Introdução - Martins Lopes Advocacia

Martins Lopes Advocacia
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A Investigação de Paternidade e a
Relativização da Coisa Julgada
Alessandro de Azevedo
Resumo
Este documento apresenta o conceito da relativização da coisa julgada
material em relação à impossibilidade da relativização da dignidade da pessoa
humana.
Palavras-chave: Coisa Julgada, dignidade da pessoa humana.
Abstract
This document presents the concept of relativization of res judicata in
relation to the impossibility of relativization of human.
Keywords: Res judicata, human dignity.
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Introdução
Com a evolução do reconhecimento da dignidade da pessoa humana como direito
fundamental do individuo a Constituição Federal/88, passou-se a ampliar cada vez mais a noção
de direito de personalidade e de sua proteção. O direito ao conhecimento do vinculo de filiação
passou a ser objeto de uma outra mirada, até em virtude do dispositivo constitucional sobre a
impossibilidade de distinção entre filhos de diferente origens. Assim, segundo uma perspectiva
civil-constitucional, principio da isonomia entre os filhos é uma diretriz fundamental a ser seguida
pelo hermeneuta no estudo da matéria.
Ademais, com o avanço dos estudos tecnológicos e o alcance de uma certeza quase
absoluta sobre os vínculos biológicos por meio de exame de DNA, passou a haver uma situação
grave no sistema: a existência de ações com transito em julgado em confronto com a realidade
revelada pela analise clinica. O que há de prevalecer: a verdade processual, já consagrada pelo
advento da coisa julgada (também garantia constitucional) ou a realidade biológica verificada
anos depois (que afirma o verdadeiro estado do individuo)? Tais questões e vários de seu aspecto
serão analisados no presente estudo.
A impossibilidade de relativização da dignidade da pessoa
humana.
Introdução.
Este presente introito sobre o principio da dignidade da pessoa humana não pretende
esgotar o tema, pois, assim como é em sua nomenclatura, o é em seu estudo, abstrato e
profundo.
Pretendemos conceituar os direitos humanos, o principio da dignidade da pessoa humana
e os direitos fundamentais tendo por ponto de partida aquilo que vem sendo desenvolvido ao
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longo dos anos e, principalmente, pela nova visão que está sendo dada pela nossa E. Corte
Suprema.
Analisa-se, também, nesse ensaio, a questão da aplicação dos direitos fundamentais
partindo-se do respeito ao principio da dignidade da pessoa humana.
E mais, o caráter absoluto do princípio da dignidade da pessoa humana.
Por último, conclui-se que o princípio da dignidade da pessoa humana tem caráter
absoluto.
Conceito e analise dos direitos humanos, direitos fundamentais e dignidade da pessoa humana.
Para tratarmos da dignidade da pessoa humana, primeiramente devemos terce algumas
considerações acerca dos direitos humanos e dos direitos fundamentais do homem.
Os direitos humanos estão relacionados aos valores de liberdade e igualdade positivados
no plano internacional, enquanto que os direitos fundamentais ou direitos humanos
fundamentais, expressão essa que vem sendo utilizada por alguns autores , são os direitos
humanos que cada estado consagra como indispensável sua positivação, no plano interno, pela
Constituição Federal.
Assim, cada Estado tem os direitos fundamentais especifico. Mas, não há duvidas de que
os direitos fundamentais, de certa forma, são também sempre direitos humanos, no sentido de
que seu titular sempre será o ser humano, ainda que por vezes representado por esses coletivos.
Bem explicativas são as lições de Roger Spode Brutti que afirma:
“Antes de tudo, é preciso indagar-se qual seria o fundamento dos direitos humanos. A
este respeito, os teóricos dividem-se em duas posições – antagônicas para alguns e
complementares para outras -, já muito trabalhadas pela Teoria Geral do Direito: o positivismo e
o jusnaturalismo”.
O positivismo, conforme apresentado por Norberto Bobbio, declara a inexistência de um
direito absoluto para esses direitos, uma vez que a dogmática jurídica caracteriza-se pela
historicidade .
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Atualmente, há uma tendência a positivação dos direitos humanos de forma a inseri-los
nas Constituições, através da criação de novos mecanismos a fim de garanti-los.
Assim, já é possível falar-se em um conceito positivo acerca dos direitos humanos, os
quais seriam os direitos fundamentais, assegurados aos indivíduos por meio da regulamentação e
aplicação destes direitos, como já afirmamos linhas atrás.
O jusnaturalismo, por sua vez, amparado por doutrinadores como Dalmo de breu Dallari e
Fabio Konder Comparato, ressalta a pessoa humana como sendo o fundamento absoluto,
atemporal e global desses direitos.
A pessoa é a mesmo em qualquer lugar e, considerando-se as diversidades culturais,
devem ser tratadas igualmente.
Visto nesse aspecto, os direitos humanos seriam, então, um conjunto de condições, de
garantias e de comportamentos, tendentes a assegurar a característica essencial do homem
(dignidade da pessoa humana).
Dessa arte, os direitos humanos não seriam criados pelos homens ou pelo Estado, mas
seriam preexistentes ao próprio Direito. Restando a este apenas o papel de decreta-los.
Ressalta-se, nessa diapasão, que o artigo 1º, III, da CF/1988, afirma ser fundamento da
Republica Federativa do Brasil a dignidade humana.
Por outro lado, em seu artigo 1º, a Declaração Universal dos Direitos Humanos declara:
“Todas as pessoas nascem livres iguais em dignidade e direito. São todos dotados de
razão e consciência e devem agir em relação umas as outras com espirito de fraternidade”.
Fabio Konder Comparato ensina que:
“A tendência predominante, hoje, é no sentido de ser considerar que as normas
internacionais de direitos humanos, pelo fato de expressarem de certa forma a consciência ética
universal, estão acima do ordenamento jurídico de cada Estado. Seja como for, vai-se afirmando
hoje na doutrina a tese de que, na hipótese de conflito entre regras internacionais e internas, em
matéria de direitos humanos, há de prevalecer sempre a regra mais favorável ao sujeito de
direito, pois a proteção de dignidade da pessoa humana é a finalidade ultima e a razão dor ser de
todo o sistema jurídico”. (Steiner, Sylvia Helena de Figueredo. A convenção Americana sobre
Direotos Humanos e sua integração ao processo penal brasileiro. São Paulo: Ed. RT 2000. p.91).
É o chamado princípio da prevalência da norma mais favorável.
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Segundo Peres Luño:
“este processo de afirmação internacional dos direitos humanos abre – apesar de tudo –
uma esperança em uma Humanidade definitivamente livre do temor em ver constantemente
violados seus direitos mais essenciais” (Los derechos fundamentales. Madrid: Editorial Tecnicos,
1984. P.42 – trad. Livre)
Para o prof. Fernando Sorondo, direitos humanos podem ser considerados sobre dois
aspectos: “constitui um ideal comum para todos os povos e para todas as nações e como tal se
apresentam como um sistema de valores”; e “referindo sistema de valores, enquanto produto de
ação da coletividade humana, acompanha e reflete sua constante evolução e acolher o clamor de
justiça dos povos. Por consequinte, os direitos humanos possuem uma dimensão histórica”.
A proposito, como esclarece Ingo Wolfgang Sarlet, a expressão direitos humanos se
referem:
“Àquelas posições jurídicas que se reconhecem ao ser humano como tal,
independentemente de sua vinculação como determinada ordem constitucional, e que, portanto,
aspiram à validade universal, para todos os povos e tempos, de tal sorte que revelam um
inequívoco caráter supranacional” (A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 1998.p. 31)
E mais, a respeito da importância dos direitos humanos no ordenamento jurídico
brasileiro, os novos rumos foram traçados pela reforma Constitucional de 2004 , que acrescentou
o §3º ao artigo 5º da CF/88 e dois entendimento emanados do STF que reputamos como
marcantes na nova visão sobre tais direitos. São eles: o primeiro, que considerou as normas de
direitos humanos como supralegais , onde se reserva lugar especifico no ordenamento jurídico
para referidos direitos, estando abaixo da Constituição, porém acima da legislação
infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de ratificação; e, o
segundo, a inconstitucionalidade do depositário infiel, tendo em vista o caráter especial dos
diplomas internacional que versam sobre os direitos humanos (Pacto Internacional sobre Direitos
Civis e Políticos e Convenção Americana sobre Direitos Humanos)
A partir desses novos rumos, e principalmente pela importância que vem sendo dada a
esses direitos chamados de humanos, percebemos que o estudos dos demais princípios e direitos
deve-se ter inicio com direitos humano, que tem como ponto de partida o princípio da dignidade
da pessoa humana.
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No que concerne aos direitos fundamentais, parece correto afirmar, na esteira de Pedro
Cruz Villalon, que esses direitos nascem e acabam com as Constituições.
Alguns direitos fundamentais são indispensáveis para que uma Constituição seja
considerada como tal, como é o caso da dignidade da pessoa humana. A Constituição que não
assegura a dignidade das pessoas que residam ou transitem por seu Estado, não podem ser
respeitadas pelo resto do mundo
No Brasil, a maioria dos direitos fundamentais positivados se encontra no artigo 5º da
CF/88 que possuem aplicação imediata.
Entre as características dos direitos fundamentais temos a universidade, que vincula esses
direitos ao valor da liberdade e, sobretudo, à dignidade da pessoa humana, conduzindo-os à sua
universalidade, pois há um número mínimo de direitos fundamentais que devem ser observado, o
respeito e a preservação, por todos os países e culturas.
Outra característica marcante desses direitos fundamentais é a relatividade, limitando ao
alcance desses direitos, por não existir direito fundamental absoluto. O alcance de um direito
fundamental de respeitar o de outros previstos, explicita ou implicitamente, na Constituição
Federal de 1988.
Os direitos fundamentais devem ser respeitada por todos, seja o Estado, seja o particular,
tendo em vista a eficácia horizontal e vertical destes direitos. Os particulares, pessoas físicas e
jurídicas, são obrigadas a respeita-los: seja na relação entre particulares, mas entre os particulares
e o Estado.
“Seja os direitos fundamentais, o homem não vive, não convive, e, em alguns casos, não
sobrevive” .
Os direitos fundamentais não podem ser revogados ou excluídos quando em choque com
outra norma, devendo-se, em caso de conflito, utilizar a ponderação, harmonizando-se para
prestarem solução ao caso concreto.
Traçadas algumas considerações sobre direitos fundamentais e direitos humanos,
passamos a discorrer sobre a dignidade da pessoa humana e seu enquadramento dentro de uma
destas espécies de direito.
Antes de mais nada, devemos começar o estudo desse importante princípio a partir do
preambulo da Constituição Federal, onde desde logo fica estampado o compromisso ideológico e
doutrinário com os direitos humanos fundamentais como alicerce básico do Estado Democrático
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de Direito, ao anunciar que este se destina: “A assegurar o exercício dos direitos sociais e
individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça
como valores supremo de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos.
Ora, “quando o direito interno inclui a dignidade entre os fundamentos que alicerçam o
Estado Democrático de Direito, estabelece a dignidade da pessoa como fonte ética para os
direitos, as liberdades e as garantias pessoais e os direitos econômicos, sociais e culturais”
(Zisman, Celia Rosenthal. Estudo de direito constitucional – O principio da dignidade da pessoa
humana. São Paulo: Thomson IOB, 2005. p.23).
O princípio da dignidade obriga que “apenas e excepcionalmente possam ser feitas
limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessidade
estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos” (MORAES, Alexandre de.
Constituiçao do Brasil interpretada. São Paulo: Atlas, 2002.p.129)
Para Jose Afonso da Silva, “a dignidade da pessoa humana é um valor supremo que atrai
o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito a vida”. (1995. p. 106)
A dignidade humana, em uma linguagem filosófica, pode-se definir como sendo “o principio moral
de que o ser humano deve ser tratado como um fim e nunca como um meio” (DINIZ, Maria
Helena. Dicionário Jurídico. São Paulo: Saraiva, 1998. Vol. 2).
A dignidade da pessoa humana tem aplicação universal, independentemente de origem
nacional, pois é um atributo do ser humano. O ordenamento jurídico não precisa dispor de regra
sobre ela e para que seja respeitada, por conta disto alguns autores não a tem como direito
fundamental. Entretanto, a dignidade da pessoa humana só poderá ser respeitada e protegida se
houver direitos fundamentais que a assegurem, sob pena de abrirmos ao aplicador do direito a
possibilidade de se utilizar de interpretação diversas do que realmente venha a ser a dignidade da
pessoa humana.
Não é à toa que a dignidade da pessoa humana é apontada com frequência como o
fundamento dos direitos fundamentais, ele possui superioridade frente aos direitos fundamentais
e serve como parâmetro para a aplicação dos que dela decorrem. Trata-se, sob nossa ótica, de um
direito humano primário, necessário se faz que o ser humano que reivindica algum direito possua,
pelo menos, uma vida digna.
A República Federativa do Brasil tem como fundamento a dignidade da pessoa humana.
Não podemos confundir com os direitos fundamentais, pois estes decorrem dela.
Como ressalta Jose Afonso da Silva:
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“É a primeira vez que uma Constituição assinala, especificamente, objetivos do Estado
brasileiro, não todos, que seriam despropositado, mas os fundamentais, e entre eles, uns que
valem como base das prestações positivas que venham a concretizar a democracia econômica,
social e cultural, a fim de efetivar na prática a dignidade da pessoa humana”.
No afã de resguarda o principio da dignidade da pessoa humana, o texto constitucional
estabelece o primado dos direitos fundamentais, ao consagrar, em seus primeiros capítulos, um
avançado elenco de direitos e garantias individuais, antecipando-os à estruturação do Estado,
numa intenção clara de demostrar a preeminência de tais direitos, ao mesmo tempo em que os
alça ao patamar de clausula pétrea. Fica, pois, evidente a vontade constituinte de priorizaros
direitos humanos fundamentais como traço peculiar da Lei suprema em vigor, o que não pode ser
menosprezado pelo interprete, sob pena de este jamais alcançar o autentico espirito da
Constituição Federal.
Corroborando com nosso entendmento, decidiu o STF.
“O postulado da dignidade da pessoa humana, que representa – considerada a
centralidade desse princípio essencial (art. 1º, III, da CF) significativo vetor interpretativo,
verdadeiro valor-forte que conforma e inspira todo o ordenamento constitucional vigente em
nosso País e que traduz, de modo expressivo, um dos fundamentos em que se assenta, entre nós,
a ordem republicana, e democrática consagrada pelo sistema de direito constitucional positivo”.
(STF, HC 95.464/SP, rel. Min. Celso de Melo, DJe 13.03.2009, p. 194)
A manifestação da dignidade se faz presente na icolumidade do direito a vida, à honra, à
saúde, à integridade física, à integridade moral, à intimidade. Considerar o homem como sujeito
de promoção dos direitos humanos fundamentais, entre eles, a dignidade da pessoa humana, é
considerar o valor absoluto sobre o qual permeia o homem como ser racional e moral, dotado de
emotividade e sensibilidade.
Entendemos que a dignidade da pessoa humana é fundamento de validade para os
direitos fundamentais, com eles não se confundindo, por isso ela é absoluta e eles relativos e
passíveis de conflito.
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O princípio da dignidade da pessoa humana e seu caráter absoluto.
Cuida-se aqui de saber até que ponto a dignidade da pessoa humana, visto se tratar de
um principio fundamental, pode ser tida como absoluta, ou seja, adversa a qualquer tipo de
restrição.
Dentre os direitos humanos sempre existiu uma celeuma doutrinária a cerca daquele que
seria, de fato, o núcleo central, o direito essencial, o princípio absoluto do mundo jurídico, o
princípio dos princípios ou princípio máximo, ao qual todos os demais deveriam curva-se em sua
compreensão e aplicação. Tratar-se-ia de indicar o princípio a prevalecer no caso de conflito com
outros princípios ou direito, tendo em vista a sua essencialidade primaria.
Conforme já mencionado, os direitos fundamentais encontram seu alicerce na dignidade
da pessoa humana, esta por sua vez se consubstancia em princípio fundamental de nosso
ordenamento constitucional encartada na classe dos princípios fundamentais.
“Ainda que esta opção não tenha sido consciente, e que até mesmo os constituintes não
tivessem a exata noção do que pudesse ser um princípio fundamental, a inclusão do princípio da
dignidade da pessoa humana como princípio fundamental colocou-o num patamar axiológico
superior. Se é verdade que, do ponto de vista normativo, em razão do princípio, todas as normas
constitucionais situam-se no mesmo plano, isto não impede que as normas da mesma hierarquia
tenham funções distintas. Nem mesmo todos os princípios possuem o mesmo raio de atuação; ao
contrário eles variam na amplitude de sua influencia”
Enfática é a lição de Jose Afonso da Silva:
“Muito embora se possa questionar, como já frisamos, a recondução de todos os direitos
fundamentais da nossa Constituição ao princípio da dignidade da pessoa humana, o que, de outra
parte, não se afasta a circunstancia de que todos os direitos devem ser interpretados a luz
daquele princípio fundamental”(1998,p.92).
Interessante também é a posição de Sarlet:
“Com efeito, sendo correta a premissa de que os direitos fundamentais constituem –
ainda que com intensidade variável – explicitações da dignidade da pessoa, por via de
consequência e, ao menos em princípio, em cada direito fundamental se faz presente um
conteúdo, ou pelo menos, alguma projeção da dignidade da pessoa” (2001,p.84).
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Em razão dos conceitos acima citados, pode-se afirma que o direito fundamental do
homem se traduz naqueles direitos inerente a sua condição de ser humano, quais sejam: vida,
integridade física, liberdade, vida privada, intimidade, não ser discriminado pelo Estado, não se
perdendo de mira que tais direitos encontram o seu amparo e embasamento no principio da
dignidade da pessoa humana.
Por conta dessa superioridade, a dignidade da pessoa humana não conflita com os
direitos fundamentais que a Constituição Federal elenca, pelo contrario, caso haja esse conflito,
certamente o direito não será fundamental e quedará frente aquela.
O ordenamento jurídico pátrio contemplam regras infraconstitucionais que preveem a
salvaguarda da dignidade humana, temos como exemplo: a Lei 8.560/1992, que protege a
paternidade biológica, que é direito natural, constitucional, irrenunciável, imprescritível,
indisponível, inegociável, impenhorável, personalíssimo, indeclinável, absoluto, vitalício,
indispensável, oponível contra todos, intransmissível, constituído de manifesto interesse público e
essencial ao ser humano, genuíno principio da dignidade da pessoa humana.
Como se apercebe, e o que se está querendo concluir, o que dá substrato – o sustentáculo
– à nossa própria Constituição Federal é o princípio da dignidade da pessoa humana, e uma vez
ele sendo violado ou lhe sendo atribuído o caráter relativo todos os direitos fundamentais caem
por terra e, assim, a nossa Carta Magna. Não sendo a dignidade da pessoa humana princípio e
nem regra apesar de o chamarmos de princípio.
Conclusão.
A dignidade da pessoa humana, portanto, no presente momento, é um princípio absoluto,
supraconstitucional, irrenunciável e intransponível. Ele vincula todo o ordenamento jurídico
brasileiro e não se curva a nenhuma norma, pelo contrario, fundamenta-as.
Não esqueçamos a doutrina do Mestre Eduardo J. Couture ao tratar dos mandamentos dos
advogados: “4º Luta- Teu dever é lutar pelo direito; mas o dia em que encontrares o direito em
conflito com a justiça luta pela justiça” . Como ela sempre evoluiremos para tratar nossos iguais
com mais justiça, bem como o meio em que vivemos, tendo em vista que toda a natureza
(humana ou não) está interligada e promove a vida digna da humanidade.
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A dignidade da pessoa humana depende da justiça nas relações sociais e do meio em que
vivemos. Respeitamos uns aos outros e à natureza que certamente alcançaremos a vida digna
individual e coletiva.
RECONHECIMENTO DE FILIAÇÃO.
Definição e natureza do reconhecimento de filiação.
O reconhecimento vem a ser o ato que declara a filiação havida fora do matrimonio,
estabelecendo, juridicamente, o parentesco entre pai e mãe e seu filho . Não cria, portanto, a
paternidade, pois apenas visa declarar um fato, do qual o direito tira conseqüência . É, por isso,
declaratória e não constitutiva. Esse ato declaratório, ao estabelecer a relação de parentesco
entre os progenitores e a prole, origina efeito jurídico. Desde o instante do reconhecimento
valido, proclama-se a filiação, dela decorrente consequência jurídica, já que antes do
reconhecimento, na orbita do direito, não há qualquer parentesco.
Com isso, percebe-se que o reconhecimento paternidade conferido status ao filho será
inválido se este já estiver sido reconhecido; devido à impossibilidade jurídica de dualidade de
filiação na mesma pessoa, só será permitido novo reconhecimento se se anular o primeiro por
erro ou falsidade .
Esse ato declaratório de reconhecimento pode promanar de livre manifestação de
vontade dos pais ou de um deles, afirmando, conforme a lei, que certa pessoa e seu filho,
hipótese em que e voluntário, ou de sentença prolatada em ação de investigação de paternidade
ou de maternidade, demandada pelo filho, que declara que o autor é filho do investigado, caso
em que e forçado ou judicial. Voluntario ou judicial, o reconhecimento produz efeito jurídicos
idênticos.
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Possibilidade de reconhecimento de filho.
Nosso Código Civil de 1916 permitia o reconhecimento dos filhos naturais, quanto aos
adulterinos e incestuosos vedava esse diploma legal no Art. 358 seu reconhecimento.
Posteriormente, o Decreto lei 4.737/42 mitigou o rigor desse dispositivo, ao autorizar o
reconhecimento de prole oriunda de pessoas desquitada, prescrevendo no seu Art. 1º que filho
havido pelo cônjuge fora do matrimônio podia, após o desquite, ser reconhecido ou demandar
que se declarasse sua filiação.
Atualmente, devido o Art. 227, §6º, da Constituição Federal de 1988, ao Art. 1.607 do
Código Civil de 2002, ao Art. 26 da Lei n. 8.069/90 poder-se-á reconhecer, no Brasil, tanto o filho
natural como o adulterino ou o incestuoso sem quaisquer restrições e sem discriminações. Tal
reconhecimento poderá preceder o nascimento do filho ao suceder-lhe ao falecimento, se deixar
descendente.
Modo de reconhecimento de filhos.
Reconhecimento voluntário.
O reconhecimento voluntário é segundo Antônio Chaves, o meio legal do pai, da mãe ou
de ambos revelarem espontaneamente o vínculo que os ligam ao filho, outorgando-lhe, por esta
forma, o status correspondente .
Reconhecimento judicial.
O reconhecimento judicial de filho resultante de sentença proferida em ação intentada
para esse fim, pelo filho, tendo, portanto, caráter pessoal, embora os herdeiros do filho possam
continuá-la. A investigação pode ser ajuizada contra o pai ou a mãe ou contra os dois, desde que
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observem os pressupostos legais de admissibilidade da ação, considerados como presunções de
fato. Pode ser contestada por qualquer pessoa que tenha justo interesse econômico ou moral.
A sentença tem eficácia absoluta, valendo contra todos, ao decretar o vinculo de filiação
equiparável a da descendência matrimonial, nos seus efeitos pessoais e patrimoniais .
Ação de investigação de paternidade.
O reconhecimento judicial, por meio de ação de investigação de paternidade, permite ao
filho “natural” e ao “adulterino”, mesmo se não dissolvida a sociedade conjugal, obter a
declaração de seu respectivo status familiae.
A ação de investigação processa-se mediante rito ordinário promovida pelo filho ou seu
representante legal, contra o genitor ou seus herdeiros ou legatário, podendo ser cumulada com
a de petição de herança, com a de alimentos, que passarão a ser devido a partir da citação. Se
citado o réu por mandado, vier a contestar o fato e qualidade de pai, o juiz designa data para a
audiência preliminar, para obter o acordo das partes. Obtido tal acordo, o juiz homologa por
sentença. Se o acordo não se der, o órgão judiciante deverá sanear o processo, determinando
produção de prova.
Dentre algumas provas tem-se:
1.
A posse do estado de filho, que é “a situação de fato estabelecida entre o
pretenso pai e o investigante, capaz de revelar tal parentesco” desde que o filho use o nome do
investigado (nomen), receba tratamento como filho (tractatus) e goze na sociedade do conceito
de filho do suposto pai (fama) . Embora constitua mera aparência, que, por si só, não basta para
comprovar a filiação, mas possibilita a sua investigação, de maneira que se o autor apenas provar
que desfrutava da posse do estado de filho, sem acrescentar outra evidencia, decairá o pedido,
sendo, portanto, prova subsidiaria (RT, 305:300)
2.
A testemunhal, acolhida pelo juiz com reserva, ante o fato de se deixarem as
testemunhas influenciar pela amizade.
3.
O exame posopografico, que consiste na ampliação de fotografias do investigante
e do investigado, justapondo-se uma a outra, por corte longitudinais e transversais, inserindo
algumas partes de uma na outra (nariz, orelha, olhos, raiz do cabelo etc.) porém, ainda que prove
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semelhança entre os dois, não autoriza firma o vínculo jurídico, pois semelhança não induz
relação de parentesco(Caio M.S. Pereira, instituições, cit.,p.248)
4.
O exame de sangue, adequado para excluir a paternidade se o filho e o pretenso
pai pertencerem a diversos grupos sanguíneos; porém, se do mesmo grupo, não se pode
proclamar a filiação, mas tao-somente a mera possibilidade da relação biológica da paternidade,
devido a circunstancia de que os tipos sanguíneos e o fator RH, embora transmissíveis
hereditariamente, são encontrados idênticos em milhões de pessoas. Assim, se o tipo de sangue
for o mesmo do investigante e no investigado, isso não quer dizer que sejam parentes, pode ser
mera coincidência. O exame hematológico e prova negativa, só serve para excluir a paternidade
(W. Barros Monteiro, op.cit.,p.257-8)
5.
DNA (impressão digital do DNA)-com o advento do sistema HLA (human
Leukocyte Antigen), utilizado na identificação de indivíduos (EJSTJ, 20:169, 4:60), possibilitou-se a
aplicação de teste conclusivos para o estabelecimento da paternidade, tornando possível
visualizar virtualmente o material genético e compara-lo com o de pessoas diferentes, visando a
identificação do DNA do individuo. O DNA é o componente mais inntimo da bagagem genética
que se recebe dos genitores, conservando por toda a vida e que está presente em todas as células
do organismo.
Ensina-nos João Lélio Peake de Mattos Filho que:
“O conjunto de moléculas do DNA compõem o cromossoma, que estão localizados nos
núcleos da célula e arranjados aos pares. A espécie humana possui 46 cromossomos, sendo uma
metade de origem materna (23 cromossomo) e a outra metade de origem paterna. Como já
exposto, cada cromossoma é composto de moléculas de DNA colocados em sequencia única para
cada individuo. É possível, através desse método, selecionar regiões preferencias da molécula de
DNA do individuo e verificar qual a origem”.
Tema que será analisado no capitulo seguinte.
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PROVA PERICIAL DE DNA.
A investigação de Paternidade e de Maternidade sempre foi matéria de grande interesse
entre médicos e juristas, e a medicina legal tem procurado solução no estudo da hereditariedade,
colhendo subsídios na moderna genética, destacando principalmente as provas sanguíneas e mais
recentemente no material genético básico de cada individuo (DNA).
Vinculo Genético da Filiação pelo DNA.
A impressão digital genética do DNA (acido desoxirribonucleico), representada pelo
material genético básico de cada indivíduo e composta de uma substancia existente no
cromossoma, é constituída de uma extensa fita dupla de nucleotídeos com as bases de adenina
(A), timina (T), guanina (G), citosina(C). Vem sendo defendida como um método de excelência,
pelo fato de se admitir estabelecer a paternidade ou a maternidade, contrariamente aos outros
métodos tradicionais, que são unicamente de exclusão.
Seus defensores afirmam que a possibilidade de se encontrarem duas pessoas iguais por
esse método e de uma em 10 trilhoes, fazendo com que esse sistema se constitua numa
verdadeira impressão digital, e por isso foi chamado pelos ingleses de DNA Fingerprints. Cada
individuo é geneticamente diferente de todos os outros.
Seu emprego e mais abrangente, pois, a partir de algumas gotas de sangue fresco ou
dessecado, de fragmento de tecidos humanos, de traços de sêmen ou de alguns fios de cabelos
com bulbos capilares, pode-se estabelecer uma paternidade ou uma maternidade, desde uma
gestação até muitos anos depois da morte de um dos envolvidos.
Esse método consiste no estudo do material genético básicos das pessoas – o DNA,
representado por uma substancia orgânica existente nos cromossomos que, por sua vez, são
encontradas no interior das células, compondo-se por duas “fitas” que se encaixam como um
“fecho éclair”, ou seja, existe um alinhamento perfeito e especifico pela complementariedade
química entre as duas “fitas”. Essa sequencia especifica dos dentes do “fecho éclair” constitui
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uma mensagem química escrita em código genético dos milhares de genes existentes em nossas
células.
Esse código genético e responsável pelas características de cada pessoa e é representado
pelo arranjo de quatro blocos de aminas já referidas como bases: adenina (A), guanina (G),
citosina (C), timina (T). A adenina sempre se junta à timina, e a citosina, à guanina. E assim essas
combinações podem se repetir muitas vezes em cada célula, cuja ordem dará as características
exclusivas de cada individuo.
Desse modo, ao se conhecer a sequencia de base de um determinado trecho, pode-se
conhecer com segurança a sequencia do trecho correspondente a outra cadeia complementar,
obtendo-se um padrão de bandas que constitui suas “impressões digitais genéticas do DNA”.
Valor do perfil de DNA na vinculação genética.
A investigação de paternidade e de maternidade, antes do advento da técnica do perfil de
DNA, tinha como ajuda os marcadores sanguíneos simples. Não se pode negar que hoje, com
esses novos recursos não se venha a ter resposta a situações antes impossíveis, como no caso de
pais falecidos, a partir de familiares diretos. Mas isso não quer dizer que a analise do
polimorfismo do DNA tenha resposta para todas as indagações no campo da identificação do
vinculo genético de filiação, nem que todos os resultados dessa prova sejam imperiosamente
verdadeiros.
Sempre vamos repetir que na prova de DNA há uma esperança muito grande de
contribuição à hemogenética médico-legal, a partir do momento que ela esteja firmada
cientificamente, tenha resposta para um numero razoável de duvidas que ainda resta e venha a
livrar-se das pressões das empresas comercias e dos meios de comunicação que forçam, de certo
modo, o uso precipitado do método, difundindo uma ideia de infalibilidade da prova.
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A prova em DNA vista pelos tribunais.
Alem das implicações de ordem ética e legal que se verificam na pratica, há outros
problemas que acreditamos de muita importância no contexto da utilização da prova em DNA
pelos Tribunais.
O primeiro deles, com o máximo respeito, é a dificuldade do magistrado e advogados têm
de adentrar desse mundo insondável da pericia especializada, de métodos e técnicas tao
complicadas, tanto no que se refere ao aspecto analítico dos resultados, quanto aos
procedimentos mais particularizados.
Acreditamos que tal fato se verifique não so pelos intrincados caminhos da prova em DNA
em seu detalhe técnico e metodológico. Diga-se ainda que tal restrição não e apenas dirigida aos
estudiosos do Direito, mas também aos próprios peritos que funcionam junto aos Tribunais e que
não tiveram oportunidade de entender, em profundidade, o alcance e os fundamentos da prova
do perfil de DNA em questões de investigação do vinculo genético.
Acrescenta-se ainda o fato de que a prova em DNA esta em acelerada evolução, quando
muito coisa que foi publicada, mesmo em período sérios, hoje não tem mais valor.
A questão de fundo: A prova da tipagem de DNA, na investigação de vinculo genético de
filiação, tem valor probante absoluto e inquestionável? Mesmo que a euforia de muitos tenha
transformado o resultado das técnicas de investigação de paternidade e da maternidade pelo
perfil do DNA num fato incontestável, ou que se propale uma cifra cada vez mais elevada de
segurança na comprovação dos resultados desses exames, é imperioso, por razão de princípios
científicos, que eles possam semprer ser analisados, principalmente quando vai se tomar uma
decisão tao grave. A recomendação mais prudente tem sido de que os Tribunais acreditem sim,
mas com certa ressalva, nos resultados do polimorfismo do DNA em questão de vinculação
genética de filiação, pelo fato de não se ter ainda uma convicção segura de seus recursos
metodológicos.
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COISA JULGADA
A conceituação de coisa julgada no novo Código.
A ampla corrente doutrinaria ensinava que o principal efeito da sentença a formação da
coisa julgada .
Para o Código de 1973, o efeito principal da sentença é apenas “esgotar o oficio do juízo e
acabar a função jurisdicional”, como adverte Ada Pellegrini Grinover .
A presenta-se a res iudicata, assim, como qualidade da sentença, assumida em
determinado momento processual. Não é efeito da sentença mas a qualidade dela representada
pela “imutabilidade” do julgado e dos seus efeitos.
Para o Código, “denomina-se coisa julgada material a eficácia que torna imutável e
indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário”. Com a publicação,
a sentença se torna irretratável para o julgador que a proferiu. Mas o vencido pode impugna-la,
valendo-se do duplo grau de jurisdição consagrado pelo nosso sistema judiciário e pedido a outro
órgão superior da justiça que reexamine o julgado. Isso se faz através do recurso.
Para todo o recurso a lei estipula prazo certo e preclusivo, de sorte que, vencido o termo
legal, sem manifestação do vencido, ou depois de decidido todos os recursos interposto, sem
possibilidade de novas impugnações, a sentença torna-se definitiva e imutável.
Enquanto pende o prazo de recurso, ou enquanto o recurso pende de julgamento, a
sentença aprende-se apenas como um ato judicial, ato do magistrado tendente a traduzir a
vontade da lei diante do caso concreto.
A vontade da lei, no entanto, “somente pode ser única”. Por isso, “somente pelo
esgotamento dos prazos de recursos, excluída a possibilidade de nova formulação, é que a
sentença, de simples ato do magistrado, passará a ser reconhecida pela ordem jurídica como a
emanação da vontade da lei”
Enquanto sujeito a recurso, a sentença não passa de uma situação jurídica.
Os efeitos próprios da sentença só ocorrerão no momento em que não mais seja
suscetível de reforma por meio de recurso.
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Ocorrerá, então, o transito em julgado, tornando o decisório imutável e indiscutível.
Há, outrossim, diante da possibilidade de ação rescisória da sentença, dois graus de coisa
julgada, conforme a lição de Frederico Marques: a coisa julgada e a coisa soberanamente julgada,
ocorrendo essa ultima quando se escoe o prazo decadencial de propositura da rescisória, ou
quando seja ela julgada improcedente.
Sendo, outrossim, rescindível e não nula a nova sentença que infringiu a coisa julgada, e
como não podem coexistir duas coisas julgadas a respeito da mesma lide, força e concluir que,
enquanto não rescindida, deverá prevalecer a eficácia da segundo julgamento.
Coisa julgada formal e material.
O Código no artigo 467, limitou-se a definir a coisa julgada material, afirmando que:
“Denomina-se coisa julgada material a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não
mais sujeito a recurso ordinário e extraordinário”.
Mas existe, também, a coisa julgada formal, que se difere daquele fenômeno descrito no
Código e que e tradicionalmente tratada pelos processualistas como fato relevante em matéria de
eficácia da sentença.
Na verdade a diferença entre coisa julgada material e a formal é apenas de grau de um
mesmo fenômeno. Ambas decorrem da impossibilidade de interposição de recurso contra a
sentença.
A coisa julgada formal decorre simplesmente da imutabilidade da sentença dentro do
processo em que foi proferida pela impossibilidade de interposição de recurso, quer porque a lei
não mais os admite, quer porque já se esgotou o prazo estipulado pela lei sem interposição pelo
vencido, quer porque o recorrente tenha desistido do recurso interposto ou ainda tenha
renunciado à sua interposição
Imutável a decisão, dentro do processo esgota-se a função jurisdicional. O Estado pelo seu
órgão judiciário, “faz a entrega da prestação jurisdicional a que estava obrigada”. (Amaral Santos,
op. cit, nº 666).
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Mas a imutabilidade, que impede o juiz de proferir novo julgamento no processo, para as
partes tem reflexo, também, fora do processo, impedindo-as de virem a renovar a discussão da
lide em outros processos. Para os litigantes sujeitos res iudicata, “o comando emergente da
sentença se reflete, também, fora do processo em que foi proferida, pela imutabilidade dos seus
efeitos”.
A partir do transito em julgado material, a sentença que julgar total ou parcialmente a lide
tem força de lei nos limites da lei e das questões decididas.
A coisa julgada formal atua dentro do processo em que a sentença foi proferida, sem
impedir que o objeto do julgamento volte a ser discutido em outro processo. Já a coisa julgada
material, revelando a lei das partes, produz seus efeitos no mesmo processo ou em qualquer
outro, vedado o reexame da res in iudicium deducta, por já definitivamente apreciada e julgada.
A coisa julgada formal pode existir sozinha em determinado caso, como ocorre na
sentença meramente terminativas, que apenas extinguem o processo sem julgar a lide. Mas a
coisa julgada material, só pode ocorrer de par com a coisa julgada formal, isto é, toda a sentença
para transitar materialmente em julgado deve, também, passar em julgado formalmente.
Para o Código, lide é sempre o mérito da causa. Filiou-se, assim, abertamente a lição de
Carnelutti, que define lide como o conflito de interesses qualificado pela pretensão de um dos
litigantes e pela resistência do outro. O julgamento desse conflito de pretensão, mediante o qual
o juiz, acolhendo ou rejeitando o pedido, dá razão a uma das partes e nega-a à outra, constitui
uma sentença definitiva de mérito. A lide é, portanto, o objeto principal do processo e nela se
exprimem as aparições em conflito de ambos os litigantes.
No sistema do Código, a coisa julgada material só diz respeito ao julgamento da lide, de
maneira que não ocorre quando a sentença é apenas terminativa (não incide sobre o mérito da
causa). Assim, não transita em julgado, materialmente, as sentenças que anulam o processo e as
que decretam sua extinção, sem cogitar da procedência ou improcedência da ação. Tais decisórios
geram apenas coisa julgada formal. Seus efeitos se faz sentir apenas nos limites do processo. Não
solucionam o conflito de interesses estabelecidos entre as partes e, por isso, não impede que a
lide volte a ser posta em juízo em nova relação processual.
Por não importarem solução da lide, não produzem, também, coisa julgada: a) os
despachos de expediente e as decisões interlocutórias; b) as sentenças proferidas em
procedimento de jurisdição voluntária; c) as sentenças proferidas em processos cautelares, ainda
que porque revogáveis ou modificáveis a qualquer momento.
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A melhor tese, todavia, é a que nega qualquer privilegio para tais sentenças, pois o Código
não conhece três espécies de julgamento para encerrar o processo, mas apenas duas: a) as
sentenças terminativas; b) as sentenças definitivas. Aquelas extingue o processo sem solução de
mérito, e estas com julgamento do mérito.
As terminativas, portanto, não fazem coisa julgada material, mas as definitivas, isto é, as
que acolhem ou rejeitam o pedido do autor, produzem, sempre e necessariamente, a eficácia
material da res iudicata.
Desconhecendo o Código o tertium genus de sentença que apenas declara insuficiente a
prova do autor, o que acarreta a não desincumbência do ônus probandi é o julgamento do mérito
contraria à pretensão que motivou o julgamento da causa.
Assim em toda causa, o juiz extingue o processo sem julgamento do mérito, ou aprecia o
mérito, hipótese em que, qualquer que seja a solução, haverá de se submeter-se às consequência
da res iudicata.
Não há, portanto, nenhuma exceção no sistema do Código, que crie um regime diverso
para a coisa julgada em matéria de ações matrimoniais. Se o cônjuge interessado não logrou
provar o fato em que assentava a sua pretensão, e assim viu rejeitado o pedido de separação ou
anulação do casamento, inadmissível será a volta ao pretório para abrir novo processo sobre a
mesma base fática.
Igual orientação seguiu o STJ no caso de investigação de paternidade, repelindo a
pretensão de desprezar a autoridade de coisa julgada em face da realização de exame pericial
genético (DNA) posterior à sentença, com resultado técnico contrario ao que chegara o
julgamento definitivo da investigatória, ainda que sua base pudesse ter sido a insuficiência da
prova produzida. No entanto, posteriormente, tem-se registrado no STJ a tendência a flexibilizar a
coisa julgada nas ações de filiação. Até mesmo no campo da ação rescisória, o STJ tem adotado o
exame de DNA posterior à coisa julgada como documento novo para os fins do artigo 485, inciso
VII do Código de Processo Civil.
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CONCLUSÃO
Embora reconhecemos o mérito das posições contrárias, entendemos merecer mais
credito a posição de admitir a revisão do julgado e a “relativização da coisa julgada”. Afinal, o
comando daquela decisão era plenamente valida segundo as regras de sua época, se esta tinha
limitações, trata-se de contingências naturais na vida dos direitos, porém, com o reconhecimento
do princípio da dignidade da pessoa humana como norma supraconstitucional, é de ser dizer, que
esta em conflito com aquela deve-se se sobrepor em respeito a dignidade humana.
Porém, abrir o procedente de se relativizar a importância da segurança jurídica pode ser
um perigoso instrumento de manipulação e desrespeito às garantias individuais. Sendo a função
do processo a pacificação social, por certo que a resposta jurisdicional tempos depois, em
sentindo contrario, pode vir a gerar mais conflitos do que propriamente benefícios para as partes,
que já estavam acomodadas com a realidade que lhes proporcionavam a decisão judicial.
Ademais, as evoluções tecnológicas não param de se suceder-se, de forma que a prova técnica
tende a possibilitar novos entendimentos a todo estante. A segurança jurídica não pode ficar na
dependência de tais contingências para que se estabilize.
Assim, o Supremo Tribunal Federal consentiu nesta quinta-feira, dia 2 de junho de 2011, a
reabertura de um processo de investigação de paternidade que já estava fechado há mais de 20
anos. O que motivou a reabertura do caso foi um novo pedido de DNA por parte de um estudante
de Direito de 29 anos.
Entenda o caso - A ação foi proposta, pela primeira vez, por parte da mãe do jovem, em
1989, mas foi julgada improcedente pelo juiz por falta de provas. Isso porque o Estado se negou a
pagar o exame de DNA e a família do jovem, à época, não tinha condição de arcar com os custos.
Em 1996, a história ganhou um novo capítulo. Uma lei impôs que o Distrito Federal
custeasse exames de DNA quando os envolvidos no processo não tivessem condições de pagar os
custos do exame, o que fez com que o estudante entrasse com uma nova ação na 6ª Vara de
Família de Brasília.
Na ocasião, o juiz de primeira instância determinou a realização do exame para verificar a
paternidade. No entanto, o suposto pai recorreu ao Tribunal de Justiça do Distrito Federal (TJ-DF),
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alegando que a decisão transgredia o princípio da coisa julgada — como a primeira ação já havia
transitado em julgado, não cabia mais recurso. O TJ-DF acatou a tese e o estudante se voltou,
então, para o STF, alegando que o direito à dignidade humana e de conhecer quem é o pai
biológico se sobrepõe ao principio da coisa julgada.
Para Ronner Botelho, assessor jurídico do Instituto Brasileiro de Direito de Família
(IBDFAM), o que motivou a análise do processo foi o princípio da dignidade humana, uma vez que,
segundo a Constituição da República, toda pessoa tem direito de buscar suas origens genéticas.
"Neste caso, especificamente, há dois valores em conflito. O primeiro é justamente o princípio da
coisa julgada, em que houve uma decisão definitiva, portanto, sem recursos. E o segundo é o
princípio da dignidade da pessoa humana, refletindo no direito da pessoa de buscar a verdadeira
ascendência genética, atributo de sua personalidade. Como não há hierarquia entre princípios, o
ideal é que haja uma ponderação destes valores envolvidos, devendo prevalecer o de maior
relevância, que, no caso, é o da dignidade da pessoa humana que relativizou a coisa julgada",
afirma.
Ao analisar o caso no dia 2 de junho, o Supremo decidiu pela chamada "flexibilização da
coisa julgada" com intuito de assegurar o cumprimento dos direitos fundamentais, como o de
conhecer a origem biológica.
Sobre o autor:
Alessandro de Azevedo: Advogado, sócio da Martins Lopes Advocacia.
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