Entre o aborto e o direito a vida

ENTRE O ABORTO E O DIREITO À VIDA: OS DIREITOS DA
PERSONALIDADE EM JOGO
SIRVAL MARTINS DOS SANTOS JÚNIOR1
CRISTINA GROBÉRIO PAZÓ2
RESUMO
O presente estudo discute acerca da colisão de direitos que envolve o direito da mulher poder dispor do próprio corpo e o direito à vida do nascituro. A incessante prática do aborto na atualidade é considerada um dos grandes problemas enfrentados pela saúde pública brasileira. Contudo,
a autonomia da mulher frente à disposição do próprio corpo colide com o direito fundamental e personalíssimo do direito à vida do nascituro. É
necessário esclarecer que a sociedade, desde o século XX, dispõe de sistema de saúde, público ou privado, que disponibiliza diversas modalidades
de métodos contraceptivos como uma alternativa viável à prática abortiva, devido sua função de prevenir a gravidez indesejada. Assim, o objetivo
principal deste artigo é retratar um panorama holístico sobre o tema aborto e a discussão atual em torno do mesmo, à luz da Constituição Federal,
dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos como o Pacto de São José da Costa Rica, dos direitos personalíssimos positivados no Código Civil
de 2002, do Código Penal. Para tanto, pauta-se por um estudo teórico, alicerçado por um estudo bibliográfico, além disso, traz um caso prático que
envolve a impossibilidade de uso de métodos contraceptivos. Diante do exposto, verifica-se que a mulher pode dispor de seu próprio corpo, desde
que não cause lesão ao nascituro e, em virtude disso, deve recorrer as inúmeras possibilidades oferecidas pelo sistema de saúde.
Palavras-chave: Aborto. Nascituro. Direitos da personalidade.
INTRODUÇÃO
Não é de hoje que existe um embate entre o aborto e o direito à vida. A Constituição
Federal Brasileira garante que todos são iguais perante a lei, no entanto ainda perduram
questionamentos se tal igualdade é irrestrita para todos os seres humanos. Mas o que de fato
demarcaria se um indivíduo é considerado ou não um ser humano?
Com o objetivo da prevenção da gravidez indesejada, de modo a extinguir a possibilidade do ato abortivo, há atualmente uma diversidade de métodos contraceptivos. Entretanto,
mesmo com a disponibilidade destes métodos, o aborto ainda é uma prática corriqueira no
Brasil e no mundo. O Estado, por sua vez, garante o direito à vida do nascituro no Código
Penal, no capítulo dos crimes contra a vida, que estabelece que a prática aborto seja um crime.
1
2
Graduando em Direito pela Faculdade de Direito de Vitória, e-mail: [email protected]
Doutora em Direito pela Universidade Gama Filho (UFG). Mestre em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Graduada em Direito pela Universidade Federal do Espírito Santo (UFES). Professora do
Programa de Pós-Graduação em Direitos e Garantias Fundamentais da Faculdade de Direito de Vitória (FDV).
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O indivíduo em formação, denominado nascituro, deve ser considerado um ser humano
sujeito de direito. E o principal direito que lhe deve ser assegurado é o da vida, não sendo
possível nenhum terceiro decidir por ele se deve viver ou não, nem mesmo a mãe.
Para compreender esse assunto, é necessário entender o que é o aborto, os métodos
existentes para evitar gravidez não planejada e o modo que a Constituição Federal, os Tratados Internacionais, o Código Civil e o Penal disciplinam a matéria da vida.
DIREITOS DA PERSONALIDADE
A Constituição Brasileira assegura o princípio da dignidade da pessoa humana como
XPDFOiXVXODJHUDOGHWXWHODGDSHUVRQDOLGDGH&RPRREMHWLYRGHYHUVDUHVSHFL¿FDPHQWHVRbre as condições mínimas e necessárias para a sobrevivência da pessoa, o novo Código Civil
de 2002 estabelece um rol de direitos inovadores denominados “direitos da personalidade”,
que se estende do art. 11 ao 21.
Entende-se por Direitos da personalidade, segundo Bittar,
[...] direitos reconhecidos à pessoa humana tomada de si mesma e em suas projeções na sociedade, previstos no ordenamento jurídico exatamente para a defesa de valores inatos no homem, como a vida, a
higidez física, a intimidade, a honra, a intelectualidade e outros tantos.3
Os direitos personalíssimos são uma conquista do mundo moderno, pois a pessoa humana possui direitos, obrigações e o poder de exercer o seu direito de personalidade de forma
SRVLWLYD$VVLPGHVWHPRGRDWULEXLVHDRVVHXVGLUHLWRVGHSHUVRQDOLGDGHR¿PTXHPHOKRU
se adequar à realização de sua dignidade.4
Sendo o fundamento da teoria dos direitos da personalidade o princípio da dignidade
humana (art. 1º, inciso III, CRFB 1988), basta o fato de o ser um humano para ter dignidade,
independentemente de suas ações e declarações.
$GLJQLGDGHGDSHVVRDKXPDQDQmRGHSHQGHGR(VWDGRQHPGHRXWURVTXDOL¿FDWLYRVMXUtGLFRVQmRQDVFH
de um contrato nem de declaração de vontade, não está ligada aos papéis ou atividades que a pessoa
desempenha, não tem relação com a capacidade.5
3
4
BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1995, p. 01.
BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Proibição de disposição e de limitação voluntária dos direitos de
personalidade no Código Civil de 2002: Crítica. In: BARROSO, Lucas Abreu (org.). Introdução crítica ao
Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p.17.
5 Ibidem, p. 19.
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Presume-se que os direitos da personalidade são meios de atingir qualidades e modos
dignos de se viver. Deste modo, as transgressões normativas decorrente das infrações do
direito da personalidade por parte do Estado ou por outrem são atos inconstitucionais, haja
vista a relação destes direitos com a dignidade.
É importante lembrar que diversas características são adotadas pela doutrina para com
os direitos da personalidade. Adotando as principais características que estão previstas no
o art. 11 do Código Civil de 2002, esses direitos são intransmissíveis e irrenunciáveis6, não
podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária. Sob este viés, Caio Mário explicita:
Irrenunciáveis, porque estão vinculadas à pessoa de seu titular. Intimamente vinculados à pessoa, não
pode, de regra, esta abdicar deles, ainda que para subsistir; intransmissíveis, porque o indivíduo goza
de seus atributos, sendo inválida toda tentativa de sua cessão a outrem, por ato gratuito ou oneroso.7
A intransmissibilidade e a irrenunciabilidade dão o caráter único dos direitos personalíssimos, pois cada indivíduo é visto como um titular deste. Além disso, essas principais
características fundamentam todas as demais evidenciadas por outros doutrinadores, como
a vitaliciedade, a imprescritibilidade e a indisponibilidade.
As principais condições do direito da personalidade, segundo Charles Taylor, é a alteridade, dignidade e autonomia de vontade8. Essas três condições estabelecem distintas classi¿FDo}HVFRPRGLUHLWRVjYLGDDRQRPHjKRQUDjLQWHJULGDGHItVLFDHSVtTXLFDHQWUHRXWURV
Em linhas gerais, os direitos da personalidade envolvem o direito à vida, à liberdade, ao próprio corpo,
a incolumidade física, à proteção da intimidade, à integridade moral, à preservação da própria imagem,
ao nome, às obras de criação do indivíduo e tudo mais que seja digno de proteção, amparo e defesa na
ordem constitucional, penal, administrativa, processual e civil.9
$GHPDLVEDVHDGRQRSUHVVXSRVWRGDH[LVWrQFLDGDVGLYHUVDVFODVVL¿FDo}HVH[LVWHQWHV
DWHUQRVHPRVDHVVDVFODVVL¿FDo}HVDRQDVFLWXURTXHGHVGHDVXDFRQFHSomRHVWijPHUcê das arbitrariedades e das decisões de seus genitores para sua sobrevivência. Contudo,
o poder Estatal e a sociedade de modo em geral têm por dever assegurar severamente os
seus direitos.
6
7
BRASIL. Código Civil. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2015.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil: Introdução ao Direito Civil e Teoria Geral
de Direito Civil. Rio de Janeiro, 2009, p. 206.
8 TAYLOR, Charles. Sources of the Self: the making of the modern identity. Cambridge: Harvard University
Press, 1989, p. 11.
9 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições do Direito Civil: Introdução ao Direito Civil e Teoria Geral
de Direito Civil. Rio de Janeiro, 2009, p. 206.
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ABORTO
A prática do aborto consiste na interrupção da gravidez, de modo a ceifar a vida de um
bebê. De um lado, há casos em que a morte do nascituro acontece quando o mesmo é expulso do corpo espontaneamente, o que denominamos aborto espontâneo. De outro, existem
mortes propositalmente ocasionada ainda dentro do útero materno, caracterizando o aborto
SURYRFDGR0DJDOKmHV1RURQKDGH¿QHRDERUWRFRPR³DPRUWHGRRYRHPEULmRRXIHWR´10
(PERUDKDMDPXLWDVGLYHUJrQFLDVQmRKiXPDLGDGHSUHFLVDSDUDVHGH¿QLUTXDQGRpRX
não aborto. Se o objetivo principal seja de matar o produto da concepção prematuramente,
a prática pode ocorrer desde a fecundação até o nascimento. A legislação penal, no entanto,
WLSL¿FDRDERUWRSURYRFDGRFRPRXPFULPHHHPRXWURVFDVRVSUHYrDDXVrQFLDGHSHQDGH
acordo com o motivo.
Há outra divisão das formas de aborto, na óptica jurídico-penal e médico legal:
Aborto natural, quando provém de causas patológicas, operando-se espontaneamente; aborto acidental,
quando resulta de causas externas, como traumas; aborto criminoso, quando ocorre a interrupção da
gravidez de forma provocada, a ação visa provocar a morte do embrião ou feto; aborto permitido, também
conhecido como legal, no qual ocorre a interrupção da gravidez por indicação terapêutica, ou sentimental,
e também por outros motivos que torna lícito essa interrupção.11
$SDUWLUGRSUHVVXSRVWRGHVVDVFODVVL¿FDo}HVWRUQDVHQHFHVViULRFRPSUHHQGHUDGLIHrença entre aborto e parto prematuro. No caso do nascimento antes do tempo considerado
normal, o feto é viável, pois, mesmo não tendo seu desenvolvimento completo, o mesmo
conseguiria sobreviver fora do útero por meio de cuidados especiais.
PÍLULA DO DIA SEGUINTE, DIU E OUTROS MÉTODOS
+RMH QR %UDVLO H[LVWH XPD JUDQGH H GLYHUVL¿FDGD HVFDOD GH PpWRGRV FRQWUDFHSWLYRV
disponíveis no mercado. Além disso, o governo incentiva cada vez mais o uso destes e os
distribuem gratuitamente para a sociedade nos postos de saúde.
É sabido que os métodos contraceptivos têm como principal função de prevenir uma
gravidez indesejada. Existem os métodos de barreira que, além da gravidez, previnem doenças
sexualmente transmissíveis. Esses, porém, não precisam de indicação médica.
10
11
NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. 29 ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 54.
CARDIN E ROSA. Do relativismo ético e jurídico do aborto quando da realização da redução embrionária.
Revista Jurídica Cesumar – mestrado. Maringá, v.12, n.2, p.562, jul./dez. 2012.
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O DIU (Dispositivo Intrauterino) é um contraceptivo colocado preferencialmente em
PXOKHUHVTXHMiWLYHUDP¿OKRVSRLVSHORIDWRGHMiWHUFDUUHJDGRXPEHErR~WHURpPDLRU
o que facilita sua inserção. Após uma consulta em que o ginecologista conhece o histórico
da paciente, o dispositivo é colocado dentro da vagina. A partir daí, o DIU atua de modo a
impedir a passagem do espermatozoide e a alterar as condições do endométrio (parede do
útero em que o embrião fecundado se instala).12 As vantagens são: a longa duração, a mulher
pode engravidar logo após a retirada do dispositivo e o pequeno percentual de falha.
A pílula do dia seguinte é um comprimido comprado em farmácia e como o próprio
nome indica, deve ser tomado após o ato sexual (aproximadamente até em 72 horas). Esse
FRQWUDFHSWLYRGL¿FXOWDDPRELOLGDGHGRVHVSHUPDWR]RLGHVHGRyYXORQDVWURPSDVFRQVHTXHQWHPHQWHGL¿FXOWDQGRDIHFXQGDomR2VHXXVRFRQVWDQWHQmRpLQGLFDGRSRLVRFRUUHD
GLPLQXLomRGDVXDH¿FiFLD13
A pílula contraceptiva, na maioria das vezes, é composta por hormônios femininos como
RHVWURJrQLRHDSURJHVWHURQD3DUDTXHHVVHPpWRGRVHMDH¿FD]pQHFHVViULRTXHDPXOKHU
faça uso diariamente do comprimido e de preferência no mesmo horário. No mercado, existem várias pílulas contraceptivas e, por isso, é fundamental ir ao ginecologista para que este
estabeleça o mais indicado para cada paciente.
(VVHPpWRGRSRUWDQWRLQLEHDRYXODomRHWRUQDRPXFRFHUYLFDOPDLVGHQVRGL¿FXOWDQGR
a passagem dos espermatozoides.14 Além de prevenir a gravidez, a pílula regula o ciclo menstrual, diminui as cólicas menstruais e a probabilidade de câncer de endométrio, de ovário e
GHGRHQoDVPDPiULDV$SHVDUGDVXDH¿FiFLDVHPLQLVWUDGDFRUUHWDPHQWHDVStOXODVDQWLFRQcepcionais trazem efeitos colaterais em suas usuárias como enjoo, náusea, vômitos, aumento
GRSHVRFHIDOHLDFDQVDoRDFQHHPEROLDHQIDUWHWURPERÀHELWHYDUL]HVHQWUHRXWURV15
OS VIDENTES MALEFÍCIOS CAUSADOS PELAS PÍLULAS ANTICONCEPCIONAIS
A pílula anticoncepcional é o método contraceptivo mais utilizado pelas mulheres por
todo mundo com o objetivo da prevenção da gravidez. Além do mais, este método traz benefícios para a saúde da mulher como o tratamento da tensão pré-menstrual, a regulação e
DGLPLQXLomRGRÀX[RPHQVWUXDOHDUHGXomRGRULVFRGHFkQFHUQRRYiULRHQRHQGRPpWULR
12
PAZ, E. C. M.; DITTERICH, R. G. O conhecimento das mulheres sobre os métodos contraceptivos no planejamento familiar. Revista Gestão & Saúde, Curitiba, v. 1, n. 1, p. 6. 2009.
13 ROUMIÉ, Pedro. Controle de natalidade a quem interessa? São Paulo: Paulinas, 1986. P. 76.
14 PAZ, E. C. M.; DITTERICH, R. G. O conhecimento das mulheres sobre os métodos contraceptivos no planejamento familiar. Revista Gestão & Saúde, Curitiba, v. 1, n. 1, p. 6. 2009.
15 Ibidem.
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Visando angariar os privilégios supracitados, grande parte da população feminina se automedica e administra esses remédios por conta própria, sem recomendações e avaliações médicas.
Isso faz com que, ao invés de obter ganhos, só tragam consequências prejudiciais à sua saúde.
Em algumas bulas de medicamentos, trazem este alerta: “o uso de agentes inibidores da
ovulação está associado a uma maior incidência de fenômenos tromboembólicos venosos e arteULDLVSULQFLSDOPHQWHWURPERVHUHWLQLDQDWURPERÀHELWHHPEROLDSXOPRQDULQIDUWRGRPLRFiUGLR
e acidente vascular cerebral [...], náuseas, vômitos, sangramento intermenstrual, dismenorreia,
tensão mamária, cefaleia, enxaqueca, nervosismo, depressão, alterações da libido”.
Este assunto vem ganhando cada vez mais destaques em reuniões, debates e meios de
comunicação de massa. Com isso, no dia 30 de março de 2015, a revista Época divulgou, na
877ª edição, essa alarmante problema. Na capa, como notícia principal, está destacada a
imagem e o relato da funcionária pública Daniele Medeiros Alvarenga, de 33 anos, vítima de
patologias provenientes do uso de pílulas anticoncepcionais.16
'DQLHOHpSRUWDGRUDGDFRQGLomRJHQpWLFDGHQRPLQDGDWURPER¿OLDHPHVPRSURFXUDQGR
uma ginecologista para tratar de cistos ovarianos, a médica lhe receitou as pílulas. Após três
meses de uso, a funcionária pública sofreu de embolia pulmonar, três paradas cardíacas,
entrou em coma e necrosou e amputou parte de seu corpo.
Depois de ver a notícia estampada na revista e procurada por algumas vítimas de doenças causadas pela pílula, a bancada feminina do PSDB, liderada pela Deputada Federal Mara
Gabrilli (PSDB-SP), solicitou uma audiência pública para a discussão o assunto. A deputada
e as vítimas reivindicam informações corretas sobre riscos dos medicamentos em consulta
médica e também o exame das condições genéticas do paciente como pré-requisito para não
aumentar o risco de desenvolvimento de doenças.
Ademais, o fato de uma mulher não puder utilizar a pílula anticoncepcional, não elimina
a possibilidade da utilização de outros meios. Atualmente há uma pluralidade de métodos
contraceptivos que são disponibilizados tanto pela saúde pública (no Sistema Único de Saúde
– SUS) quanto pela saúde privada, como o DIU, preservativos, entre outros.
Além de poder optar pelos métodos contraceptivos masculinos, caso a mulher tenha
problemas com o método da pílula anticoncepcional, deve-se buscar outro meio para a prevenção da gravidez. O fato da possibilidade do desenvolvimento de doenças graves deste,
não valida que a mulher recorra a qualquer ação, como o aborto, para eliminar os riscos de
VHWHUXP¿OKRLQGHVHMDGR
16
SEGATTO, Cristiane. Quando a pílula anticoncepcional é a pior escolha. 5HYLVWDeSRFD, São Paulo, v.
877, n. 1, 30 mar. 2015. Disponível em: <http://epoca.globo.com/vida/noticia/2015/03/quando-pilula-anticoncepcional-e-pior-escolha.html>. Acesso em: 4 abr. 2015.
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Torna-se evidente, portanto, que as mulheres procuram métodos contraceptivos para
não engravidarem sem planejamento familiar e, consequentemente, não precisar recorrer ao
aborto. Mas, como visto nos meios de comunicação de massa, alguns métodos contraceptivos
trazem efeitos prejudiciais a sua saúde e a própria vida. É preciso que estas procurem cada
vez mais as orientações médicas para o uso de tais medicamentos, mas também é preciso que
o médico examine todo o histórico da paciente e realize os exames necessários para que seu
objetivo seja alcançado sem comprometer sua saúde.
A UTILIZAÇÃO DO DIU E DA PÍLULA DO DIA SEGUINTE À LUZ DO CÓDIGO PENAL
DIU E A PÍLULA DO DIA SEGUINTE: CONTRACEPTIVOS?
Muito se discute sobre o uso do DIU e da pílula do dia seguinte. Como no Chile, o Brasil
possui correntes que defendem a ideia de que esses dois métodos são abortivos e não contraceptivos.
Os anticoncepcionais agem de forma para evitar a fecundação do espermatozoide no
yYXOR$VStOXODVDQWLFRQFHSFLRQDLVGHXVRSHULyGLFRWDPEpPWrPDSHQDVD¿QDOLGDGHGHHYLWDU
a concepção, não ferindo o direito à vida inerente a todo ser humano, pois antes da concepção
não existe o nascituro de fato a ser tutelado.17
Entretanto, o DIU e a pílula do dia seguinte agem evitando que ocorra a nidação do
óvulo já fecundado. Desta maneira, já interrompem o uso natural da gestação, causando a
morte do nascituro.
DIFERENÇA ENTRE MÉTODOS CONTRACEPTIVOS E ABORTO
Como já foi dito, os métodos contraceptivos evitam que o óvulo seja fecundado pelo espermatozoide. Já o aborto é a morte do nascituro no ventre materno, que vai da etapa desde
a fecundação até o momento anterior ao nascimento.
Sobre essa diferença, Helen Juliana Comitre Klebis defende que
O aborto implica em tirar a vida de um ser humano, do momento em que foi concebido até antes do nascimento: já os contraceptivos, impedem que haja a concepção de um novo ser humano, não afrontando,
dessa forma, o direito à vida do nascituro, já que não existe um nascituro a ser protegido.18
17
KLEBIS, Helen Juliana Comitre. ',8HStOXODGRGLDVHJXLQWH: aborto permitido? 5. ed. São Paulo. Revista
Intertemas. Out. 2002.
18 Ibidem.
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O uso de anticoncepcionais impede a formação de uma nova vida, apesar disso, não fere
o direito à vida. Logo, não ocorrendo à fecundação, não haverá o nascituro, consequentemente
não existirá um sujeito de direito.
CASO DE ABORTO NO CÓDIGO PENAL
2&yGLJR3HQDO%UDVLOHLURFODVVL¿FRXDDomRGHDERUWRQRWtWXORGRVFULPHVFRQWUDDSHVsoa, capítulo dos crimes contra a vida (regulamentado nos art. 14 ao art. 128).19 Entretanto,
o Código omite o conceito de aborto. Sua intenção é defender a vida, não apenas a gravidez
ou o embrião, mas sendo necessário um conceito mais apropriado e mais amplo.
$SHVDUGHPXLWRDQWLJRRDERUWRFRQWLQXDVHQGRXPWHPDDWXDOHGHLQ¿QLWDVGLVFXVV}HV
2FDStWXORGRVFULPHVFRQWUDDYLGDQR&yGLJR3HQDOFODVVL¿FDRDERUWRFRPRFULPH¿FDQGR
claro que seu objetivo é defender a vida humana, mas precisamente a vida em formação.
Quanto à questão de considerar a utilização do DIU e da pílula do dia seguinte um crime abortivo, é necessário compreender se a fecundação é considerada como o início da vida.
Caso a assertiva seja verdadeira, esses métodos são considerados abortivos, sendo provocado
intencionalmente e não natural.
Entretanto, nesses casos, não há como haver punição, já que o crime de aborto só pode
ser punido havendo prova inequívoca de gravidez. E, no período em que esses dois métodos
agem, ainda não é possível ter a certeza legal da gravidez.
A AUTONOMIA DA MULHER FRENTE À DISPOSIÇÃO DO PRÓPRIO CORPO
De acordo com o art. 13 do Código Civil, “Salvo por exigência médica, é defeso o ato de
disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física,
ou contrair os bons costumes”.20 Diante disso, surge a questão se a mulher que tivesse uma
gravidez indesejada poderia ou não optar pelo aborto, alegando a autonomia do próprio corpo.
O feto, mesmo não tendo sua personalidade admitida, possui direito à vida. Sendo assim, a gestante não poderá determinar se esse feto viverá ou não, já que esse direito à vida
pertence a ele e não a gestante.
Portanto, o direito à liberdade da mulher de dispor do próprio corpo deve ser exercido de forma prévia
à concepção, ou seja, pode ela determinar, de acordo com os seus princípios e valores, se deseja ou não
19
20
BRASIL. Código penal brasileiro. 10. ed. São Paulo: Revista dos tribunais, 2008.
BRASIL. Código Civil. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2015.
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engravidar. Não tomando as medidas necessárias para evitar a concepção, o direito à vida do nascituro
deve ser preservado.21
É necessário que se tenha um planejamento familiar, para que uma gravidez indesejada
não venha acontecer. O discurso da liberdade sexual e da autonomia da mulher sobre seu
corpo não é um argumento considerável convincente atualmente, já que existem muitos méWRGRVFRQWUDFHSWLYRVH¿FD]HV(VHRFRUUHUjJHVWDomRpQHFHVViULRTXHVHUHVSHLWHRGLUHLWR
à vida daquele que virá a nascer.
DIREITO À VIDA
CRITÉRIOS DETERMINANTES DA VIDA HUMANA
Todo ser humano tem o direito à vida. A ordem jurídica o ampara mesmo antes do seu
nascimento, garantindo os interesses do nascituro (Código Civil, art. 4º) e reprimindo o aborto
(Código Penal, art. 124 e próximos).
A lei garante proteção contra qualquer violação contra o corpo da pessoa humana e de acordo com o art. 5º da Constituição, é garantida aos brasileiros a inviolabilidade do direito à vida.
Nesse sentido, surge a questão de quando se inicia a vida humana. Apesar de o Código
&LYLO GH¿QLU TXH D YLGD VH LQLFLD QR PRPHQWR GR QDVFLPHQWR GLYHUVRV GRXWULQDGRUHV TXH
defendem que a vida inicia desde a concepção. Para tanto, há diversas correntes que tratam
sobre o assunto, como a teoria concepcionalista, natalista e da nidação.22
A corrente concepcionalista acredita na ideia de que a vida surge no momento que
ocorre a concepção23. Também é conhecida como teoria da fecundação, que defende que a
vida inicia quando o óvulo é fecundado pelo espermatozoide.
Já os aderentes à teoria natalista defendem a ideia de que a personalidade jurídica só
se inicia quando acontece o nascimento com vida, sendo que o nascituro não é considerado
pessoa, mesmo possuindo tutela legal24.
21
CARDIN E ROSA. Do relativismo ético e jurídico do aborto quando da realização da redução embrionária.
Revista Jurídica Cesumar – mestrado, Maringá, v.12, n.2, p.560, jul./dez. 2012
22 PAZÓ, Cristina Grobério. BARBOSA, Thais Dumas Simonelli. Os direitos fundamentais do nascituro e a
responsabilidade civil da gestante. Panóptica, Vitória, v. 8, p. 23-24, 2013. Disponível em: <http://www.
panoptica.org/seer/index.php/op/article/view/293/317> Acesso em: 13 mar. 2015
23 Ibidem.
24 PAZÓ, Cristina Grobério. BARBOSA, Thais Dumas Simonelli. Os direitos fundamentais do nascituro e a
responsabilidade civil da gestante. Panóptica, Vitória, v. 8, p. 23-24, 2013. Disponível em: <http://www.
panoptica.org/seer/index.php/op/article/view/293/317> Acesso em: 13 mar. 2015
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$WHRULDGDQLGDomRSRUVXDYH]SURS}HTXHVyKDYHUiYLGDFRPD¿[DomRGRHPEULmR
na parede uterina, sendo que apenas assim aconteceria o desenvolvimento do embrião. O
Direito Penal, em regra, defende essa ideia.
DIREITO À VIDA E A PROTEÇÃO ESTATAL AO NASCITURO
Sem o direito à vida, nenhum outro direito assegurado ao homem faria sentido. Esse
direito é entendido como um direito de nascer e permanecer vivo. De acordo com a Constituição Federal, no art. 5º,
Art. 5º: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade [...].25
É necessário interpretar esse artigo de forma ampla, entendendo que aos que têm seus
direitos inviolados são englobados tanto os já nascidos como os que ainda estão para nascer.
É importante lembrar que o direito à vida já é destinado aos nascituros, sendo proibido o
aborto e sendo conferido a eles o direito de nascer.
Segundo Rebello Pinto (apud KLEBIS, 2002):
O direito à vida é o principal direito individual, o bem jurídico de maior relevância tutelado pela ordem
constitucional, pois o exercício dos demais direitos depende de sua existência, e há autores, de posição
ideológica conservadora, que sustentam que a proteção do direito à vida é estabelecida pela Constituição
desde a concepção, de forma absoluta, sem qualquer restrição.26
A vida é a exigência necessária para toda atividade humana, por isso tem que ser protegida
pelo Estado desde a concepção até a morte. O aborto nada mais é que uma sentença de morte
a um inocente simplesmente por existir, independentemente de dolo ou culpa do nascituro
que suportará essa pena. Portanto, o direito à vida é uma cláusula pétrea da Constituição.27
O Estatuto da Criança e do Adolescente também garante aos nascituros o seu direito à
vida. De acordo com o art. 7º do Estatuto, toda criança tem o direito de nascer. O Estatuto
ainda cuida para que o nascituro tenha seu direito à vida e protege também o direito do acesso
25
26
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. São Paulo: Saraiva, 2014.
KLEBIS, Helen Juliana Comitre. ',8HStOXODGRGLDVHJXLQWH: aborto permitido? 5. ed. São Paulo. Revista
Intertemas. Out. 2002.
27 PAZÓ, Cristina Grobério. MORELATO, Vitor Faria. A personalidade civil do nascituro sob a regência da EC
45/2004. Revista dos Tribunais. São Paulo, n. 847, p. 25, maio 2006.
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à saúde pela gestante. No art. 8º, “É assegurado à gestante, por meio do Sistema Único de
saúde o atendimento pré e perinatal”.
A gestante tem seus direitos protegidos pelo fato de se entender que esta possui em seu
ventre um ser humano que necessita de cuidados. O Estatuto protege a criança antes mesmo
de seu nascimento. O nascituro, desde a concepção, dispõe de uma série de direitos e garantias
para que seja possível assegurar o seu bom desenvolvimento.
A PERSONALIDADE CIVIL DO NASCITURO
$(PHQGD&RQVWLWXFLRQDOGH¿QLXTXHRV7UDWDGRV,QWHUQDFLRQDLVGHFUHWDGRV
no Brasil têm a mesma importância das Emendas Constitucionais.
No caso, de um lado tem-se a Convenção Americana de Direitos Humanos, a qual trata em seu art. 4º que
o direito à vida e à personalidade estaria protegido desde a concepção; mas em contrapartida, tem-se o
novo Código Civil de 2002, o qual trata que a vida estaria protegida somente a partir do nascimento, e
somente com o nascimento inicia-se a personalidade civil. 28
Em 1969, foi adotado a Convenção Americana de Direitos Humanos (conhecida como
Pacto de San José da Costa Rica) e, em 1992, entrou em vigor no país. Com isso, o pacto
passou a fazer parte do Ordenamento Jurídico.
(QWUHWDQWRVXUJHRFRQÀLWRQDTXHVWmRGHTXHPLULDSUHYDOHFHUTXDQGRKiHPEDWHHQWUHR
pacto e as leis constitucionais. Segundo o Código Civil, o mais recente sobrepõe a mais antiga.
6HXPWUDWDGRLQWHUQDFLRQDOGHWpPIRUoDGH(PHQGDVLJQL¿FDTXHDVXDPDWpULDGHYHDJRUDHVWDULQVHULGD
no corpo da Constituição Federal, e, assim, ser instrumento de validade para todo ordenamento jurídico
que dela deriva. 29
Ao se considerar isso, é certo dizer que o Código Civil passa a ser dirigido pelas normas
internacionais promulgadas no país. Entretanto, não é tão claro assim. Existem duas correntes doutrinárias mais conhecidas, que tratam da relação entre norma internacional e norma
interna. 30 A primeira é a Teoria Dualista, em que prega que o direito interno se diferencia
LQWHJUDOPHQWHGRGLUHLWRH[WHUQRQmRVHPRGL¿FDQGRQHPDIHWDQGRXPFRPRRXWUR$VHgunda é conhecida como Teoria Monista, que tem o direito interno e o externo como um só.
28
29
Ibidem.
PAZÓ, Cristina Grobério. BARBOSA, Thais Dumas Simonelli. Os direitos fundamentais do nascituro e a
responsabilidade civil da gestante. Panóptica, Vitória, v. 8, p. 23-24, 2013. Disponível em: <http://www.
panoptica.org/seer/index.php/op/article/view/293/317> Acesso em: 13 mar. 2015
30 Ibidem.
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A teoria adotada pelo Brasil foi a dualista. O Brasil promulgou a Convenção em âmbito
interno e esse tratado internacional adentrou no ordenamento jurídico brasileiro por decreto.
A questão principal dessa discussão é a de se o ser humano que ainda está dentro do
útero materno é possuidor do direito da personalidade. Sobre o assunto, Cristina Grobério
Pazó e Vitor Faria Morelato entendem que “a personalidade e o ser humano são elementos
LQVHSDUiYHLVDWpSRUTXHSHUVRQDOLGDGHpLQVWLWXWRLQWLPDPHQWHFRQWLGRQD¿JXUDKXPDQD
tratada pelo nosso ordenamento”.31'LDQWHGHVVHSHQVDPHQWR¿FDFODURTXHQmRFRQIHULUR
direito de personalidade para os nascituros é uma incoerência, já que esses são seres humanos e possuem direitos.
eQHFHVViULRUHD¿UPDUTXHQRPRPHQWRHPTXHR3DFWRGH6DQ-RVpGD&RVWD5LFDp
incorporado como emenda à Constituição Federal, é subtendida que a personalidade civil
passa a existir no momento a partir da concepção. De acordo com o art. 4º desse Pacto, toda
pessoa tem o direito à vida e este estará protegido pela lei desde o momento da concepção. Em
FRQWUDSDUWLGDSDUDR&yGLJR&LYLOVypFODVVL¿FDGRFRPRSHVVRDTXDQGRHVWHQDVFHUFRPYLGD
Existem algumas exceções para este último caso, por exemplo, “art. 542 do CC, o qual
permite a doação ao nascituro, mediante permissão do representante legal; ou ainda o paráJUDIR~QLFRGRDUWGR&&RTXDOSHUPLWHRUHFRQKHFLPHQWRGD¿OLDomRGRQDVFLWXUR´32
A pessoa, ser humano, é o elemento fundamental de um Estado, sem ela, este aparelho
regulador de condutas não existiria. Por isso pode-se dizer que o ser humano está na posição
de destaque das intenções da Constituição. O que ocorre na prática é que a Constituição FeGHUDOQmRGH¿QLXH[DWDPHQWHTXHPpSHVVRDRXQmRGHOHJDQGRHVWDFRPSHWrQFLDSDUDDVOHLV
ordinárias. Entretanto, o Código Civil não garante aos nascituros o direito de personalidade,
diferentemente do Pacto de San José da Costa Rica.
Mesmo diante Desse embate entre o Código e o Pacto, é sabido que o nascituro é um ser
humano e tem por dever do Estado, seus direitos fundamentais e da personalidade garantidos.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
É certo que todo ser humano brasileiro possui seu direito da personalidade garantido.
O nascituro, que é um ser humano em formação, segundo o Código Civil, este possui direitos,
não possui o direito da personalidade garantido. É importante lembrar que esses indefesos
necessitam da ajuda do Estado para conseguirem sobreviverem.
31
32
Ibidem.
PAZÓ, Cristina Grobério; MORELATO, Vitor Faria. A personalidade civil do nascituro sob a regência da EC
45/2004. Revista dos Tribunais. São Paulo, n. 847, p. 25, maio 2006.
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O Código Penal garante ao nascituro o direito à vida no momento em que proíbe o aborto,
mas é comprovado que o crime de aborto não é de hoje e muitas mulheres diariamente fazem
tal crime. Entretanto, é preciso entender que há como prevenir uma gravidez indesejada e o
aborto não é um método contraceptivo.
O Pacto de San José da Costa Rica é um passo muito grande em que o Brasil dá, ao
garantir aos nascituros direitos desde a concepção e direito da personalidade, sendo este um
ser humano. É dever de todos entender que desde a concepção aquele ser já é uma vida, tem
direitos e que precisam ser respeitados.
Elucidado no caso concreto, os métodos contraceptivos, por sua vez, são meios para
evitar a gravidez não planejada. Porém, alguns causam malefícios à saúde da mulher, bem
como as pílulas anticoncepcionais, conforme divulgado na Revista Época. Só que atualmente,
há um extenso rol opções para a mulher se prevenir e não praticar o aborto, de modo que
ceife a vida do nascituro e seus direitos que já lhe são endereçados.
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