corag - audin

MINISTÉRIO PÚBLICO DA UNIÃO
AUDITORIA INTERNA
SECRETARIA DE ORIENTAÇÃO E AVALIAÇÃO
PARECER CORAG/SEORI/AUDIN - MPU/Nº 0125/2007
Referência : Correio eletrônico de 20/04/2007. Prot. AUDIN/GAB/DF – 252/2007.
Assunto : Administrativo. Licitação e contratos. Aplicação da LC nº 123/2006 nos casos de
licitações destinadas a contratar serviços de vigilância e limpeza/conservação.
Interessado: Ministério Público Militar.
1.
Trata-se de consulta quanto à possibilidade de aplicação das disposições da Lei
Complementar nº 123/2006, que instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de
Pequeno Porte, às licitações destinadas à contratação de serviços terceirizados. As questões sobre o
assunto vertente foram elaboradas nos seguintes termos:
“1. Os artigos 42 a 45 da LC estão em vigor desde 15.12.06 e, segundo estou orientado, não
posso deixar de prever nos editais os benefícios daqueles artigos?
2. No caso imediato de licitação para serviços de limpeza e vigilância também tenho que
prever os dispositivos dos artigos 43 a 45 da LC 123/06, uma vez que s.m.j. o entendimento
que predomina é de que a participação nesse seguimento de serviços só será permitido a
partir de 1º de julho de 2007, quando o restante da LC estará em vigor/regulamentada?
3. Ainda, pensando adiante, porque 1º de julho está próximo, nas futuras licitações de
serviços que envolvem a análise de PLANILHAS DE CUSTOS E FORMAÇÃO DE PREÇOS,
será necessário estabelecer 2 planilhas, uma com toda a carga tributária e outra com os
benefícios da LC 123/06, no caso de participação de empresas beneficiadas e não
beneficiadas pela LC?“.
2.
Preliminarmente, registre-se que o encaminhamento da matéria não observou os
critérios estabelecidos no item 5 do Ofício-Circular AUDIN/MPU nº 3/2005, referente à
apresentação de consultas, não obstante, devido ao alcance do tema, realizamos a análise solicitada.
3.
Acerca do presente estudo, é possível depreender da leitura dos arts. 42 a 45 da
sobredita Lei Complementar que a aplicação de tais dispositivos não é facultativa, isto é, essas
normas são auto-aplicáveis desde o dia 15/12/2006, data de sua publicação.
4.
Assim, as prerrogativas dos arts. 42 e 43, cujos teores versam sobre a regularidade
fiscal das microempresas e das empresas de pequeno porte, e dos arts. 44 e 45, que enunciam as
regras sobre o direito de preferência, devem, necessariamente, constar dos instrumentos
convocatórios para contratação de serviços e fornecimento de bens.
5.
Dessa forma, a situação supramencionada não se confunde com o disposto no art. 88
da citada Lei Complementar, que, apenas, excepcionou o início da vigência das disposições
relacionadas ao regime de tributação das microempresas e empresas de pequeno porte, passando-o
para 1º/07/2007 em vez de mantê-lo na data da publicação da norma em apreço.
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6.
Questionada sobre esse assunto, a Editora NDJ apresentou o seguinte posicionamento:
“Todavia, alerte-se que, no concernente aos aspectos que não sejam relativos ao regime de
tributação das microempresas e empresas de pequeno porte, a Lei Complementar nº 123/06
entra em vigor na data de sua publicação (art. 88), qual seja, 15/12/06.
Assim sendo, a partir desta data (15/12/06), os certames licitatórios em geral deverão
atentar para o regramento contido nos arts. 42 a 49 da Lei Complementar nº 123/06.
Por fim, ressalte-se que a aplicação dos benefícios licitatórios independem da microempresa
ou empresa de pequeno porte ser optante do regime tributário simplificado (Simples).
Nesse sentido leciona Marçal Justen Filho:
'É relevante destacar, desde logo, que a fruição dos benefícios licitatórios independem da
habilitação da empresa para a obtenção do regime tributário simplificado. Ou seja, a LC nº
123 contempla diversos benefícios para as pequenas empresas. O conjunto mais significativo
de vantagens reside no regime tributário simplificado (conhecido como 'Simples'). Para fazer
jus a esse regime, a microempresa ou empresa de pequeno porte deverá promover
habilitação específica perante os órgãos estatais.
Mas a LC nº 123 também contempla os benefícios no âmbito da licitação. Para obtenção
desses benefícios, a pequena empresa não necessita estar fruindo o benefício tributário
simplificado' (cf. in O Estatuto da Microempresa e as Licitações Públicas, Dialética, São
Paulo, 2007, pp. 26/27)”.
7.
Em consulta à Editora Fórum a respeito do mesmo tema, obtivemos a orientação
abaixo transcrita:
“Não há que se falar em aplicação ainda da Lei 9.317/1996, porque no caso em questão,
participação em procedimento licitatório, não se está diante de matéria pertinente ao regime
tributário, esta sim excepcionada da vigência imediata pelo art. 88 do Estatuto.
Portanto, embora não possa optar pelo regime do SIMPLES até julho de 2007, as empresas
prestadoras de serviços de vigilância, limpeza, conservação e locação de mão-de-obra, que
consigam cumprir com as exigências do art. 3º do Estatuto deverão ser consideradas como
microempresas e empresas de pequeno porte, para os efeitos previstos nos artigos 44 a 46,
que desde a publicação daquela norma estão em vigor”.
8.
A par das considerações expendidas, vale consignar que os editais de licitação deverão
disciplinar a forma de comprovação, que a licitante terá que apresentar para identificar-se como
microempresa ou empresa de pequeno porte, de modo que possa ser beneficiária do tratamento
diferencial, previsto nos exatos limites da multicitada lei.
9.
No caso em exame, sugere-se, também, a solicitação de uma declaração nesse sentido,
a exemplo de alguns órgãos e entidades da Administração Pública, que já fazem previsão da
aplicação do Estatuto das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte em suas licitações.
10.
Quanto à utilização de duas planilhas de custos e formação de preços, para
diferenciação da carga tributária, entendemos não ser necessário tal procedimento, visto que as
empresas beneficiadas pela referida Lei Complementar, quando da elaboração de suas propostas,
farão as adaptações requeridas pela situação em foco.
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11.
Por fim, cabe repisar, se a empresa licitante, ainda que prestadora de serviços de
vigilância ou limpeza e conservação, conseguir qualificar-se como microempresa ou empresa de
pequeno porte, nos termos do art. 3º da Lei Complementar nº 123/2006, fará jus às prerrogativas
constantes nos arts. 42 a 45 da citada norma, que, também, deverão ser mencionadas no instrumento
convocatório do certame.
À apreciação superior.
Brasília, 4 de junho de 2007.
TAISSE SILVA LOPES
Analista de Controle Interno
JOSÉ GERALDO DO E. SANTO SILVA
Coordenador de Orientação de Atos de Gestão
De acordo.
À consideração do Sr. Auditor-Chefe.
De acordo.
Encaminhe-se ao MPM e à SEAUD.
Em 4/06/07.
SEBASTIÃO GONÇALVES DE AMORIM
Secretário de Orientação e Avaliação
EDSON ALVES SÁ TELES
Auditor-Chefe
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