Slide 1 - Tribunal de Justiça

Mestrado Científico em Ciências Jurídico-Políticas
Área de de
especialização
Direitodo
Constitucional
Tribunal
Justiça doem
Estado
Ceará – TJCE
Docente: Prof. Dr. Jorge Miranda
Escola Superior
de Magistratura do Ceará – ESMEC
Discente: Denise Vasconcelos
Curso de Especialização em Direito e Processo Constitucional
Disciplina: Seminários Especiais I (Controle Judicial de Políticas Públicas)
Profa.: Denise dos Santos Vasconcelos Silva
E-mail: [email protected]
Doutoranda em Direito pela Universidade do Porto. Mestre em Ciências Jurídico Políticas (Área de especialização: Direito Constitucional) pela Universidade
de Lisboa (Revalidado pela Universidade Federal do Ceará). Especialista em Direito Constitucional pela Universidade de Lisboa. Uma das ganhadoras do
Prêmio Cidadania Judiciária instituído pelo Tribunal de Justiça do Ceará e Fundação Demócrito Rocha na categoria Academia Professor(a) Universitário(a). Já
Trabalhou como Professora de Estatuto da Criança e do Adolescente e de Trabalho do Menor em Cursos preparatórios para o Exame da Ordem e Concursos
Públicos, lecionou na Fundação Escola da Advocacia do Estado do Ceará (FESAC), bem como foi Professora Tutora de Direito da Infância e da Juventude na
Universidade de Fortaleza UNIFOR. / Atualmente é Professora de Cursos de Pós Graduação e Professora Substituta de Legislação Trabalhista e Previdenciária
da Universidade Federal do Ceará UFC, lecionando no semestre de 2015.2 as disciplinas de Legislação Tributária I, Legislação Societária e Comercial,
Responsabilidade Fiscal, Ética Geral e Profissional e Projeto de Monografia. Trabalha ainda como Advogada do Escritório Lucena, Menescal e Silva Advogados
Associados, desenvolvendo assessoria Jurídica no Departamento Jurídico Atenção à Agência Nacional de Saúde Suplementar/ANS da Unimed Fortaleza.
Autora do Livro: Direito à Saúde Ativismo Judicial, Políticas Públicas e Reserva do Possível Apresentação de Jorge Miranda Prefácio de Jorge Reis Novais
(ISBN: 9788536252063). Acaba de ser aceita como Pesquisadora Visitante/Visiting Researcher na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra para uma
estadia de pesquisa (Mar./16- Abr./16) sob orientação do Prof. Dr. José Carlos Vieira de Andrade. Aprovada em Segundo Lugar no Concurso para Professor(a)
Substituto(a) em Filosofia e Ética na Administração da Universidade Federal do Ceará (Edital nº. 232/2015).
CONTEXTUALIZAÇÃO/HISTÓRICO
DIREITOS SOCIAIS
POLÍTICAS PÚBLICAS
EFETIVAÇÃO EM REGRA:
EXECUTIVO E LEGISLATIVO
EXCEÇÃO:
EXCEÇÃO:
JUDICIÁRIO
JUDICIÁRIO
*PROBLEMÁTICAS
*PROBLEMÁTICAS
*LIMITES
*LIMITES
*FUNDAMENTOS
*FUNDAMENTOS
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
INTERESSE PÚBLICO
BEM ESTAR SOCIAL
MÍNIMO EXISTENCIAL
1) CONTEXTUALIZAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS
1.1) O QUE SÃO DIREITOS FUNDAMENTAIS?
1.2) DIREITOS DE LIBERDADE E GARANTIA VERSUS
DIREITOS SOCIAIS: PROGRAMATICIDADE?
1.3) POLÍTICAS PÚBLICAS
FINANCEIRAMENTE POSSÍVEL.
E
RESERVA
DO
OBS- Aristóteles em Ética e Nicômaco: relaciona a
virtude (justiça) com o cumprimento das leis e com o
relacionamento com o outro.
Aristóteles em Ética e Nicômaco: diferencia direito
natural e direito positivo e indissocia Justiça da Polis.
DIREITO NATURAL X DIREITOS HUMANOS X
DIREITOS FUNDAMENTAIS
ARISTÓTELES
-Enriquecimento da alma + felicidade terrena
-Opção pessoal em usar o conhecimento de forma sábia
-Formação de comunidades políticas/ “viver bem” - os cidadãos precisam visar o
interesse comum, em conjunto ou por intermédio de seus governantes.
-Distinção entre três tipos de poder.
-Educação como possibilidade dos homens serem ativistas do bem estar social
- Justo Total > Justo Particular
justiça participativa
justiça social
justiça comutativa
justiça distributiva
harmonia/paz/solidariedade
- Classificação das formas de governo.
ARISTÓTELES, O HOMEM É UM SER EMINENTEMENTE POLÍTICO E SOCIAL
MAQUIAVEL, CIÊNCIA POLÍTICA
MAQUIAVEL
-Separação do exercício do poder da moral e da religião cristã.
- A moral não poderia ser um limitador da prática política.
-Conservação do Estado sem se preocupar com os meios.
- Estabilidade da sociedade e do governo precisam ser conseguidos a todo o
custo.
CONSOLIDAÇÃO DO ESTADO DE DIREITO CONTRA O ABSOLUTISMO
NASCIMENTO DO ESTADO LIBERAL CLÁSSICO/NÃO INTERVENÇÃO ESTATAL
LOCKE LIBERALISMO
- Estado mínimo/direito de livre mercado/pessoas nascem e podem negociar
propriedades de forma livre
CRÍTICA: Rousseau (surgimento da propriedade privada - teve origem as
desigualdades sociais)
CRISES ECONÔMICAS/PÓS - II GUERRA MUNDIAL/REVOLUÇÃO INDUSTRIAL ETC.
LUTAS PELA SOBREVIVÊNCIA MATERIAL DAS CLASSES PRODUTIVAS
SOCIEDADE ALMEJAVA A EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS
-DIREITOS NEGATIVOS versus DIREITOS POSITIVOS
-Engels e Marx
MAIS-VALIA: CARÁTER EXPLORATÓRIO = ORIGEM DO LUCRO CAPITALISTA.
-Hannah Arendt
“labor”
“homo faber”
“ação e liberdade”
PROGRAMATICIDADE
DAS NORMAS
1) CONTEXTUALIZAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS
1.1) O QUE SÃO DIREITOS FUNDAMENTAIS?
1.2) DIREITOS DE LIBERDADE E GARANTIA VERSUS
DIREITOS SOCIAIS: PROGRAMATICIDADE?
1.3) POLÍTICAS PÚBLICAS
FINANCEIRAMENTE POSSÍVEL.
E
RESERVA
DO
EFICÁCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS
EFICÁCIA PLENA
“Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o
Legislativo, o Executivo e o Judiciário.”
EFICÁCIA LIMITADA/COMPLEMENTÁVEL
“Art. 20, § 2º - A faixa de até cento e cinqüenta quilômetros de largura,
ao longo das fronteiras terrestres, designada como faixa de fronteira, é
considerada fundamental para defesa do território nacional, e sua
ocupação e utilização serão reguladas em lei.” (impositiva)
“Art. 25, § 3º - Os Estados poderão, mediante lei complementar, instituir
regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões,
constituídas por agrupamentos de municípios limítrofes, para integrar a
organização, o planejamento e a execução de funções públicas de
interesse comum.” (facultativa)
EFICÁCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS
NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA LIMITADA POR PRINCÍPIO
PROGRAMÁTICO
Estabelecem diretrizes/metas para atuação do Estado em áreas
geralmente ligadas aos interesses sociais e os direitos sociais, como
justiça social, saúde, educação, assistência social, moradia, trabalho,
existência digna etc., e aos interesses econômicos como o
desenvolvimento econômico, intervenção do Estado na ordem
econômica, incentivo à cultura/ciência/tecnologia, um exemplo de
norma programática seria a atualização do salário mínimo, previsto no
art. 7º, inc. IV da CFB
“Art. 7º. IV – salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender
a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação,
educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com
reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua
vinculação para qualquer fim”. Constituição da República Federativa do Brasil.
EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
EFICÁCIA CONTIDA/RESTRINGÍVEL
“Art. 5, XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão,
atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.”
“Art. 5, XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz,
podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer
ou dele sair com seus bens.”
EFICÁCIA ABSOLUTA
“Art. 60, § 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda
tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.”
1) CONTEXTUALIZAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS
1.1) O QUE SÃO DIREITOS FUNDAMENTAIS?
1.2) DIREITOS DE LIBERDADE E GARANTIA VERSUS
DIREITOS SOCIAIS: PROGRAMATICIDADE?
1.3) POLÍTICAS PÚBLICAS
FINANCEIRAMENTE POSSÍVEL.
E
RESERVA
DO
DIREITOS SOCIAIS desenvolvimento de ações governamentais
Induzem as políticas públicas em três grandes campos: econômico, político e social
“Direitos não nascem em árvores”
O QUE SÃO POLÍTICAS PÚBLICAS?
Decisão de priorizar e
(re)distribuir recursos
Povo como
sujeito político
Em muitos casos, tendo em vista a relevância do bem jurídico ameaçado, tratando-se de direito público
subjetivo do particular integrante do conjunto de direitos que asseguram o mínimo existencial não há como
vingar o argumento de entraves financeiros como lastro à ineficiência Estatal (reserva do possível), o que
significaria ignorar o imperativo de solidariedade social, fato esse intolerável, situação em que a omissão
estatal autoriza a atuação do Poder Judiciário.BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ARE 769977/DF. Rel. Min.
Gilmar Mendes. Julgamento em 23 abr. 2014. Publicação em 28 abr. 2014.
2) POLÍTICAS PÚBLICAS
2.1) REGRA: EXECUTIVO E LEGISLATIVO
2.2) EXCEÇÃO: JUDICIÁRIO
2.2.1 Princípio da Inafastabilidade Judicial e o Princípio da
Separação de Poderes
2.3.2 Quem deve ter a Guarda da Constituição em um Estado
Democrático de Direito?
2.3.3 Juiz com “mandato democrático” implícito para intervir
nas políticas públicas implementadas pelo Legislativo e
Executivo?
2.3.3.1 Imparcialidade do juiz
2.3.3.2 Justiça distributiva
2.3) LEGITIMAÇÃO DAS SENTENÇAS JUDICIAIS DE CONTROLE
DE POLÍTICAS PÚBLICAS DE DIREITOS SOCIAIS
2) POLÍTICAS PÚBLICAS
2.1) REGRA: EXECUTIVO E LEGISLATIVO
2.2) EXCEÇÃO: JUDICIÁRIO
2.2.1 Princípio da Inafastabilidade Judicial e o Princípio da
Separação de Poderes
2.3.2 Quem deve ter a Guarda da Constituição em um Estado
Democrático de Direito?
2.3.3 Juiz com “mandato democrático” implícito para intervir
nas políticas públicas implementadas pelo Legislativo e
Executivo?
2.3.3.1 Imparcialidade do juiz
2.3.3.2 Justiça distributiva
2.3) LEGITIMAÇÃO DAS SENTENÇAS JUDICIAIS DE CONTROLE
DE POLÍTICAS PÚBLICAS DE DIREITOS SOCIAIS
EXECUTIVO
MOMENTO DE CONHECIMENTO
MOMENTO DE DEFINIÇÃO DAS ESTRATÉGIAS
MOMENTO DE AÇÃO/CUMPRIMENTO DAS ESTRATÉGIAS
MOMENTO DA AVALIAÇÃO DAS CONSEQUENCIAS DA AÇÃO
LEGISLATIVO
APROVAÇÃO DE DESTINAÇÃO DE VERBAS/ALOCAÇÃ0
PREVENTIVA ATRAVÉS DE PLANOS PLURIANUAIS/DEFINIÇÃO
DE DIRETRIZES ORÇAMENTÁRIAS
2) POLÍTICAS PÚBLICAS
2.1) REGRA: EXECUTIVO E LEGISLATIVO
2.2) EXCEÇÃO: JUDICIÁRIO
2.2.1 Princípio da Inafastabilidade Judicial e o Princípio da
Separação de Poderes
2.3.2 Quem deve ter a Guarda da Constituição em um Estado
Democrático de Direito?
2.3.3 Juiz com “mandato democrático” implícito para intervir
nas políticas públicas implementadas pelo Legislativo e
Executivo?
2.3.3.1 Imparcialidade do juiz
2.3.3.2 Justiça distributiva
2.3) LEGITIMAÇÃO DAS SENTENÇAS JUDICIAIS DE CONTROLE
DE POLÍTICAS PÚBLICAS DE DIREITOS SOCIAIS
A INAFASTABILIDADE
JUDICIAL, SEPARAÇÃO
DE PODERES E O
ACESSO À JUSTIÇA
PARA PROTEÇÃO DOS
DIREITOS
O Princípio da inafastabilidade judicial está consagrado no art. 5º, inc.
XXXV da Constituição Federal Brasileira ao consagrar: “a lei não excluirá
da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de lesão a direito”
Evolução histórica do Princípio da Separação de Poderes
Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o
Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
ARISTÓTELES. A política.
LOCKE. Dois tratados sobre o governo.
MONTESQUIEU. O espírito das leis.
2) POLÍTICAS PÚBLICAS
2.1) REGRA: EXECUTIVO E LEGISLATIVO
2.2) EXCEÇÃO: JUDICIÁRIO
2.2.1 Princípio da Inafastabilidade Judicial e o Princípio da
Separação de Poderes
2.3.2 Quem deve ter a Guarda da Constituição em um Estado
Democrático de Direito?
2.3.3 Juiz com “mandato democrático” implícito para intervir
nas políticas públicas implementadas pelo Legislativo e
Executivo?
2.3.3.1 Imparcialidade do juiz
2.3.3.2 Justiça distributiva
2.3) LEGITIMAÇÃO DAS SENTENÇAS JUDICIAIS DE CONTROLE DE
POLÍTICAS PÚBLICAS DE DIREITOS SOCIAIS
GUARDA DA
CONSTITUIÇÃO
Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o
Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
- FUNÇÕES TÍPICAS E ATÍPICAS
Quem tem o monopólio da última palavra no Estado Democrático de
Direito?
Carl Schmitt - “O Guardião da Constituição”/art. 48 da Constituição
Alemã de 1919.
Kelsen - “Quem deve ser o Guardião da Constituição?” / art. 19 da
Constituição Alemã de 1919
Waldron – “A dignidade da legislação”
2) POLÍTICAS PÚBLICAS
2.1) REGRA: EXECUTIVO E LEGISLATIVO
2.2) EXCEÇÃO: JUDICIÁRIO
2.2.1 Princípio da Inafastabilidade Judicial e o Princípio da
Separação de Poderes
2.3.2 Quem deve ter a Guarda da Constituição em um Estado
Democrático de Direito?
2.3.3 Juiz com “mandato democrático” implícito para intervir
nas políticas públicas implementadas pelo Legislativo e
Executivo?
2.3.3.1 Imparcialidade do juiz
2.3.3.2 Justiça distributiva
2.3) LEGITIMAÇÃO DAS SENTENÇAS JUDICIAIS DE CONTROLE DE
POLÍTICAS PÚBLICAS DE DIREITOS SOCIAIS
Juiz com “mandato
democrático” implícito para
intervir nas políticas públicas
implementadas pelo Legislativo
e Executivo?
“Numa democracia representativa, as determinações de valor
devem ser feitas pelos representantes eleitos; e se a maioria
realmente desaprová-los, poderá destituí-los através do voto”.
ELY, John Hart. Democracia e desconfiança: uma teoria do
controle judicial de constitucionalidade. São Paulo: Martins
Fontes, 2010. p. 137.
“Democracia significa (se é que significa alguma coisa) que a
escolha de valores políticos substantivos deve ser feita pelos
representantes do povo, não por juízes não eleitos”.
DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. 2. ed. São
Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 80.
“Quando os juízes atuam como legisladores positivos, forçam uma
transferência de poder, dos parlamentos eleitos para os juízes não eleitos,
tratando de uma criação do direito não democrático”. URBANO, Maria
Benedita. Curso de justiça constitucional: evolução histórica e modelos do
controlo da constitucionalidade. Coimbra: Almedina, 2012, p. 100.
“Ativismo é uma escolha comportamental do Juiz ou Tribunal e, aceitar a
demanda e reconhecer sua própria legitimidade e capacidade para ditar as
soluções, certas ou erradas, para as questões levantadas.” CAMPOS, Carlos
Alexandre de Azevedo. As dimensões do ativismo judicial do Supremo
Tribunal Federal. Revista de Direito Público – Instituto de Direito Público,
Coimbra: Almedina, n. VI, p. 243, 2011.
“O ativismo judicial seria um comportamento ‘não judicial’, em que juízes e
Tribunais assumem competências reservadas aos outros poderes do
Estado, em especial ao legislador.” (Tradução nossa). LINDQUIST, Stefanie A.
The scientific study of judicial activism. Minnesota: Minnesota Law Review,
2007, p. 1.756.
IMPARCIALIDADE
JUDICIAL
A
B
“UBI SOCIETAS, IBI JUS”
Estado detém juridisção para solução de conflitos?
Exemplo: Jurisdição mercantil
-Id. Média. (Séc. XII-XVI):
-Fase das coorporações de ofício/ Tribunais de Comércio
-Estados Nacionais (Séc. XVI-XVIII)
Mercantilismo/uniformização
das
normas
comerciais/
Fortalecimento do Estado
Art. 135 do CPC: Reputa-se fundada a suspeição de parcialidade do juiz, quando:
I - amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer das partes;
II - alguma das partes for credora ou devedora do juiz, de seu cônjuge ou de parentes
destes, em linha reta ou na colateral até o terceiro grau;
III - herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de alguma das partes;
IV - receber dádivas antes ou depois de iniciado o processo; aconselhar alguma das partes
acerca do objeto da causa, ou subministrar meios para atender às despesas do litígio;
V - interessado no julgamento da causa em favor de uma das partes.
Parágrafo único. Poderá ainda o juiz declarar-se suspeito por motivo íntimo.
Art. 145 do Novo CPC. Há suspeição do juiz:
I - amigo íntimo ou inimigo de qualquer das partes ou de seus advogados;
II - que receber presentes de pessoas que tiverem interesse na causa antes ou depois de
iniciado o processo, que aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa ou que
subministrar meios para atender às despesas do litígio;
III - quando qualquer das partes for sua credora ou devedora, de seu cônjuge ou
companheiro ou de parentes destes, em linha reta até o terceiro grau, inclusive;
IV - interessado no julgamento do processo em favor de qualquer das partes.
§ 1o Poderá o juiz declarar-se suspeito por motivo de foro íntimo, sem necessidade de
declarar suas razões.
§ 2o Será ilegítima a alegação de suspeição quando:
I - houver sido provocada por quem a alega;
II - a parte que a alega houver praticado ato que signifique manifesta aceitação do arguido.
Art. 93. IX da CF: (...) todos os julgamentos dos órgãos do Poder
Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena
de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às
próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos
quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não
prejudique o interesse público à informação;
Art. 458 do CPC São requisitos essenciais da sentença:
I - o relatório, que conterá os nomes das partes, a suma do pedido e da
resposta do réu, bem como o registro das principais ocorrências havidas
no andamento do processo;
II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de
direito;
III - o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões, que as partes Ihe
submeterem.
Art. 489 do Novo CPC São elementos essenciais da sentença:
I - o relatório, que conterá os nomes das partes, a identificação do caso, com a suma
do pedido e da contestação, e o registro das principais ocorrências havidas no
andamento do processo;
II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito;
III - o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões principais que as partes lhe
submeterem.
§ 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória,
sentença ou acórdão, que:
II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de
sua incidência no caso;
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E MÍNIMO EXISTENCIAL:
CONCEITOS INDETERMINADOS COM ALTA CARGA
VALORATIVA?
Os direitos fundamentais sociais, primam por excelência a
preservação da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III
da CF).
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E MÍNIMO EXISTENCIAL:
CONCEITOS INDETERMINADOS COM ALTA CARGA
VALORATIVA? (CONT.)
Sendo assim, haverá a possibilidade do Judiciário intervir em
casos pontuais em políticas públicas, se essas asseguram
direitos fundamentais sociais intimamente relacionados com
o “minimum core” e o art. 489,§ 1o, inciso II do Novo CPC não
considera fundamentada qualquer decisão judicial que
empregar conceitos jurídicos indeterminados? Como
conceituar e mensuar o bem-estar moralmente aceitável?
Qual seria o conceito de mínimo existencial e de dignidade da
pessoa humana?
O Direito resolve confito através da equidade?
OBS - Aristóteles em Ética e Nicômaco: teoriza o princípio da equidade,
em que se deve fornecer a cada um o que lhe é devido, levando-se em
consideração suas condições inerentes de ser humano, sua dignidade,
seu lugar social que ocupa e suas obrigações que lhes são impostas.
“Temos o direito a ser iguais quando nossa diferença nos
inferioriza; e temos direito a ser diferentes quando a nossa
igualdade nos descaracteriza. Daí a necessidade de uma
igualdade que reconheça as diferenças e de uma diferença
que não produza, alimente ou reproduza as desigualdades”
SANTOS, Boaventura de Sousa. A gramática do tempo: para
uma nova cultura política. 2 ed. São Paulo: Cortez, 2006.
JUSTIÇA
DISTRIBUTIVA
“equality of opportunity is no more than the opportunity to become unequal”
(a igualdade de oportunidades não seria mais do que a oportunidade de se tornar
desigual)
Amartya Sen “equality of capabilities” (igualdade de aptidões)
“The notion of the equality of basic capabilities is a very general one, but any
application of it must be rather culture-dependent, especially in the weighting of
different capabilities.” In SEN, Amartya. Equality of What? Tanner Lecture on Human
Values. Tanner Lectures: Stanford University, 1979. p. 219.
Richard J. Arneson “equal access to advantages” (igual acesso aos benefícios)
ARNESON, Richard J. Equality and equal opportunity for Welfare. Disponível em:
<http://web.stanford.edu/group/scspi/_media/pdf/Reference%20Media/Arneson_198
9_Philosophy.pdf >.
Gerald Cohen “equal access to advantages” (igual acesso aos benefícios) COHEN,
Gerald A. On the Currency of Egalitarian Justice. Ethics. vol. 99. n IV. Chicago: The
University of Chicago Press, 1989, p. 908.
CORRENTES LIBERTÁRIAS E NEOLIBERAIS :
"The model of a race for a prize is often used in discussions of equality of opportunity.
A race where some started closer to the finish line than others would be unfair, as
would a race where some were forced to carry heavy weights, or run with pebbles in
their sneakers. But life is not a race in which we all compete for a prize which someone
has established; there is no unified race, with some person judging swiftness. Instead,
there are different persons separately giving other persons different things. Those who
do the giving (each of us, at times) usually do not care about desert or about the
handicaps labored under; they care simply about what they actually get.. No
centralized process judges people`s use of the opportunities they had; that is not what
the process of social coperation and exchange are for.” In NOZICK, Robert. Anarchy,
state, and utopia. Oxford: Blackwell Publishers. 1999, p. 235-236.
- O sistema jurídico deve ser estruturado exclusivamente de forma a maximizar a
riqueza social (“would simply increase the drain on society’s wealth”), sem contemplar
a concessão de direitos sociais aos desfavorecidos, já que a justiça distributiva para
Posner parece sem esperança (“distributive justice seems quite hopeless”). In POSNER.
Richard A. The problems of Jurisprudence. Cambrigde: Harvard University Press, 1990.
p. 232
Exemplo:
Crianças surdas, estas necessitam de condições especiais para sua
efetiva aprendizagem, como a disponibilidade de aparelhos/auxiliares
auditivos, intérpretes, que deveriam ser oferecidos para que a educação
universal abarque estas pessoas, ou seja, é exigido uma “igualdade de
oportunidades de participação” para que essas pessoas sejam
“compensadas pelas suas desvantagens”, devendo haver uma igualdade
de chances para todos nas condições e nas possibilidades de realização
da personalidade ético-social de cada um. CASTANHEIRA NEVES,
António. O Instituto dos Assentos e a Função Jurídica dos Supremos
Tribunais. Coimbra: Coimbra Editora, 1983. p. 129 s/s.
Rawls, preceitua a existência do princípio da igualdade e o princípio da
diferença:
No primeiro, deve-se procurar substancializar/materializar a igualdade, mas,
ainda assim, a desigualdade permanece, devido a diferenças naturais entre os
homens; e
No segundo, busca-se ajudar o Estado a contornar a desigualdade, pois, já que
é impossível erradicá-la, buscar-se-ia o equilíbrio das diferenças para atingir o
interesse público, qual seja, o bem-estar social. RAWLS, John. Uma Teoria da
Justiça. 3. ed. São Paulo: Martins, 2008.
Exemplos:
“Art. 5º: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza (...)”
“Art. 7º: XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a
menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo
na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos.”
“Art. 5º: I - homens e mulheres são iguais em direitos e
obrigações, nos termos desta Constituição.”
“Art. 201, § 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de
previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes
condições: I - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e
trinta anos de contribuição, se mulher.”
“Art. 390 da CLT - Ao empregador é vedado empregar a mulher
em serviço que demande o emprego de força muscular superior a
20 (vinte) quilos para o trabalho continuo, ou 25 (vinte e cinco)
quilos para o trabalho ocasional.”
“Art. 1o da Lei n. 11.340/06: Esta Lei cria mecanismos para coibir
e prevenir a violência doméstica e familiar contra a mulher (...)”
2) POLÍTICAS PÚBLICAS
2.1) REGRA: EXECUTIVO E LEGISLATIVO
2.2) EXCEÇÃO: JUDICIÁRIO
2.2.1 Princípio da Inafastabilidade Judicial e o Princípio da
Separação de Poderes
2.3.2 Quem deve ter a Guarda da Constituição em um Estado
Democrático de Direito?
2.3.3 Juiz com “mandato democrático” implícito para intervir
nas políticas públicas implementadas pelo Legislativo e
Executivo?
2.3.3.1 Imparcialidade do juiz
2.3.3.2 Justiça distributiva
2.3) LEGITIMAÇÃO DAS SENTENÇAS JUDICIAIS DE CONTROLE DE
POLÍTICAS PÚBLICAS DE DIREITOS SOCIAIS
CONTINUAÇÃO…
2.3) LEGITIMAÇÃO DAS SENTENÇAS JUDICIAIS DE CONTROLE DE
POLÍTICAS PÚBLICAS DE DIREITOS SOCIAIS
2.3.1 Excessos e arbitrariedades cometidos nas decisões
judiciais
2.3.2Parâmetros legitimadores da efetivação judicial dos
direitos sociais
2.3.2.1 Hermenêutica – Interpretação
2.3.2.2 Participação social
2.3.2.3 Questões de princípio e questões políticas
2.3.2.4 Mutação constitucional - interpretação evolutiva
2.4 A DEMOCRACIA
2.5 CASOS CONCRETOS
Exemplo: para um católico pode ser imoral fazer um aborto,
tal como para um muçulmano é pode ser imoral uma mulher
mostrar o corpo e o rosto em público.
Deste ponto de vista, a "moral" não tem qualquer conteúdo
filosófico; é apenas o que as pessoas efetivamente fazem e
pensam.
No caso das políticas públicas para efetivar os
direitos sociais, em que via de regra, o Executivo
deveria elaborar e implementar políticas
públicas a fim de concretizá-los; o Legislativo
deveria aprovar leis gerais e abstratas e aprovar
despesas e gastos públicos de acordo com as
políticas públicas adotadas pelo Executivo, no
caso de não observância dessa sistemática,
como o Judiciário decidirá acerca desse direito
violado posto à sua apreciação? Como saber se
essas decisões são legítimas?
Exemplo: Juiz em suas decisões (sempre há imparcialidade? /
moldura normativa de Kelsen/princípio da incerteza de Kelsen)
“A moldura dentro da qual existem várias possibilidades de
aplicação, pelo que é conforme ao direito todo ato que se
mantenha dentro deste quadro ou moldura”. KELSEN, Hans.
Teoria pura do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 390.
“A interpretação de uma lei não deve necessariamente conduzir a
uma única solução como sendo a única correta, mas
possivelmente a várias soluções que têm igual valor”. KELSEN,
Hans. Teoria pura do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2003. p.
391.
HART - O conceito de direito X HARD CASES X LACUNAS
“Uma concepção decisionista da jurisdição e contribui para a
compreensão das cortes constitucionais como poderes
constituintes permanentes e um Tribunal não pode mudar a
constituição, nem “inventar” o direito pois este não é seu legítimo
papel como poder jurisdicional em uma democracia.” STRECK,
Lênio Luiz; OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de; LIMA,
Martonio Mont’Alverne Barreto. A nova perspectiva do Supremo
Tribunal Federal sobre o controle difuso: Mutação constitucional e
limites da legitimidade da jurisdição constitucional. São Paulo: Jus
Navigandi,
jul.
2007.
Disponível
em:
<http://jus.com.br/revista/texto/10253/a-nova-perspectiva-dosupremo-tribunal-federal-sobre-o-controle-difuso>. Acesso em:
19 fev. 2016.
DISCURSOS
DISCURSO POÉTICO ( gostos/hábitos/possibilidades)
DISCURSO RETÓRICO ( busca adesão do público/ não se preocupa com a
verdade)
DISCURSO ANALÍTICO (inicia como se todas as premissas fossem certas/ não
avança)
DISCURSO DIALÉTICO ( parte de premissas mais ou menos aceitas por um
público homogêneo/ debate franco/ se preocupa com a verdade
•Compatível Estado Democrático
•Instrumento de democracia através da efetivação das políticas públicas
•Participação da sociedade nos valores éticos e morais
•Sociedade aberta aos intérpretes da Constituição - Haberle
CONTINUAÇÃO…
2.3) LEGITIMAÇÃO DAS SENTENÇAS JUDICIAIS DE CONTROLE DE
POLÍTICAS PÚBLICAS DE DIREITOS SOCIAIS
2.3.1 Excessos e arbitrariedades cometidos nas decisões
judiciais
2.3.2Parâmetros legitimadores da efetivação judicial dos
direitos sociais
2.3.2.1 Hermenêutica – Interpretação
2.3.2.2 Participação social
2.3.2.3 Questões de princípio e questões políticas
2.3.2.4 Mutação constitucional - interpretação evolutiva
2.4 A DEMOCRACIA
2.5 CASOS CONCRETOS
HERMENÊUTICA INTERPRETAÇÃO
HERMENÊUTICA – INTERPRETAÇÃO
INTERPRETAÇÃO: é a atividade cognitiva que ocorre na mente da pessoa quando se lê
o signo/palavra da norma
HERMENÊUTICA: é o estudo e teorização dos elementos da interpretação que sempre
buscou no decorrer da história
VERTENTES SOBRE A QUESTÃO DO CONHECIMENTO
Racionalismo: René Descartes (1596 -1650) - "nunca devemos nos deixar persuadir senão pela
evidência da razão“
Empirismo: John Locke (1632 - 1704) - "não há nada no intelecto humano que não tenha
existido antes na experiência"
Idealismo: Immanuel Kant (1724 - 1804) matéria (coisas que são percebidas pelos sentidos) e
forma (os seres humanos descobrem pela razão as relações entre essas coisas)
Ceticismo: Górgia (485 a.C.) “O ser não existe; se existisse não poderíamos conhecê-lo; e se
pudéssemos conhecê-lo, não poderíamos comunicá-lo aos outros”
Pirro (365 – 275 a.C.) Impossível conhecer a verdade devido a duas fontes principais de erro: os
Sentidos e a Razão
Séc. XVIII: apenas uma interpretação correta? qual o método adequado?
Schleiermacher - Hermenêutica: arte e técnica de interpretação (reconstruir a mente
do autor x adivinhação?)
“A principal tarefa da interpretação gramatical é conforme o pressuposto
conhecimento do significado, encontrar para cada caso dado o verdadeiro uso que o
autor tinha em mente”. SCHLEIERMACHER, Friedrich. Hermenêutica: arte e técnica de
interpretação. 8. ed. Petrópolis: Vozes, 2010. p. 79.
Dilthey (contexto social)
Séc XX: “virada hermenêutica/linguística/ontológica”.
Gadamer (não existe apenas uma interpretação do autor,
está na subjetividade de quem interpreta)
BRASIL: Art. 5, VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre
exercício dos cultos religiosos e garantida,
na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias.
IRÃ: Article 23 - The investigation of individuals' beliefs is forbidden, and no one may be
molested or taken to task simply for holding a certain belief.
Séc. XIX - Escola da Exegese
“os juízes são apenas a boca que pronuncia as palavras da lei” MONTESQUIEU. O
espírito das leis. São Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 170.
Escola da Livre Investigação científica (Lacunas – Analogia/Costumes)
neque leges, neque senatusconsulta ita scibi possunt ut omnes caus qui quandoque
inciderint comprehendantur – nem as leis nem os senatus consultos podem ser escritos
de tal maneira que em seu contexto fiquem compreendidos todos os casos em
qualquer tempo ocorrentes - MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do
direito. Rio de Janeiro: Forense, 1994. p. 12.
Séc. XIX - Gustav Hugo -
Savigny – anseios do povo
“Volksgeist” > LEI
gramatical/ sistemático
lógico/ histórico
Séc. XX, Herman Kantcrowiez (Lei apenas parâmetro – procura na Lei)
DIREITO E INTERPRETAÇÃO
SIGNIFICADOS: CÃO X VACA
CONTINUAÇÃO…
2.3) LEGITIMAÇÃO DAS SENTENÇAS JUDICIAIS DE CONTROLE DE
POLÍTICAS PÚBLICAS DE DIREITOS SOCIAIS
2.3.1 Excessos e arbitrariedades cometidos nas decisões
judiciais
2.3.2Parâmetros legitimadores da efetivação judicial dos
direitos sociais
2.3.2.1 Hermenêutica – Interpretação
2.3.2.2 Participação social
2.3.2.3 Questões de princípio e questões políticas
2.3.2.4 Mutação constitucional - interpretação evolutiva
2.4 A DEMOCRACIA
2.5 CASOS CONCRETOS
PARTICIPAÇÃO SOCIAL NA FORMAÇÃO DA MOTIVAÇÃO/CONVICÇÃO JUDICIAL: A
SOCIEDADE ABERTA AOS INTÉRPRETES DA CONSTITUIÇÃO E O AUDITÓRIO
UNIVERSAL
HABERLE, Peter. Hermenêutica constitucional: a sociedade aberta aos intérpretes da
constituição: contribuição para a interpretação pluralista e procedimental da
constituição. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 2002.
PERELMAN, Chaïm. Retóricas. São Paulo: Martins Fontes, 2004. p. 220. Ver também:
PERELMAN, Chaim; OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da argumentação: a nova
retórica. São Paulo: Martins Fontes, 1996.
“Todos do auditório admitem também valores, valores abstratos, tal como justiça, ou
valores concretos, tal como uma pátria. Tais valores não são com muita frequência
aceitos senão por um auditório particular [...]”.
CONTINUAÇÃO…
2.3) LEGITIMAÇÃO DAS SENTENÇAS JUDICIAIS DE CONTROLE DE
POLÍTICAS PÚBLICAS DE DIREITOS SOCIAIS
2.3.1 Excessos e arbitrariedades cometidos nas decisões
judiciais
2.3.2Parâmetros legitimadores da efetivação judicial dos
direitos sociais
2.3.2.1 Hermenêutica – Interpretação
2.3.2.2 Participação social
2.3.2.3 Questões de princípio e questões políticas
2.3.2.4 Mutação constitucional - interpretação evolutiva
2.4 A DEMOCRACIA
2.5 CASOS CONCRETOS
QUESTÕES DE PRINCÍPIO
E QUESTÕES POLÍTICAS
DWORKIN - Uma questão de princípio.
QUESTÕES DE PRINCÍPIO E QUESTÕES POLÍTICAS
“Os juízes devem tomar suas decisões sobre o ‘common law’ com
base em princípios, não em política [...]” DWORKIN, Ronald. O
império do direito. São Paulo: Martins Fonte, 2010, p. 292.
“Nos casos fáceis os juízes aplicam regras e nos casos difíceis (em
que não há padrão pré-estabelecido de decisão) aplicam-se os
princípios, não devendo nunca levantar os argumentos políticos
na sua decisão, pois é função exclusiva dos representantes do
povo.” DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo:
Martins Fontes, 2002, p. 132.
“O Tribunal deve tomar decisões de principio, não de política – decisões
sobre que direitos as pessoas têm sob nosso sistema constitucional, não
decisões sobre como se promove melhor o bem-estar geral –, e que deve
tomar essas decisões elaborando e aplicando a teoria substantiva da
representação, extraída do principio básico de que o governo deve tratar
as pessoas como iguais”. DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio.
2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 101.
“Os tribunais estão bastante habilitados para fazer julgamentos sobre o
processo justo, mas muito mal habilitados para fazer julgamentos
políticos substantivos, e que julgamentos feitos em tribunal sobre
processo são compatíveis com a democracia, ao passo que julgamentos
feitos em tribunal sobre substancia não o são”. DWORKIN, Ronald. Uma
questão de princípio. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 84
“SUPER PODER” VERSUS “JUDICIAL SELF-RESTRAINT”
“The power of courts to declare a statute unconstitutional is subject to two guiding
principles of decision which ought never to be absent from judicial consciousness. One
is that courts are concerned only with the power to enact statutes, not with their
wisdom. The other is that, while unconstitutional exercise of power by the executive
and legislative branches of the government is subject to judicial restraint, the only
check upon our own exercise of power is our own sense of self-restraint. For the
removal of unwise laws from the statute books appeal lies not to the courts, but to the
ballot and to the processes of democratic government”. UNITED STATES. Supreme
Court. United States v. Butler n. 401. Mr. Justice J. Stone. Argued in 9 dec. 1935.
Decided in 6 jan. 1936.
EXEMPLO: Uma associação de um bairro ingressa com ação civil pública
requerendo que o Município promova saneamento básico, naquela
localidade, o Juiz não deve valer-se de “argumentos políticos” (não
importa, por exemplo, a existência ou não de políticas públicas que o
Município tenha ou não adotado), deverá valer-se de “argumentos de
princípios” (como o direito à saúde e o direito ao meio ambiente
saudável), o Juiz poderia decidir, por exemplo, no sentido de determinar
que o Município efetue obras de saneamento em um prazo de um ano
(obrigando o réu a elaboração de relatórios periódicos; e podendo o
prazo ser revisto, mediante acordo das partes e/ou comprovação de
limitações materiais e temporais) JORGE NETO, Nagibe de Melo. O
controle jurisdicional das políticas públicas: concretizando a democracia
e os direitos sociais fundamentais. Salvador: Jus Podivm, 2008, p. 99101.
EXEMPLO: trens do subúrbio de São Paulo viajavam com as portas
abertas e com passageiros no teto do vagão, devido ao excesso de
passageiros o que ocasionava mortes e mutilações nos acidentes e
quedas versus “oferecimento de transporte digno e seguro”
Se o Poder Público não cumprir essa decisão judicial que impõe a implementação de
uma política pública, poderá ensejar algumas sanções:
1) multa diária (nesse caso, tendo que recair sob o administrador público e não sob
todo o Erário, senão iria causar ainda mais prejuízos, ou em caso de recair sob a
Fazendo Pública, deveria ser cobrado posteriormente via judicial ao responsável);
2) responder por ato de improbidade administrativa, conforme art. 11, inciso II da Lei
n. 8.429/92;
3) intervenção no Estado ou no Município, pra corrigir a irregularidade, haja vista a
previsão dos artigos 34, inciso VI e 35, inciso IV da CFB estabelecerem que o Estado
não intervenha nos municípios nem a União não intervirá nos estados ou no
Distrito Federal, exceto quando o Tribunal de Justiça der provimento a
representação para prover a execução de lei,de ordem ou de decisão judicial; e
4) responsabilização criminal, como por exemplo a possibilidade de configurar crime
de responsabilidade, conforme art. 1º, inciso XIV, do Decreto-lei n. 201/67, os
prefeitos que não cumprem ordens judiciais.
CONTINUAÇÃO…
2.3) LEGITIMAÇÃO DAS SENTENÇAS JUDICIAIS DE CONTROLE DE
POLÍTICAS PÚBLICAS DE DIREITOS SOCIAIS
2.3.1 Excessos e arbitrariedades cometidos nas decisões
judiciais
2.3.2Parâmetros legitimadores da efetivação judicial dos
direitos sociais
2.3.2.1 Hermenêutica – Interpretação
2.3.2.2 Participação social
2.3.2.3 Questões de princípio e questões políticas
2.3.2.4 Mutação constitucional - interpretação evolutiva
2.4 A DEMOCRACIA
2.5 CASOS CONCRETOS
MUTAÇÃO
CONSTITUCIONAL INTERPRETAÇÃO
EVOLUTIVA
PODER CONSTITUINTE
Potência que cria, modifica e atualiza a Constituição.
Emmanuel Joseph Sieyès - Qu`est ce le tiers État?
“Art. 1º Parágrafo único. Todo o poder emana do povo,
que o exerce por meio de representantes eleitos ou
diretamente, nos termos desta Constituição.”
1. ORIGINÁRIO
FORMAS DO PODER CONSTITUINTE
2. DERIVADO
3. DIFUSO
1.ORIGINÁRIO (poder de fato que estabelece o Estado - cria)
Formas de expressão OUTORGA
ASSEMBLEIA OU CONVENÇÃO
2.DERIVADO
(modifica)
2.1 REFORMADOR
2.2 DECORRENTE (Cartas Estaduais)
2.3 REVISOR (apenas 5 anos após CF/88)
2.1 “Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração
de: I - emendas à Constituição”
“Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante
proposta: § 2º - A proposta será discutida e votada em cada
Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se
aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos
respectivos membros.”
2.3 Art. 3º da ADCT- A revisão constitucional será realizada
após cinco anos, contados da promulgação da Constituição,
pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso
Nacional, em sessão unicameral.
3. DIFUSO (FORÇA INVISÍVEL)
MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL
HC 96.772 STF: A interpretação judicial é um instrumento juridicamente
idôneo de mudança informal da Constituição quando há legitimidade da
adequação, que ocorre mediante interpretação do Poder Judiciário, da
própria Constituição da República, se e quando imperioso compatibilizála, mediante exegese atualizadora, com as novas exigências,
necessidades e transformações resultantes dos processos sociais,
econômicos e políticos que caracterizam, em seus múltiplos e
complexos aspectos, a sociedade contemporânea
“Art. 5, XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo
penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante
delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por
determinação judicial”
HC 93.050 STF: CASA = escritórios profissionais de advocacia,
contabilidade etc, embora sem conexão com a casa de moradia.
MUTAÇÃO INCONSTITUCIONAL
1)NÃO PODE IGNORAR OUTROS ARTIGOS (HC 96.301 - Presidente da Guarda
Municipal de Americana no Estado de São Paulo.)
Súmula Vinculante nº 11: Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de
fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte
do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de
responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da
prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do
Estado.
Art. 5, LXVIII - conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se achar
ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por
ilegalidade ou abuso de poder;
Art. 103 - Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória
de constitucionalidade: I - o Presidente da República; II - a Mesa do Senado Federal;
III - a Mesa da Câmara dos Deputados; IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou da
Câmara Legislativa do Distrito Federal; V - o Governador de Estado ou do Distrito
Federal; VI - o Procurador-Geral da República; VII - o Conselho Federal da Ordem dos
Advogados do Brasil; VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;
IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
2) NÃO PODE CRIAR EXCEÇÕES COMO SE FOSSEM CONSTITUCIONAIS
Anulação de Concurso Público de Magistratura em Rondônia (má-fé)
MS 26.700 - princípios da moralidade e impessoalidade.
3) DAR SENTIDO ILÓGICO (Ex. Prazo por calendário diverso)
4) LEGITIMAR COMPETÊNCIAS QUE NÃO ESTÃO NA CONSTITUIÇÃO
Ex: RE 496.718/RS MP não tem legitimidade/competência para propor
ação civil pública para obter internação compulsória de pessoas
alcoólatras/ Se DP na localidade, é dela a competência
CONTINUAÇÃO…
2.3) LEGITIMAÇÃO DAS SENTENÇAS JUDICIAIS DE CONTROLE DE
POLÍTICAS PÚBLICAS DE DIREITOS SOCIAIS
2.3.1 Excessos e arbitrariedades cometidos nas decisões
judiciais
2.3.2Parâmetros legitimadores da efetivação judicial dos
direitos sociais
2.3.2.1 Hermenêutica – Interpretação
2.3.2.2 Participação social
2.3.2.3 Questões de princípio e questões políticas
2.3.2.4 Mutação constitucional - interpretação evolutiva
2.4 A DEMOCRACIA
2.5 CASOS CONCRETOS
A DEMOCRACIA
FILOSOFIA POLÍTICA EM TEMPOS DEMOCRÁTICOS
DIREITOS FUNDAMENTAIS – PRINCÍPIO DE LEGITIMIDADE E DE BASE MORAL
A DEMOCRACIA
ESTADO MÍNIMO
ESTADO SOCIAL
NESSE CONTEXTO DE
ESTADO
DEMOCRÁTICO
-HABERMAS
(Sistema aberto para os discursos morais)
-STUART MILL
(Participação das minorias)
-CHANTAL MOUFFE
(cidadão - noções de virtude cívica)
NÃO BASTA
O ESTADO SUPRIR
AS NECESSIDADES
CONTINUAÇÃO…
2.3) LEGITIMAÇÃO DAS SENTENÇAS JUDICIAIS DE CONTROLE DE
POLÍTICAS PÚBLICAS DE DIREITOS SOCIAIS
2.3.1 Excessos e arbitrariedades cometidos nas decisões
judiciais
2.3.2Parâmetros legitimadores da efetivação judicial dos
direitos sociais
2.3.2.1 Hermenêutica – Interpretação
2.3.2.2 Participação social
2.3.2.3 Questões de princípio e questões políticas
2.3.2.4 Mutação constitucional - interpretação evolutiva
2.4 A DEMOCRACIA
2.5 CASOS CONCRETOS
CASOS CONCRETOS
MÍNIMO EXISTÊNCIAL:
sobrevivência fisiológica e psíquica
livre desenvolvimento da personalidade
inclusão na sociedade.
“Art. 25. 1: Toda a pessoa tem direito a um nível de vida suficiente para
lhe assegurar e à sua família a saúde e o bem-estar, principalmente
quanto à alimentação, ao vestuário, ao alojamento, à assistência
médica e ainda quanto aos serviços sociais necessários, e tem direito
à segurança no desemprego, na doença, na invalidez, na viuvez, na
velhice ou noutros casos de perda de meios de subsistência por
circunstâncias independentes da sua vontade.” UNITED NATIONS
HUMAN RIGTHS. Universal Declaration of Human Rights –
Portuguese
version.
Disponível
em:
<http://www.ohchr.org/EN/UDHR/Pages/Language.aspx?LangID=po
r>. Acesso em: 26 jun. 2014.
CASO 1 - EDUCAÇÃO MULTICULTURAL
FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA DO DIREITO À EDUCAÇÃO
“Art. 205 da Constituição Federal: A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será
promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa,
seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.”
A EDUCAÇÃO UNIVERSAL
“Art. 206 da Constituição Federal: O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios:
I - igualdade de condições para o acesso e permanência na escola;
II - liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber;
III - pluralismo de ideias e de concepções pedagógicas, e coexistência de instituições públicas e privadas de
ensino (...)”
“Art. 4º da Lei nº. 9.394/96: O dever do Estado com educação escolar pública será efetivado mediante a
garantia de: (...)
III - atendimento educacional especializado gratuito aos educandos com deficiência, transtornos globais do
desenvolvimento e altas habilidades ou superdotação, transversal a todos os níveis, etapas e modalidades,
preferencialmente na rede regular de ensino; (...)
V - acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de
cada um (...)”
A EDUCAÇÃO DE QUALIDADE
“Art. 206. O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios: (...)
VII - garantia de padrão de qualidade. (...)”
“Art. 4º O dever do Estado com educação escolar pública será efetivado mediante a garantia de: (...) IX padrões mínimos de qualidade de ensino, definidos como a variedade e quantidade mínimas, por aluno, de
insumos indispensáveis ao desenvolvimento do processo de ensino-aprendizagem.(...)”
PROBLEMÁTICAS
- Evasão escolar
- Altos indíces de analbafetismos
- Números significativos de alunos
reprovados
- Ausência de boas condições estruturais
PERGUNTAS: Como preparar e conscientizar o professor para
otimizar/potencializar a aprendizagem e solucionar desafios/conflitos de
valores/costumes no cotidiano escolar em decorrência do
multiculturalismo e interculturalismo?
HIPÓTESES
Políticas públicas
de formação profissional
dos professores
- Equiparar igualdade à homogeneidade
- Diálogo/Acesso à informação
- Valorização das experiências dos estudantes
- Raciocínio crítico
-Respeito mútuo e busca do consenso/disenso
CASO 2 - SAÚDE
Um caso concreto que demonstra os posicionamentos explanados é a Suspensão de
Segurança 3205/AM, em que o Estado do Amazonas requeria a suspensão da liminar
concedida em sede de Mandado de Segurança em trâmite no Tribunal de Justiça do
Amazonas, que determinava a Secretaria do Estado a aquisição do medicamento
Diazóxido junto ao fabricante e que houvesse manutenção do fornecimento enquanto
perdurasse a necessidade de ingestão do medicamento. A ação tinha sido impetrada e
representada pela mãe de uma menor que possuía hiperinsulinismo congênito cujo
tratamento necessitava de medicamento fabricado no Canadá. O governo do estado
do Amazonas manifestou-se alegando que: 1) não dispunha do medicamento, e se
fosse compelido a adquiri-lo estaria sacrificando toda a coletividade em detrimento do
interesse individual; e 2) que o art. 196 da CFB se refere a políticas públicas que
alcancem a população como um todo e não situações individualizadas, como o
fornecimento de medicamentos de alto custo que estão fora da lista do Sistema Único
de Saúde (SUS); desta feita, a Relª. Minª. Ellen Gracie atenta às condições da menor e
aos laudos médicos que indicavam o medicamento como único para possibilitar uma
condição de vida à paciente, e atenta ainda a sua condição de hipossuficiência
econômica, determinou a importação do medicamento até, pelo menos, completar
dois anos de idade e depois o medicamento poderia ser suspenso ou substituído
gradativamente.BRASIL. Supremo Tribunal Federal. SS 3.205/AM. Relª. Minª. Ellen
Gracie. Julgamento em 08 jun. 2007. Publicação em 13 jul. 2007.
CASO 3 - DEFICIENTES FÍSICOS NAS ESCOLAS X ORÇAMENTO
“Art. 5º: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do
direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes: [...] § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos
que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três
quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas
constitucionais.”
“Art. 23 da Lei nº 10.098/00: A Administração Pública federal direta e indireta
destinará, anualmente, dotação orçamentária para as adaptações, eliminações e
supressões de barreiras arquitetônicas existentes nos edifícios de uso público de sua
propriedade e naqueles que estejam sob sua administração ou uso. Parágrafo único. A
implementação das adaptações, eliminações e supressões de barreiras arquitetônicas
referidas no caput deste artigo deverá ser iniciada a partir do primeiro ano de vigência
desta Lei.”
Pode o Judiciário determinar prazos para que a Administração adote providências para
realização das obras para viabilizar o acesso dos portadores de necessidades especiais
a prédios públicos BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE722778/MG. Rel. Min. Cármen
Lúcia. Julgamento em 25 mar. 2014. Publicação em 03 abr. 2014.
CASO 4 - AUSÊNCIA DE VAGAS EM CRECHES
O Min. Celso de Mello analisando o Re-Agr. 410.715/SP, o qual tratava
de um caso em que não havia vagas para todas as crianças de até 6 anos
na educação infantil no município de São André/SP, situação garantida
pelo art. 208, inciso IV CFB (anteriormente, a Emenda Constitucional
53/2006 garantia até os seis anos de idade acesso à educação infantil,
em creche e pré-escola, com a referida Emenda, esse tempo passou a
ser de cinco anos), decidiu-se que configura omissão governamental
pois os municípios devem atuar prioritariamente no ensino fundamental
e educação infantil (art. 211, §2º CFB), sendo assim foi julgado que
embora resida primariamente nos Poderes Legislativo e Executivo, a
prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível
que o Poder Judiciário determine, ainda que em bases excepcionais,
especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria
Constituição, que estas sejam implementadas pelos órgãos estatais
inadimplentes, cuja omissão compromete a eficácia e a integridade dos
direitos sociais e culturais impregnados na Constituição.
CASO 5 - ENSINO RELIGIOSO NAS ESCOLAS
“Art. 210: Serão fixados conteúdos mínimos para o ensino fundamental,
de maneira a assegurar formação básica comum e respeito aos valores
culturais e artísticos, nacionais e regionais. § 1º - O ensino religioso, de
matrícula facultativa, constituirá disciplina dos horários normais das
escolas públicas de ensino fundamental.”
CASO 6 - LIBERDADE RELIGIOSA (DIAS COMO SÁBADO E/OU
DOMINGO SAGRADOS E DEVEM SER DESTINADOS A
ATIVIDADES RELIGIOSAS ) VERSUS IGUALDADE
Art. 19: É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municípios: I - estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los,
embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus
representantes relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma
da lei, a colaboração de interesse público; II - recusar fé aos documentos
públicos; III - criar distinções entre brasileiros ou preferências entre si.”
Houve o caso de um estudante, membro da Igreja Adventista do Sétimo
Dia, a qual determina a abstenção de seus seguidores de atividades
estudantis e profissionais no período do pôr do sol de sexta-feira até o pôr
do sol de sábado; nesse caso, a 4ª Vara Cível do Maranhão, determinou
que a Instituição de Ensino concedesse ao aluno atividades acadêmicas em
dia alternativo ao sábado, com base na escusa de consciência, liberdade de
crença religiosa e/ou convicção filosófica ou política, previsão dos incisos VI
a VIII do artigo 5º da Constituição Federal Brasileira
QUESTIONAMENTOS
1) O Poder Estatal é exercido por meio dos Três
Poderes: Executivo, Legislativo e Judiciário, cada
qual com suas funções típicas bem delineadas, e
um Poder não poderá, em regra, intervir na
atividade do outro Poder sob pena de violação
do Princípio da Separação de Poderes, assim
sendo, como poderia o Judiciário intervir, por
exemplo, em uma política pública desenvolvida
e aprovada pelos outros Poderes, frente ao
princípio acima citado?
A doutrina desenvolvida por Montesquieu não faz menção a uma separação
absoluta de poderes, ela menciona: “Le pouvoir arrête le pouvoir [...]” de modo
que o poder limita o outro. No contexto atual, ao Judiciário não cabe apenas
interpretar a lei e aplicar o direito, mas efetivar a democracia, e em qualquer
decisão, não poderá valer-se de seu livre convencimento imotivado, o que
causaria insegurança jurídica, encontrará limites na Constituição, no princípio
da separação de poderes (melhor observados quando vemos a última fase da
Teoria das 4 Fases, em que o juiz nunca poderá intervir na discricionariedade
do Executivo e Legislativo) e na reserva do possível (como todos os direitos
têm custos, o juiz deverá, com base nas justificativas alegadas pelo Estado de
ausência de orçamento, auferir se o Estado tem de fato verbas para efetivá-los
ou trata-se apenas de uma justificativa para eximir-se de seu dever
constitucional, situação vislumbrada também em uma das fases). Ademais,
quando o Executivo e Legislativo mostram-se inertes para efetivar os direitos
previstos na Constituição, seja por ilegalidade, desvio de poder, desvio de
finalidade ou por desproporcionalidade, e o Judiciário é acionado, não se trata
de sobrepor-se em detrimento dos demais, e sim, em um realce da
Constituição, buscando dar plena eficácia aos princípios contidos no Estado
Democrático, não podendo, nesses casos, o Judiciário colocar-se em uma
situação de passavidade.
2) Decidir como um direito social é efetivado é
uma decisão eminentemente política, a qual
deveria caber aos representantes eleitos
democraticamente (Executivo e Legislativo),
sendo assim, como o Poder Judiciário, que não
é eleito democraticamente poderia em uma
eventual decisão posta em sua apreciação
definir como efetivar um direito social?
Vejamos o posicionamento de alguns autores: a) Para Jonh Hart Ely, em
uma democracia representativa, as determinações de valor devem ser
feitas pelos representantes eleitos (ELY, John Hart. Democracia e
desconfiança: uma teoria do controle judicial de constitucionalidade.
São Paulo: Martins Fontes, 2010. p. 137);
b) Sob a mesma perpesctiva, Dworkin defende que as escolhas de
valores políticos substantivos devem ser feitos pelos representantes do
povo e não por juízes não eleitos (DWORKIN, Ronald. Uma questão de
princípio. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 80.);
c) Eduardo Appio segue essa linha, afirmando que aos representantes
eleitos pelo povo cabem as escolhas das decisõees políticas, em especial
as opções de implementação de políticas públicas; e d) Maria Benedita
Urbano afirma que se essa situação ocorrer, estaríamos diante de uma
criação do direito não democrática. (APPIO, Eduardo. Controle judicial
das políticas públicas no Brasil. Curitiba: Juruá, 2010. p. 151.).
Apesar de o juiz não ter sido escolhido mediante o sufrágio universal, o
Poder Estatal é uno, o que existe é uma distribuição de funções, cada
poder tem sua função típica, mas atipicamente, poderão exercer
funções que antes eram precípuas de outros Poderes, visto isso, se o
Poder Judiciário fica inerte quanto ao conteúdo, à extensão e à eficácia
do direito social à saúde, direito este intimamente ligado à dignidade da
pessoa humana, núcleo essencial das Constituições dos Estados
Democráticos de Direito, na verdade, estará comprometendo-se com o
princípio da separação de poderes, pois todos os Poderes distribuidos
têm responsabilidade social com as regras do ordenamento jurídico.
Quando o Juiz age buscando efetivar os direitos sociais, não estará indo
contra os demais poderes e, sim, agindo em busca do mesmo objetivo, o
interesse público. (URBANO, Maria Benedita. Curso de justiça
constitucional: evolução histórica e modelos do controlo da
constitucionalidade. Coimbra: Almedina, 2012. p. 68.)
Para o STF, se afatássemos as políticas públicas do controle judicial, redundaria em
liberdade irrestrita ao administrador, com a minimização ou mesmo supressão de
normas constitucionais, relegando seu cumprimento a um plano secundário, a
depender da discricionariedade administrativa e das prioridades estabelecidas
pelo poder público, por isso, é possível que o Poder Judiciário, por meio da regular
prestação jurisdicional, condene o Estado a uma obrigação de fazer na tutela de
interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos, distribuídos em diversas
áreas, como saúde, meio ambiente, consumidor, patrimônio e políticas públicas,
cuja razão de existir também é a sociedade para preservação da força normativa
da Constituição e dos instrumentos processuais que viabilizam sua concretização.
Outro ponto que merece destaque na problematica trazida, é que estamos
vivenciando uma “crise da representatividade”, decorrente de vários fatores, como
os altos tributos, a não efetivação de direitos sociais para suprir as necessidades
básicas, a corrupção, falta de fidelidade partidária etc., seguindo essa lógica, não
caberá ao Judiciário ocupar o lugar do Executivo e do Legislativo, que são os
Poderes detentores de representatividade democrática e, sim, potencializar essa
representatividade, de modo que a decisão judicial não seja um ato unilateral do
julgador, mas resultado de um constante discurso racional social que influi
diretamente no livre convencimento motivado pelo Juiz.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. AI 739151 Agr./PI. Relª. Minª. Rosa Weber.
Julgamento em 27 maio 2014. Publicação em 11 jun. 2014.
3) Sendo assim, como fazer com que esse
“constante discurso racional social”
influencie diretamente e de maneira
positiva no convencimento judicial, ou seja,
na fundamentação de possíveis sentenças
judicias de controle das políticas públicas?
Primeiramente, o juiz, com base nos fundamentos e natureza da sentença,
deve ter racionalidade, capacidade de persuação e previsibilidade em suas
decisões, para isso, deve utilizar-se de recursos hermenêuticos e
interpretativos dado ao caráter complexo dos direitos sociais, buscando,
sempre, uma ampla participação social, de modo que o juiz tenha um
permanente e intenso diálogo em torno da Constituição.
O juiz pode, por exemplo, preocupar-se com a “colocação de um princípio geral
aceitável”, em que o juiz faria uma “ponte”, flexibilizando o direito e a
realidade social; o que para alguns seria o juiz inventando o direito e esse não
seria seu papel em uma democracia; a nosso ver, o juiz não estaria inventando
o direito mas elegendo alternativas razoáveis e refletindo criticamente as
circunstâncias do caso, sempre com parcialidade e neutralidade; nos casos de
grande repercussão, valer-se das interpretações dos atores da sociedade
pluralista em que vivemos na perspectiva da “sociedade aberta aos intérpretes
da Constituição” de Haberle, que embora para alguns críticos o juiz estaria
exposto às influências, expectativas e pressões sociais, o que ameaçaria a
indepência do juiz, mas ao nosso ver, evita possível livre arbítrio da decisão
judicial (HART, Herbert L. A. O conceito de direito. 5. ed. Lisboa: Calouste
Gulbenkian, 1994. p. 100-145.)
Indução do diálogo em torno da Constituição; e o juiz poderia ainda, preocupar-se
sempre em usar argumentos conhecidos e respeitados por todos os destinatários
das ações estatais, como se fosse uma decisão dirigida a um ao “auditório
universal” de Perelman,assim em que o juiz deveria preocupar-se em convencer
com pontos de discussão comum o “auditório universal” por meio de uma
racionalidade em sua argumentação, apesar de alguns críticos vislumbrarem essa
situação como a mera preocupação judicial em ter uma aceitação/aclamação
pública e um “sucesso retórico puramente exterior”, mas ao meu ver, essa
situação assemelha-se muito com o discurso dialético de Aristóteles, em que se
busca a verdade e ainda fornece maior transparência e participação social; em
suma, seria uma sentença, dotada de reserva de consistência, o que Haberle
intitula de princípio da consistência, em que o juiz deve expor suas razões com
consistência e convencimento, consequentemente haveria uma autocontenção,
pois o Juiz só atuaria dentro dos limites argumentativos e de justiça racionais,
oferecendo assim, transparência no processo democrático. (HABERLE, Peter.
Hermenêutica constitucional: a sociedade aberta aos intérpretes da constituição:
contribuição para a interpretação pluralista e procedimental da constituição. Porto
Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 2002. p. 15-26/PERELMAN, Chaim;
OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da argumentação: a nova retórica. São Paulo:
Martins Fontes, 1996. p. 16 ss.)
4) No caso de uma decisão judicial que
busque concretizar os direitos sociais,
se o juiz cometer excessos, não estaria,
em tese, sujeito ao crivo de nenhum
outro controle, ao contrário do
Executivo e do Legislativo, o que iria
então limitar o juiz nesses casos?
Não é possível dar respostas absolutas e imutáveis para todas as
problemáticas que a judicialização do direito social à saúde traz.
Entretanto, visando a colaborar com essa temática e descortinar um
leque de possibilidades, propomos a Teoria das 4 fases como um
mecanismo de dar maior legitimidade nessas possíveis decisões que
venham a intervir nas políticas públicas :
Primeira fase: Mínimo existencial. Inicialmente, o juiz deve verificar se
houve uma violação da dignidade da pessoa humana de fato, seja a
vida, como a integridade física, busca-se nesta fase não apenas a
objetivação deste princípio, mas relacionando-o com o princípio da
existência condigna, observa-se fazendo que esse mínimo existencial
não seja é apenas a mera sobrevivência fisiológica e psíquica, mas
também o livre desenvolvimento da personalidade e a efetiva inclusão
social.
Nessa primeira fase, encontramos ainda, a seguinte problemática, esse
conjunto de direitos a obtenção de prestações públicas de condições de
subsistências mínimas que compõem o princípio da dignidade da pessoa
humana, teriam eficácia jurídica e simétrica para serem exigidos
Segunda fase: Interesse coletivo versus Interesse individual. O juiz deve
verificar a razoabilidade e pertinência da exigência de um cidadão em face do
Estado sobrepondo-se aos demais cidadãos (solidarização social), sempre
buscando uma decisão justa no âmbito individual e coletivo, ou seja,
conciliando normas jurídicas com a realidade social;
Terceira fase: Reserva do financeiramente possível. Já que todos os direitos
têm custos, o juiz deve verificar se o Estado possui recursos disponíveis para
destiná-los ao direito social questionado judicialmente, de modo que não haja
afetação do orçamento público, não se comprometa a estrutura organizacional
do Poder Público e não haja uma violação dos princípios da legalidade e da
isonomia;
Quarta fase: As questões políticas de Dworkin na função jurisdicional. O juiz
derradeiramente deverá assegurar os direitos fundamentais dos cidadãos
previstos constitucionalmente, podendo fundamentar suas decisões em
“argumentos de princípios” (de justiça, e de moralidade política e social),
entretanto, não poderia valer-se de “argumentos políticos”,
OBS: o judiciário se fazer valer do princípio da proporcionalidade e
principalmente dos ideais de justiça consagrada no preâmbulo da Constituição
Federal Brasileira /Juiz como reconstrutor da democracia.
“O Poder Judiciário poderá determinar a implementação de
políticas públicas nas questões relativas ao direito constitucional à
saúde, desde que não haja inovação jurídica, para determinar que o
Poder Executivo cumpra as políticas antes estabelecidas nos termos
constitucionais”. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 665764 Agr./RS.
Relª. Minª. Carmen Lúcia. Julgamento em 20 mar. 2012. Publicação em
09 abr. 2012.
“É possível ao Poder Judiciário determinar a implementação pelo
Estado, quando inadimplente, de políticas públicas constitucionalmente
previstas, sem que haja ingerência em questão que envolve o poder
discricionário do Poder Executivo”. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. AI
734487- Agr. Relª. Minª. Ellen Gracie. Julgamento em 03 ago. 2010.
Publicação em 20 ago. 2010.