rdd regime disciplinar diferenciado mais uma solucao - TCC On-line

UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANA
JÚLIO CÉSAR PIRES RIBEIRO
RDD – REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO: MAIS UMA
SOLUÇÃO DE UM DIREITO PENITENCIÁRIO CONSERVADOR
CURITIBA
2013
JÚLIO CÉSAR PIRES RIBEIRO
RDD – REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO: MAIS UMA
SOLUÇÃO DE UM DIREITO PENITENCIÁRIO CONSERVADOR
Trabalho de Monografia apresentado ao curso de
Direito do Centro de Ciências Jurídicas da
Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito
necessário para obtenção do grau de bacharel em
direito.
Orientador: Professor Dálio Zippin Filho.
CURITIBA
2013
TERMO DE APROVAÇÃO
JÚLIO CÉSAR PIRES RIBEIRO
RDD - REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO: MAIS UMA
SOLUÇÃO DE UM DIREITO PENITENCIÁRIO CONSERVADOR
Essa monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do título de Bacharel no Curso de Direito do
Centro de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná.
Curitiba, de Junho de 2013
_______________________________________________________
Curso de Direito
Universidade Tuiuti do Paraná.
Orientador: Professor Dálio Zippin Filho
UTP – Universidade Tuiuti do Paraná
Professor
UTP – Universidade Tuiuti do Paraná
Professor
UTP – Universidade Tuiuti do Paraná
Dedico esta monografia à minha família,
em especial ao Jonas, meu irmão. Dedico
também a minha primeira família, Nina
mulher da minha vida e aos meus filhos
João Pedro e Ana Júlia.
Agradeço ao professor Dálio Zippin Filho
que, além das orientações, confiou e
acreditou na viabilidade deste trabalho
exercendo papel preponderante para sua
conclusão.
Agradeço
também
aos
professores e amigos da UTP-PR que
contribuíram neste meu processo de
formação
obrigado.
acadêmica.
A
todos
muito
RESUMO
Trata-se de um estudo em forma de Monografia a respeito do Regime Disciplinar
Diferenciado - RDD, que é apresentado à sociedade como mais uma solução de um
direito penitenciário conservador. A proposta do trabalho surgiu em razão de ser um
assunto contemporâneo e cercado de polêmicas que se travam nos tribunais pátrios,
de forma que possibilite uma contribuição a mais no processo de produção do
conhecimento acadêmico. O estudo pretende mostrar o Instituto do RDD
consubstanciado numa releitura dos aspectos históricos e teleológicos ancorados
pelo método dialético, bem como, apontar as tendências jurisprudenciais nos
julgados que envolveram o RDD sob a perspectiva dos Princípios Constitucionais e
do Direito Penal. Foram adentrados os porões do RDD para se buscar basicamente
o que se tem no mote do referencial bibliográfico através de uma revisão dos
trabalhos relacionados ao tema e de um levantamento empírico realizado por meio
de pesquisas documentais.
Palavras-chave: RDD, Regime Disciplinar Diferenciado, Sanção Disciplinar, Falta
Grave, Crime Organizado.
SUMÁRIO
1
INTRODUÇÃO....................................................................................................7
2
O RDD E AS PRIMEIRAS IMPRESSÕES........................................................10
3
O RDD E SUAS GENERALIDADES................................................................12
3.1
CONCEITO E CARACTERÍSTICAS DO RDD..................................................12
3.2
AS POLITICAS DE COMBATE AO CRIME......................................................13
3.3
A ORIGEM FÁTICA DO RDD...........................................................................15
3.4
A ORIGEM LEGISLATIVA DO RDD.................................................................17
3.5
O CONFLITO ENTRE O RDD E A NORMA CONSTITUCIONAL.....................17
3.6
A PREVISÃO DO RDD NA LEI DE EXECUÇÃO PENAL.................................20
3.7
ONDE DEVE SER CUMPRIDO O RDD?..........................................................22
3.8
AS COMPLEMENTAÇÕES DAS LEGISLAÇÕES ESTADUAIS ......................24
3.9
O CONFLITO DO RDD COM OS PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL.............25
3.10 O RDD E O CRIME ORGANIZADO..................................................................26
3.11 O RDD E O ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL.......................................27
4
O RDD E A SOCIOLOGIA JURIDICA..............................................................33
4.1
LEGITIMIDADE E CONVENIÊNCIA DO RDD..................................................36
4.2
A CONTRIBUIÇÃO DIALÉTICA PARA O ENTENDIMENTO DO RDD............38
4.3
A UTILIDADE DO RDD: A QUEM ELE SERVE?..............................................40
5
CONSIDERAÇÕES FINAIS..............................................................................44
REFERÊNCIAS.................................................................................................47
7
1 INTRODUÇÃO
O estudo que procurei demonstrar refere-se à tentativa de articular uma
reflexão ponderada a respeito da temática que envolve o Regime Disciplinar
Diferenciado (RDD), doravante denominado apenas pelas suas iniciais RDD, como
mais uma pretensa tentativa estatal para alcançar o êxito em exercer o controle
social e promoção da segurança pública.
Não obstante, esta Monografia trata-se em atender solicitação para
obtenção do grau acadêmico de Bacharel em Direito relacionado ao conteúdo
necessário e obrigatório ao curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná.
O presente trabalho não tem a intenção de confundir, reduzir ou resumir
os estudos que desmistifica a questão do RDD, cuja semântica dos substantivos se
apresenta camuflada por suaves palavras conceituais que mais confunde do que
propriamente explica. Assim, nesta breve tentativa de vislumbrar algumas
dimensões a cerca do RDD no traquejo do controle social, tentei localizar nas
referências bibliográficas alguns pontos de flexão e inflexão a respeito do tema.
Pode-se dizer que o trabalho é fruto de reflexões teórico-prática resultante
da apreensão parcial da realidade em que me inseri através da experiência
acadêmica. De certa forma, a iniciativa de levar em frente à conclusão desta
pesquisa, fundamentalmente, foi por conta do desejo de superar um pouco a visão
acrítica, apolítica e a-histórica a respeito do RDD.
Numa primeira aproximação teórica o objetivo principal era tentar levantar
e colher informações que permitissem conhecer de maneira mais satisfatória o
instituto do RDD. Concomitante ao estudo e leituras da doutrina sobre o assunto
procedi à sistematização das ideias centrais que se desenvolveria ao longo do
trabalho.
Avançando gradativamente no processo de construção da pesquisa
bibliográfica, resolvi fazer um levantamento para apreender o que havia de produção
de conhecimento a cerca do RDD e da parte mais significativa de suas expressões
jurídicas. Apropriei também de particularidades que fazem parte do processo dos
que cumprem a pena privativa de liberdade, em especial neste regime mais rigoroso
que se traduz numa verdadeira complexidade.
Tal estudo me possibilitou um conhecimento gradativo e cumulativo de
diversas singularidades referentes ao RDD, entre eles um novo vocabulário de
8
terminologias linguísticas utilizadas no meio jurídico. Assim, apresentar os resultados
da pesquisa em forma de Monografia em meio a um turbilhão de reversos e
emoções é tornar público um segredo que retorna de uma viagem que fiz rumo ao
desconhecido que culminou, no final da trajetória, com o meu processo de formação
acadêmica e profissional.
O enfoque geral esteve sempre voltado na tentativa de compreender o
instituto do RDD, que no tratamento do tema merece destaque a historicidade do
âmbito prisional, que de uma forma ou de outra, teve papel preponderante na
criação deste regime de disciplina carcerária especial.
Desta forma, se justificou a elaboração deste trabalho de Monografia a
visualização que se deu no momento em que percebi a inexistência de um saber
amplo referente ao RDD. Era o objetivo compreender o RDD sob uma perspectiva
critica, com uma ótica desvinculada de vícios institucionais capazes de possibilitar
uma interpretação divergente e não apenas uma mera descrição rasa, engessada e
acrítica.
Em linhas gerais as questões que postularam as reflexões e o trabalho de
pesquisa bibliográfica sobre esta temática, em especial foram:
a) O RDD é mais um regime de disciplina imposto pelo Estado como forma
de punir os encarcerados? Sob quais pretextos?
b) O RDD se impõe como uma resposta do Estado ao alarde e ao medo das
pessoas de maneira a organizar a consciência coletiva de que se está
combatendo o Crime Organizado com energia?
c) O RDD é uma solução para combater o Crime Organizado ou mais uma
maneira de se angariar mais poder às autoridades estatais frente ao
medo generalizado da população?
d) Como se pode classificar o Estatuto do RDD? Legal, moral, ilegal ou
imoral?
e) Quais Princípios do Direito da Execução Penal o RDD atende ou fere?
f) Os procedimentos legais para incluir o apenado ao RDD é uma farsa que
se coaduna pela imposição de força pelos agentes estatais?
g) O RDD é um regime de disciplina especial ou uma forma cruel de
cumprimento de pena?
h) Quais os acontecimentos que emanaram uma comoção nacional que se
ensejaram a criação do RDD?
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Além destes questionamentos, pairaram por óbvio, a dúvida ao legitimado
e a verdade em relação ao conhecimento sobre o RDD. A indignação onde me
despertei pela razão e a causa da comoção em relação aos problemas fundamentais
de plena inconstitucionalidade me impulsionou ainda mais para a realização deste
trabalho.
Foi nesta esteira que se deram as minhas observações, analises e
considerações que tem como intencionalidade proporcionar ao leitor uma
compreensão mínima, dos paradoxos, limites e paradigmas da questão que
tangência o RDD. Para tanto, me organizei a fim de proporcionar um entendimento
plausível com uma leitura tranquila e de fácil entendimento a partir de referenciais
que nortearam o trânsito das temáticas.
A construção que condensou a análise e o eixo teórico em que dispõe os
resultados deste trabalho está organizada de forma que os capítulos fazem uma
relação do tema com o referencial teórico. Também há alguns posicionamentos de
pensadores nas questões relativas à dinâmica que se arquitetou a conquista e a
manutenção do poder e, o que isso tem em relação ao Direito da Execução Penal e
em especial ao RDD.
A sequência do trabalho está vinculada a exposição, análise e
interpretação qualitativa dos dados empíricos coletados no decorrer do processo da
pesquisa bibliográfica. Pretendi por fim fechar a apresentação da Monografia com
uma breve e parcial síntese acerca das considerações esplanadas no decorrer do
trabalho.
Pretendo desta forma que a sugestão deste trabalho provoque e levante
algumas reflexões que suscitem a polêmica do debate sobre algumas questões que
envolvem a subjetividade e a objetividade do RDD. A segregação utilizada para a
provocação do sofrimento humano e as formas sociais ideologizadas de produção
da anormalidade em alguns momentos históricos se mostraram contraditórias e em
outros incompatíveis, onde somente no futuro a sociedade se dará conta. Não
apresento nenhuma solução profética ou discurso sensacionalista de cunho
oportunista, mas pretendo apenas fornecer um pouco de combustível para alimentar
o debate sobre a temática.
10
2 O RDD E AS PRIMEIRAS IMPRESSÕES
Genericamente no senso comum, os presídios são vistos, podemos dizer
assim, como depósitos de bandidos, onde são alojadas pessoas consideradas
inaptas para viver, cooperar e se adaptar à sociedade. Tal ponto de vista persistiu e
se mantém até hoje pelos preconceitos que constitui o fenômeno da criminalidade e
suas particularidades. O fator preponderante que deve ser considerado é a questão
das ideologias dominantes e os valores culturais hegemônicos deste modo de
organização de sociedade. Decorre que o ecletismo jurídico das jurisprudências dos
tribunais faz com que dentro de um espaço temporal se torne hegemônica algumas
decisões. Os dogmas jurídicos se firmam como verdades absolutas sem
possibilidade de questionamento.
Abstratamente, deparando-se num primeiro olhar sobre a complexidade
da temática, concepções intangíveis parecem permear as possibilidades e
capacidades de compreensão. Este real aparente a cerca deste regime de disciplina
carcerária especial, que se mostra, a priori desorganizada, são representações do
concreto caótico que apenas se apresentam como uma dimensão do real, mas não
é o real. Em outras palavras, não foram às ideias que ensejaram o RDD, mas as
transformações no âmbito material da violência dos sistemas executores da pena
que proporcionou a sua gênese.
Daí surge a dificuldade de se entender tal estatuto punitivo, no sentido
que parafraseando o que muitos já disseram, é a materialidade que determina a
consciência dos sujeitos e não o contrário. A realidade está dada em determinadas
condições históricas e, empiricamente é notada, percebida e perceptível que
enquanto fatos aparentes devem ser analisados. Numa primeira aproximação é
percebida apenas como uma abstração com significados e representações caóticas.
(MARX; ENGELS, 1998).
A aplicação do método de analise critica está nas visualizações e
aproximações sucessivas dos diversos determinantes, podendo ser históricos,
econômicos, culturais e sociais que influenciam sobre o objeto aparente,
desmistificando-o, até chegar ao concreto real. Embasado na perspectiva crítico
dialético, dentro de uma instituição historicamente alicerçada por ideários
conservadores, como é o caso da penitenciária, a pesquisa rigorosa deve ser
alimentada da história em fluxo e aliar o conhecimento que se adquire através da
11
experiência para o exercício da abstração como recurso metodológico fundamental
para apreender nas situações singulares, as particularidades e as dimensões
universais.
Entre as constantes indagações a respeito do RDD nota-se a crise do
sistema penal em confronto com a complexidade material e a instrumentalidade
doutrinaria que não da conta de responder substancialmente e qualitativamente aos
porquês de sua institucionalização no Brasil. Valendo da liberdade de expressão
proporcionada pelas garantias fundamentais esculpidas na Carta da República,
alinhada ao ambiente acadêmico para produção do conhecimento, bem como, o
compromisso ético de respeito à pluralidade das ideias, não há dúvidas que o
caminho escolhido respaldado no histórico movimento dialético dos fenômenos
sociais se faz condizente e coerente para subsidiar a produção do conhecimento
sobre o RDD.
Ademais, o método também serve de fio condutor para manter a
constante capacidade de se indignar e manter a perplexidade frente à materialização
de questões sociais que desafia juridicamente os operadores do Direito. Nesse
sentido a compreensão da totalidade relacionada entre o universal e o particular
permite apenas a concepção de sínteses provisórias situadas dentro de um
determinado momento histórico.
A matéria prima que serve como pano de fundo vem a se constituir nas
mediações dos reflexos da questão social advinda do conflito entre as forças
capitalistas e as forças trabalhadoras provocadas essencialmente por tensões de
interesses antagônicos que se expressa nas mais variadas formas, inclusive, na
particularidade que levou o poder legislativo aprovar a institucionalização do RDD.
Há uma dimensão histórico ontológica referente à complexidade que
circunda a realidade objetiva dos apenados em cumprimento do RDD, em regra
relegados a sorte num tempo interminável enquanto perdurar o seu tormento. Neste
dilema a construção de propostas com vistas à perspectiva crítica, remete a um
confronto de ideologias, cujas alternativas se pressupõe, ao menos utopicamente,
pensar num patamar superior de sociabilidade.
12
3 O RDD E SUAS GENERALIDADES
3.1 CONCEITO E CARACTERÍSTICAS DO RDD
O conceito legal do RDD se traduz numa sanção disciplinar que sujeita
sua aplicabilidade ao preso condenado ou provisório em regime de privação de
liberdade que comete crime doloso considerado como falta grave ou, quando esta
falta grave puder ocasionar subversão da ordem ou disciplina interna da
penitenciária. Ainda poderá se submeter ao RDD o preso suspeito de pertencer a
organização criminosa, quadrilha ou bando. (Art. 52 Lei n° 7210/84).
Por exclusão Mirabete (2007), conceitua o RDD de forma mais
conservadora, dizendo que não constitui um regime de cumprimento de pena em
acréscimo aos regimes fechado, semiaberto e aberto, nem uma nova modalidade de
prisão provisória, mas sim um novo regime de disciplina carcerária especial,
caracterizado por maior grau de isolamento do preso e de restrições ao contato com
o mundo exterior, a ser aplicado como sanção disciplinar ou como medida de caráter
cautelar, tanto ao condenado como ao preso provisório, nas hipóteses previstas em
lei. Atualmente é a doutrina predominantemente utilizada nos julgados dos Tribunais.
Para a criminologia critica o RDD é um regime execrável. (Santos, ca.
2006). Uma criação forjada por imposição legislativa oriunda de um momento de
pavor, comoção e perturbação social. Trata-se de um regime incompatível com as
normas da Constituição Federal e com os preceitos dos Tratados Internacionais de
Direitos Humanos para tratamento de presos, eis que viola a proibição de penas e
tratamento cruel, desumano e degradante destinado aos encarcerados. Ademais,
não traz nenhuma garantia de respeito à integridade física e mental do preso ao
término da submissão ao regime.
O RDD tem como característica a transferência do preso para cela
individual, por prazo determinado de até 360 dias, salvo quando se cometer nova
falta grave limitada a um sexto da pena aplicada ou da pena mínima cominada caso
seja preso provisório, com possibilidade de receber duas visitas semanais, sem
contar as crianças, com duração de duas horas, tendo direito à saída da cela por
duas horas diárias para banho de sol. (Incisos I, II, III e IV do art. 52 Lei n° 7210/84).
As características do RDD previstas em lei apenas demonstram uma
primeira impressão do que seja o regime. Será no decorrer do trabalho comentado
13
cada uma das características, mas basta dizer agora que por trás de cada uma
delas há uma série de implicações e consequências desastrosas ao preso. O prazo,
por exemplo, de 360 dias de segregação, por si só já se mostra exagerado e
extremamente elástico, podendo ainda, chegar até o limite de um sexto da pena. As
visitas semanais são prejudicadas muitas vezes pela distância do presídio onde o
preso cumpre a penalidade. A saída diária de duas horas para banho de sol, que
parece ser um benefício, na realidade demonstra que o preso deve ficar vinte e duas
horas em extrema solidão. Entre outras implicações que serão comentadas ao longo
do trabalho.
3.2 AS POLITICAS DE COMBATE AO CRIME
De forma geral as políticas públicas na área da segurança pública partem
do pressuposto que somente um Estado forte é capaz de proporcionar o controle
social de uma raça perigosa, tida como inimiga. Neste sentido, vindo ao encontro
deste modo hegemônico de pensar torna-se necessário um Estado policial
fortemente armado para lidar com uma raça biologicamente tendente a ser fora da
lei, onde supostamente, há um potencial biológico, que por sua natureza, estaria
inclinada à violência.
Concomitante, toda a estrutura organizacional do Estado, como a policia,
as prisões e o judiciário são preparadas para lidar com esta classe tida como
perigosa. Isto provoca um sentimento de criminalização da pobreza e uma
necessidade de militarização das policias voltadas para a policialização da
sociedade e exacerbação dos modos penalizadores.
Nos guetos, morros e vielas não chega o Estado de Bem Estar Social em
sua plenitude, mas apenas um Estado da força policial, um verdadeiro Estado
minimo. O sistema penal é a forma mais violenta e desastrosa de intervenção do
Estado na sociedade. Num meio social onde se prima pelo valor de acumulação de
capital e competitividade acirrada numa corrida desenfreada em busca de
satisfações individualistas, a exclusão social torna-se quase inevitável. Não é a toa
que os delitos patrimoniais são os mais comuns dentre as condutas criminosas.
Num modo de produção de mercadorias e de reprodução da vida
fundamentada com supremacia na ordem do capital econômico, o Estado é incapaz
de acabar com as misérias. Tanto é verdade que no discurso governamental as
14
políticas públicas de transferência de renda não é acabar com a dita pobreza, mas
apenas combater a pobreza na sua forma extrema, ou seja, aqueles quem vivem
com apenas um dólar por dia.
O cotidiano da barbárie se expressa na luta de classe que tem como
resultado a abissal concentração de renda, sendo algo que se precisa combater. O
avanço reacionário na tentativa de humanizar o capitalismo não logrou êxito de
maneira que mesmo com a diminuição da pobreza há o aumento da desigualdade.
Vivemos em tempos ausentes, sem refletir politicamente o tempo presente.
A partir do liberalismo econômico a sociedade ganhou status de igualdade
com o Estado eis que antes não havia o debate, mas apenas uma comunicação
unilateral meramente informativa. Ao passo que nesta contemporanidade as
políticas que fazem emergir as leis agem de acordo com a opinião pública. O político
representante de segmentos da sociedade se torna dependente das demandas dos
eleitores, que não raras vezes, age comandado pela emoção do acontecimento de
um fato novo. Neste bojo, a indústria do medo superdimensionada pela mídia
mercantilizada acaba por analisar casos violentos de maneira particular, invertendo
a razão da critica, transformando os fatos sociais num varejão singular,
desconsiderando que a violência não é pontual, mas endêmica.
A crise da modernidade é a crise da ordem social cuja dimensão
econômica acaba por influenciar e determinar toda a direção do mundo das coisas.
Num utilitarismo que busca a justificação das políticas públicas, e neste especial, da
politica criminal, percebe-se que o direito penal dogmático é limitado à função da
pena privativa de liberdade. Uma necessidade sistêmica, do sistema, e não de
proteção do bem jurídico penal.
O
pensamento
iluminista
alicerçado
na
concepção
contratualista
pressupõe a inscrição compulsória dos indivíduos no contrato social. Os criminosos,
principalmente os eleitos à submissão ao RDD, dada a sua condição de
incapacidade de exercer seus direitos civis, sociais e políticos estão excluídos do
pacto social e submetidos ao rigor do Estado.
A barbárie do sistema penal é fruto da ocorrência da escassez de
recursos e investimentos nas áreas sociais com vistas a suprir as carências sociais
históricas. São ínfimos os investimentos aplicados com prevenção à criminalidade,
que deve se iniciar desde a tenra idade, pois ninguém nasce bandido, da mesma
forma que ninguém pode irradiar paz se vive e sobrevive em condições de guerra.
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Na essência da política criminal existe um jogo de poder em que a ordem
social exige proteção à desordem dos facínoras face as suas vontades doentias de
querer, de agir, de tomar decisões, das paixões incontroláveis e da vontade de ser
livre e fazer tudo que lhe bem convier. A justificativa para a implementação do RDD
intervém numa qualificação diagnóstica que castra e impede que o dito criminoso
possa por em prática suas aptidões para o comando das atividades criminosas.
Há uma complexidade que envolve as relações de poder, não está
localizado especificamente em nenhuma instância da sociedade, mas sim em todas
as partes onde há relações sociais. A existência de poder está relacionada ao seu
exercício através de práticas entre os diversos agentes institucionais (FOUCAULT,
1987). Havia uma relação de poder operada pelo PCC no interior das penitenciarias
paulistas que ousaram enfrentar o poder do Estado.
3.3 A ORIGEM FÁTICA DO RDD
A Lei nº 10792/03 instituiu o RDD no ordenamento jurídico brasileiro
alterando a Lei nº 7210/84 a conhecida Lei de Execução Penal (LEP), além de ter
introduzido outras modificações. Dezenove anos depois, a lei original sofre uma
profunda transformação. Em 2001 houve a primeira tentativa do governo de São
Paulo por meio da Resolução Estadual nº 26/01 para tentar isolar tantos os presos
pertencentes às facções criminosas quanto para àqueles que em razão do
comportamento carcerário a medida o exigisse. (MARCÃO, 2012).
Mas, o que pode ter provocado tamanha mudança na lei em tão pouco
tempo de existência, aja visto que o caos penitenciário já era algo muito conhecido,
mesmo durante os tempos da ditadura?
As notícias de crimes, roubos, assassinatos e sequestros promovidos por
grupos organizados e disseminados pelos meios de comunicação de massa já
faziam parte do cotidiano das pessoas, principalmente nas grandes cidades. No
entanto, não foi um amontoado de notícias que provocou a mudança, eis que não
são suficientes para alavancar uma alteração legislativa de tamanha envergadura.
O Primeiro Comando da Capital (PCC) já existia como organização
criminosa enrustido nos presídios paulistas, isto já não era novidade mesmo antes
de 2001. Outras organizações criminosas semelhantes, difundidas como espécies
de empresas do crime, também já eram conhecidas à longa data, como por
16
exemplo, o Comando Vermelho no Rio de Janeiro. Outras são mais recentes como o
Primeiro Grupo Catarinense (PGC) no Estado de Santa Catarina. Estas
organizações surgiram de forma hierarquizada e centralizada com a finalidade de
exercerem poder sobre demais presos. Isto se deu a partir da própria dinâmica de
regras de convivência no interior dos presídios.
Em fevereiro de 2008 conversei pessoalmente com um integrante do PCC
que estava preso no Centro de Detenção Provisória (CDP) na cidade de Ribeirão
Preto no Estado de São Paulo que relatou que o Comando surgiu como uma forma
de organizar a convivência interna dos presídios através da imposição de normas
internas oriundas de seus líderes e postas em prática por seus representantes em
cada presídio. A desobediência às ordens impostas pelos líderes pode ter
consequências graves, inclusive a morte.
No entanto, as práticas não se limitam apenas a atuação interna, mas
também exercem comando externo através de seguidores que os obedecem
incontestadamente. Não aceitam ladrões, assassinos ou estupradores, apenas
presos e pessoas ligadas ao tráfico de drogas.
De fato não foi a existência dos comandos que engendrou a Lei nº
10792/03, mas o que ocorreu e contribuiu definitivamente para o surgimento do RDD
foi um grande erro estratégico do PCC paulistano em querer medir forças com o
Estado para além dos muros das penitenciarias.
Os acontecimentos dão conta que logo no início de 2001, mais
precisamente no domingo de 18 de fevereiro, o PCC ordenou aos seus seguidores
que se operassem rebeliões em massa por todo o Estado de São Paulo em protesto
pela transferência de seus principais líderes. A ousadia foi sem precedentes eis que
a ordem disseminada aos demais presídios por meio de ligações telefônicas via
celular davam conta que a ação deveria se iniciar na hora da visita dos familiares.
Parentes dos presos, pais, mães, filhos, esposas e companheiras ficaram reféns dos
amotinados causando um grande alvoroço e repercussão no Brasil e no mundo.
Como efeito cascata outras rebeliões se desencadearam pelo país afora
reivindicando nexo com o PCC. (O ESTADO DE SÃO PAULO, 2001).
Tal fato desafiou não só o Estado de São Paulo, mas também os demais
Estados da Federação. Em resposta imediata o governo interino do Partido Social
Democrata Brasileiro (PSDB) do Estado de São Paulo editou a Resolução nº 26/01.
É justamente neste arcabouço que surge o embrião do RDD em meio ao confuso
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sistema penitenciário de proposições caóticas porquanto sua eficácia verídica ainda
se apresenta pífia. (PRADO, 2011).
3.4 A ORIGEM LEGISLATIVA DO RDD
No campo político legislativo o RDD, fruto da Lei nº 10792/03, teve origem
em 15/08/2001 com a proposição legislativa do Projeto de Lei n° 5073/01 de autoria
do poder executivo federal através da Mensagem nº 842/01 com pedido de urgência
para a tramitação da votação, tendo como escopo principal incluir o RDD aos presos
em regime fechado que cometesse falta grave e aos que pertencessem às
organizações criminosas. A redação final da Ementa ficou da seguinte forma: Altera
a Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984 - Lei de Execução Penal e o Decreto-Lei nº
3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal e dá outras
providências. (DIÁRIO DA CÂMARA DOS DEPUTADOS, 2001).
O projeto original recebeu vinte e cinco emendas dos deputados federais
e dezoito emendas do Senado Federal. A Comissão de Segurança Pública e
Combate ao Crime Organizado (CSPCCO) rejeitaram dezoito e aprovaram sete
emendas dos deputados federais e aprovaram todas as emendas do Senado
Federal. Por sua vez, a Comissão de Constituição e Justiça (CCJC) rejeitaram
dezenove e aprovaram seis emendas com subemendas dos deputados federais e,
das emendas do Senado Federal, onze foram rejeitadas, cinco aprovadas totalmente
e duas parcialmente. Todo processo legislativo durou dois anos, três meses e quinze
dias até que a lei fosse definitivamente sancionada. (ibidem).
O instituto da Lei Federal veio atender à comoção da sociedade motivada
por notícias de uma série de rebeliões carcerárias e aumento da violência tanto
entre as próprias facções quanto contra agências do Estado. (PAVARINI, 2011).
3.5 O CONFLITO ENTRE O RDD E A NORMA CONSTITUCIONAL
Os críticos do RDD unânimes reclamam a urgência em revogar o instituto
do RDD instituído pela Lei nº 10792/03, eis que viola tanto o princípio de
humanidade quanto o princípio constitucional de dignidade humana que veda
expressamente a aplicabilidade de crueldade na execução da pena. De mais a mais,
a imposição do RDD é um desrespeito à integridade moral do preso.
18
Considere-se, no entanto, que o legislador leigo ao elaborar e votar a lei,
via de regra, não tem o dever de conhecimento de constitucionalidade, razão pela
qual é o legitimo representante do povo. Mesmo se tivesse, o processo de
aprovação de lei depende mais da pressão exercida por forças que determinam o
voto. Sem embargos, não se pode dizer o mesmo dos operadores do direito. Qual
deveria ser a atitude do poder judiciário que autoriza a aplicação do RDD, na medida
em que está, de certa forma, transgredindo preceito fundamental, já que não é
tributário da mesma isenção inculta ao legislador? Cegamente aplica-se a lei positiva
discorrendo apenas a cerca do cumprimento das formalidades legais de cabimento
ou não do RDD.
Não se pode perder de vista o papel de responsabilidade do Estado,
representante de todas as classes. Todavia, o que justamente preocupa é a
alienação desta figura colossal. O Estado não é um ente personalíssimo, não é uma
pessoa, não é uma coisa. É ao mesmo tempo tudo e nada. É aí que me refiro, na
medida em que os representantes legais vestidos de Estado exercem poder sobre
os demais. É de se perguntar: a quem legislam? A quem aplicam as leis?
Punição é sempre ruim, o ato de dor é catastrófico. Há de se evitar a
punição, porém não se vai conseguir fazer isto sempre porque punir é um ato de
poder. Se faz urgente racionalizar a punição na medida em que somente pode ser
possível, se respeitados os princípios elencados na Constituição, com diminuição da
ânsia pela punição alheia.
Definitivamente se trata de pressuposto conflitante com a proposta da
Carta da Republica de 1988. Neste quesito não se pode abrir uma exceção aqui
outra acolá, não se pode falar em princípios quando não se pode a todos garanti-los.
Enquanto existir custodiados em estado de desrespeito em suas garantias
individuais os preceitos constitucionais serão um engodo. Uma garantia vaga, sine
iure, sem chancela, sem garantidor, sujeita a lhe ser negada. Se por analogia a
garantia constitucional fosse um titulo ao portador, certamente padeceria de
confiabilidade e perderia seu valor.
Não se pode viver sem princípios fundamentais mesmo que seja uma
utopia, porque jamais poderá ser concretizada a todos, mas é imperativo que se
busque a todo o momento.
Basicamente o RDD se conflita frontalmente com três Normas
Constitucionais, todas expressas no artigo 5º da Carta da República.
19
A primeira delas inscrita no inciso III diz claramente que “ninguém será
submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante” (Inciso III, art. 5º
CFRB). O RDD fere tal Princípio na medida em que o isolamento em cela individual
previsto deve ser considerado uma tortura eis que por tortura não cabe somente o
entendimento a cerca de ações que possam provocar dor através do flagelo
corporal. O isolamento provoca a agonia interna e dor mental onde a pessoa que é
submetida se aproxima da loucura. Por demais levando em conta que o ser humano
é ser pensante, político e social, que interage com os demais seres humanos, o
isolamento é tratamento destinado a um não humano, por isso deve ser considerado
como tratamento torturante e desumano.
Na sequência tem-se o Inciso XLVII do artigo 5º que estabelece que “não
haverá penas: e) cruéis” (Inciso XLVII, Art. 5º da CRFB).
De antemão cabe lembrar que há distorções quando alguns intérpretes
tentam conceituar o RDD como sanção e não como pena, de forma a negar que o
RDD seja visto como um regime cruel. Independente de qualquer que seja o
entendimento, se o RDD é pena ou é uma sanção disciplinar, o fato concreto é que o
tempo que o preso estiver submetido ao RDD estará sendo submetido a um período
que o cumprimento da pena é cruel. A negação que importa a aceitação do RDD
como um instituto válido é uma chancela para que se possa praticar a crueldade nas
penitenciárias brasileiras.
Por fim, tem-se o Inciso XLIX do artigo 5º que prevê que “é assegurado
aos presos o respeito à integridade física e moral”. (Inciso XLIX, Art. 5º da CRFB).
A instituição do RDD descumpre o preceito constitucional que assegura
aos presos o respeito à integridade física e moral. Por tudo que já fora dito, o RDD
se constitui numa humilhação ao preso a que foi submetido. O artigo 38 do Código
Penal (CP), que deve ser lido com uma lupa, diz que o preso conserva todos os
direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo a todos as autoridades o
respeito à sua integridade física e moral. Ora, quando o Código Penal diz que se
impõe a todos as autoridades o dever de salvaguardar a integridade física e moral
dos presos, está-se referindo tanto as autoridades administrativas quanto as
legislativas e judiciárias. A autoridade que comete a omissão do artigo 38 do CP
está cometendo uma infração penal por negligenciar o dever de cuidado que lhes
cabe.
20
3.6 A PREVISÃO DO RDD NA LEI DE EXECUÇÃO PENAL (LEP)
Pode-se dizer por óbvio, que somente está sujeito imediatamente ao RDD
o preso condenado ou o provisório que vir a ser condenado à pena privativa de
liberdade a ser cumprida em regime fechado. (Art. 50 Lei n° 7210/84). A previsão
legal possibilita punir o preso com o ingresso no RDD em razão da falta grave,
mesmo que não decorra do cometimento de um crime doloso. (§ Único, art. 50 Lei nº
7210/84). Por sua vez, a prática de uma conduta considerada como crime doloso
constitui falta grave e se, superlativamente, puder ocasionar a subversão da ordem e
da disciplina estará passível o preso, condenado ou provisório, a ser submetido ao
RDD. (Art. 52, caput Lei n° 7210/84).
Na prisão mesmo antes da condenação penal já se torna possível operar
o inicio da expiação através da aplicação do RDD, ou seja, sem que se dê o trânsito
em julgado do novo processo criminal. (PAVARINI, 2011).
A inclusão no RDD, somente deveria ser possível na ocorrência do
descrito no caput do artigo 52 da LEP eis que os contidos nos §§ 1º e 2º envolvem
juízos de valores subjetivos e discrepantes, alhures ao princípio da taxatividade.
(PRADO, 2011).
O mero indício de liderança negativa do preso já se constitui para a quase
totalidade dos entendimentos jurisprudenciais a suficiência para manter o preso
condenado ou provisório no RDD. A presunção de inocência se inverte no interior do
sistema carcerário, sendo prevalecente a presunção de culpabilidade.
As situações descritas nos dois incisos do artigo 52 da LEP são, ao ver do
disciplinador, suficientes para a imposição do RDD prescindindo de qualquer falta
grave. Possibilita a aplicação do regime apenas pela aferição da autoridade
administrativa a respeito da periculosidade penitenciaria e criminal do preso, não se
distinguindo ser o preso definitivo ou provisório. (PAVARINI, 2011).
Alguns artigos da LEP causam espanto nos críticos do RDD na medida
em que desconstituem a fundamentação dos Princípios do Direito Penal. A tirania
dos executores opera teleologicamente a fim de atender a uma vontade geral.
Vontade
esta,
muitas
vezes
desprovida
de
reflexão,
simplista,
ignorante
tecnicamente, direcionada, oprimida e lubridiada pela orquestração dos que estão no
poder.
21
A decisão para inclusão do preso no RDD deve ser previa e
fundamentada por juiz competente sendo o ius puniendi jurisdicional. No entanto, a
autorização judicial deve ser precedida de requerimento circunstanciado elaborado
pelo diretor do estabelecimento prisional ou outra autoridade administrativa. (Art. 54
Lei n° 7210/84).
A Lei se mostra vaga quando não define qual a outra autoridade
administrativa, além do diretor do estabelecimento prisional, que pode requerer a
inclusão de um preso no RDD. Presume-se que seja apenas o Governador e o
Secretário de Segurança Pública. (§ 1º Art. 54, Lei n° 7210/84). É mais uma
discrepância que envolve o RDD nesta norma tão contestada.
Legalmente o juiz antes de prolatar a decisão deve ouvir a manifestação
do Ministério Público (MP) e da defesa do preso para decidir sobre a inclusão ou não
num prazo máximo de 15 dias. (§ 2º Art. 54 Lei n° 7210/84). Contudo, o preso
poderá, por decreto da autoridade administrativa, ser submetido a isolamento
preventivo por até 10 dias para averiguação do fato ou por interesse da disciplina do
estabelecimento prisional. Todavia a inclusão somente se dará após decisão de um
juiz competente. (Art. 60 Lei n° 7210/84). Caso tal previsão ocorra, o tempo de
isolamento preventivo a qual o preso foi submetido deve ser computado no período
do cumprimento da sanção disciplinar. (§ Único, art. 60 Lei n° 7210/84).
A penitenciaria por ser um espaço de não direito se caracteriza por ser
essencialmente
inquisitória
cujas
acepções
vagas
e
abertas
extrapolam
qualitativamente a severidade da pena. (PAVARINI, 2011). Não há nada na LEP,
além do limite de um sexto da pena, que obstaculize a interposição de seguidas
requisições da autoridade prisional ensejando a renovação do RDD aos custodiados,
fazendo com que se torne constante a aplicação do regime.
A pena sobressalente ao apenado que, por apuração de ato
administrativo, lhe sujeita ao reinicio de nova contagem do tempo para efeito de
progressão de regime prisional. O prejuízo ao preso é enorme porque desconsidera
o tempo já executado, principalmente se já estiver prestes a ser beneficiado com a
progressão. A situação só melhora com o entendimento jurisprudencial de que a
recontagem deve considerar o tempo restante a ser cumprido e não todo o tempo da
pena. Tal dispositivo somente colabora para adensar ainda mais a população
carcerária no país.
22
Em regra o isolamento a supressão e restrição de direitos não pode
ultrapassar trinta dias. Porém, nos ditames do RDD se admite que o prazo possa
chegar a 360 dias. (Art. 58 Lei nº 7210/84). Todavia poderá ser imposta nova
penalidade por nova falta grave da mesma espécie até o limite de um sexto da pena.
No caso de ser o preso provisório, ainda sem condenação, a estimação do quantum
máximo poderá ser calculada com base na pena mínima cominada.
A autoridade administrativa pode decretar o isolamento preventivo do
preso por 10 dias. (Art. 60 Lei nº 7210/84). No entanto, a prerrogativa do artigo é
vaga no sentido de não identificar qual autoridade administrativa. Por demais, se
verifica também neste artigo uma agressão ao Princípio da Ampla Defesa e do
Contraditório.
No entanto, a inclusão definitiva do preso no RDD dependerá de
despacho judicial que por sua vez, também poderá decretar preventivamente a
inclusão dele no RDD sem ouvir o MP ou a defesa. Todavia, se tal procedimento
ocorrer, tanto o tempo de isolamento quanto o da inclusão preventiva ao RDD deve
ser subtraído do cômputo da sanção.(§ Único, art. 60 Lei n° 7210/84). O período de
permanência do preso deve ser indicado na decisão que o admitir, cujo prazo deve
ser determinado e de caráter excepcional. Na hipótese de extrema necessidade o
Juiz Federal poderá autorizar cautelarmente a transferência do preso até a decisão
final.
Em linhas gerais estas são as principais considerações a cerca da lei
especial que dispõe sobre o RDD.
3.7 ONDE DEVE SER CUMPRIDO O RDD?
Na LEP o parágrafo 1º do artigo 86 vai à contra mão do que se infere a
segunda parte do artigo 103, na medida em que o cumprimento da reprimenda perto
da residência de seus familiares deve convergir para o alcance da ressocialização
do preso. Esta prerrogativa vem ao encontro não só do escopo da finalidade da
pena, mas também da Carta Universal da Declaração dos Direitos Humanos
aduzindo tratamento mais clemente aos encarcerados.
A União os Estados e o Distrito Federal poderão construir em conjunto
presídios destinados aos presos sujeitos ao RDD. (Art. 87 Lei nº 7210/84). Cabendo
à União estabelecer os padrões mínimos dos presídios destinados ao cumprimento
23
do RDD. (Art. 7º Lei nº 10792/03). A União dará prioridade na construção de
presídios que se destinem a abrigar presos sujeitos ao RDD. Uma dificuldade deste
regime está na sua operacionalização prática, visto que não haverá presídios
especializados em acolher presos submetidos ao RDD em cada Estado da
Federação, abrindo assim, a possibilidade de se ferir novamente o direito do preso
em cumprir sua pena próximo de sua família. (Art. 8º Lei nº 10792/03).
O próprio Supremo Tribunal Federal (STF), nos julgamentos dos Habeas
Corpus (HC) nº 100087 e nº 105175, se pronunciou favorável nas situações que
demanda um dever do Estado proporcionar que o preso possa cumprir sua pena
próximo da moradia de seus familiares.
O cadastro nacional de vagas previsto no inciso VI do artigo 72 da LEP,
acaba na prática dificultando que o preso possa cumprir o RDD em local próximo de
sua família, pois existem poucos estabelecimentos prisionais aptos a operacionalizar
o RDD. A localização dos Presídios Federais, por exemplo, estão longe dos grandes
centros, muitas vezes à milhares de quilômetros, fazendo com que os presos fiquem
ainda mais isolados sem possibilidade nenhuma de receberem as visitas semanais.
Cabe ao Juiz Federal de onde estiver localizado o estabelecimento penal
de Segurança Máxima exercer a competência para decidir, com base nas regras
estabelecidas por lei, sobre a transferência e inclusão de presos submetidos ao
RDD. (Lei nº 11671/08). A decisão sobre a transferência para Presídio Federal do
preso punido com o RDD deve atender ao requisito de interesse da Segurança
Pública ou até mesmo do próprio preso, cuja admissão dependerá de decisão previa
e fundamentada.
Depois de realizado a transferência, no caso de preso condenado, a
execução da pena privativa de liberdade e obviamente do RDD ficará a cargo do
Juiz Federal competente, que receberá os autos da execução. Mas, se o preso for
provisório, apenas lhe caberá a fiscalização da prisão provisória que será
deprecada, mantendo o Juiz de origem a competência para o processo e respectivos
incidentes. (§1° e §2°, Art. 4° Lei n° 11671/08). No caso de o preso provisório ser
transferido para o RDD em Penitenciaria de Segurança Máxima antes do término do
inquérito, a autoridade policial deve ser comunicada. (§7°, Art. 5 Lei n° 11671/08).
Após decorrido o prazo da submissão do preso ao RDD, sem que novo pedido de
renovação seja feito, o Juiz de origem estará obrigado a receber o preso de volta no
estabelecimento penal comum. (§2, Art. 10 Lei n° 11671/08).
24
Em caso de divergência entre o Juiz de origem e o Juiz Federal, em razão
de questões que envolvam o reeducando, o conflito deve ser resolvida pelo Tribunal
competente. (§5, Art. 10 Lei n° 11671/08). Quando isso ocorrer, o preso permanece
submetido ao RDD aguardando uma decisão. (§6, Art. 10 Lei n° 11671/08). Pode-se
dizer que esta espera se configura num constrangimento ilegal.
As Penitenciárias de Segurança Máxima adaptadas ao RDD não devem
ter sua lotação ultrapassada. Ao contrário, a lei prevê que deve sempre ter vagas
disponíveis para possíveis transferências e assim atender o Estado em caso de
ocorrência de alguma emergência. (§1° Art. 11 Lei n° 11671/08).
3.8 AS COMPLEMENTAÇÕES DAS LEGISLAÇÕES ESTADUAIS
A Lei nº 10792/03 além das alterações legislativas inserta nas Leis nº
7210/94 e nº 3689/41, também estabelece regras para que os Estados membros
possam dispor a respeito do RDD.
O artigo 5º abre a possibilidade dos Estados e Distrito Federal legislarem
sobre o estabelecimento do sistema de rodízio entre os agentes penitenciários que
entram em contato direto com os presos provisórios e condenados. Além disso,
podem dispor sobre a segurança e o sigilo da identidade e demais dados pessoais
dos agentes penitenciários lotados nos estabelecimentos penais de Segurança
Máxima, podendo ainda, legislar sobre a restrição do acesso dos presos provisórios
e condenados aos meios de comunicação de informação.
Está previsto também no artigo 5° que os Estados possam disciplinar o
cadastramento e agendamento prévio das entrevistas dos presos provisórios ou
condenados com seus advogados, regularmente constituídos nos autos da ação
penal ou processo de execução criminal, conforme o caso. Assunto questionado
acerca de sua inconstitucionalidade pela Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).
Os
Estados
podem
ainda
elaborar
programas
de
atendimento
diferenciado aos presos provisórios e condenados, visando a sua reintegração ao
regime comum e recompensando lhes o bom comportamento durante o período de
sanção disciplinar.
Por fim, o artigo 6º prevê a possibilidade do Diretor da Penitenciaria
transferir, em casos excepcionais, o preso para outra unidade. Neste caso, a
comunicação posterior ao Juiz da Execução deve ocorrer em até vinte e quatro
horas.
25
3.9 O CONFLITO DO RDD COM OS PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL
Muito tem se falado a respeito da incongruência do RDD com os
Princípios Constitucionais e os Princípios do Direito Penal no solo jurídico, o que de
fato ocorre. Elenquei alguns Princípios do Direito Penal que os considerei mais
evidentes para o estudo do caso.
O primeiro deles é o Princípio da Intervenção Mínima do Estado que não
está escrito na Carta Constitucional muito menos no Código Penal, mas se faz uma
obrigação, tanto do legislador quanto dos juristas que operam o direito, em fazerlhes respeito. (BATISTA, 2007).
O RDD se conflita com o Princípio da Intervenção Mínima na medida em
que os descontroles da ordem e da disciplina fazem parte da falência das
administrações penitenciarias. O instituto do RDD se perfaz como uma ingerência no
poder executivo que não foi capaz de organizar o sistema carcerário. O Princípio da
Intervenção Mínima do Estado está sendo pisoteado pelo RDD em razão de se
entender que o Direito Penal deve ser a ultima ratio.
O RDD fere também o Princípio da Lesividade quando impõe sanções
disciplinares aos presos com base em hipóteses subjetivas, como é o caso dos
parágrafos 1º e 2º do artigo 52 da LEP. Ou seja, incrimina-se uma atitude interna do
preso que está desassociada de sua conduta externa. O homem responde pelo que
faz e não pelo que ele é como pessoa. (CUNHA LUNA in BATISTA, 2007, p. 93).
A aplicação do RDD com a indiferença do sofrimento e do desespero
humano fere o Princípio da Humanidade, servindo mais como uma discriminação
jurídica. O Princípio da Humanidade pertence à política criminal o que foi
amplamente desrespeitado pelo legislador pátrio que logrou êxito na aprovação de
um instituto equivocado.
O RDD se conflita também com o Princípio da Culpabilidade quando
passa a responsabilizar objetivamente o preso. A ordem e a disciplina carcerária,
aventada pela autoridade administrativa, não poderia sujeitar uma responsabilidade
objetiva ao preso. Da mesma forma que também não poderia, a partir de meras
suspeitas de o preso ser integrante de alguma organização criminosa, possibilitar lhe
a submissão sumaria ao regime. No processo penal é indispensável a culpabilidade.
“A responsabilidade penal é sempre subjetiva”. (BATISTA, 2007, p. 104).
26
Por consequência, tem-se o conflito do RDD com o Princípio da
Legalidade. No que pese o RDD ser uma lei escrita, aprovada pelo Congresso
Nacional e sancionada pelo Presidente da República, ou seja, ter percorrido
regularmente o caminho legislativo de acordo com as previsões constitucionais, não
se adéqua ao Princípio da Legalidade que proíbe incriminações vagas e
indeterminadas (nullum crimen nulla poena sine lege certa). Não é ilegítimo que o
Estado possa prever uma severidade maior em casos específicos. Mas para isso a
lei deve respeitar os preceitos de ser uma lei prévia, escrita e certa.
3.10 O RDD E O CRIME ORGANIZADO
Não há um conceito claro a respeito do que seja uma organização
criminosa. Há inclusive divergências de entendimento entre o STF e os Tribunais
Regionais Federais (TRF) em relação ao assunto. Não há uma tipificação específica
sobre organização Criminosa e em razão disso, o conceito não pode ser utilizado
para imputar crimes.
Tem-se, no entanto, um conceito sobre Grupo Organizado. De acordo
com o Decreto nº 5015/04, o Grupo Organizado pode ser entendido como sendo o
grupo estruturado a partir de três pessoas que num lapso temporal atuam com o
objetivo de realizar uma ou mais infrações graves com a intencionalidade de obter,
direta ou indiretamente, benefício econômico ou qualquer outro benefício material.
No entanto este conceito é uma reprodução de um conceito da Convenção de
Palermo ratificada pelo Brasil, mas ainda não foi incluído na lei penal brasileira.
Há um Projeto de Lei tramitando no Congresso Nacional que dispõe
especificamente sobre organizações criminosas. Na proposta do Projeto de Lei o
parágrafo 1º do artigo 1º apresenta uma sugestão de conceito sobre o que é uma
organização criminosa. Segundo o Projeto de Lei, considera-se organização
criminosa a associação, de três ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e
caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de
obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante pratica de
crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a quatro anos ou que seja de caráter
transnacional.
Como ainda não há no Brasil a tipificação a respeito de organização
criminosa, os tribunais acabam por adotar o crime de formação de quadrilha, cuja
27
conduta de associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, com a
finalidade de cometer crimes enseja uma pena de reclusão de um a três anos,
podendo a pena ser aplicada em dobro se a quadrilha ou bando se utilizar de armas.
(Art. 288 da Lei 2848/40). Por consequência, a utilização por analogia deste
dispositivo in malam partem do réu viola o Princípio da Reserva Legal.
3.11 O RDD E O ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL
Foram analisados processos dos Tribunais de Justiça dos Estados do
Paraná, Santa Catarina e Rio Grande do Sul, bem como alguns processos do
Tribunal de Justiça Federal da 4ª Região (TRF4), que compreende os três Estados
do Sul. Foram também analisados alguns processos do Tribunal de Justiça de São
Paulo (TJSP).
O entendimento jurisprudencial prevalecente dos Tribunais vão no sentido
de que a possível circunstância do preso integrar ou liderar organização criminosa,
ser membro de quadrilha, facção criminosa ou de bando, enseja a configuração de
motivo relevante e suficiente para fundamentar a submissão do preso ao RDD, bem
como, a sua transferência para Penitenciaria Federal de Segurança Máxima.
No que tange ao direito do preso em cumprir a pena privativa de liberdade
próximo aos familiares, o entendimento dos Tribunais é que prevalece o interesse
coletivo sobre o particular não se perfazendo um direito absoluto, mas relativo.
Outro forte entendimento dos Tribunais se formaram em torno do
preenchimento das formalidades legais para inclusão do preso ao RDD. Da mesma
forma, se considera que, se atendidas os requisitos legais que demonstrem a
impossibilidade de retorno do preso ao estabelecimento prisional de origem,
fundamentada na alta periculosidade, pode excepcionalmente ser justificado a
prorrogação da sua permanência em Presídio Federal de Segurança Máxima.
No caso de prorrogação da permanência do custodiado, segregado no
RDD, em Presídio Federal de Segurança Máxima não se considera como
constrangimento ilegal, da mesma forma que também não se reconhece o
cerceamento de defesa se for renovada a oportunidade de manifestação da defesa.
Também não é reconhecida a nulidade da transferência para Presídio Federal com
base em cerceamento de defesa, não limitando em uma única vez tal providência.
Tampouco exige-se justificativa diferente daquela que motivou pela primeira vez a
28
transferência. As justificativas giram em torno da subjetividade e do temor de que o
preso possa reproduzir, em locais de administração menos rígida, o mesmo
comportamento que resultou na sua transferência para estabelecimento prisional
mais severo.
Realizada a conduta que configure crime doloso, o preso fica passível de
receber aplicação do RDD com base no caput do art. 52 da Lei nº 7.210/84. No
entanto, o que mais tem dado origem aos recursos são as irresignações com as
aplicações da sanção disciplinar motivadas pelas previsões insertas nos parágrafos
1° e 2° do referido artigo.
Está também consolidado o entendimento dos Tribunais da Região Sul o
reconhecimento da competência do Diretor do estabelecimento prisional para
instauração do procedimento administrativo para apuração da prática de faltas pelo
preso, bem como, a aplicação de penalidades decorrentes das faltas de natureza
grave, inclusive o isolamento celular. Exceto a inclusão em definitivo do preso no
RDD, sendo este um procedimento judicial. Assim, rejeita-se as arguições de
ilegalidade pleiteadas pelos advogados de defesa.
Os Tribunais também consideram que a inclusão do preso no RDD, por si,
não configura violação ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana (art. 1º, III, da
CF), nem configura desrespeito à norma constitucional que proíbe que qualquer
pessoa seja submetido a tratamento desumano e degradante (art. 5º, III, da CF) e de
penas cruéis (art. 5º, XLVII, "e", da CF). Justificam que o RDD é medida que agrava
o cerceamento à liberdade de locomoção do preso, já restrita pelas próprias
circunstâncias em que se encontram.
O entendimento jurisprudencial prevalecente admite a submissão ao RDD
de presos baseados em meros indícios de participação em organização criminosa
como se pode ver em decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná (TJPR) e
do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS).
RECURSO DE AGRAVO. DECISÃO QUE DETERMINOU A INCLUSÃO DO
SENTENCIADO NO REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO. INDÍCIOS
DE SER O RECORRENTE INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO
CRIMINOSA. DECISÃO ESCORREITA. RECURSO DESPROVIDO.Estando demonstrado nos autos que existem indícios da participação do
sentenciado em organização criminosa (art. 52, § 2º, da LEP), é de rigor o
desprovimento do recurso de agravo, mantendo-se incólume a decisão que
determinou a sua inclusão no regime disciplinar diferenciado.
(TJPR - 1ª C.Criminal - RA 945376-9 - Foro Central da Comarca da Região
Metropolitana de Curitiba - Rel.: Naor R. de Macedo Neto - Unânime - J.
29.11.2012)
29
HABEAS CORPUS. EXTORSÃO. PRISÃO PREVENTIVA. SUJEIÇÃO A
REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO. PRESSUPOSTOS. ORDEM
DENEGADA. - A imposição do regime de disciplina carcerária especial se
justifica, no presente caso, como medida de caráter cautelar, não só porque
sobre o paciente recaem fundadas suspeitas de envolvimento ou
participação em organização criminosa (art. 52, §2º, LEP), mas também
porque este representa alto risco para a sociedade (art. 52, §1º, LEP).
Mesmo segregado, o agente persiste representando risco à ordem pública,
pois são fortes os indícios de que, no regime comum, este segue integrando
organização criminosa, bem como influenciando suas atividades. Existência
de diversos elementos concretos nos autos a indicar a necessidade de
reforço da cautela no presente caso, justificando a imposição do RDD.
Ordem denegada. (Habeas Corpus Nº 70028069425, Oitava Câmara
Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Dálvio Leite Dias Teixeira,
Julgado em 28/01/2009)
Muitos advogados se utilizam insistentemente do instrumento do HC para
impetrar pedido de cassação de ordem para inclusão de pacientes no RDD.
Comumente tais postulações estão tendo as ordens denegadas em razão de não
serem consideradas como via recursal adequadas, como se pode ver nos exemplos
abaixo:
HABEAS CORPUS nº 0012645- 09.2013.8.26.0000, da Comarca de São
Paulo, em que é paciente ALEXANDRE CAMPOS DOS SANTOS,
Impetrantes AHMAD LAKIS NETO, GABRIELA FONSECA DE LIMA,
HENRIQUE MARCONDES DE SOUZA, WILLIAN RICARDO SOUZA SILVA
e KALED LAKIS. ACORDAM, em 12ª Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Denegaram a
ordem. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão. O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
BRENO GUIMARÃES (Presidente sem voto), JOÃO MORENGHI E
ANGÉLICA DE ALMEIDA.
HABEAS CORPUS. Alega a impetrante que o paciente foi transferido,
ilegalmente, para a Penitenciária Federal de Catanduvas-PR, em regime
disciplinar diferenciado, buscando, com a presente ordem, seu retorno para
a PASC, onde antes estava recolhido. Aduz que a determinação judicial
deixou de observar a Lei nº 11.671/08, o Decreto nº 6.877/09 e a Resolução
nº 832/2010, do Conselho da Magistratura do TJRS, pois sua transferência
foi determinada pela decisão de fls. 487/491 do apenso, tomada
isoladamente pela autoridade coatora. MATÉRIA ATINENTE À EXECUÇÃO
DA PENA. Impossível pela via eleita, o conhecimento de tal pedido. A
matéria ora sob o crivo judicial refere-se à execução penal, havendo
procedimento próprio - de acordo com a Lei nº 7.210/84 - onde, da decisão
do juízo, mostra-se cabível o recurso de agravo (Artigo 197, da LEP).
HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (Habeas Corpus Nº 70038855433,
Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Antônio
Cidade Pitrez, Julgado em 07/07/2011)
HABEAS
CORPUS.
REGIME
DISCIPLINAR
DIFERENCIADO.
PERMANÊNCIA POR PERÍODO SUPERIOR AO PREVISTO EM LEI.
DILAÇÃO PROBATÓRIA, CUJA REALIZAÇÃO É INVIÁVEL EM SEDE DE
HABEAS CORPUS. - Caso em que a informação referente à data de
remoção do paciente para o Regime Disciplinar Diferenciado é divergente
30
no PEC e no Sistema de Consultas Integradas do SSP/RS. - A estreita via
do habeas corpus não comporta dilação probatória, o que impossibilita,
nesta instância, verificação do tempo de permanência do apenado no
Regime Disciplinar Diferenciado. ORDEM DENEGADA. (Habeas Corpus Nº
70047159009, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator:
José Conrado Kurtz de Souza, Julgado em 08/03/2012)
Os tribunais estão complacentes com o subjetivismo de suspeitas e
fundamentos em indícios, desconsiderando o constrangimento ilegal com a
justificativa do interesse coletivo. É o caso por exemplo do HC nº 58331-2 do
Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC).
HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. REGIME DISCIPLINAR
DIFERENCIADO. INCLUSÃO CAUTELAR DO PACIENTE NO REGIME
DISCIPLINAR DIFERENCIADO (LEP, ART. 52, § 1.º). SUSTENTADA A
NULIDADE POR INEXISTÊNCIA DE CONTRADITÓRIO. POSSIBILIDADE
DE IMEDIATA TRANSFERÊNCIA SEM A PRÉVIA OITIVA DA DEFESA.
URGÊNCIA NA APLICAÇÃO DA MEDIDA. EIVA INEXISTENTE.
É
possível que o contraditório seja diferido no caso de inclusão cautelar de
preso no regime disciplinar diferenciado quando a medida seja necessária
para cessar de imediato o risco à ordem e à segurança do estabelecimento
penal ou da sociedade.
RÉU QUE, DE DENTRO DO ERGÁSTULO
PÚBLICO, É SUSPEITO DE COMANDAR O NARCOTRÁFICO E, AINDA,
DE ORGANIZAR ATAQUE A DELEGACIA DE POLÍCIA. ALTO RISCO
PARA A ORDEM E A SEGURANÇA DA SOCIEDADE E FUNDADOS
INDÍCIOS DE QUE INTEGRE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. REQUISITOS
PREENCHIDOS. ART. 52, §§ 1.º E 2.º DA LEI N. 7.210/84. LEGALIDADE
DA MEDIDA CAUTELAR.
Põe em risco à segurança e à ordem da
sociedade o preso que continua a praticar atos delituosos de dentro do
ergástulo público e comanda, inclusive, ataque à delegacia de polícia,
autorizando a sua inclusão cautelar no regime disciplinar diferenciado.
REQUISIÇÃO DE VAGA AO DEPARTAMENTO DE ADMINISTRAÇÃO
PRISIONAL, QUE INFORMA A RESERVA DE LUGAR NA PENITENCIÁRIA
FEDERAL DE MOSSORÓ/RN. TRANSFERÊNCIA POSSÍVEL E
NECESSÁRIA. ALEGADO PREJUÍZO AO DIREITO DE VISITA E À
ASSISTÊNCIA JURÍDICA. PREVALÊNCIA DO INTERESSE COLETIVO.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. Inexiste constrangimento
ilegal na transferência do preso para presídio federal em outro estado a fim
de cessar o risco que traz com a sua permanência no atual estabelecimento
prisional em que se encontra, notadamente porque não coube ao
magistrado optar pelo local de segregação, mas tão somente solicitar uma
vaga ao órgão competente. ORDEM DENEGADA. (TJSC, Habeas Corpus
n. 2012.058331-2, de São José, rel. Des. Roberto Lucas Pacheco , j. 13-092012)
Os julgados tem se assentado no sentido de desconsiderar o conflito com
a norma constitucional e violação de Princípios como o da Dignidade da Pessoa
Humana, pena cruel e tratamento desumano e degradante.
ACÓRDÃO: AGEXP - AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL
Processo: 0000765-85.2011.404.7000 UF: PR
Data da Decisão: 14/08/2012 Orgão Julgador: OITAVA TURMA
Relator LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
31
Decisão Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima
indicadas, decide a Egrégia 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª
Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo, nos termos do
relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do
presente julgado.
Ementa: PENAL. PROCESSO PENAL. REGIME DISCIPLINAR
DIFERENCIADO. VIOLAÇÃO A DIREITOS FUNDAMENTAIS. NÃO
OCORRÊNCIA. - Realizada conduta que configure crime doloso, passível a
aplicação do Regime Disciplinar Diferenciado, nos termos do art. 52, caput,
da Lei nº 7.210/84. - A inclusão no RDD, por si, não configura violação ao
princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF), nem à
proibição de submissão a tratamento desumano e degradante (art. 5º, III, da
CF) e de penas cruéis (art. 5º, XLVII, "e", da CF), pois é medida que agrava
o cerceamento à liberdade de locomoção, já restrita pelas próprias
circunstâncias em que se encontra o preso (seja de forma definitiva ou
cautelar).
Os recursos interpostos quase sempre não conseguem sucesso junto aos
Tribunais ad quem, mesmo quando há relatos de bom comportamento por parte do
preso, como é o caso do Agravo em Execução Penal nº 80244-3 do TJSC. O mero
cumprimento das formalidades com vistas a incluir ou manter o preso no RDD é, por
esdrúxulo, suficiente para a denegação da ordem de constrangimento ilegal.
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. DECISÃO DE INCLUSÃO EM REGIME
DISCIPLINAR
DIFERENCIADO.
REQUISITOS
CUMPRIDOS.
IRRESIGNAÇÃO
DEFENSIVA
IMPROCEDENTE.
RECURSO
DESPROVIDO. (TJSC, Recurso de Agravo n. 2010.080244-3, de Criciúma,
rel. Des. Alexandre d'Ivanenko , j. 24-05-2011.
Outro dissenso se verifica quando está em jogo o direito do preso em
cumprir a reprimenda em presídio próximo da localidade em que moram seus
familiares.
O TRF4, por exemplo, tem entendimento que o interesse do preso em
cumprir a pena privativa de liberdade próximo a moradia dos familiares é sobreposta
ao interesse coletivo.
Acórdão - AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL
Processo: 0000096-95.2012.404.7000 UF: PR
Data da Decisão: 12/09/2012 Orgão Julgador: SÉTIMA TURMA
Relator - ÉLCIO PINHEIRO DE CASTRO
Decisão - Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as
acima indicadas, decide a Sétima Turma do Tribunal Federal da 4ª Região,
por unanimidade, negar provimento ao agravo, nos termos do relatório, voto
e notas taquigráficas que integram o presente julgado.
Ementa - Direito Penal. Execução. Agravo. Presídio federal de segurança
máxima de Catanduvas/PR. Prorrogação da permanência. Periculosidade
do apenado. Prevalência do interesse coletivo sobre o particular. 1.
Atendidas as exigências legais (artigos 3º e 10, § 1º, da Lei nº 11.671/08 e
3º do Decreto nº 6.877/09) e demonstrada a impossibilidade de retorno do
agravante ao estabelecimento prisional de origem, mantém-se a decisão
32
que homologou a prorrogação da sua permanência no presídio federal de
Catanduvas/PR por mais 360 dias. 2. Embora recolhido na penitenciária de
alta segurança de Charqueadas/RS (PASC), o apenado continuava na
liderança do tráfico internacional de drogas. 3. Esta Corte tem entendido
que o interesse particular de cumprir a reprimenda corporal próximo aos
seus familiares não pode se sobrepor ao coletivo.
O grande problema de ordem prática é que existem pouquíssimos
Presídios Federais que possuem infraestrutura básica para comportar presos
submetidos ao RDD, viabilizando ainda mais a segregação. Consoante ao objetivo
da ressocialização da pena, é mais um dever do Estado que se descumpre.
Num panorama geral foram analisados processos recursais tanto dos
Tribunais de Justiça da Região Sul quanto do Tribunal Regional Federal da 4º
Região.
No TJSC foram verificados dez pedidos de HC e sete de Agravos em
Execução Penal interpostos entre os dias 01 de julho de 2008 à 27 de setembro de
2012. Todos tiveram ordem denegada.
Já no TJPR foram analisados três processos que se deram entre os dias
11 de novembro de 2007 à 29 de novembro de 2012. Dois eram processos relativos
à conflito negativo de competência e um se referia à pedido de Agravo em Execução
Penal, que restou indeferido.
Em relação à Justiça do Rio Grande do Sul, foram analisados dez
processos sendo quatro pedidos de HC e cinco de Agravos em Execução Penal. Os
HCs foram todos rejeitados, mas os Agravos tiveram melhor sorte, eis que um deles
foi reformado totalmente e três foram reformados parcialmente.
Por sua vez, no TRF4 foram analisados 45 processos datados entre 25 de
abril de 2007 a 16 de outubro de 2012. Destes, trinta eram pedidos de HC, doze
eram de Agravos em Execução Penal, dois eram de Recursos em Sentido Estrito
(RESE) e um Mandado de Segurança (MS). Apenas foi concedida ordem para três
HCs, sendo os demais recursos todos denegados.
33
4 O RDD E A SOCIOLOGIA JURIDICA
A priori, quando se pensa em RDD logo se defronta com o estigma do
chefe do tráfico de drogas que comanda pontos de venda de drogas em alguma
comunidade periférica de uma grande cidade brasileira. De plano, a idéia é pensar
num sujeito inescrupuloso, áspero, bárbaro, fortemente armado e propenso a
cometer qualquer tipo de crueldade para manter seu poder e domínio de seu
negócio lucrativo e ilegal.
Parece de antemão que o público alvo desta sanção disciplinar já fora
eleito pela norma juridica. É quase inevitável, quando se fala em RDD, imaginar uma
Penitenciaria de Segurança Máxima com seus enormes murros e cercas farpadas,
cuja dinâmica interna é a verdadeira reprodução da face do inferno na terra. Um
local destinado a prender e usar dos mais variados meios hostis e violentos para
impor por meio do uso de força física a adequação dos chefões do tráfico e
comandantes do mal.
O Tal sujeito, o bandido, o avinagrado ou o horripilante, se vislumbra num
tipo pressuposto de pessoa oriunda da classe mais pauperizada possível.
Geralmente jovem, negro e, não raro, morador das margens urbanas, um
marginalizado. O que é importante notar é que a representação mental faz com que
o entendimento sobre a discussão não se dá a partir do indivíduo, da pessoa do
preso, mas a partir de uma caracterização e concepção sobre as questões
eminentemente de classe social, raça, etnia e gênero destas pessoas considerados
subalternas.
Para se tentar entender e definir a questão postulada de concepção sobre
mais uma forma de controle social, desenhada agora em forma de RDD, torna-se
necessário partir de um entendimento mínimo sobre a maneira como acontece o
processo de execução da pena privativa de liberdade. Pois é justamente nesta
arena, que por óbvio, se dá a práxis política e o exercício efetivo do poder,
utilizando-se para isso o uso da força legitimada pelo Estado.
Apropriar-se do entendimento do processo de execução da pena privativa
de liberdade é desnudar conceitos deterministas que embaçam a compreensão
deste processo e servem como mais uma das formas eficazes de se promover o
controle social dos não abastados. Ponderar simplesmente ao nível empirico do
34
senso comum a respeito do RDD é esvaziar uma discussão sem a competente
criticidade.
Vale lembrar que um dos pilares teóricos que se desenvolve esta
discussão alicerça a partir dos conceitos weberianos, cujo poder se operacionaliza
quando algum grupo social impõe suas vontades a outros grupos. Este poder
mostra-se abstratamente amorfo, pois tem que estar relacionado à noção de
probabilidade da ordem a ser obedecida. (WEBER, 2004).
A ordem é tanto mais passiva de ser obedecida quanto mais for
legitimada. Portanto, a aceitação e pacificação de um entendimento a cerca de um
instituto juridico autoritário, como é o caso do RDD, eis que deriva do conjunto de
legitimidade inserto na mente da coletividade é algo imaterial e ideologico.
Numa concepção de tipo ideal, cujo Estado é o único detentor do
monopólio do uso da força, que em vias de fato se transforma em ato violento, um
sistema eficiente de controle social pressupõe a produção de equilíbrio social, ou
seja, de uma determinada ordem. Assim, a ordem pressupõe o elemento necessário
para produzir bem estar coletivo. Tendo o inverso como verdadeiro, um sistema de
justiça com formas de controle social que não consegue produzir ordem, produzindo
desordem, torna-se perverso, pois não consegue produzir equilíbrio e paz.
Ora, se o Estado não produz bem estar coletivo, a relação antítese é a
produção do crime, do suicídio e das toxicomanias. Desta forma, a consequência do
aumento da violência se visualiza num aumento perpendicular do declínio moral. O
movimento que precede na sociedade se reproduz também no ambiente interno da
carceragem que se perfaz num subtipo de micro sociedade estabelecendo regras
próprias de convivência entre os presos.
As considerações clássicas da sociologia entende a derivação da coesão
social e tenta explicar os porquês de as pessoas se ajudarem mutuamente. Conclui
que, o que une as pessoas, é uma espécie de predisposição interna que faz parte da
natureza humana. Os sujeitos sociais possuem uma tendência natural para viver em
grupos, pois por natureza, o homem é um ser incompleto quando está solitário.
Assim, a solidariedade se explica como elemento necessário para a manutenção da
coesão social. Viver em grupos potencializa as ações sociais e concomitantemente
se dá o processo de culturalização. (DURKHEIM, 1966).
Todavia a sociedade solidária moderna e orgânica não deriva da cultura
religiosa. A divisão social e técnica do trabalho coletivo é a forma moderna de
35
humanizar e produzir solidariedade. Por consequência numa sociedade mecânica
onde há predominância de uma epistemologia teocentrista, onde muitas questões
derivam da religião, as relações marginais são entendidas como profanas. Neste
sentido, o direito penal é uma das áreas mais primitivas da sociedade, pois a
milênios o crime é visto e entendido como pecado. (idem)
Por uma série de motivos, quando uma sociedade não se presta para
garantir o bem estar comum faz com que na medida em que há um declínio moral
cresça a marginalização e aumente os que estão à margem de um sistema de bem
estar social, ascensão rápida para um Estado Penal criminal mais rigoroso. Quando
a integração social diminui surge o caos, o aumento da delinquência, o acréscimo da
criminalidade e a infração generalizada às normas jurídicas.
Entre o que se considera normal e patológico, o normal estaria entre os
comportamentos médios, onde a abstração da figura do homem médio é o
parametro a ser comparado. Tudo que está fora da média seria patológico ou
negativo. O crime por sua vez estaria no universo dos comportamentos fora da
média, que portanto, seriam vistos como patológicos com as devidas variações de
acordo com o padrão normal, pois alguns crimes positivados são manifestações de
condutas que no futuro poderão ser aceitos socialmente. (idem).
De forma normal o crime faz parte de uma sociedade desigual, um
ingrediente que acaba por se desenvolver em seu meio e se integrar no cotidiano.
Porém, não se pode considerar que o crime é algo inevitável. O crime é sempre um
sintoma e não a causa. Portanto, um elemento fundamental para a evolução das
sociedades, da moral e do direito. Seguindo esta linha de raciocínio, a pergunta que
se faz é: quais os perfis que tornam a pessoa mais criminalizada e merecedora de
um regime como o RDD?
O entendimento sobre a temática de um perfil de pessoa criminalizada se
dá a partir da reflexão sobre a questão social que se reflete na luta de classes, na
posição social dos indivíduos, nos aspectos de gênero, raça e etnia, no poder
político elitizado e no espaço geográfico ocupado pelas pessoas.
No senso comum, não é difícil identificar como categoria anormal, os
atributos criminalizados. Por exemplo, quando se fala em marginal, logo se pensa
numa pessoa jovem, agressivo e mal vestido por sua idumentaria fora do comum.
Quando se fala em menor, o próprio tom pejorativo identifica uma representação
social de um adolescente que usa drogas, vive de furtos, vive na rua, não gosta de
36
estudar e por qualquer motivo pode cometer um ato infracional. Uma contribuição
importante neste aspecto foi dada por Foucault (1987), que em seus estudos,
localizou entre os séculos XVII e XVIII o surgimento de três categorias que
classificou de anormal: O onanista, o indisciplinado e o monstro. Para ele o
criminoso estaria relacionado à categoria do monstro, capaz de promover atos
extraordinários de monstruosidade, dignos de abominação. Tais estudos acabaram
por fecundar debates sobre a biopolítica no qual implica a noção de uma raça com o
atributo da anormalidade.
Basicamente são estes conjuntos de elementos que operam na cabeça
das pessoas, elegendo por representação social, uma raça biologicamente
predisposta a ser criminosa, a ser bandida. Praticamente é a noção deste arcabouço
que está na base da organização da nossa sociedade mais conservadora, de onde
politicamente faz emergir as leis.
4.1 LEGITIMIDADE E CONVENIÊNCIA DO RDD
Contemporaneamente, no seio da sociedade brasileira, os debates sobre
o RDD, na maioria das vezes, acontece apenas de forma imparcial. Não há embates
teóricos de posicionamentos públicos entre pensadores das áreas das ciências
aplicadas capaz de exercer uma polêmica generalizada. Comumente a sociedade
organizada acaba por ditar algumas normas de convivência de forma a solidificarem
no cotidiano das pessoas. Ou seja, há uma aceitação implícita do RDD pela
população em geral. Conquanto, a aceitação deste tipo de punição aos ditos
marginais se torna um tanto quanto inquestionável e vista como algo natural, e até
mesmo, absurdamente sacralizada pela mídia.
Os meios de comunicação realizam espetáculos midiáticos e disseminam
o sensacionalismo mostrando aspectos do comportamento humano do criminoso,
estimulando o medo e a insegurança pública e incitando a força dura como a única
forma de combater a violência.
Os novos discursos de pânico não são modernos, mas ancestrais e
semelhantes ao tempo da inquisição que conservou a mesma estrutura abstrata,
irreais e ilusórios. (EL TASSE, 2012).
Os paradigmas violentos são desfigurados e lidos isoladamente dentro de
um varejão social desintegrado. A leitura que se faz dos comportamentos violentos
37
se torna tanto empobrecida quando não se leva em consideração o meio social cujo
indivíduo é fruto de sua produção e reprodução. As explicações sistêmicas,
comparativamente às funções orgânicas de um conjunto complexo e seus
subsistemas são limitados em relação à interpretação que se faz do comportamento
social em uma determinada sociedade, eis que realizadas ao nível individual.
No âmbito do cárcere surgem organizações de presos que não tem o
objetivo de existir por si só, mas de servir de degrau rumo à liberdade à macro
sociedade. No entanto, o objetivo da carceragem é torcer ainda mais o castigo e
obrigar que a existência desta convivência não provoque a desorganização do
modus operandi da penitenciária. Ou seja, tais organizações podem coexistir em
clausura silenciosa, pois quando aglutinados é impossível impedir a formação
interna destas organizações. Assim, a maneira mais eficaz é justamente o
isolamento dos indivíduos, função cumprida com sucesso pelo RDD.
Por mais inóspito que possa parecer, procede internamente nos presídios
uma dinâmica de convivência e de relações humanas que fazem surgir os mais
diferentes grupos e organizações de presos. Se não fosse assim seria impensável o
instituto do RDD, pois a própria condenação à privação de liberdade já se
configuraria o castigo imposto de forma suficiente.
Uma organização de presos surge como estratégia de sobrevivência ao
sistema penal para superar o tempo de cumprimento da pena até que se reconquiste
plenamente a vida em liberdade. Isto não quer dizer que elas serão plasmadas de
mansidão e passividade. Pelo contrário, possivelmente se revistam de rancor e
violência ensejando a reação ao ambiente que lhes deram vida.
A própria instância do controle social apresenta-se de vários modos nas
relações sociais, seja de maneira informal através da escola, da família, da mídia ou
institucionalizada através da Polícia, do MP, dos asilos e das Penitenciárias. Esta
última quando relacionada aos mecanismos de produção, aplicação e execução das
normas do direito da execução penal são confundidas com a própria justiça criminal.
No âmbito do Direito da Execução Penal, apesar de não ser unânime, a
questão do entendimento a respeito do cárcere se apresenta com caráter
meramente descritivo e cientifico consignando uma tradição dogmática vindas a
longo tempo. Por isso que se faz necessário insistir na importância de situar os
fenômenos do RDD dentro de sua historicidade; em razão que toda sua dimensão
38
não pode ser explicada por si mesmo, vez que as raízes estão fincadas nas
condições materiais de sua origem e existência.
4.2 A CONTRIBUIÇÃO DIALÉTICA PARA O ENTENDIMENTO DO RDD
Na ótica que tange o discurso crítico da Teoria Dialética em relação à
pena, demonstra a natureza real da retribuição penal nas sociedades modernas. A
Teoria Dialética contribui para entender a emergência histórica da retribuição
equivalente ao crime como fenômeno específico das sociedades capitalistas, pois a
função de retribuição da pena corresponde aos fundamentos das sociedades
fundadas na relação entre capital e trabalho assalariado.
A partir daí se inicia um rompimento com a tradição do pensamento
jurídico calçado no Positivismo. Para método de análise crítica, todo sistema de
produção tende a aquilatar aos crimes a punição pelo ferimento do bem jurídico
penal que corresponda às relações produtivas.
Se a força de trabalho é insuficiente para as necessidades do mercado, o
sistema penal adota métodos punitivos de preservação da força de trabalho; e se a
força de trabalho excede as necessidades do mercado, o sistema penal adota
métodos punitivos de destruição da força de trabalho. (SANTOS, 2006).
Neste arcabouço, pode-se afirmar que o sistema punitivo expresso pelo
RDD é um fenômeno social ligado ao processo de produção que se gestou dentro
de um imaginário legislativo preso ao seu tempo. Ora, se a pena constitui a
retribuição equivalente do crime, medida pelo tempo de liberdade suprimida segundo
a gravidade da conduta realizada, determinada pela conjunção de desvalor da ação
e de desvalor do resultado, então essa sanção disciplinar, representada pelo RDD, é
uma forma de punição específica de uma sociedade dominada por uma ideologia
hegemônica de cunho puramente econômico. (SANTOS, 2005).
A naturalização desses processos se constrói de forma permanente e
lentamente no cotidiano e se torna algo inquestionável e improvável de se
transformar, com entraves até mesmo para se operar a critica através dos
questionamentos. São verdades, que a respeito específico do RDD, se fixam por
teorias do risco, do azar e do pânico. O RDD não é um caso isolado, exemplo disto
acontece também em sociedades que admitem em seus estatutos jurídicos a pena
de morte, a prisão perpétua e as penas corporais.
39
Pesquisas sobre mídia mostram que as imagens da realidade produzem
efeitos reais e que ações sobre a imagem da realidade criam efeitos reais na opinião
pública. Assim, a imagem da criminalidade para criar efeitos reais de alarde social
são instrumentos utilizados em campanhas de lei e ordem, geralmente utilizadas
para ampliar o poder político e legitimar a repressão penal em momentos difíceis,
principalmente de crise social. (BARATTA, 2011).
A ideia dominante de uma classe sobrepondo outras por meio do
estabelecimento de um instituto jurídico, no caso em tela o RDD, é substituído pela
representação social de um estatuto legítimo e valorado como um regime disciplinar
justo, bom e válido para todos. Faz por consequência que tal solução venha ao
encontro do interesse geral da coletividade, devendo ser tutelado pelo Estado.
O objetivo do direito e das leis se faz de maneira a realizar a dominação
de forma que não pareça violenta, mas legal e assim aceita com naturalidade.
(CHAUÍ, 1994).
A lei é a garantia para o dominante e dever para o dominado. Neste
sentido, o poder é uma relação, eis que sem o dominado não há a figura do
dominante; ele desaparece, deixa de existir.
Não se nega que numa sociedade dividida, o bem jurídico que opera nos
lindes entre a política criminal e o direito penal, tenha caráter de classe. O direito
penal estará por vezes protegendo relações sociais de interesses e valores
escolhidos e eleitos pela classe que está no comando. O sistema de cominação de
penas representa mais a manutenção de uma ordem social desigual do que a
defesa da igualdade entre as pessoas. (BATISTA, 2007).
Marcas históricas apontam para relações de autoritarismo, ecletismo,
preconceitos e representações estereotipadas que imprimem uma determinada
prática aos apenados. São os tabus que, desde outrora, atendem ao clamor dos
setores conservadores que os considerou por melhor esquecê-los enclausurados
nas penitenciárias e delegacias, verdadeiras masmorras medievais. Assim, o
apenado deve adaptar-se forçosamente à vida institucional dos muros da
penitenciaria, tornando-se um dependente da rotina carcerária.
Considerando que numa sociedade contraditória, que valores universais
são convencionados a lógica pervertida da competitividade entre os indivíduos,
fazendo prevalecer os interesses mercadológicos, certamente os princípios
fundamentais do direito vem ao encontro da necessidade de se propor no âmbito do
40
direito penal, formas de relações que correspondam aos condenados um patamar de
vida e dignidade no cumprimento de suas lástimas e não de castigo e crueldade.
A defesa intransigente pelos Direitos Humanos e luta contra o preconceito
do fenótipo atribuído aos presos é uma possibilidade de atuação advocatícia, que
mesmo em nível micro, possa implicar na defesa da vida do apenado de forma a
garantir no mínimo a aplicação justa da pena e não a sua exacerbação punitiva.
4.3 A UTILIDADE DO RDD: A QUEM ELE SERVE?
A utilidade funcional do RDD consistiria no efeito regulador sobre as
novas formas de cumprimento da pena e na expansão e consolidação deste tipo de
sanção através dos efeitos ideológicos que ela promove. A ocultação da realidade
em pregar o terror e o medo generalizado confere ao Estado, por ser o legitimo
representante do interesse geral, a tarefa de execução da sanção. Neste ínterim a
teoria marxista contribui em razão de considerar que a noção de repressão do direito
está ligada em sua origem com a questão de classe.
No que se refere à privação de liberdade, a utilidade do RDD se
apresenta como a existência do lado mais perverso do cumprimento da pena. A
sanção disciplinar serve para neutralizar completamente o preso, coaduna-se de
certo jeito num, castigo dentro de outro castigo.
O Estado executor penal está voltado à repressão e controle de presos
tidos como perigosos e se vale do RDD para legitimar a perseguição. O RDD é uma
prisão dentro da prisão, uma agudização da prisão vez que se considera que a
privação da liberdade por si só não é o bastante. O próprio TJPR em julgamento
proferido para dirimir conflito negativo de competência reconhece que o RDD é uma
“subdivisão do regime fechado”. (TJPR – CC n° 437048-5).
Embora a prisão difira das outras penas, por dever necessariamente
preceder a declaração jurídica do delito, não deixa de ter como todos os outros
gêneros, o elemento da imposição da expiação do castigo. No período da execução
penal tudo se torna flagelo. A comida, a água, a higiene pessoal, a roupa, a
insalubridade dos ambientes, enfim a pena é um período de total sacrifício.
(BECCARIA, 2001). Como se não bastasse, há a necessidade de manter o padrão
de vida dos apenados abaixo do padrão das classes subalternas da população livre
(RUSCHE E KIRCHHEIMER, 1999).
41
Longe de se fazer apologia ao crime, mas é preciso dizer que a liberdade
subtraída por si só, já se constitui o pior dos castigos. O combate da violência com
mais violência faz surgir movimentos dando conta que o banimento das políticas de
tolerância zero se faz urgente. No Brasil e em geral nos países latinos americanos,
as prisões se assemelham a verdadeiros campos de concentração para miseráveis,
enquanto que nos países centrais as penas possuem um aspecto mais disciplinador.
(ZAFFARONI, 1991).
O aumento expressivo da população carcerária é inconcebível numa
sociedade que se democratizou a duras lutas contra as intolerâncias de outrora. O
Estado não tem pressa de punir porque não há como fugir de sua imensidão e
gigantismo.
Há várias propostas para o combate à violência. Setores sugerem a
aplicação de penas leves para crimes leves, a imposição de rigor absoluto aos
criminosos e corruptos, o controle das fronteiras endurecendo o combate ao
contrabando de armas e trafico de drogas, entre outras. São proposições oriundas
de segmentos dominantes e se espalham rapidamente pelos meios de comunicação
social impondo sua aplicação imediata.
O direito penal, que deveria ser a última ratio, passa a ser considerado o
meio soluto para os reflexos da questão social. A penalização se torna a única
moeda de troca em resposta às questões que desafiam a modernidade, seja de
ordem violenta ou não. O Estado policial enérgico se torna a solução para tudo. A
pena e a sua exacerbação é a métrica utilizada que o legislador vislumbra como
remédio às questões que não sabe dar resposta. Se tornou comum a constante
edição de normas penais para se regrar a vida em sociedade.
A contrario sensu, o que parece ser solução em curto prazo se torna um
circulo vicioso, pois acaba por aumentar os índices de violência. Enquanto não
houver tratamento adequado aos que estão privados de liberdade estar-se-á
contribuindo para perpetuar o processo de formação de pessoas excluídas da
sociedade e propícias a cometer novas condutas delituosas.
O conjunto de dispositivos disciplinares das prisões e de seus “ortopedistas
da alma” tem sido continuamente denunciado pelo fato de produzir a
criminalidade que supostamente combate, pois está amplamente
comprovado que o encarceramento aumenta as taxas de criminalidade, em
vez de reduzi-la; provoca a delinquência, induz à reincidência, transforma o
infrator ocasional em delinquente habitual. (FOUCAULT, 1987, p. 240).
42
As ideias a cerca do Direito Penal do Inimigo corrobora com o juízo
valorativo, que em certas ocasiões de exceção, abarca razões para manter institutos
excepcionais. (GOMES, 2005).
Ou seja, aos inimigos do Estado pode-se admitir a supressão de
Princípios e Garantias individuais. Há uma negação de desrespeito às Garantias
Constitucionais, pois se exerce uma espécie de pretexto dos regimes extraordinários
em razão de que não se está fazendo referência ao cidadão comum, mas sim à
maléficos sicários que não se enquadram na categoria de cidadãos dispostos a
cooperar enquanto sócios de uma sociedade. Distanciam-se da qualidade de
homem médio, enquadrando-se num intolerável fora da lei que perde seu status
civitatis.
No ímpeto da ira se utiliza da silogística para aferir que o bandido não se
compara ao cidadão, logo não se está cometendo qualquer insubordinação à ordem
constitucional. Ora, negar a cidadania aos piores de seus homens é admitir uma
ordem paralela, uma societas criminis onde se concorre com a desintegração e o
caos de uns contra outros. Talvez, alguns possam estar levando vantagens na
manutenção deste statu quo.
O nascimento do RDD que se alicerçou em bases arcaicas, onde por
engano, se pensava superadas a longo tempo, herdou o legado do direito penal de
autor e a configuração que a periculosidade do apenado se traduz no seu modo de
ser ameaçador e por consequência possui a personalidade de um inimigo. Destarte
o castigo imposto através do RDD se dá com base em características do preso que
pretensamente apresenta risco à ordem e a segurança tanto para o estabelecimento
penal quanto para a sociedade. Ou seja, a sanção disciplinar se associa de modo
imediato à periculosidade do apenado, motivo pelo qual se busca justificar a
aplicabilidade do RDD.
A mera subjetividade fundada em suspeitas de envolvimento ou
participação em organizações criminosas, quadrilha ou bando aduz o entendimento
de punir sumariamente o custodiado. Não pelo ato da conduta típica que sequer
aconteceu, mas sim pela simples ética interna do agente em corromper
pretensamente a norma jurídica.
Por oferecer perigo se entende que o preso deve ser anulado, eis que
representa risco iminente à sociedade mesmo já estando em estado de privação de
43
liberdade. Assenta-se aí a confirmação oficial da existência de um sistema de
execução penal decrépito, que não dá conta de atender as finalidades da pena.
No discurso oficial, a subjetividade categórica de alguns apenados é
apresentada como uma ameaça potencial à sociedade. Mesmo com subterfúgio
hipotético, constantemente se atropela a Constituição Federal e se prolonga o tempo
do regime, justificando a necessidade em função do estereótipo do preso
considerado como ultra perigoso.
Enfim, por si só, o RDD confirma o que todos já sabem; que as
penitenciárias estão falidas e não conseguem cumprir com seu papel institucional.
Daí surge à aposta num novo regime de disciplina em razão do caos instalado a
muito tempo, em face da inércia do Estado. (KAUEHNE, 2012).
Ora, se as políticas públicas na área da execução penal não dão conta de
atender a demanda, eis que as penitenciárias, delegacias e centros provisórios não
possuem capacidade, infraestrutura e condições adequadas, estando em estado
medieval, de que maneira a sociedade vai se organizar para atender os sobrantes?
44
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Do processo investigativo, a conclusão a que se chega resulta da vivência
que conduziu os estudos e apontam para diversas direções. A primeira delas conclui
que o RDD não surgiu do nada, mas de uma construção emergida de um processo
caótico do sistema penal brasileiro que eclodiu com as rebeliões em série ocorridas
no inicio do ano de 2001 no Estado de São Paulo, que desafiou o poder do Estado
enquanto detentor legítimo do uso da força.
Na esteira do processo da execução penal há um paradoxo que traz uma
questão extremamente intrigante e instigante nesta atualidade, pois por um lado há
os instintos humanos de condenar a procedência do RDD, mas por outro, há um
sentimento de repulsa em relação ao crescente número de crimes, principalmente os
que se relacionam direta ou indiretamente ao tráfico ilícito de drogas.
Surge então a importância de apropriar-se de conhecimentos teóricos que
certamente afirmam-se como embasamento para o entendimento das questões
relacionadas ao RDD, tomando como perspectiva o pensamento crítico dialético de
compreensão e leitura da realidade. É de fundamental importância que se busque
reunir subsídios que solidifiquem o debate e a produção do conhecimento a cerca da
questão que contorna o RDD, sem contudo, desconsiderar determinantes sociais,
culturais e políticos oriundos de seus arcabouços históricos.
Para muitos o RDD se trata de uma aberração tanto do ponto de vista
jurídico, como do ponto de vista social. Não se trata de um regime de cumprimento
de pena, mas de um regime de sanção disciplinar que pode ser imposta ao
condenado ou ao preso provisório. Não tem nada de especial, eis que mais se
aproxima como uma das formas modernas de promover o castigo e expiação do
apenado, com o preceito de se manter a paz, a ordem da sociedade e a disciplina
carcerária.
Não há como negar que o sistema penitenciário brasileiro, com raras
exceções, se transformou numa “fábrica de monstros”, cumprindo muito aquém os
objetivos da pena. Ninguém dá o que não possui, na medida em que, quem sempre
recebeu violência vai retribuir com mais violência.
Nesta problemática estão inseridas questões históricas que influenciaram
os significados e as formas de tratamento dos presos. Num modelo de sociedade
que promove a exclusão social a partir dos ideais individualistas primados pela
45
competitividade entre as pessoas, no pensamento geral, os apenados são
considerados como inúteis para o mundo.
Nestas considerações finais, que serve como sínteses provisórias,
evidenciou-se basicamente os resultados mais significativos das quais se mostraram
mais relevantes, dentre os quais mais interessa as postulações inseridas no projeto
de pesquisa.
O RDD do ponto de vista legal é uma sanção disciplinar destinada a um
restrito público alvo de presos, notadamente aos chefes e aos representantes de
organizações criminosas e aos que por ventura, vierem a cometer falta grave.
Ressalta-se que ainda não se tem no direito brasileiro uma clara definição do que
seja uma organização criminosa.
Na verdade, da forma que se opera hoje, o RDD é mais uma
discriminação jurídica. A própria análise do processo legislativo demonstra que a lei
poderia ser muito pior, pois as propostas de emendas feitas pelos parlamentares
soavam como verdadeiros absurdos. Haviam, por exemplo, proposições para que o
tempo de aplicação do RDD fosse de 720 dias e que o banho de sol fosse restrito
em 30 minutos diários.
Realmente o RDD se consubstanciou numa rápida resposta do Estado ao
medo das pessoas em relação ao crime organizado que, aliás, o que se tem de
concreto é que o dito crime organizado da periferia, quando confrontado com o
poder policial do Estado, se mostra totalmente desorganizado.
O RDD por si só não foi capaz de se impor como uma solução ao crime
organizado ou ao desorganizado. Mostrou-se mais como um instituto que discrimina
e pune objetivamente, tendo os presos masculinos como público alvo em sua quase
totalidade. Frente ao caos de muitas Penitenciarias Estaduais espalhadas pelo
Brasil, o RDD se apresenta mais como uma forma de poder nas mãos das
autoridades administrativas.
Pode-se classificar o RDD como um estatuto legal na medida em que se
encontra normatizado pelo poder legitimado constitucionalmente. Porém, não se
pode dizer que o RDD seja um estatuto moral nem imoral, pois a moralidade faz
parte da complexidade da consciência humana. Por estar desconexo da temática foi
um erro metodológico a problematização deste quesito.
Por outro lado, pode-se concluir que o RDD é um regime disciplinar
inconstitucional, pois não atende os Princípios do Direito Penal. Pelo contrário, fere
46
os Princípios da Lesividade, da Intervenção Mínima do Estado, da Culpabilidade e o
da Legalidade.
O indubio pro reo também é desconsiderado pois nos julgados as
decisões se baseiam em terminologias contraditórias, como por exemplo: “fundadas
suspeitas” e “existência de indícios”. Ora, se é suspeita, não pode ser fundada e se
é indício não pode ser existência. Isto se deve porque na LEP não há exigência de
absoluta certeza. Quando não há certeza há dúvida, e no caso de dúvidas, deveriam
os julgados serem favoráveis aos réus.
O cumprimento da pena no espaço temporal que se compreende a
submissão ao RDD é cruel. De sorte que o RDD é uma sanção disciplinar que
transforma àquele período de cumprimento de pena em pena cruel, vedada pela
Constituição Federal.
Novos
questionamentos
envolvendo
esta
temática
vão
surgir
sistematicamente a todo o momento. Ao finalizar este trabalho, espero que o mesmo
seja motivo de inquietações e que possa de alguma forma impulsionar outros
estudos, seja para apontar equívocos e negar o que nele está contido ou para
complementar o que parece obscuro, contribuindo assim para a evolução do
processo de produção de conhecimento, em particular, a respeito do RDD.
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