Augustus

Augustus – Rio de Janeiro – Vol. 07 – N. 14 – Jan./Jun. – 2002 – Semestral
ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA
– RESENHA
*
VOESE, Ingo. Argumentação Jurídica. Curitiba: Juruá, 2001, 125 páginas.
Maria Geralda de Miranda**
RESUMO: A teoria da argumentação de acordo com Ingo Voese. O autor associa linguagem e sociedade e acredita que algumas reflexões acerca da teoria da linguagem nos
permitirão uma melhor compreensão sobre a lógica jurídica.
ABSTRACT: According to Ingo Voese the argumentation theory. The author associate
language and society and he believes that some reflections about language theory will
allow us more understanding respecting juridical logic.
Voese discute e aprofunda questões, no campo
da argumentação jurídica, já levantadas por Perelman, Atienza, Bulgarelli, Ferraz JR., Koch,
Coracini, dentre outros, como as seguintes: O
que significa argumentar juridicamente? Até que
ponto se diferencia a argumentação jurídica da
argumentação ética, ou da argumentação política,
ou da argumentação na vida ordinária ou na ciência? Qual o critério de correção dos argumentos
jurídicos? Existe no Direito uma só resposta correta para cada caso?
O lingüista identifica na afirmação de Atienza: “A prática do Direito consiste fundamentalmente em argumentar e a qualidade que melhor
define um bom jurista talvez seja a capacidade
para criar e manejar com habilidade argumentos” um reducionismo da expressão “bom jurista”
aos limites da dimensão técnica da argumentação porque, segundo Voese, Atienza esquece de
enfatizar que a argumentação jurídica só constrói uma característica própria porque pode
se valer de determinadas características da
linguagem.
––––––––––
1. LINGUAGEM
E DETERMINAÇÕES SOCIAIS
Para o autor, a linguagem é reflexo das determinações sociais. E que em razão de haver uma
heterogeneidade social, existem também heterogeneidades cultural, referencial e lingüística.
Ele acredita que algumas reflexões acerca de questões teóricas sobre a linguagem permitirão que se façam avanços na compreensão do
que é específico da lógica jurídica. Para tanto ele usa o exemplo do anzol para explicar
as relações que a linguagem estabelece com a
realidade.
A invenção do anzol
♦ Em um determinado momento histórico
alguém cria um novo instrumento de
pesca.
♦ Quando isso acontece as condições para
criação do novo instrumento já estão dadas.
Deve existir uma certa tecnologia referente
à produção e ao beneficiamento do metal
*
O autor é Doutor em Lingüística e estudou no decorrer de seu curso de Pós-doutoramento as relações entre linguagem e sociedade. Atualmente leciona
Argumentação Jurídica nos Cursos de graduação e pós-graduação na Universidade Tuiuti do Paraná.
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Doutoranda e Mestre em Letras pela UFF. Professora da UNESA e do Centro Universitário Augusto Motta.
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e a comunidade deve ter escolhido, como
forma de sobrevivência, a pesca.
♦ Sobre essa atividade deve haver um conhecimento acumulado. A essas condições mínimas, a esse saber necessário à criação do
novo aparelho podemos dar o nome de cultura, que por ser ponto de partida, torna-se
marco de referência.
♦ O objeto produzido vai ser avaliado pela
comunidade em razão do que significa para as suas necessidades: o objeto passa a
ter um significado e passa a ser nomeado
anzol.
♦ A nomeação permite que se possa falar do
produto do trabalho humano sem que haja a
necessidade de sua presença.
♦ O objeto nesse processo de socialização,
quando tem seu sentido estabelecido de
acordo com os interesses do grupo escapa
dos controles do indivíduo que o criou. O
sentido é, pois, um acordo social.
♦ O objeto anzol significa instrumento de
pesca e também instrumento de sobrevivência ou melhoria dos instrumentos que possibilitam a sobrevivência do grupo.
Em grupos sociais que não dependem a pesca,
o anzol mantém um sentido genérico de instrumento de pesca. Instrumento de lazer, para pescadores esportistas, instrumento de tortura, para os
que defendem a natureza. Isso quer dizer que a
cada diferença cultural, ou sistema de referência,
variam, em maior ou menor escala, os sentidos do
instrumento anzol.
Apesar das diferenças de sentido, os diferentes
segmentos sociais usam a mesma palavra e podem manter entre si interações verbais porque há
uma parte do sentido (instrumento de pesca) que
é comum a todos. O sentido genérico possibilita, apesar das diferenças, uma interação, que embora frágil, permite uma certa aproximação dos
interlocutores.
A heterogeneidade social
A noção de sociedade parece sugerir uma realidade monolítica, mas o que devemos acolher é a
idéia de heterogeneidade. A realidade social é
fragmentada e multifacetada. Entre os múltiplos
segmentos sociais existem disputas pela ocupação
de determinados espaços. O conflito origina-se do
fato de haver valorizações diferenciadas destes espaços sociais.
A heterogeneidade cultural
São as diferenças de desejos individuais e de
interesses de grupo que levam a que haja uma
produção diferenciada, ou seja, a cada segmento
social e a cada indivíduo correspondem diferenciadas atividades e diferentes produtos. Adotando a
noção de que o produto do trabalho humano constitui o que se entende por cultura, constata-se que
a heterogeneidade social conduz á heterogeneidade cultural.
A heterogeneidade referencial
A cultura pode ser entendida como produto do
trabalho humano socializado através da linguagem. É um conjunto de formas simbólicas que se
estruturam como um sistema. Considerando que a
atividade humana sempre tem como ponto de partida aquilo que os outros já realizaram, pode se
afirmar que esse conjunto de forma simbólica que
se chama de cultura, é um marco de referência.
Se retornarmos à discussão inicial, chegaremos
à conclusão de que à heterogeneidade social, corresponde uma heterogeneidade cultural e referencial e isso remete à idéia de heterogeneidade
lingüística, pois se é o sistema de referência que
orienta todo o trabalho que realizam os indivíduos (movidos por desejos e interesses) ele também se impõe como condutor da interpretação da
realidade dos fatos, da linguagem, isto é, da produção de sentidos. Não há interpretação que não
parta de concepções e de valores que pertencem
a determinado conjunto de formas simbólicas de
um determinado segmento social.O que significa
dizer que as diferenças entre os múltiplos grupos
da sociedade geram diferentes formas de interpretar e diferentes sentidos, ou seja, aí se produzem
também diferentes concepções da realidade e da
sociedade. O sistema de referência é, pois, aberto
e transformável historicamente.
A heterogeneidade lingüística
O sentido tem um componente genérico que
todos os usuários de uma palavra adotam obriga87
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toriamente para poderem se comunicar. Como os
diferentes sistemas de referência produzem diferenças de interpretação, o sentido da palavra
comporta um segundo componente: a singularidade que remete à noção de heterogeneidade social e dificulta a interação e o convívio. Da mesma forma como acontece no exemplo do anzol,
essa diversidade de sentidos pode ser observada
com os conceitos abstratos produzidos pelos homens. Ex: o conceito de justiça.
A heterogeneidade individual
O indivíduo quando constrói o seu sistema
de referência entra em contato com a heterogeneidade social o que significa que ele também se
apropria das diferenças de sentido geradas pelos
múltiplos marcos de referência.
A adoção da concepção de que o sistema de referência do homem se constrói do exterior para o
interior poderia parecer que se estaria tentando
minimizar a importância do livre arbítrio ou a
participação das pessoas na construção dos parâmetros éticos e morais. Pelo contrário, as apropriações incluem a heterogeneidade social, pois ao
mesmo tempo em que se busca preservar o instituído – que diz respeito aos valores considerados
positivos – também se cultiva exatamente o que
lhes antepõe. Promiscuidade, violência, ausência
de honestidade, falta de solidariedade, o não
cumprimento da lei etc.
Tendo em vista que a heterogeneidade de sistemas de referência produz uma multiplicidade de
sentidos ou excedentes de singularidades que estão na origem de grande parte dos conflitos sociais, compreende-se que a disputa também perpassa a linguagem. Não ocorre a disputa apenas através da linguagem, mas também pela posse daquela linguagem que está ligada ao exercício do
poder.
E não só pela linguagem se luta, mas também
pelos mecanismos e procedimentos institucionais
que controlam e determinam o acesso à linguagem do segmento social hegemônico e ás possibilidades de usá-la.
Através da linguagem, os indivíduos e os grupos procuram fixar sentidos gerados por seus sistemas de referência e fazem com que se imponham como orientadores de condutas e procedi88
mentos. Conseguir a adesão dos outros significa aumentar o alcance dos efeitos de uma representação da realidade e consolidar o exercício de
um poder. Por isso pode se afirmar que argumentar – um processo lingüístico que tem por objetivo conseguir a adesão de outrem – também diz
respeito à disputa de espaços e de lugares, vale dizer, de poderes, para determinar os sentidos convenientes, corretos ou não, melhores ou
piores etc.
E se a heterogeneidade social conduz a que
circulem na sociedade múltiplos sentidos singulares – linguagens – ela também explica por que é
preciso atuar sobre a diversidade com o objetivo
de possibilitar o exercício lógico. A Paráfrase e a
Definição servem de controle de sentido para que
se estabeleça esse exercício
2. A LÓGICA DA ARGUMENTAÇÃO
JURÍDICA
Se a argumentação jurídica visa à sustentação
de uma tese (e que se apóia em determinada versão), ela é um processo posterior à produção dos
sentidos, ou seja, a argumentação sucede á interpretação (entendida como atividade produtora de
sentidos). A argumentação depende da interpretação porque o sistema de referência que é acionado nesta orienta aquela, fornecendo inclusive elementos para a produção das provas.
Embora haja no Direito um conjunto de normas cuja função é orientar as interpretações, ainda sim o polêmico e o contraditório se manifestam precisamente porque a pressão da heterogeneidade é mais forte do que o controle.
O Direito não trabalha com verdades irrefutáveis, mas com teses.
FATO JURÍDICO
Acusação
Defesa
Versão A
Versão B
Tese A1
Tese B1
Produção da sentença
Efeitos de justiça
Uma característica que identifica a argumentação jurídica é a presunção de que para cada tese é
possível a construir uma antítese. O que vai determinar que as escolhas dos recursos argumentativos visem a superar ou a minimizar as fragi-
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lidades dos sentidos da linguagem e a reforçar os
procedimentos de sustentação da tese. Em outras
palavras, isso quer dizer:
1. que o sentido da palavra justiça é construído
a cada interação jurídica, o que não quer dizer que a palavra não tenha nenhum sentido;
2. que é preciso construir um conceito genérico de justiça, que, embora seja bastante vago e indefinido nos seus contornos, possa servir de acordo ou ponto de inicio das
argumentações tanto da acusação como da
defesa.
Controle da heterogeneidade
a) O ethos do discurso jurídico, explicitado na
forma de normas orientadoras (ou hermenêutica Jurídica) é o controle institucional
do Direito, que marca quem pode falar o
que, como e em que circunstâncias, ou seja,
o discurso assume formas e conteúdos específicos da prática jurídica.
b) O segundo tipo de controle serve para que o
Direito possa armar modelos lógicos para o
seu raciocínio: paráfrase, definição.
2.1 – A especificidade
da lógica jurídica
A argumentação jurídica, embora não vise à
verdade, também precisa valer-se de determinados
modelos de raciocínio: uma vez postos em prática
os dois tipos de controles da heterogeneidade lingüística, criam-se as condições mínimas necessárias para que se possa submeter à atividade argumentativa do Direito a uma lógica específica.
Assim, consentida a idéia de que há um sistema lógico, pode-se considerar que ele se constrói
tendo como suportes dois tipos de referências:
1. as de ordem prescritiva que se compõem
dos modais deônticos, é obrigatório – é
permitido – é proibido, que dão lugar a um
conjunto de normas que pode ou não estar
materializado na forma de lei;
2. as de ordem descritiva que dizem respeito
às normas que fixam as conseqüências que
podem gerar a infração das prescrições.
Essa característica de submeter a argumentação jurídica a modelos lógicos, assumindo o
prestígio do rigor lógico, leva à observância obrigatória de três condições: A coerência, a coesão e
a congruência.
Coerência: diz respeito à verossimilhança (relação de compatibilidade entre um ponto de referência que pode ser um texto – a lei – um dito ou
uma concepção da realidade).
Coesão: é a “amarra” lógica das partes de um
texto. Ela depende da coerência. Em um texto
em que se contradiz a referência, implode-se a
coesão.
Congruência: depende da coesão e da coerência. Diz respeito à condução e ao direcionamento
do processo argumentativo, deve partir de um determinado espaço significativo e caminhar com
segurança e clareza em direção a um outro.
A coesão e a congruência – diferentemente da
coerência – são conseqüências do segundo tipo de
controle da heterogeneidade: as paráfrases e as
definições devem impedir que haja contradições
entre os sentidos que sustentam e que dão rumo
ao raciocínio. Por isso somente após serem controlados e delimitados os sentidos da linguagem,
pode a argumentação jurídica dedicar-se à construção de sua lógica que, em geral, adota a forma
de um silogismo, porque ele se faz orientação para que se preencha as condições básicas da argumentação:
1. Estabelece uma referência orientadora do
raciocínio;
2. Garante a coesão interna;
3. Fixa uma orientação segura para o raciocínio linear e congruente;
4. Vale-se de operações lógicas eficientes como os pares ora...logo ou se...então.
2.2 – A indução na estrutura
do silogismo
A construção da tese é a primeira etapa da estruturação do silogismo jurídico. A tese vai se
postar a favor ou contra uma outra tese e deverá
submeter a sua atividade interpretativa a esses objetivos fixados pelo ritual jurídico.
O que deverá sustentar a tese é um conjunto de
interpretações que deve conduzir à produção de
uma versão verossímil porque ela é condição
fundamental para o sucesso da argumentação, que
é em resumo uma versão submetida a um julga89
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mento. A produção da tese comporta dois momentos distintos, mas inseparáveis.
a) A produção do sentido de atos e fatos. A
versão de um ato pode ter ou não concordância das partes que se enfrentam no debate. Quando houver, pode-se falar em verdade fática. Essa concordância em torno de
uma versão não impede que as argumentações apresentem elementos diferenciados. O
contexto do ato será usado para a produção
da versão do fato de acordo com os interesses de cada parte.
Isso significa que na construção da versão que lhe interessa, o argumentador recorrerá às provas e aos indícios que julgar
importantes na construção da verossimilhança e convenientes à sustentação da tese,
além de pensar na referência – por exemplo,
a lei – à luz da qual atuará no enquadramento da versão.
b) A produção de um julgamento é a avaliação
da versão do fato produzida pela interpretação, tomando como referência que pode ser
a lei vigente, ou a jurisprudência formada
ou os valores sociais instituídos. Esse julgamento se estende ao autor envolvido no
fato, baseado na presunção de que a qualidade do ato revela a qualidade de seu autor,
isto é, uma versão que implica em condenação do ato, condena o autor ou o contrário,
quando o ato não é condenável, o autor é
absolvido.
A seleção de indícios e provas é o momento da
argumentação jurídica em que o objetivo é colher
os elementos contextualizadores do ato e que se
incluem como elementos que participam da produção da versão do fato.
As provas mais comuns são as versões de atos
e fatos precedentes e subseqüentes, ou seja, os
depoimentos das partes e das testemunhas, além
do laudo pericial. Elas só interessam, contudo,
quando se submetem aos objetivos ou da defesa
ou da acusação e contribuem para a construção da
verossimilhança.
É preciso, aqui, diferenciar os efeitos que podem produzir as provas e os indícios: enquanto
aquelas têm por objetivo construir uma imagem
de certeza, estes têm a finalidade de sugerir, le90
vantar hipóteses ou conduzir a suspeitas, o que,
quando bem trabalhado, pode ter – quase ao nível
das provas – um forte efeito na construção da
verossimilhança.
As provas e os indícios são um tipo de argumento, mas não o único. No caso de o apoio nas
provas e nos indícios ser frágil ou inexistente a
argumentação jurídica deverá recorrer a determinadas e apropriadas técnicas. As estratégias que
envolvem processos de contextualização, verbalização e disposição dos argumentos produzem
efeitos surpreendentes e que influenciam as reações do auditório precisamente porque a argumentação não deve ser considerada apenas um
exercício lógico, mas também um processo de
interação.
O enquadramento na referência prescritiva
corresponde a uma proposta de julgamento da
versão produzida, ou seja, a sustentação da tese
jurídica precisa, obrigatoriamente, levar em consideração os modais deônticos e as normas que
eles geram, e que são encontradas, em geral, sob
a forma da lei.
Os motivos pelos quais a lei pode ser interpretada diferentemente e em conseqüência ser também objeto polêmico e espaço de argumentação
são vários, dentre os quais:
A lei é um acordo verbalizado, produto do trabalho dos homens de alguns (mas não de todos)
segmentos sociais, cuja atividade é conduzida sob
as pressões históricas e sociais, ou seja, sob as
pressões dos conflitos sociais. E – porque é linguagem – a lei necessariamente reflete essa realidade e, como conseqüência, assume um caráter o
mais genérico possível: apresenta, pois, vazios e
incompletudes de sentidos que as diferentes interpretações e argumentações deverão tomar como objeto de trabalho.
2.3 – A dedução na execução
do silogismo
Se a estruturação do silogismo jurídico sempre
inicia pela tese que resulta dos interesses que se
opõem no julgamento de um fato, a argumentação
obedecerá, de maneira geral, a um processo dedutivo, mesmo que se possa aventar que, que pela
ausência do caráter de irrefutabilidade da PM, a
dedução não seja semelhante à da que se verifica
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na lógica das ciências matemáticas ou naturais: A
precariedade do apoio que oferece a PM não impede que o silogismo oriente e estabeleça uma linha de raciocínio.
A eficiência do silogismo depende, em primeiro plano, do que diz a PM: o seu caráter genérico
garantirá enquanto referência, a coerência, desde
que se possa promover a inserção do singular da
pm no geral da PM. A PM só faz referência importante quando se submete aos limites que a sociedade estabelece com base nos deônticos é
permitido, é proibido, é obrigatório, isto é, a PM
deve respeitar o instituído socialmente, conste ele
ou não no texto da lei.
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