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ORBIS: Revista Científica
Volume 3, n. 2
ISSN: 2178-4809 Latindex Folio 19391
ÉTICA CONSTITUCIONAL: A CONSTRUÇÃO DE UM PARADIGMA
MORAL
Dennis Medeiros Henriques¹
Heitor Toscano Henriques²
RESUMO
O reconhecimento valorativo da Ética e sua importância perante a Constituição e a sociedade
como um todo é de fundamental importância para a consistência dos alicerces imprescindíveis
da lei maior que rege a nossa sociedade. Ética e Moral caminhando contíguas para a
construção de um Direito justo e ancorado na equidade da coletividade. Para isso, é necessário
entender o percurso histórico no universo jurídico, seus fatos positivos e os que também se
mostraram negativos em épocas pontuais. Nenhum menos importante para a edificação de um
sentimento de preservação individual dos direitos de cada cidadão e a ratificação de uma vida
digna, a partir da amplitude de sentido contido em cada palavra da Carta Magna que tanto
preza por uma harmonia social.
Palavras-chave: Ética. Constituição. Moral. Sociedade. Direitos Individuais.
CONSTITUTIONAL ETHICS: THE CONSTRUCTION OF A MORAL
PARADIGM
ABSTRACT
The value regocnition of Ethics, as we as its importance in front of the Constituion and
society, has fundamental importance for the consistency of the essential foundations of major
law that rules our society. Ethics and Moral walkway for the building of a fair Right and
anchored in equity of the community. Therefore, it is necessary to understand the histhorical
path within the legal universe, facing the positive and negative facts of it in specific times. All
of them important to build a feeling of individual rights preservation of each citizen and the
confirmation a worthy life, from the breadth of meaning in each word of the Constitution that
places a high value on social harmony.
Keywords: Ethics. Constitution. Moral. Society. Individual Rights.
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1 INTRODUÇÃO
“O homem é um animal social” (ARISTÓTELES, 2006). Em seus escritos sobre a
política e o caráter social da existência humana, Aristóteles sintetizou com clareza a essência
vinculativa do homem. As pessoas existem para se relacionar com as outras, e isto,
denominou o pensador, é uma atração natural.
Este atributo, decorrente da natureza humana, acarretou a formação da sociedade, com
seu potencial de complexidade cada vez mais explorado a cada tempo que se passa. O fato é
que esse dom de convivência necessário nos transporta para necessidades cada vez mais
crescentes no cotidiano. As indagações filosóficas sempre nos inflam de dúvidas sobre os
verdadeiros valores morais ou éticos que devemos trabalhar nas relações sociais.
Ética e moral se fundem em mesmo significado. Ambas denominam “costumes”.
Aquela, porém, é de origem grega, já a última se origina no latim. Modernamente,
convencionou-se que “Ética” é o estudo científico da moral. Assim consolidada, a ética busca
estudar a perspectiva subjetiva dos valores morais a partir da experiência.
Ambientes plurais, que mesclam os mais variados credos, culturas e etnias são o
símbolo deste novo tempo. Organizar os segmentos sociais de modo que não haja choques de
interesses, abusos, favorecimento ou desequilíbrio é tarefa complexa, sendo necessária a
afirmação de um valor de referência moral ou ética comum a todos.
Faz-se complexa a situação em tela: como estabeleceremos essa referência diante de
tantas culturas e ideologias distintas, até mesmo com a concepção de justiça relativizado? As
leis ordinárias, neste sentido, apesar de regularem com eficiência alguns casos, estão mais
sujeitas a contradições e aplicações errôneas.
Neste momento, a carta de maior importância do Estado, nossa Lex Mater, entra em
cena para referendar valores fundamentais, que constroem o arcabouço moral do
ordenamento, dando luz a uma ética fundada nesses marcos, uma ética constitucional.
O recente reconhecimento de supremacia normativa da Constituição é a condição ideal
para o início de uma solidificação social dos valores morais e éticos. Não há oportunidade
mais propícia diante de uma crise que só se avulta a nossa frente: desrespeito à condição
humana, descaso com os pobres, unidades familiares quebradas pela falta de atenção e
responsabilidade, além da ganância que corrompe aqueles que deveriam bem nos representar
no cenário político.
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Decerto que os valores morais, por vezes, mesmo figurando no patamar superior do
ordenamento, não se realizarão por completo. A longa trilha até a concretização de boa parte
desses valores fundamentais passa pela criação de uma noção de ética-constitucional, diretriz
a ser seguida por todos aqueles que habitam a comunidade social e jurídica.
Se há um denominador comum ético entre as pessoas, não há dúvidas que o locus ideal
para positiva-lo é a Constituição. Com isso, faz-se necessária não só a concepção desta ideia
ética normativa, mas também a noção de interpretação filtrada nesses valores.
Na expressão precisa de Lênio Streck, nossa lei maior “Constitui-a-ação”. A presença
dessas orientações morais no diploma constitucional deve guiar as interpretações e as ações de
modo que se funde uma ética baseada em valores como a dignidade humana, o respeito às
liberdades, a igualdade entre as pessoas e todos os outros valores que servem de lastro para a
edificação moral da Constituição.
2 O VALOR MORAL OU ÉTICO COMO FONTE DO DIREITO
O Direito e a Moral "são conceitos que se distinguem, mas que não se separam”
(VECCHIO apud NADER, 2004, p. 33), estão próximos semanticamente; baseiam-se em
regras que vislumbram o comportamento e as ações humanas e ainda regulam os indivíduos
através de normas que compõem um trato social.
O filósofo Cristiano Tomásio, a respeito da Moral, professa: “aja de tal maneira que a
máxima dos teus atos possa valer como princípio de legislação universal”. A moral é o
conjunto de normas que mais se aproxima do Direito. Existe uma característica que lhe é
peculiar e sua descrição é semelhante, ainda, ao Direito: a Moral é temporal. Cada época, cada
povo, cada classe social possui um determinado padrão de moral, com contornos próprios. “O
que é de acordo com a moral hoje poderá não ter sido ontem e poderá não sê-lo no futuro”.
(VENOSA, 2009, p. 183)
A Moral é eminentemente subjetiva, enquanto o Direito prima pela objetividade nas
relações que abrange. Aquela se manifesta de maneira particular, de indivíduo para indivíduo,
são princípios interiorizados a partir da vivência do sujeito, de seus conceitos sobre as coisas.
Independe de barreiras geográficas. Miguel Reale afirma que, “no plano da conduta moral, o
homem tende a ser legislador de si mesmo”, são questões, pois, de foro íntimo. Já o Direito
tem como distintivo as relações jurídicas, normas dotadas de sanções e coerção (o que
determina que o indivíduo deve cumprir, concordando ou não, com o que foi legislado) e a
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meta maior seria a “paz externa”, as relações sociais harmônicas e desprovidas de discórdias e
desavenças. O poder soberano, portanto, positiva as normas em prol da disciplina da vida em
sociedade.
Em relação ao Direito, Tomásio versa: “procede exteriormente de tal modo que o livre
uso de teu arbítrio possa coexistir com o arbítrio dos demais, segundo uma lei universal de
liberdade”.
Tanto um conceito, quanto o outro, estão inseridos no conteúdo ético, que se preocupa
em examinar os fundamentos morais. Max Scheler afirma que é possível assegurar uma
universalidade da ética, através da experiência dos valores. E esses nos são advertidos através
da nossa própria consciência. No Direito, assim como na Filosofia, o fundamento do dever
encontra-se em um valor. Desta forma, apenas deve ser aquilo que é valioso. São esses
valores que dão significado à vida dos indivíduos, no sentido defendido pela Constituição,
como os direitos fundamentais e à própria legislação, fornecendo subsídio coerente e dotado
de razão para sua instituição, vigência e interferência no psíquico das pessoas, para que haja
uma integração maior da sociedade. Seria, pois, uma concepção reguladora maior que abarca
o comportamento e os costumes de uma determinada comunidade.
É a partir da conscientização mais apurada das pessoas e uma escolha com esmero de
seus “princípios” e valores pessoais que se dá a construção do bem-estar coletivo; o que trata,
portanto, o mínimo ético – que vem a ser a ideia de o Direito ser representante do „mínimo‟ de
preceitos morais necessários e indispensáveis para a satisfação geral da sociedade. Destarte,
pode-se dizer que os valores morais e éticos são ferramentas imprescindíveis para a efetivação
dos preceitos dispostos na Constituição. Inclusive, a maioria das leis que estão expressas na
Carta Magna carrega em si um valor moral. Apesar de termos setores específicos da
legislação que não se fundamentam em valores morais (leis de trânsito), são esses que irão
ditar os costumes e orientar a sociedade no sentido da harmonização das relações
interpessoais e indivíduo-Estado.
3
A IMPORTÂNCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS PARA A
CONSTRUÇÃO ÉTICA DA CONSTITUIÇÃO
Os regimes totalitários que vigoraram na Alemanha (Nazismo) e Itália (Fascismo),
antes e durante a Segunda Guerra Mundial, existiram dentro dos quadros legais. As torturas,
os assassinatos em massa e todos os outros atos obscuros praticados durante a vigência desses
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regimes foram legitimados pelo direito positivo. O sofrimento e a dor provocada por aqueles
que inflamavam a população com um discurso nacionalista escondia um modus operandi
cruel para com aqueles que se opunham à política estabelecida.
A história comprova que nem sempre o direito legal é aquele que condiz com o ético,
moral ou valoroso. Neste sentido, a concepção de um direito mais absorvente aos princípios
morais foi extremamente necessária naquele momento de derrocada do direito positivista,
maleável às rédeas injustas de ditadores.
Em 1948, proclama-se a Declaração Universal de Direitos Humanos e, na esteira
dessas mudanças paradigmáticas, são promulgadas as Constituições da Alemanha, Itália e
mais tarde as da Espanha e de Portugal, trazendo consigo uma série de disposições protetivas
de direitos considerados essenciais à existência digna do ser humano.
Estabelece-se, desse modo, uma nova diretriz para a comunidade jurídica. O valor
subjetivo da existência do ser humano passa a ser o centro das questões. O jusnaturalismo,
antes renegado por sua abstração, agora se reveste com a capa das Constituições formais dos
países e recebe a chancela de direito pós-positivista. Direitos fundamentais como a liberdade e
a dignidade da pessoa humana passam a ser ponto fulcral na interpretação de qualquer
dispositivo infraconstitucional. Sendo assim, o caminho de validação dos diplomas
constitucionais passa indispensavelmente pela existência e respeito a esses direitos com alto
teor ético e moral.
A Constituição Federal do Brasil de 1988, também chamada de Constituição-Cidadã,
proclama em seu preâmbulo e em seus artigos iniciais uma série de direitos que fundamentam
a concepção de uma moral ou ética objetiva. É claro que não há como se realizar em todos os
momentos o que é justo, moral ou ético, no entanto, abre-se espaço para uma interpretação
cada vez mais apriorística, pondo os princípios morais e éticos na vanguarda jurídica.
“A Constituição Brasileira de 1988 ostenta uma singularidade que é manancial
profundo de extração de consequências éticas” (NALINI, 2009, p. 126). Com isso, a
dignidade da pessoa humana, a liberdade de expressão, o direito à propriedade, à segurança,
proteção à imagem, à honra e outros preceitos fundamentais passam a ser os óculos do
intérprete, afastando a ideia de uma existência bastante em si dos direitos supracitados, mas
sim firmando uma interpretação cada vez mais integrada com a realidade de fato, e não
somente com uma realidade legal. São prescrições extremamente morais, que lidam com a
realização do indivíduo não só como elemento social, mas enquanto pessoa humana.
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“A valorização dos princípios, sua incorporação, explícita ou implícita, pelos textos
constitucionais e o reconhecimento pela ordem jurídica de sua normatividade fazem parte
desse ambiente de reaproximação entre Direito e Ética.” (BARCELOS, 2008, p.366). Desta
maneira, não há como negar o processo de constitucionalização de todos os ramos do Direito.
“Bastaria a imersão na hermenêutica principiológica para conferir impregnação ética a todo o
ordenamento”. (op. cit, 2009, p. 127)
Direitos fundamentais exercem protagonismo e são ditos dessa maneira por estarem de
algum modo na consciência humana antes mesmo de serem positivados. “São deveres éticos
assegurar-se a igualdade de todos, a não submissão, à tortura ou a tratamento desumano ou
degradante, a liberdade de consciência e todos os demais, naquele longo e casuístico rol”.
(ibidem, p.127)
A força normativa da Constituição, a comprovação de supremacia e eficácia dada
através do Supremo Tribunal Federal, afastando todo e qualquer dispositivo que afronte o
estabelecimento constitucional, renovam as esperanças em uma sociedade que tribute aos
valores éticos a condição de fator legitimador do ordenamento. Portanto, os direitos
fundamentais do ser humano e todos os mandamentos constitucionais passam ao patamar de
fundadores de uma chamada ética constitucional.
Nesse momento, o que é subjetivo, intrigante e relativo, passa a ser claro e objetivo: se
os princípios contidos no diploma superior estão impregnados de valores morais e éticos
consagrados, devemos respeitá-los e, enquanto atores jurídicos, guiar as decisões sob a ótica
do respeito e da concretização desses direitos.
4
EFETIVAÇÃO
DOS
VALORES
MORAIS
ATRAVÉS
DO
CONSTITUCIONALISMO
O positivismo jurídico é a vertente que considera o Direito enquanto norma positivada,
ou seja, posta formalmente pelo Estado, em contraposição ao modelo jurídico utilizado
anteriormente, no qual se conferia um aspecto metafísico ao Direito, com base na crença de
direitos inerentes ao ser humano, existentes antes mesmo de se conceber as relações jurídicas.
Devido a essas características, atribuiu-se a essa corrente a denominação de Direito Natural
ou, simplesmente, Jusnaturalismo.
Mais adiante, o filósofo Hans Kelsen, com a Teoria Pura do Direito, desenvolve a
ideia de ciência do Direito, ou seja, empreende um esforço teórico para dar status científico ao
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sistema jurídico. Esta concepção kelseniana tinha pretensões de separar o âmbito de
incidência da Moral e do Direito, afirmando que este, para ser válido, bastaria passar pelo
processo de criação e positivação, passando a existir legalmente. A norma, portanto, nesta
ótica, seria o único abrigo do ideal de justiça, usurpando a condição normativa dos valores
morais mais amplos.
O cientista afirma que o único elemento que é essencial ao Direito é a norma, que nada
tem a ver com a moral ou cuja validade independe dessa. No entanto, há críticas ao referido
estudo, pelo fato de o filósofo não aceitar questionamentos a respeito da justiça ou injustiça da
lei, por considerar que foram criadas dentro dos padrões legais vigente.
São várias as correntes que estudam essas características, por exemplo: Jeremy
Bentham (1748 – 1832), afirma que o Direito é subordinado à Moral, pelo fato de o campo da
Moral ser mais amplo e Claude Du Pasquier, que versa que Direito e Moral tem determinada
corrente de vínculo em comum, mas que cada uma também tem suas áreas de competência
independentes.
Sem embargo, doutrinadores consagrados, como Miguel Reale, afirmam que é
necessário recorrer à moral para elaboração das normas do Direito, bem como para aplicá-las,
e que a ocorrência da distinção não significa uma recíproca exclusão do direito e da moral.
Desta forma, o autor defende que o acerto está em distinguir e não em separar.
“Não existe na realidade, entre a moral e a regra jurídica, nenhuma diferença de
domínio, de natureza e de fim; não pode mesmo haver, porque o direito deve realizar a justiça,
e a ideia do justo é uma regra moral” (RIPERT, 2002).
Para conceber a ideia de ética-constitucional, faz-se necessária a observação do
fenômeno do Constitucionalismo no Direito. Consiste, superficialmente, em limitar o poder
do Estado em face da esfera de direitos individuais do ser humano. Desse modo, o ente estatal
se subordina à Constituição, conferindo certa segurança às relações verticais, impedindo que o
Estado abuse do poder que tem para interferir em direitos fundamentais, assegurados pelo
mandamento jurídico maior.
Segundo Canotilho, o constitucionalismo é a “técnica específica de limitação do poder
com fins garantísticos”. A percepção desse conceito nasce na Antiguidade Clássica, com o
surgimento da democracia. A construção política feita pelo indivíduo assegura a ideia de
limitação do poder, mesmo que este fosse exercido, no final das contas, por poucos.
Na Idade Moderna, de forma mais evidente, alguns pactos foram celebrados a fim de
assegurar a proteção formal aos direitos individuais. A partir desse momento, há uma
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evolução tanto objetiva quanto subjetiva no que diz respeito à construção da Carta Suprema,
justamente com o intuito de torná-la cada vez mais forte, eficaz e símbolo de uma conduta e
regramento moral e ético para a sociedade. Uma bússola de valores morais para os cidadãos, a
fim de transformar a convivência entre as pessoas cada vez mais pacífica e coerente.
A expressão „filtragem constitucional‟ diz respeito à interpretação dos ditames da
Constituição – fruto do Constitucionalismo – e essa será processada através da atividade
legislativa coerente, assim como na vigilância, por parte do Judiciário, da constitucionalidade
das leis.
Trata-se de uma tarefa árdua e trabalhosa, transformar os marcos éticos e morais em
normas jurídicas. É bem sabido que há possibilidade de lacunas na lei, tendo em vista a
constante modificação e dinamicidade da sociedade, assim como não é totalmente possível o
legislador ser conhecedor de tudo que aconteceu, acontece e pode acontecer. Mas o
ordenamento jurídico dá subsídio para que essas lacunas sejam solucionadas com celeridade.
A interpretação é ponto essencial para a aplicação da norma – BARROSO (2010)
considera não apenas um “relato abstrato contido no texto legal, mas o produto da integração
entre o texto e a realidade”. Não há norma que dispense interpretação (até mesmo pelo fato de
um ser humano como qualquer outro ter redigido a lei). O brocardo jurídico “in claris cessat
interpretatio”, que afirma que perante a clareza da lei, cessa a interpretação é, decerto,
infundada, visto a necessidade de analisar o que cada lei dispõe no seu texto e, a partir de uma
interpretação particular e peculiar, destrinchar os valores e princípios incutidos em tal lei.
É de extrema importância a Constituição. O prestígio que goza o ordenamento maior é
ferramenta de influência na concretização dos valores morais. Se essa condição é verdadeira,
logicamente a comunidade deve firmar como parâmetro ético máximo esses mandamentos
contidos na suprema carta.
Parâmetros esses que passam a se comportar como „bilaterais‟. Por um lado, a letra da
lei e uma possível sanção, por sua vez, de cunho externo (foro externo), e por outro, uma
sanção digamos que particular, interna (foro interno), que vem a ser a repreensão própria de
cada um, com sua consciência, a partir de um ato feito que vá de encontro com a lei.
Verificando, pois, como a moral e a ética constitucional (que analisa os valores democráticos
constitucionalizados, impregnados na lei) andam de mãos dadas dentro de um todo mais
amplo, o ordenamento jurídico do país.
A título de exemplificação, temos o art. 37 da CF, que dispõe sobre o princípio da
moralidade, e mais precisamente o § 4º, que incorre sobre improbidade administrativa: “§ 4º 92
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Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a
perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma
e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.”
Destarte, o político que desrespeita a sociedade com atitudes que vão de encontro às
práticas corretas do sistema de governo, está desconsiderando a ética intrínseca na
Constituição, que preza pela boa conduta do cidadão. Ao ferir o princípio da moralidade, o
indivíduo usurpa da sociedade um dos seus inúmeros direitos: a prerrogativa de ter o país
representado por políticos probos e que saibam administrar com vistas ao bem comum de
maneira plausível e coerente, sem ceder a desvios de comportamento, bem como
desonestidade e deslealdade na função de agente público.
Os princípios diversos contidos nas leis fundamentais e a reiteração da ideia de
normatividade máxima dos princípios, assim como dos mandamentos constitucionais, são os
alicerces do Constitucionalismo, que auxiliam na construção de uma ética atuante, vinculante
e que opere juridicamente.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O fim de qualquer sociedade é realizar os direitos com base em ideais justos e
condizentes com a vontade de seus indivíduos. Sem embargo, percorreu-se um grande
caminho histórico, permeado de vitórias e reveses no âmbito jurídico. Em momentos infelizes,
o direito foi instrumento na mão de opressores, que desconsideraram o valor do ser humano.
Nesta trajetória, o legado destes maus momentos serviu de ferramenta para construção de um
novo ideal: a proteção dos valores subjetivos do indivíduo. O ser humano passa a ter uma
esfera indissolúvel de direitos que são necessários à sua realização, à sua existência digna.
Hoje, essa condição se faz indispensável para a concretização dos valores morais e
éticos contidos em nosso mandamento maior, a Constituição. A partir da ideia de
normatividade máxima e suprema, tem-se por certo que a lei maior é e deve ser sempre abrigo
dos preceitos que alimentam a ideia de uma ética-constitucional, uma ética que foge da noção
meramente social, que passa a exercer juridicamente influxo entre as pessoas, tornando-se
referência e orientando os indivíduos. A meta central da consolidação da ética constitucional
é que a comunidade recepcione os valores morais e éticos enquanto norma efetiva, como a
Constituição pretende. Desse modo, formaremos uma sociedade cada vez mais consciente e
consistente moralmente.
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REFERÊNCIAS
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Artigo recebido em: 19/09/2012
Artigo aprovado em: 03/10/2012
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