excelentíssimo senhor juiz federal do juizado especial da seção

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL DO JUIZADO ESPECIAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO RIO DE
JANEIRO - RJ
(Nome), (nacionalidade), (estado civil), Auditor-Fiscal da Receita Federal
do Brasil, inscrito no RG sob o nº , e no CPF
xxxxxxx, residente e domiciliado no (endereço),
vem perante Vossa Excelência, ajuizar
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER
com pedido liminar inaudita altera pars
em desfavor da União, pessoa jurídica de direito público, com representação no Rio de Janeiro
localizada à Avenida Presidente Antônio Carlos, 375, sala 414, Centro, CEP 20020-909,
consubstanciado nos fatos e fundamentos jurídicos a seguir aduzidos:
I – FATOS
1
Integrante do cargo de Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil, o autor
foi nomeado, consoante Portaria para exercer, respectivamente, o encargo de substituto de Chefe
da Divisão......, Chefe ........., nos casos de afastamento e impedimentos eventuais (DOC. 01).
2
Na data de xx de xx de 2015, o autor divulgou Termo de Intenção de
Entrega de cargos (Doc. 02) quanto à dispensa do encargo de substituição de chefia ao Delegado
da Delegacia XXX, administrador da Secretaria da Receita Federal do Brasil, em razão da falta de
1
compromisso do órgão, Secretaria da Receita Federal do Brasil, em promover a valorização do
cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, bem como em razão das precárias condições
de trabalho.
3
Considerando que não houve manifestação da administração quanto ao
pedido, o autor apresentou reiteração, desta feita direcionando o pedido por meio do Processo
Administrativo , o qual se encontra, consoante consulta ao sistema COMPROT, parado no Gabinete
da Superintendência da Receita Federal na 7ª Região Fiscal, Rio de Janeiro (DOC. 03), desde
xx/xx/xx ( vide fls. xx do mencionado processo administrativo).
4
Diante da omissão da ré, em não publicar a referida portaria de dispensa
de encargo dos autores, não restou alternativa senão submeter a presente ação de obrigação de
fazer ao Poder Judiciário, a fim de, no controle de legalidade, determinar à ré que promova a
publicação da portaria de dispensa do encargo do autor, tendo em vista que o autor vem
exercendo o encargo de substituto eventual de Chefe de Divisão, Chefe de Equipe,
desempenhando as atividades de Chefe-Substituto da Divisão, Chefe de Equipe, contra sua
expressa manifestação de vontade de cessar tal exercício.
II – FUNDAMENTOS JURÍDICOS
5
O artigo 35 da Lei 8.112/90 dispõe sobre a exoneração de cargo em
comissão e dispensa de função de confiança, vejamos.
“Art. 35. A exoneração de cargo em comissão e a dispensa de função de
confiança dar-se-á:
I – a juízo da autoridade competente;
II – a pedido do próprio servidor.”
6.
Constata-se, portanto, que a lei não prevê qualquer procedimento a ser
adotado pelo superior hierárquico, mas tão somente a manifestação de vontade do servidor.
2
7
Não há possibilidade de o administrador, hierarquicamente superior, fazer
juízo de conveniência e oportunidade, mas tão somente publicar a manifestação de vontade do
servidor, ou seja, a informação de exoneração do cargo em comissão ou da dispensa da função
gratificada.
8
O ato de publicar a portaria de dispensa do encargo é vinculado, não há,
como já aduzido, possibilidade de se fazer juízo de conveniência e oportunidade, sendo, apenas,
um ato formal, já que materialmente a relação jurídica não mais subsiste.
9
E nem se diga que o interesse público prevaleceria sobre o privado, neste
caso, até porque, o que se vê, em verdade, é afronta à liberdade individual e à dignidade da
pessoa humana, constrangendo-se o servidor a permanecer em cargo de provimento em comissão
e ao desempenho das tarefas inerentes ao cargo contra sua vontade.
10
A mesma Lei 8.112/90 prevê o direito de petição ao servidor público,
estabelecendo o prazo de 5 (cinco) dias para despacho e de 30 (trinta) dias para decisão (art. 105,
parágrafo único), prazo este, também estabelecido no art. 49 da Lei 9.784/99. Ora, não se justifica
que a Administração Pública prolongue por tanto tempo decisão referente a este tema, haja vista
que a praxe é que sejam decididos tais pedidos em poucos dias. Está evidenciada a mora
administrativa.
11
Nesse sentido,
recentemente
51.2015.4.04.7205/SC da 2a Vara Federal de Blumenau:
foi decidido
nos Autos 5009642-
Decisão liminar sem ouvir a outra parte é
medida de exceção, pois afronta princípio
basilar do processo judicial, qual seja, o
contraditório, devendo ser concedida
somente
em
casos
de
premente
necessidade e prevalência do interesse da
parte autora.
3
São requisitos para a concessão da
antecipação dos efeitos da tutela a
existência de prova inequívoca, de modo
a se aferir a verossimilhança da alegação,
o fundado receio de dano irreparável ou
de difícil reparação, bem como ausência
de
perigo
de
irreversibilidade
do
provimento antecipado. Alternativamente,
admite-se, conjugada ao requisito da
verossimilhança, a demonstração de
abuso de direito de defesa ou manifesto
propósito protelatório do réu.
O cargo em comissão, de livre nomeação
e exoneração, a teor do art. 37, V, da CF,
destina-se às atribuições de direção,
chefia e assessoramento.
Acerca da exoneração de cargo em
comissão, assim dispõe a Lei n° 8.112/90:
Art. 35. A exoneração de cargo em
comissão e a dispensa de função de
confiança dar-se-á: (Redação dada pela
Lei n° 9.527, de 10.12.97)
I
- a juízo da autoridade competente;
II
- a pedido do próprio servidor.
Parágrafo único. (Revogado pela Lei n°
9.527, de 10.12.97)
4
Como
se
vê,
não
há
qualquer
condicionante estabelecido em lei para a
exoneração do cargo em comissão por
iniciativa do servidor, a teor da previsão
do inciso II, bastando que formule pedido
para tanto. Trata-se de direito potestativo,
que extingue uma situação jurídica e
impõe à Administração a sujeição ao
comportamento do servidor.
Conforme o documento juntado no
Evento 1 - COMP6, o autor protocolou
perante a Administração Pública, em
11/06/2015, pedido de exoneração do
cargo de Procurador-Seccional Substituto
da Fazenda Nacional, para o qual fora
nomeado através da Portaria PGFN n°
247/2012. Aproximadamente um mês
após o pedido, o autor encaminhou
mensagem via e-mail diretamente à
Procuradora-Geral da Fazenda Nacional,
requerendo a publicação do ato de
dispensa (Evento 1 - EMAIL7 e EMAIL8).
Passados
quase
dois
meses
da
apresentação do requerimento, tenho
que é ilegal a omissão da Administração
em publicar a portaria de exoneração,
uma vez que assim procura submeter o
servidor ao exercício de cargo contra a
sua vontade, sem qualquer respaldo legal
5
para tanto, em ofensa à legalidade e ao
direito fundamental à liberdade de
profissão (art. 5°, II e XIII, da CF).
O
vínculo
jurídico
estatutário
estabelecido entre o servidor e a pessoa
jurídica de direito público, apesar de se
diferenciar do
contratual,
empregatício, que é
exige
também
o
consentimento do trabalhador para a sua
formação, que se dá com a posse, e para
a sua manutenção, passível de ser extinto
a qualquer momento por vontade do
servidor, não se cogitando, na vigente
ordem constitucional, que possa o Estado
tornar alguém um trabalhador forçado.
É de se ressaltar, novamente, que a
Administração
está
submetida
à
legalidade e que, ademais, não se trata de
hipótese em que tenha ela poder
discricionário para decidir com base em
critérios de conveniência e oportunidade,
estando obrigada pela lei a acatar o
pedido apresentado pelo servidor.
Mesmo que se entenda que o direito à
exoneração possa ser exercido a partir do
pedido apresentado pelo servidor, por se
tratar de direito potestativo, é evidente a
necessidade da publicação da portaria de
6
exoneração
para
conferir
segurança
jurídica, publicizar o ato e, assim, produzir
efeitos
ante
terceiros,
além
de
estabelecer a cessação do pagamento da
gratificação em razão do exercício do
cargo em comissão e outros efeitos
funcionais.
Assim,
considero
presente
a
verossimilhança do direito alegado. A
urgência, por outro lado, se verifica no
fato de que o autor formulou seu pedido
administrativo há aproximadamente dois
meses, enquanto a Lei n° 9.784/99, no art.
49, estabelece o prazo de trinta dias para
que a Administração profira suas decisões,
parâmetro que se reveste de norma geral
para
apreciação
de
requerimentos
administrativos. Ultrapassado o razoável
prazo de trinta dias, sem qualquer
justificativa, a perpetuação de situação
funcional indefinida mantém o servidor
em permanente estado de insegurança.
Por outro lado, inexiste perigo de
irreversibilidade
na
exoneração
de
servidor de cargo em comissão, ato
cotidiano nas repartições públicas, e,
ainda que houvesse, tenho que motivo de
nenhuma espécie poderia justificar a
pretensão da União de sujeitar servidor
7
ao exercício de cargo contra a sua
vontade, tratando-se de comportamento
que subverte a ordem constitucional
democrática.
Ante o exposto, defiro o pedido de
antecipação
dos
efeitos
da
tutela,
determinando à União que, no prazo de
dez dias, promova a publicação da
portaria de exoneração do autor do cargo
em comissão de Procurador-Seccional
Substituto da Fazenda Nacional (DAS
101.2), sob pena de multa de R$ 100,00
por dia de descumprimento".
Em recente sentença prolatada pelo I.
Juízo da 4a Vara Federal de Novo
Hamburgo,
processo
90.2015.4.04.7108/RS
n°
5013306-
(procedimento
comum do juizado especial cível), assim
foi estatuído pelo d. julgador:
"Alegam
os
autores,
membros
da
Procuradoria Geral da Fazenda Nacional,
que formularam pedido de exoneração
dos cargos em comissão que atualmente
ocupam. Entretanto, decorridos mais de
45 dias do respectivo protocolo, a
Administração ainda não teria analisado
os
respectivos
requerimentos,
8
permanecendo em estado de inércia.
Postulam os autores, em razão dessa
situação, a declaração do direito de não
exercício das funções comissionadas, bem
como
a publicação
das
respectivas
portarias de exoneração.
Em contestação, a União alega que
vivencia situação atípica, pois o pleito dos
autores coincide com a entrega em massa
e a declaração de não assunção dos
cargos comissionados por integrantes da
Advocacia Geral da União. Nesses termos,
a ré sustenta que não há inércia, mas
postergação - proposital - da publicação
dos atos de exoneração, a fim de
resguardar o interesse público.
É o brevíssimo relatório.
II
Nos termos do art. 37, V, da Constituição
Federal, os cargos comissionados, de livre
nomeação e exoneração, destinam-se às
atribuições
de
direção,
chefia
e
assessoramento. No plano infralegal, o
art. 26 da LC n. 73/93 estabelece que os
membros efetivos da Advocacia-Geral da
União têm os direitos assegurados pela
Lei n° 8.112/90, que assim dispõe sobre
a questão de fundo:
9
"Art. 35. A exoneração de cargo em
comissão e a dispensa de função de
confiança dar-se-á:
I
- a juízo da autoridade competente;
II
- a pedido do próprio servidor."
Vê-se que, diante da clareza do dipositivo
mencionado – sobretudo em função da
expressão impositiva "dar-se-á" –, extraise, desde a primeira leitura, a regra no
sentido de que a exoneração a pedido do
servidor é ato de natureza vinculada, não
comportando, por isso mesmo, o juízo de
conveniência
e
oportunidade
da
autoridade administrativa. Trata-se, pois,
de direito potestativo que deve ser
observado pela Administração Pública,
jungida
que
está
ao
princípio
da
legalidade, expressamente previsto no art.
37, caput, da Constituição Federal.
O entendimento referido acima encontrase
em
harmonia
recentemente
com
adotada
a
posição
pelo
Egrégio
Tribunal Regional Federal desta Região,
para quem:
"o
vínculo
jurídico
estatutário
estabelecido entre o servidor e a pessoa
jurídica de direito público, apesar de se
diferenciar do
contratual,
empregatício, que é
exige
também
o
consentimento do trabalhador para a sua
formação, que se dá com a posse, e para
10
a sua manutenção, passível de ser extinto
a qualquer momento por vontade do
servidor, não se cogitando, na vigente
ordem constitucional, que possa o Estado
tornar alguém um trabalhador forçado. É
de se ressaltar, novamente, que a
Administração
está
submetida
à
legalidade e que, ademais, não se trata de
hipótese em que tenha ela poder
discricionário para decidir com base em
critérios de conveniência e oportunidade,
estando obrigada pela lei a acatar o
pedido apresentado pelo servidor" (TRF4,
AG 5030746-83.2015.404.0000, Terceira
Turma, Relator Ricardo Teixeira do Valle
Pereira, juntado aos autos em 21/08/2015.
As provas carreadas aos autos, sobretudo
as certidões anexadas ao evento n.° 11,
OUT2, demonstram que os autores
aguardam a publicação dos atos de
exoneração
objeto
da
lide
desde
09/07/2015, há quase 60 dias, portanto. O
silêncio administrativo por tão longo
período, à luz do parâmetro temporal
usualmente utilizado pelo legislador para
a prolação de decisões em requerimentos
administrativos – como o prazo de 30 dias
previsto no art. 106, parágrafo único, da
Lei 8.112/90, e no art. 49 da Lei 9.784/99 -,
revela-se injustificado. Ocorre que, a teor
11
do Despacho PGFN n° 757/2015, não se
trata propriamente de silêncio ou inércia
administrativos,
mas
de
verdadeiro
indeferimento ilegal do pleito.
Conquanto as circunstâncias sejam, de
fato, atípicas, a postura adotada pela
Administração, ao simplesmente inviabilizar o
exercício do direito potestativo assegurado
pela Lei n. 8.112/90 a todos os servidores
ocupantes dos cargos em comissão, ainda
que sob o pretexto de proteger os
interesses da coletividade, não prospera
quando
submetido
ao
teste
da
proporcionalidade. Se é pacífico que cabe
ao administrador atuar visando sempre à
proteção do interesse público, também é
certo que deve fazê-lo de forma a causar
a menor lesão possível aos direitos
titularizados pelos particulares.
Nesse sentido, não se demonstrou, por
exemplo,
a
inviabilidade
de,
temporariamente, instituir-se um sistema
de
rodízio
entre
os
membros
da
Procuradoria nas funções comissionadas,
ou até mesmo a possibilidade de uma
avaliação casuística das razões que
constituem o motivo de cada pedido de
exoneração, identificando e postergando
somente aqueles desprovidos de motivo.
12
No particular, é descabido afirmar que
inexistem
substitutos
aptos
para
a
assunção dos cargos em comissão objeto
da lide. Ora, se o desinteresse na
assunção das funções é comum a toda a
categoria, e essa circunstância é, por si só,
capaz
de
desqualificar
determinado
Procurador como "substituto apto", seria
um verdadeiro contrassenso permitir que
um potencial "substituto inapto" ocupe,
compulsoriamente, o cargo em comissão.
Outrossim, a alegação de que não há
Procuradores da Fazenda que façam jus à
confiança
administrativa
induz
à
conclusão de que a exoneração seria
indeferida
mesmo
em
condições
ordinárias, o que, à evidência, não deve
ser admitido.
Portanto, não resta claro se a orientação
adotada pela Procuradoria Geral da
Fazenda Nacional é, sequer, adequada
para
a
realização
da
eficiência
administrativa e, consequentemente, do
interesse público.
Assim, diante da ilegalidade da postura
administrativa, seja porque viola o art. 35,
II, da Lei n. 8.112/90, seja porque o prazo
razoável para perfectibilização do ato de
exoneração dos autores dos cargos em
13
comissão
objeto
da
lide
já
foi
ultrapassado, é de reconhecer-se a
procedência dos pedidos.
Por fim, tem-se que o pedido de
antecipação dos efeitos da tutela, após a
conclusão da instrução do feito, merece
ser deferido. Com efeito, ainda que se
repute constitucional o art. 1°, §3°, da Lei
n.
8.347/92,
consoante
doutrina
autorizada, "a restrição afina-se com a
natureza da ação cautelar, que não pode
ostentar feição satisfativa nem promover
a entrega do bem da vida perseguido pela
parte interessada. Diante da unificação
do regime das tutelas de urgência [...], é
lícito concluir que não cabe liminar, caso
a medida se revele irreversível, não se
podendo obter o retorno ao status quo
ante" (Cunha, Leonardo José Carneiro da.
A Fazenda pública em juízo. Editora
Dialética. 12a. Edição: 2014).
O dispositivo em questão, portanto,
proíbe a concessão de providências
antecipatórias ou cautelares irreversíveis,
o que não ocorre no caso, já que a edição
de nova portaria de nomeação nos cargos
comissionado – ato corriqueiro nas
repartições públicas – é o bastante para o
restabelecimento da situação anterior.
14
O requerimento antecipatório atende aos
requisitos do art. 273, inciso I, do CPC: a
tese jurídica invocada foi acolhida por
este Juízo e o periculum in mora se
presume, diante da permanência da
situação de ilegalidade, que atenta contra
a liberdade dos autores e à própria
eficiência administrativa. Procede, pois, a
pretensão.
III
Ante o exposto, julgo procedente o
pedido, resolvendo o mérito com base no
art. 269, I, do Código de Processo Civil,
para:
a)
reconhecer o direito dos autores à
exoneração dos cargos comissionados
que atualmente ocupam, assegurando-se
a dispensa imediata de seu exercício;
b)
determinar que a União proceda à
publicação das portarias de exoneração
ou dispensa dos cargos comissionados
ocupados atualmente pelos autores.
Defiro o requerimento de antecipação
dos efeitos da tutela para determinar que
a União comprove nos autos a publicação
das portarias de exoneração/dispensa dos
cargos comissionados objeto do litígio no
15
prazo de 10 dias. Intime-se para tanto, a
entidade ré.
Sem honorários advocatícios e custas
(arts. 54 e 55 da Lei n° 9.099/95).
Havendo recurso(s), intime(m)-se a(s)
parte(s) contrária(s) para apresentação de
contrarrazões, no prazo de dez dias.
Juntados os eventuais recursos e as
respectivas contrarrazões apresentadas
no prazo legal devem ser os autos
remetidos às Turmas Recursais.
Transitada em julgado a sentença, dê-se
baixa e arquivem-se os autos.
Sentença
publicada
e
registrada
eletronicamente. Intimem-se"
12
Aqui, do mesmo modo, os autores carecem da publicação da portaria de
dispensa para conferir segurança jurídica e produção de efeitos ante terceiros, além de
estabelecer a cessação da obrigatoriedade de exercício dos atos inerentes ao encargo e de cessar
o eventual pagamento da gratificação em razão do exercício do encargo e outros efeitos funcionais.
13
E nem se diga que se pretende anular ato administrativo para afastar a
competência deste juizado. O que se pretende é compelir a ré a praticar um ato administrativo
que atenda ao requerimento do autor, ou seja, um ato de dispensa de encargo.
14
Tem-se, portanto,
presente a verossimilhança das alegações, assim
como o irreparável dano moral ao autor pelo ilegal constrangimento que lhe é imposto a
16
permanecer em função contrariamente à sua vontade, viabilizando-se, por tudo, a antecipação
dos efeitos da tutela.
15
Considerando, portanto, que a publicação da manifestação de vontade da
dispensa do encargo é um ato vinculado, na forma do art. 35 da Lei 8.112/90, que o autor, AuditorFiscal, que estava investido nesse encargo está sendo pressionado a desenvolver atribuições de
substituição de chefia, direção ou assessoramento, embora já tenha se desvinculado do encargo, e,
ainda, que pode haver eventual repercussão financeira para o erário, na medida em que o autor,
quando exercer o encargo de substituição da chefia, continuará sendo remunerado, de boa-fé,
pelo desempenho de uma atribuição que não mais exerce, sendo imperioso que o Poder Judiciário
imponha à ré que publique a portaria de dispensa do encargo do autor que manifestara a
vontade da dispensa de encargo.
III – PEDIDO LIMINAR, INAUDITA ALTERA PARS, - DEMONSTRAÇÃO DE RECEIO DE INEFICÁCIA DO
PROVIMENTO FINAL
16
Os requisitos autorizadores para o deferimento do pedido liminar, inaudita
altera pars, restam presentes possibilitando o magistrado coibir a ilegalidade ventilada nas razões
fartamente apresentadas.
17
A verossimilhança das alegações está materializada na medida em que o
art. 35 da Lei 8.112/90 prevê apenas a manifestação do próprio servidor para se concretizar a
dispensa do encargo, não havendo previsão legal para a realização de juízo de conveniência e
oportunidade pelo administrador, que permita a não publicação da portaria de dispensa do
encargo, considerando tratar-se de um ato administrativo vinculado.
18
Quanto à prova inequívoca da ilegalidade apontada, restou comprovada a
intenção de dispensa do encargo pela manifestação de vontade, entregue à ré, na qual o autor se
dispensou do encargo, e a inércia do administrador que não publicou a portaria de dispensa do
encargo, registrando a prova inequívoca do direito.
17
19
Considerando os preenchimentos dos requisitos autorizadores para a
concessão do pedido liminar, inaudita altera pars, submete-se a presente demanda ao Poder
Judiciário, a fim de que, no controle de legalidade, determine à ré, na forma do art. 461, §3º, do
Código de Processo Civil, que publique a portaria de dispensa do encardo do autor, Auditor- Fiscal,
tendo em vista a manifesta vontade de dispensa do encargo, até o julgamento de mérito da
presente ação.
IV – PEDIDO
Diante do exposto, requer a Vossa Excelência:
a)
seja concedido o pedido liminar, inaudita altera pars, para determinar à ré que, na forma
do art. 461, §3º, do Código de Processo Civil, sob pena de se prolongar o constrangimento ao
autor ao impor-lhe o exercício de atividades para as quais pediu dispensa, que, no prazo máximo
de 5 (cinco) dias, publique a portaria de dispensa do encargo do autor, sob pena de multa de
R$ 600,00 (seiscentos reais) pro rata, por dia de descumprimento;
b)
seja citada a ré, para, querendo, apresentar contestação, no prazo legal;
c)
seja julgada PROCEDENTE a ação, na forma do art. 461, do Código de Processo Civil,
confirmando o pedido liminar, a fim de determinar à ré que promova a publicação da portaria de
dispensa do encargo do autor, Audito- Fiscal, tendo em vista a manifesta vontade de se dispensar
do encargo, na forma do art. 35 da Lei 8.112/90, por ser um ato vinculado.
V - PROVAS
Pretende-se provar o alegado por todos os meios em direito admitidos.
VI – VALOR DA CAUSA
18
Dá-se à causa o valor de R$ 1.000,00 (hum mil reais).
Nesses termos, pede deferimento.
Rio de Janeiro, 16 de outubro de 2015.
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