à sua liberdade profissional, devendo evitar que
quaisquer restrições ou imposições possam prejudicar a eficácia e correção
de seu trabalho.
(...)
Art. 16. Nenhuma disposição estatutária ou regimental de hospital ou
instituição pública ou privada poderá limitar a escolha por parte do
médico dos meios a serem postos em prática para o estabelecimento
do diagnóstico e para a execução do tratamento, salvo quando em
benefício do paciente.
É direito do médico:
Art. 21. Indicar o procedimento adequado ao paciente, observadas as
práticas reconhecidamente aceitas e respeitando as normas legais
vigentes no País.
É vedado ao médico:
Art. 57. Deixar de utilizar todos os meios disponíveis de diagnóstico e
tratamento a seu alcance em favor do paciente.”
Nesse sentido, é o entendimento jurisprudencial:
SEGURO DE SAÚDE -ALCANCE E QUALIDADE DOS SERVIÇOS INEXECUÇÃO DO CONTRATO.
As empresas de saúde, e as que prestam serviços de assistência médico
hospitalar, estão obrigadas, por força da própria atividade que exploram, a
dispor de mecanismos capazes de pôr em movimento todo o aparato
médico-assistencial necessário para socorrer o segurado (ou assistido) no
tempo oportuno e de acordo com a mais avançada técnica da medicina.
Destarte, se a cirurgia a que o segurado precisava submeter-se já era
conhecida e praticada no Brasil e outros países, não pode a seguradora
negar-lhe cobertura ao argumento de se tratar de método experimental, não
definitivamente consagrado na prática médica.
(TJRJ). Ap. 4.055/95 - 2a Câm. - j. 12.09.1995. Rel. Des. Sérgio Cavalieri
Filho)
Ademais, é sempre interessante ressaltar que a vida humana não pode
ser confundida com mercadoria. Embora as operadoras de planos de saúde e de
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seguro/saúde sejam empresas privadas com direito a auferir lucros, há que pautar o
contrato de acordo com a peculiaridade do seu objeto e com a sua finalidade.
O direito à saúde foi reconhecido constitucionalmente como
fundamental, prioritário e indisponível, devendo ser garantido pelo Estado aos seus
cidadãos conforme se depreende dos dispositivos constitucionais a seguir descritos:
“Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido
mediante políticas sociais econômicas que visem à redução do risco
de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às
ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.”
“Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde,
cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua
regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser
feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física
ou jurídica de direito privado.”
Entretanto, diante da insuficiência do Poder Público, admitiu-se a
prestação desse serviço de relevância pública por parte das empresas particulares,
conforme se infere do art. 199 do texto constitucional.
“Art. 199 - A assistência à saúde é livre à iniciativa privada”.
Meritoriamente, no que se refere aos danos ocasionados pela
demandada ao demandante entendo que dano material não houve, pois a operadora
Sul América, ora litigada, arcou com os valores pecuniários do tratamento do autor e
suportará as custas e honorários advocatícios quando de sua condenação neste
feito.
Destarte, vejo dano moral quando este se recusou apagar o tratamento
do infante, pois abalou psicologicamente seus genitores. Observemos:
O art. 5º da constituição Federal, em seu inciso X, assegura o direito à
indenização pelo dano material ou moral em face de violação de direitos.
WOLGRAN JUNQUEIRA FERREIRA (ed. Julex, 1988, p. 132), traz à
colação magistral lição do eminente e saudoso jurista NELSON HUNGRIA, assim
posta, pertinente à questão:
“O interesse jurídico que a lei protege na espécie refere-se ao
bem material da honra, entendida esta, quer como o
sentimento de nossa dignidade própria (honra interna, honra
subjetiva), quer como o apreço e respeito de que somos objeto
ou nos tornamos merecedores perante os nossos concidadãos
(honra externa, honra objetiva, reputação, boa fama). Assim,
como o homem tem direito à integridade do seu corpo e do seu
patrimônio econômico, tem-nos igualmente à idoneidade de
seu amor próprio (consciência do próprio valor moral e social
ou da própria dignidade ou decoro) e do seu patrimônio moral.
Notadamente no seu aspecto objetivo ou externo (isto é, como
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condição do indivíduo que faz jus a consideração do círculo
social em que vive), a honra é um bem precioso, pois a ela está
necessariamente condicionada a tranqüilidade participação do
indivíduo nas vantagens da vida em sociedade.”
Maria Helena Diniz, em sua obra intitulada “Curso de Direito Civil
Brasileiro”, 7º volume – ed. Saraiva, 6ª edição, ao conceituar responsabilidade civil,
acrescenta:
“A aplicação de medidas que abriguem uma pessoa a reparar dano moral
ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesma
praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela
pertencente ou de simples imposição legal.”
“(....) prática de ato ilícito, infringindo preceito normativo de tutela de
interesse privado, produzindo dano a um bem jurídico, lesando direitos
pessoais ou reais, dá origem ao ressarcimento do prejuízo. É de ordem
pública o princípio que obriga o autor do ato ilícito a se responsabilizar pelo
prejuízo que causou, indenizando-o.”
A culpa e um ato ilicito são elementos essenciais para que exista
reparação de dano
A culpa é a violação de um dever jurídico. José de Aguiar Dias (1979,
v. 1: 136) apud Silvio de Salvo Venosa assevera:
A culpa é falta de diligência na observância da norma de conduta, isto é, o
desprezo, por parte do agente, do esforço necessário para observá-la, com
resultado não objetivado, mas previsível, desde que o agente se detivesse
na consideração das conseqüências eventuais de sua atitude.
O dano moral constitui uma fissura de interesses não patrimoniais de
pessoas se físicas, se jurídicas, contraída por culpa desta, e sua única forma de
reparação vem mediante a obrigação de indenização a pessoa ofendida mediante
pagamento de quantia que não deve ser considerada apenas sob o ponto de vista
meramente econômico, mas com obrigação de suportar em pecúnia o funesto efeito
do ato insano praticado injustamente.
Conclusão:
Pelo exposto, opina o Ministério Público pela procedência do pedido
atrial, ou seja, com a confirmação da tutela provisória, tornando-a assim definitiva, e
a condenação da ré em danos morais ao autor ficando o cálculo a critério deste
Juízo.
É o parecer.
Recife, 11 de novembro de 2013.
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Paulo Henrique Queiroz Figueiredo
Promotor de Justiça
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