HC 9.099 nulidade da representação com MBA

EXMO. SR. DR. DESEMBARGADOR 2O VICE-PRESIDENTE DO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO DE JANEIRO.
XXXXXXXXXXXXX, vem, respeitosamente, perante
uma das Colendas Câmaras desse Egrégio Tribunal, com fulcro no art. 5 o,
LXVIII, da Constituição da República, impetrar ordem de:
HABEAS CORPUS
em favor de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, contra coação ilegal
exercida pelo EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA VARA DA
INFÂNCIA E DA JUVENTUDE DA COMARCA DA CAPITAL/ATO
INFRACIONAL, pelos seguintes fatos e fundamentos:
Trata-se de apuração de ato infracional análogo ao crime
descrito
no
artigo
XXXXXXXXX,
nos
autos
do
processo
n°
XXXXXXXXXXXXX.
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O
ato
XXXXXXXXXXXXXX.
infracional
A
supostamente
representação
foi
ocorreu
recebida
em
em
XXXXXXXXXXXXX.
Destaca-se que o ato imputado ao paciente é considerado
infração de menor potencial ofensivo pela Lei n° 9.099/95.
Certo que na apuração de lesão corporal, em se tratando
de adulto, este será beneficiado com a aplicação da Lei n° 9.099/95, ou seja,
aplicação do instituto da transação penal, que o protegerá da instauração de
uma ação criminal.
Tal tratamento deverá ser estendido ao adolescente, uma
vez que mais benéfico e, como é sabido, tratamento mais benéfico deverá
alcançar o adolescente segundo o art. 54 das regras de Riad que assim dispõe:
“Art. 54. Com o objetivo de impedir que se prossiga à
estigmatização, à vitimização e à incriminação dos jovens, deverá
ser promulgada uma legislação pela qual seja garantido que todo
ato que não seja considerado um delito, nem seja punido quando
cometido por um adulto, também não deverá ser considerado um
delito, nem ser objeto de punição quando for cometido por um
jovem”.
Já é pacífico na doutrina que a remissão prevista no
artigo 180, II do Estatuto da Criança e Adolescente equivale a transação penal
prevista no artigo 76 da Lei 9.099/95. Ambas trazem em seu espírito uma via
intervenção mínima, uma via despenalizadora e uma medida de
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desjudicialização, pois, já comprovado que as mais leves acusações formais no
âmbito do Poder Judiciário produzem conseqüências deletérias para os
acusados, sua estigmatização e outros prejuízos quando o adolescente ainda
tem sua formação de caráter e intelectual por ser completada. Assim, indica a
doutrina que sempre que possível, medidas minimizadoras da intervenção
punitiva devem ser adotadas em obediência à ideia de ultima ratio.
A propósito, a Convenção sobre os Direitos da Criança,
em seu artigo 40, 3, b, tem recomendação expressa no sentido de afirmar que
os Estados-partes buscarão promover a adoção, sempre que conveniente e
desejável, de medidas para tratar dessas crianças sem recorrer a procedimentos
judiciais, contanto que sejam respeitados plenamente os direitos humanos e as
garantias legais.
Assim, a remissão/transação prevista no Estatuto da
Criança e Adolescente passou a ser um direito subjetivo de liberdade do autor
do fato, na hipótese em tela, do adolescente, e, um poder/dever do Ministério
Público.
O adolescente/paciente se enquadra nas exigências do
art.76, §2º da Lei 9.099/95 que assim dispõe:
Art. 76. Havendo representação ou se tratando de crime
de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de
arquivamento, o Ministério Público poderá propor a
aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multa,
a ser especificada na proposta.
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§2º. Não se admitirá a proposta se ficar comprovado:
I-
Ter sido o autor da infração condenado, pela prática
de crime, a pena privativa de liberdade, por
sentença definitiva;
II- Ter sido o agente beneficiado anteriormente, no
prazo de cinco anos, pela aplicação de pena
restritiva ou multa, nos termos deste artigo;
III- Não indicarem os antecedentes, a conduta social e a
personalidade do agente, bem como os motivos e
as circunstâncias, ser necessária e suficiente a
adoção da medida.
Desta
forma,
uma
vez
que
o
ato
infracional
supostamente cometido pelo adolescente/paciente se almoda aos artigos 72 e
76 da Lei 9.099/95 e estando o autor do fato/adolescente ajustado às
exigências do artigo 76 da mesma Lei, não cabe ao Ministério Público a
escolha entre propor ou não a remissão/transação. O Ministério Público terá
que fazê-lo, o que não ocorreu na hipótese em tela.
O adolescente/paciente foi apreendido em xxxxxxxxxx, levado à
Delegacia de Polícia onde foi feito um registro de ocorrência e não um termo
circunstanciado como determina a lei.
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Posteriormente o adolescente/paciente foi encaminhado ao
Ministério Público onde foi ouvido e não foi oferecida a remissão/transação,
pelo contrário, foi feita representação, que foi recebida em xxxxxxxxxxx.
O Ministério Público diante da ausência de impedimento legal,
deverá oferecer remissão/transação, eis que não se trata de uma
discricionariedade; se não o faz, cabe ao Juiz rejeitar a representação/denúncia
por falta de interesse de agir, pois a representação/denúncia deve observar as
condições para o exercício regular do direito de ação.
Em matéria penal, as condições para o exercício regular do
direito de ação são: a legitimidade, o interesse de agir, a possibilidade jurídica
de agir, a justa causa e a originalidade.
Na hipótese de oferecimento de representação/denúncia quando
cabível a proposta de transação, carece o interesse de agir nas modalidades
necessidade e adequação.
O interesse de agir no sentido de que a prestação jurisdicional
solicitada seja necessária e adequada.
Com efeito, diante da ausência de impedimento legal, se o parquet
não oferece a proposta e sim a representação, outra alternativa não resta ao
Magistrado senão rejeitar a representação/denúncia por falta de interesse de
agir.
Ocorre que o Juiz a quo assim não agiu, pelo contrário, recebeu a
representação/denúncia, designou audiência de apresentação e acolheu o
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pleito ministerial de expedição de mandado de busca e apreensão sem que
qualquer providência fosse adotada para localização do paciente.
Esclarecido está o constrangimento ilegal sofrido pelo
paciente/adolescente que está sendo submetido a um processo onde tem
direito de realizar remissão/transação penal, não oferecida pelo Ministério
Público, ato esse chancelado pelo Juiz da Vara da Infância e Juventude.
Cumpre destacar que nos autos não há exame de corpo de
delito que ateste a materialidade do ato infracional imputado ao
paciente, razão pela qual o procedimento deve ser extinto.
Por tudo que foi exposto, requer a defesa o
conhecimento do presente writ com a finalidade de:
1- Declarar a nulidade do registro de ocorrência, pois a
hipótese é de termo circunstanciado nos termos da
Lei 9.099/95;
2- Declarar a nulidade da representação/denúncia, pois a
hipótese é de ato infracional/crime de menor
potencial
ofensivo
adolescente/paciente
onde
ser
feita
é
a
direito
do
proposta
de
remissão/transação que é um poder-dever do
Ministério Público e não uma faculdade;
3- Declarar a nulidade de todos os atos judiciais a partir
do recebimento da representação/denúncia, pois
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frente à hipótese onde é cabível o oferecimento da
remissão/transação e não tendo sido feita, deverá o
Magistrado não receber a mesma por ausência de
interesse de agir, fado-se desta forma a mais cristalina
justiça.
Rio de Janeiro, XXXXXXXXXXX.
XXXXXXXXXXXXXXXXXXX
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