2000.015928

TIPO DE PROCESSO ........................ :
NÚMERO ACÓRDÃO .......................... :
COMARCA .......................................... :
DES. RELATOR .................................. :
ÓRGÃO JULGADOR ........................... :
DATA DECISÃO ................................. :
PUBLICADO NO DJESC .....................
Ação direta de inconstitucionalidade
00.015928-0
Braço do Norte
Amaral e Silva
Órgão Especial do Tribunal Pleno
06 de setembro de 2000
:
Ação direta de inconstitucionalidade n. 00.015928-0, de Braço do Norte.
Relator: Des. Amaral e Silva.
CONSTITUCIONAL – ADIN – PREFEITO – CONTRATAÇÃO
DE ADVOGADO PARA DEFESA – ATOS PRATICADOS NO
EXERCÍCIO DA FUNÇÃO – LEI QUE AUTORIZA SEM
EXIGIR LICITAÇÃO – EXISTÊNCIA DE ASSESSORIA
JURÍDICA – PROBABILIDADE DE DANOS AO ERÁRIO –
LIMINAR CONCEDIDA – VOTO VENCIDO
Em princípio não havendo interesse público, mas
interesse pessoal do prefeito na defesa de atos praticados
no exercício da função, defere-se liminar para suspender
a eficácia da lei que autoriza a contratação de advogado a
ser remunerado pela tabela da OAB.
“A imoralidade ocorre quando o conteúdo de determinado
ato contrariar o senso comum de honestidade, retidão,
equilíbrio, justiça, respeito à dignidade do ser humano, à
boa fé, ao trabalho, à ética das instituições.”
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Ação Direta de Inconstitucionalidade
n. 00.015928-0, da comarca de Braço do Norte, em que é requerente o Ministério
Público do Estado de Santa Catarina, sendo requerido o Município de Braço do
Norte:
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal Pleno, por maioria de votos, conceder
a liminar.
Custas na forma da lei.
I – RELATÓRIO:
Trata-se de pedido de liminar em ação direta de inconstitucionalidade movida pelo
Ministério Público contra o município de Braço do Norte.
Alega o autor, em resumo, que a Lei 1.603 de 15 de maio de 2000 do município de
Braço do Norte, que autoriza o Prefeito a contratar advogado para defesa dos atos
praticados no exercício do cargo, é inconstitucional por ferir os princípios da
moralidade e da impessoalidade previstos no artigo 111 da Carta Estadual.
Sustenta que possuindo a administração Procuradoria Jurídica, a lei é imoral e de
interesse pessoal do alcaide, impondo-se a concessão da liminar face à
probabilidade de danos ao erário.
II – VOTO:
1 - Na análise perfunctória, própria das liminares, vejo presentes os pressupostos
da relevância e da urgência face à probabilidade de gravame ao erário.
A pretensão é plausível, haja vista a existência de assessoria jurídica e a
possibilidade de contratação de advogado sem licitação, com honorários de
acordo com a tabela da Ordem dos Advogados. Confira-se fl. 17 e 22. Além disso,
a lei autorizando o prefeito “a contratar advogado para a defesa de atos praticados
no exercício da função pública”, pela sua abrangência poderia permitir ao alcaide,
não só contratar causídico para defesa de atos administrativos, de interesse
público, mas de outros atos, como por exemplo, onde estivesse envolvida sua
reputação, ou para a defesa em ações populares ou civis públicas.
Embora já se tenha decidido e haja doutrina a respeito da possibilidade da
contratação de advogados sem licitação, o fato é que tais hipóteses, excepcionais,
se restringem à defesa de interesses públicos, não dos administradores.
Exige-se, ainda, notória especialização, situação emergencial e razões que
justifiquem a dispensa do processo licitatório.
A lei, como posta, examinada em caráter provisório, com a cognição sumária
ínsita às liminares, leva à convicção de, possivelmente, atentar contra o princípio
da moralidade. Princípio que segundo Maria Sylvia Zanella di Pietro, diz respeito
aos meios de ação escolhidos pela Administração. Refere a autora que a
moralidade do ato é identificável no conteúdo e no objeto e “exige
proporcionalidade entre os meios e os fins a atingir, entre os sacrifícios impostos à
coletividade e os benefícios por ela auferidos” e está intimamente ligado ao
princípio da razoabilidade (Discricionariedade Administrativa na Constituição de
1988, São Paulo : Atlas, 1991, p. 111)
Ora, em princípio, a lei impondo à coletividade o ônus de pagar advogado para “a
defesa de atos praticados no exercício da função” para o prefeito que já dispõe de
assessoria jurídica atenta contra a razoabilidade, incidindo no campo da moral.
É que o interesse, à primeira vista, não seria o da coletividade, mas o do prefeito,
o que não seria razoável.
Há que se ter em conta, ainda, o princípio da impessoabilidade, que não se
distingue pessoas, mas, tão-somente, órgãos administrativos em cujo nome atuam
seus representantes.
Da inicial:
“‘Inexiste interesse público na contratação de profissional da advocacia, por
entidade pública, para patrocínio de causas pessoais dos administradores
públicos, os quais, nesse aspecto, não podem receber sustento dos contribuintes.
“‘Violenta-se, com tal prática, o princípio da moralidade administrativa, mesmo que
uma lei viesse dispor em sentido autorizativo, atentando-se à exigência de
legalidade da despesa pública, na medida em que inaceitável que um profissional
da advocacia receba dinheiro público para atendimento de interesses
notoriamente privados e até antagônicos aos interesses do próprio Ente Público,
visto como tal prática é inclusive criminosa.’
“Diante de todas as colocações acima expostas, conclui-se com segurança, que
não há hipótese que legitime a utilização de verbas públicas para a contratação de
serviços advocatícios destinados à defesa dos atos praticados pelo prefeito.
“Qualquer despesa neste sentido, é antiética, injusta e desonesta, desrespeitando
frontalmente o princípio da moralidade administrativa.
“Como bem coloca Maria Sylvia Zanella di Pietro:
“‘a imoralidade ocorre quando o conteúdo de determinado ato contrariar o senso
comum de honestidade, retidão, equilíbrio, justiça, respeito à dignidade do ser
humano, à boa fé, ao trabalho, à ética das instituições. A moralidade exige
proporcionalidade entre os meios e os fins a atingir, entre os sacrifícios impostos à
coletividade e os benefícios por ela auferidos, entre as vantagens usufruídas pelas
autoridades públicas e os encargos impostos à maioria dos cidadãos.’ (apud Celso
Ribeiro Bastos & Ives Gandra Martins, Comentários à Constituição do Brasil, 3º.
vol., 1992, p. 40).
“E mais. A despesa pública para a contratação de advogado particular que
defenda o alcaide fere, também, o princípio da impessoalidade, já que, sem motivo
plausível, beneficia um único munícipe – o prefeito municipal, em detrimento de
toda a coletividade de Braço do Norte.”
Finalmente, prefeitos municipais têm sido processados nas Câmaras Criminais
pela contratação de advogados. Nesse sentido o Inquérito 98.017720-0 de
Balneário de Camboriú. Na área civil há ações populares. Vale citar a Apelação
Cível 97.014566-7, de Anchieta.
Tais circunstâncias, somadas às razões do voto, levam ao deferimento da liminar
para que a matéria, depois de aprofundada, possa ser decidida com o caráter de
definitividade.
2 - Pelo exposto, defiro a liminar.
III – DECISÃO:
A maioria acompanhou o voto do Exmo. Sr. Des. Amaral e Silva. Deferiu a liminar.
Participaram do julgamento, com votos vencedores, os Exmos. Srs. Des. João
Martins, Wilson Guarany, Álvaro Wandelli, Genésio Nolli, Jorge Mussi, Francisco
Borges, Carlos Prudêncio, Gaspar Rubik e Sérgio Paladino. Vencidos os Exmos.
Srs. Des. Francisco Oliveira Filho, João José Schaefer e Alberto Costa.
Florianópolis, 06 de setembro de 2000.
Xavier Vieira
PRESIDENTE COM VOTO
Amaral e Silva
RELATOR DESIGNADO PARA O ACÓRDÃO
Declaração de voto vencido do Exmo. Sr. Desembargador Alcides Aguiar.
O Ministério Público do Estado de Santa Catarina, por intermédio dos Promotores
de Justiça, Vera Lúcia Bedinotto e Abel Antunes de Mello, este Coordenador de
Defesa da Moralidade Administrativa, ingressa com ação direta de
inconstitucionalidade, com pedido de suspensão liminar, da Lei Municipal n.
1.6032000, do Município de Braço do Norte, em face aos artigos 16 e 111, da
Constituição Estadual.
Ressalta que o Tribunal de Justiça é o órgão competente para conhecer a ação
direta de inconstitucionalidade de Lei Municipal que afronta a artigo da
Constituição Estadual.
Sustenta que é parte legítima para propor ação direta de inconstitucionalidade de
leis ou atos normativos municipais, de acordo o art. 85, inc. VII, da Constituição
Estadual e do art. 25, inc. I, da Lei n. 8.62593 – Lei Orgânica Nacional do
Ministério Público.
Afirma que, em 15.5.2000, foi editada a Lei Municipal n. 1.603, aprovada pela
Câmara de Vereadores e sancionada pelo Prefeito, autorizando o Prefeito
Municipal a contratar advogado para defesa de atos praticados no Exercício da
Função Pública, o que atenta a dois dos princípios constitucionais – moralidade e
impessoalidade.
Sublinha que os arts. 16 e 111 da Constituição Estadual, resultaram afrontados
pela supramencionada lei.
Diz que os atos que explicitam a vontade do ente público, agindo o prefeito nesta
qualidade merecem defesa. Já quando são manifestações, que embora no
exercício de sua função, particulares e contrárias aos anseios públicos é
injustificável a Administração Pública arcar com as despesas.
Não podendo o Chefe do Executivo utilizar-se do status que lhe é conferido nesta
qualidade para suprir interesses próprios, porque atentando estará contra os
interesses do ente federado que gere.
Portanto, inadmissível é que os cofres públicos paguem os serviços advocatícios
destinados à defesa do alcaide, porque as verbas do erário não podem ter outro
destino senão aqueles ligados ao interesse comum.
Ademais, as Prefeituras Municipais já mantêm suas respectivas procuradorias eou
assessorias jurídicas, sendo inadmissível a utilização do erário público para arcar
com a contratação de advogados particulares para o mesmo fim.
“Não há hipótese que legitime a utilização de verbas públicas para a contratação
de serviços advocatícios destinados à defesa dos atos praticados pelo prefeito”,
posto que “é antiética, injusta e desonesta, desrespeitando frontalmente o
princípio da moralidade administrativa” (fls.).
O princípio da impessoalidade, por sua vez, está ferido por que beneficia um único
munícipe em detrimento de toda a colatividade de Braço do Norte.
Desta forma, requer, diante da evidência do fumus boni iuris e do periculum in
mora, a suspensão liminar da Lei n. 1.6032000, eivada de inconstitucionalidade e,
ao final, a procedência do pedido.
Queidei-me vencido em face às seguintes razões de fato e de direito:
A censura almejada pelo Ministério Público, decorre da possibilidade de confusão
da defesa entre interesses do ente público e o particular no exercício da função de
Prefeito Municipal de Braço do Norte, o que caracterizaria ato atentatório aos
princípios da moralidade e da impessoalidade.
Moralidade e impessoalidade, expressos no caput do art. 37 da CF88, são dois
dos quatro princípios pelos quais o bom administrador deve reger seus atos
funcionais.
Hely Lopes Meirelles, em seu Direito Administrativo Brasileiro, 23ª ed.,
SP:Malheiros, 1998, pág. 87, discorrendo acerca do princípio da moralidade,
esclarece que:
“A moralidade administrativa está intimamente ligada ao conceito do ‘bom
administrador’, que, nos dizer autorizado de Franco Sobrinho, ‘é aquele que,
usando de sua competência legal, se determina não só pelos preceitos vigentes,
mas também pela moral comum’. Há que conhecer, assim, as fronteiras do lícito e
do ilícito, do justo e do injusto, nos seus efeitos. E explica o mesmo autor: ‘Quando
usamos a expressão, nos seus efeitos, é para admitir a lei como regra comum e
medida ajustada. Falando, contudo, de boa administração, referimo-nos
subjetivamente a critérios morais que, de uma maneira ou de outra são valor
jurídico à vontade psicológica do administrador’. O inegável é que a moralidade
administrativa integra o Direito como elemento indissociável na sua aplicação e na
sua finalidade, erigindo-se em fator de legalidade.”
E mais adiante, sobre o princípio da impessoalidade:
“O que o princípio da finalidade veda é a prática de ato administrativo sem
interesse público ou conveniência para a Administração, visando unicamente a
satisfazer interesses privados, por favoritismo ou perseguição dos agentes
governamentais, sob a forma de desvio de finalidade. Esse desvio de conduta dos
agentes públicos constitui uma das mais insidiosas modalidades de abuso de
poder” (pág. 89).
Cumpre salientar que o prefeito age na qualidade de agente político, que segundo
Celso Antônio Bandeira de Mello “são os titulares dos cargos estruturais à
organização política do País, isto é, são os ocupantes dos cargos que compõem o
arcabouço constitucional do Estado e, portanto, o esquema fundamental do Poder.
Sua função é de formadores da vontade superior do Estado (‘Regime dos
Servidores da Administração Direta e Indireta (Direitos e deveres)’, 3ª ed.,
Malheiros, pág. 14).
E, nesta qualidade, ao agir, fica sujeito ao controle do Poder Legislativo “não só
quanto a determinados atos meramente administrativos (atos dependentes de
aprovação ou autorização legislativa), como e principalmente quanto à sua
conduta governamental (atos de opção política e de relacionamento com a
Câmara Municipal), nos casos definidos em lei. Isto porque o prefeito administra e
governa. Como administrador, pode cometer irregularidades simplesmente
administrativas, que não lhe acarretam sanções pessoais; como governante, pode
incidir em infrações político-administrativas, que conduzem à sanção punitiva da
perda do cargo, através da cassação do mandato (Hely Lopes Meireles, ‘Direito
Municipal Brasileiro’, 10ª ed., Malheiros, pág. 607).
A respeito da moralidade na normatividade legal e sua apreciação, discorre
Manoel de Oliveira Franco Sobrinho, na obra ‘O Controle da Moralidade
Administrativa’, São Paulo, 1974:
“...ativando-se a Administração conforme manda a letra da lei, mas contrariando
as regras da moralidade, o resultado pode ser defensável do ponto de vista legal
mas pode também ser apreciado na relação jurídica quanto aos efeitos produzidos
ou lesivos da própria norma geral normativa (pág. 214).
“(...).
“Numa medida de valor que não fique apenas restrita à legalidade formal. Como
meio reparatório, tanto a ação popular como o mandado de segurança são
importantes na prática da moralidade (pág. 217).
“(...).
“Legalidade, validade, moralidade, legitimidade, eficácia e licitude são expressões
da terminologia administrativa para a evidenciação de fatos na relação jurídica.
Fatos que tragam a verdade na controvérsia, no litígio, na lesão denunciada.
Procurando, através do processo, específico ou próprio, os chamados juízos de
valor. Pois só assim o direito se cria na contingência como medida positiva
adequada à solução dos conflitos (pág. 218).
“(...).
“Como na ação popular, no mandado de segurança a moralidade é uma questão
de mérito e, ao mesmo tempo, de legitimidade e de legalidade. Não obstante a lei,
é preciso que o ato impugnado seja legítimo, eficaz, justo e moral” (pág. 226).
É induvidoso, pois, que a violação dos princípios constitucionais implícitos gera a
inconstitucionalidade.
Mas é de ponderar, como leciona o Professor Ronaldo Poletti, em seu “Controle
da Constitucionalidade das Leis”, Forense, 1995, pág. 182: “O conflito, todavia,
deve ocorrer em relação a uma norma ou mandamento, não em atinência a um
princípio abstrato, relativo e contigente, político ou ideológico, que, ausentes do
texto da Lei Maior pode tê-lo inspirado. A inconstitucionalidade é factível em
relação ao espírito da Constituição, mas decorrentes de seu conteúdo”. E
complementa: “A Constituição há de ser interpretada teologicamente em grande
parte de acordo com os resultados práticos decorrentes da interpretação. Para
tanto, não é possível afastaram-se os princípios no fundo de seus valores” (pág.
187). Enfim, lembrando o mestre Carlos Maximiliano: “O hermeneuta sempre terá
em vista o fim da lei, o resultado que a mesma precisa atingir em sua atuação
prática (ob. e A. cits., pág. 187).
Como ressalta Celso Bandeira de Mello, acerca da finalidade como pressuposto
teleológico do ato administrativo: “Finalidade é o bem jurídico objetivado pelo ato.
Vale dizer, é o resultado previsto legalmente como o correspondente à tipologia do
ato administrativo, consistindo no alcance de objetivos por ele comportados. Em
outras palavras, é o objetivo inerente à categoria do ato” (in “Ação Declaratória de
Constitucionalidade”, Forense, RJ, 1994, pág. 52).
No caso vertente, difícil é prever aprioristicamente, que ao editar o texto legal
impugnado, pretendeu o legislador fraudar o objetivo certo e inafastável inerente à
validade do ato administrativo, qual seja o interesse público.
A autorização concedida ao Prefeito Municipal de Braço do Norte para contratar
advogado para defendê-lo nos atos praticados no exercício do munus público, por
si só, não caracteriza contrariedade à Constituição, ainda que o Município conte
com sua respectiva assessoria jurídica eou procuradoria.
Cumpre ressaltar que o controle dos atos tanto administrativos como aqueles
condizentes com a sua conduta governamental compete ao Poder Legislativo, na
espécie, à Câmara Municipal. Não aflorada incompatibilidade direta e indireta
entre o ato impugnado e a Constituição, inviável juridicamente se mostra a ação
direta de inconstitucionalidade (ADIN n. 99.012416-0, EdiTJSC, relator: o
subscritor).
Por fim, frise-se que a ação direta de inconstitucionalidade não é via adequada
para se discutir nem valorar o mérito da moralidade e a impessoalidade do ato
impugnado, mas sim para impedir que a lei municipal afronte determinado
dispositivo constitucional, hipótese na espécie inocorrente.
Por tais razões inclinei-me por indeferir a inicial e julgar extinto o processo por
impossibilidade jurídica – art. 267, VI do CPC.
Alcides Aguiar
DESEMBARGADOR
Declaração de voto vencido do Exmo. Sr. Des. Alberto Costa:
Votei vencido, dissentindo com data venia da douta maioria, nos termos do voto
do eminente Des. Alcides Aguiar, o qual acolho integralmente.
Alberto Costa
Voto vencido do Exmo. Sr. Des. Francisco Oliveira Filho:
Vistos, etc...
Ousei divergir da douta maioria (fl. 38 in fine), subscrevendo as
considerações do voto do eminente Des. Alcides Aguiar (fls. 4045),
veredicto que agora reitero.
Em, 221200.
Francisco Oliveira Filho
Voto vencido do Exmo. Sr. Des. João José Schaefer:
Acompanhei, data vênia da douta maioria, o voto vencido do eminente
relator sorteado, o Des. Alcides Aguiar, por não me parecer contrária à
Constituição Federal, em tese, lei que autorize o Sr. Prefeito Municipal
“contratar advogado para defesa de atos praticados em exercício da função
pública”, ainda que, como se afirma, mantenha o Município Procuradoria ou
Assessoria Jurídica.
Se a contratação eventualmente feita com base na lei encerrar alguma fraude,
ocasionando prejuízo ao Município, poderá o responsável responder civil ou
criminalmente pelo ato, sem que, entretanto, se possa inquinar a lei de
inconstitucional, se ela foi votada regularmente e não encerra, em si, objeto ilícito.
O egrégio Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Petição n° 409 (Ação
Cautelar Inominada) de que relator designado o Sr. Ministro Sepúlveda Pertence
(RTJ 132634) considerou que “Ao conferir aos Procuradores dos Estados e do
Distrito Federal a sua representação judicial, o art. 132 da Constituição veicula
norma de organização administrativa, sem tolher a capacidade das entidades
federativas para conferir o mandato ad judicia a outros advogados para causas
especiais”, do que se deduz, claramente, não haver óbice à constituição de
advogado específico pelo Prefeito, mesmo havendo Procuradoria Jurídica
Municipal.
JOÃO JOSÉ SCHAEFER