excelentíssimo senhor desembargador presidente do tribunal de

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
MINISTÉRIO PÚBLICO
ASSESSORIA JURÍDICA
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL:
A PROCURADORA-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO
GRANDE DO SUL, no fim assinada, no uso de suas atribuições legais, com fundamento
no artigo 129, inciso IV, da Constituição Federal, combinado com o artigo 95, § 2º, da
Constituição Estadual, promove a presente
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
tendo por objeto a retirada do ordenamento jurídico da Resolução n.º 1.814, de 30 de
junho de 2004, da Câmara de Vereadores de Porto Alegre, que acrescentou o artigo 50B na Lei Municipal nº 5.811, de 8 de dezembro de 1986, que estabelece o Sistema de
Classificação de Cargos e Funções da Câmara Municipal de Porto Alegre, pelas
seguintes razões de direito:
1. A redação atual do artigo 50-B, incluído pela Resolução nº
1.814/2004 da Câmara de Vereadores de Porto Alegre, que cria gratificação especial
para funcionários que exercem atividades no setor de mimeografia, e dá outras
providências, está assim redigida:
Art. 50-B. Fica criada gratificação especial aos funcionários que exercem
suas atividades no Setor de Mimeografia, cujos serviços ultrapassem a
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carga horária prevista para o Regime Especial de Trabalho de Tempo
Integral, no índice de 1,8 (um vírgula oito) vezes o padrão pecuniário
básico de seu cargo.
§ 1º A gratificação a que se refere o ‘caput’ é incompatível com a
gratificação prevista no art. 47, bem como com a gratificação por serviço
extraordinário.
§ 2º O cálculo da vantagem de que trata este artigo incidirá sobre o valor
pecuniário básico do cargo do servidor especificado no ‘caput’.
§ 3º A Gratificação Especial instituída pelo ‘caput’ deste artigo integrará o
cálculo da gratificação natalina prevista no art. 98 da Lei Complementar nº
133, de 31 de dezembro de 1985, e alterações posteriores.
§ 4º A gratificação instituída por este artigo não servirá de base de cálculo
para nenhuma outra vantagem.
§ 5º A convocação de funcionários para prestação da atividade prevista
neste artigo dar-se-á mediante Portaria assinada pelo Presidente da
Câmara Municipal.
§ 6º A incorporação da gratificação prevista neste artigo aos proventos de
aposentadoria será concedida ao funcionário que for aposentado e que se
enquadre nos requisitos explicitados no ‘caput’, como segue:
a) nos primeiros 05 (cinco) anos, ao funcionário que a tenha percebido pelo
prazo mínimo de 01 (um) ano e desde que a esteja percebendo por
ocasião da aposentadoria;
b) a partir do quinto ano, ao funcionário que a tenha percebido durante 05
(cinco) anos consecutivos ou 10 (dez) anos intercalados e que a esteja
percebendo por ocasião da aposentadoria.
§ 7º É assegurada a percepção da gratificação prevista neste artigo
durante os afastamentos do funcionário:
I - previstos no art. 43 desta Lei;
II - previstos nos arts. 1º, 4º e 6º da Lei Complementar nº 245, de 21 de
janeiro de 1991.
2. Da inconstitucionalidade formal por violação ao princípio da
legalidade remuneratória:
O princípio da separação dos Poderes autoriza o Parlamento a
dispor sobre seus atos interna corporis.
O art. 53 da Constituição Estadual reza:
Art. 53 - Compete exclusivamente à Assembléia Legislativa, além de outras
atribuições previstas nesta Constituição:
[...]
XXXV – dispor, através de resolução, sobre sua organização,
funcionamento, polícia, criação, transformação e extinção de cargos e
funções de seus serviços, e fixação da respectiva remuneração,
observados os parâmetros estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias,
bem como elaborar sua folha de pagamento. [grifo nosso]
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Entretanto, no âmbito Municipal qualquer dos Poderes deverá
cumprir as normas gerais fixadas na Carta Constitucional e não poderá inovar, quer
ampliando ou reduzindo, as determinações nela contidas.
Todavia, isto não quer dizer que o legislador local não possa dispor
de liberdade para instituir vantagens ou benefícios para os servidores. É possível criálos, conforme autoriza o art. 53, inciso XXXV, da Carta Estadual, desde que se
compatibilizem com os princípios ou finalidades pretendidas pelo constituinte federal.
Ocorre que a Resolução nº 1.814/2004, da Câmara de Vereadores
de Porto Alegre, ao criar a gratificação especial para os funcionários que exercem suas
atividades no setor de Mimeografia e autorizar a incorporação de gratificação aos
proventos de aposentadoria aos seus servidores no desempenho desta atividade
padece de inevitável vício de inconstitucionalidade formal.
O ato normativo impugnado viola o princípio da legalidade
remuneratória, pois fixa, por meio de mera resolução, vantagem pecuniária a servidor
público, o que afronta a Constituição.
A questão é relevante, sobretudo para as gratificações cuja norma
instituidora, no caso uma Resolução, de âmbito interna corporis, concede vantagens
pecuniárias ao servidor, como se apresenta o caso em tela.
No sentido da inconstitucionalidade da concessão de vantagem
pecuniária aos servidores (gratificações) por meio de Resolução, esta e. Corte já
declarou a inconstitucionalidade das Resoluções nº 1.818/2004 e 1.357/1997 da Câmara
de Vereadores de Porto Alegre, na Adin nº 700139822361 e na Adin nº 700057230442.
Acórdão que restou assim ementado AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - RESOLUÇÃO Nº 1.818/2004 DA CÂMARA MUNICIPAL DE
VEREADORES DE PORTO ALEGRE QUE CRIA A GRATIFICAÇÃO DE INCENTIVO À PRODUTIVIDADE E A GRATIFICAÇÃO LEGISLATIVA OFENSA AO ARTIGO 37, X, DA CF/88 C/C OS ARTIGOS 8º, CAPUT, E 19, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. 1.Trata a espécie de ato de
caráter normativo a partir da não-individuação de servidores que seriam beneficiados com as gratificações de incentivo, assim permitindo o controle
abstrato de constitucionalidade, o que afasta a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido por se tratar de ato com efeito concreto. Também não
vinga o argumento de que a resolução impugnada, na condição de ato administrativo, goza de presunção de legitimidade, na linha de precedentes
deste órgão fracionário. 2. Resolução impugnada que substitui a de nº 1.353/97 declarada inconstitucional no julgamento da ADIn nº 70005723044, mas
que também contém vício de inconstitucionalidade material, por criar artificialmente gratificações de 47,6% e de 134% para os titulares de cargos de
Assistente Legislativo IV, V e VI que tenham escolaridade de nível superior completo ou habilitação legal equivalente em detrimento dos demais. 3.
Violação ao princípio da moralidade administrativa e da impessoalidade, bem como da legalidade remuneratória, ao fixar, através de mera resolução,
vantagem pecuniária a servidor público em afronta à EC 19/98 que estabeleceu a necessidade de lei formal para a fixação de remuneração e seu
reajuste, observada a iniciativa, mas sujeita à sanção do Executivo. PRELIMINARES REJEITADAS. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE. (Tribunal de
Justiça do RS, Tribunal Pleno, Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 70013982236, Rel. Des. João Carlos Branco Cardoso, j. 18-12-2006).
2 Acórdão que restou assim ementado: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. A
COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DECORRE DO ART. 95, XII, LETRA "d", DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. CUMPRE SER JULGADA
INCONSTITUCIONAL A RESOLUÇÃO QUE, ALTERANDO LEI MUNICIPAL, ACABA POR PROPICIAR A ASCENÇÃO EM CARGOS SEM A DEVIDA
REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO, FERINDO, ASSIM, O DISPOSTO PELOS ARTS.19, I; 20 CAPUT E 31 § 2°, TODOS DA CONSTITUIÇÃO
ESTADUAL. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE. (Tribunal de Justiça do RS, Tribunal Pleno, Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 70005723044, Rel.
Des. Antônio Carlos Stangler Pereira, j. 29-12-2003).
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A Emenda Constitucional n.º 19/98 instituiu o princípio da legalidade
remuneratória dos servidores públicos, com a nova redação dada ao art. 37, X, da
Constituição Federal e art. 53, XXXV da Constituição Estadual. Vale dizer, agora a
fixação ou a alteração da remuneração3 de qualquer cargo, emprego ou função pública
depende de lei específica, observada a iniciativa em cada caso.
Dispõe o artigo 37, caput e inciso X, da Constituição Federal, com a
redação dada pela Emenda Constitucional n.º 19/98:
Art. 37 – A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos
princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência e,
também, ao seguinte:
[...]
X – a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o
§ 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei
específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada
revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices.
[grifo nosso]
O art. 19, inciso I, da Carta da Província, por sua vez, estabelece:
Art. 19 – A Administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes
dos Poderes do Estado e dos municípios, visando à promoção do bem
público e à prestação de serviços à comunidade e aos indivíduos que a
compõe, observará os princípios da legalidade, da moralidade, da
impessoalidade, da publicidade, da legitimidade, da participação, da
razoabilidade, da economicidade, da motivação e o seguinte:
I – os cargos e funções públicos, criados por lei em número e com
atribuições e remuneração certos, são acessíveis a todos os brasileiros
que preencham os requisitos legais. [grifo nosso]
Da combinação dos dispositivos referidos, tem-se que, em relação
ao Poder Legislativo, é mantida a competência exclusiva para criação, transformação e
extinção de cargos e funções públicas internas, mas a definição da remuneração,
diferentemente, necessita de lei formal, com sanção do Executivo, portanto.
Remuneração é o montante percebido pelo servidor público a título de vencimentos e de vantagens pecuniárias. É, portanto, o somatório das várias
parcelas pecuniárias a que faz jus, em decorrência de sua situação funcional.
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Como se vê, o meio utilizado pela Câmara de Vereadores para
conceder a vantagem pecuniária aos servidores do Setor de Mimeografia, (Resolução),
foi revogado tacitamente pela superveniência da Emenda Constitucional nº 19/98,
exigindo lei específica para a fixação da remuneração, dentre os quais se insere a
criação e incorporação de gratificações sobre o exercício da função.
Neste sentido, já se posicionou esta e. Corte Estadual:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - RESOLUÇÃO Nº
1.818/2004 DA CÂMARA MUNICIPAL DE VEREADORES DE PORTO
ALEGRE QUE CRIA A GRATIFICAÇÃO DE INCENTIVO À
PRODUTIVIDADE E A GRATIFICAÇÃO LEGISLATIVA - OFENSA AO
ARTIGO 37, X, DA CF/88 C/C OS ARTIGOS 8º, CAPUT, E 19, CAPUT, DA
CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. 1. Trata a espécie de ato de caráter
normativo a partir da não-individuação de servidores que seriam
beneficiados com as gratificações de incentivo, assim permitindo o controle
abstrato de constitucionalidade, o que afasta a preliminar de
impossibilidade jurídica do pedido por se tratar de ato com efeito concreto.
Também não vinga o argumento de que a resolução impugnada, na
condição de ato administrativo, goza de presunção de legitimidade, na
linha de precedentes deste órgão fracionário. 2. Resolução impugnada que
substitui a de nº 1.353/97 declarada inconstitucional no julgamento da ADIn
nº 70005723044, mas que também contém vício de inconstitucionalidade
material, por criar artificialmente gratificações de 47,6% e de 134% para os
titulares de cargos de Assistente Legislativo IV, V e VI que tenham
escolaridade de nível superior completo ou habilitação legal equivalente em
detrimento dos demais. 3. Violação ao princípio da moralidade
administrativa e da impessoalidade, bem como da legalidade
remuneratória, ao fixar, através de mera resolução, vantagem
pecuniária a servidor público em afronta à EC 19/98 que estabeleceu a
necessidade de lei formal para a fixação de remuneração e seu
reajuste, observada a iniciativa, mas sujeita à sanção do Executivo.
Preliminares rejeitadas. Ação julgada procedente. (Tribunal de Justiça do
RS, Tribunal Pleno, ADIn n.º 70013982236, Rel. Des. João Carlos Branco
Cardoso, j. 18-12-2006) [grifo nosso].
Desse modo, a antiga prática de fixar-se e alterar-se a remuneração
de servidores por meios outros que não a lei formal não mais é tolerada juridicamente.
Sobre esse assunto, a lição de Cármen Lúcia Antunes Rocha é aclaradora:4
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ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios Constitucionais dos Servidores Públicos. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 289-90.
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Note-se que na matéria ora cuidada a exigência constitucional de lei
específica tanto se refere à definição inicial de valor da remuneração ou
subsídio (fixação) quanto à definição posterior modificativa do valor
inicialmente válido (alteração que se produzirá sempre no sentido do
aumento, uma vez que prevalece no sistema o princípio da irredutibilidade
da remuneração – art. 37, XV). Assim, os aumentos que eram dados por
ordem telefônica, por decreto, inclusive decreto judiciário, como ocorria em
pelo menos um Estado da Federação, e os aumentos por decisão
colegiada interna de alguns órgãos quanto a seus membros e que eram
publicados como Resoluções etc., são todos eles, e qualquer nova forma
que se queira inventar, inconstitucionais e não pode produzir qualquer
efeito.
Nesse sentido, entende também o Pretório Excelso:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ASSEMBLÉIA
LEGISLATIVA. SERVIDORES. FIXAÇÃO DE SUBTETO. RESOLUÇÃO
INTERNA. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. 1. O artigo 37, inciso
XII, da Constituição Federal, estabelece paridade de vencimentos entre
cargos idênticos ou assemelhados dos três poderes, tendo por parâmetro
aquele estabelecido para o Poder Executivo. Não implica, no entanto,
fixação de teto para os demais poderes, que poderão instituir limites
diversos, na medida em que tenham cargos diferenciados. 2. A fixação de
subteto para os servidores do Poder Legislativo Estadual, porém,
deve ser feita por lei em sentido estrito (CF, artigo 51 IV c/c artigo 25,
caput). Incabível na hipótese, resolução de âmbito interno. Vício
formal insanável que resulta na declaração de inconstitucionalidade
da Resolução 2154, de 12 de janeiro de 1989, da Assembléia Legislativa
do Estado do Rio Grande do Sul. Ação direta de inconstitucionalidade
procedente. (STF, Pleno, ADI 48/RS, Rel. Min. Maurício Corrêa, j. 21-082002, DJ 18-10-2002). [grifo nosso]
Portanto, a Resolução n.º 1.814/2004, da Câmara de Vereadores de
Porto Alegre, é formalmente inconstitucional por afrontar os arts. 37, X, da Constituição
Federal combinado com os arts. 8º, caput, e 19, caput, da Constituição Estadual.
4. Do pedido liminar:
O fumus boni iuris encontra-se presente na medida em que a
inconstitucionalidade formal deriva da natureza do próprio meio utilizado para concessão
de vantagem pecuniária não ser o estabelecido pelo comando constitucional.
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O periculum in mora se mostra evidenciado pela própria situação
fática causada, em grande parte, pela absorção inconstitucional de vantagens concedida
aos servidores, como no caso concreto, podendo-se avaliar facilmente os sérios
prejuízos já ocorridos e ainda por ocorrer ao erário público municipal, se porventura não
sustada a eficácia da Resolução impugnada, em especial do parágrafo sexto, que, uma
vez pago o benefício indevidamente, muito provavelmente não conseguirá mais o Poder
Público reaver o valor pago.
A conveniência da concessão da medida liminar também se justifica
independentemente do lapso temporal transcorrido desde a vigência da Resolução e a
data da interposição da presente Ação Direta de Inconstitucionalidade. Ocorre que a
hipótese vertente abrange situação jurídica permanente, que se reproduz mensal e
periodicamente, diante do pagamento dos vencimentos dos servidores públicos, cujos
valores, como visto, resultam de acumulações respaldadas em norma violadora tanto da
Constituição Federal como da Estadual.
5. Pelo exposto, requer o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO
RIO GRANDE DO SUL, recebida e autuada esta, o seguinte:
a) O deferimento da medida liminar para suspender a eficácia da
Resolução n.º 1.814/2004, da Câmara de Vereadores de Porto
Alegre, por afronta ao artigo 37, caput e inciso X, da Constituição
Federal, combinado com os artigos 8º, caput, 19, caput, da
Constituição Estadual;
b) A notificação da autoridade municipal responsável pela
promulgação e publicação da Resolução impugnada, para que,
querendo, preste informações no prazo legal;
c) A citação da Procuradora-Geral do Estado, para que ofereça a
defesa do ato normativo, na forma do artigo 95, § 4º, da Constituição
Estadual;
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d) A procedência do pedido, para que se declare a
inconstitucionalidade da Resolução n.º 1.814/2004, da Câmara de
Vereadores de Porto Alegre, por afronta ao artigo 37, caput e inciso
X, da Constituição Federal, combinado com os artigos 8º, caput, e
19, caput, todos da Constituição Estadual.
Causa de valor inestimado.
Porto Alegre, 1º de setembro de 2009.
ANA MARIA SCHINESTSCK,
Procuradora-Geral de Justiça, em exercício.
HHZ/DSP/ARG
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