da inversao do onus da prova no codigo de defesa do consumidor e

UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
DANILO LUCCA NETO
DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR E SEUS EFEITOS
CURITIBA
2014
DANILO LUCCA NETO
DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR E SEUS EFEITOS
Monografia apresentada ao curso de Direito da
Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito
parcial para obtenção de título de Bacharel.
Orientadora Profª. Vanessa Simionato Gomes
CURITIBA
2014
TERMO DE APROVAÇÃO
DANILO LUCCA NETO
DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR E SEUS EFEITOS
Esta monografia foi julgada e aprovada para obtenção de do título de Bacharel em
Direito da Universidade Tuiuti do Paraná
Curitiba ____, ____________ de 2014
__________________________
Bacharelado em Direito
Universidade Tuiuti do Paraná
Orientadora:
Profª. Vanessa Simionato Gomes
Universidade Tuiuti do Paraná
Membros:
Prof.
Universidade Tuiuti do Paraná
Prof.
Universidade Tuiuti do Paraná
Dedico este trabalho de conclusão da
graduação à minha mãe Jussara Tulio
Lucca, pai Gilmar Luiz Lucca, demais familiares, à minha orientadora, Vanessa
Simionato e amigos que de muitas formas
me incentivaram, acreditaram e contribuíram, mesmo que indiretamente, não só
para minha formação acadêmica, mais
sim para minha formação em vida e ajudaram para que fosse possível a concretização deste trabalho.
AGRADECIMENTOS
Foi uma jornada cansativa em que muitas vezes foi preciso parar e respirar
para colocar tudo no lugar. Contudo, é sabido que ninguém vai a lugar algum sozinho, faz-se necessário o apoio, orientação e paciência. Está sendo um ano de conquistas, como por exemplo a eminente aprovação no Exame da ordem, término da
graduação, mas necessário olhar para trás e agradecer todos aqueles que contribuíram para essa conquista em especial, minha família , principalmente a mulher da
minha vida: Jussara Tulio Lucca, que com sábias palavras me mostrou o melhor caminho e me ensinou a ter paciência , pois os frutos aos poucos estão sendo colhidos. A todos os amigos, que não só contribuíram para minha formação acadêmica,
mas principalmente aqueles que me ajudaram a me formar como pessoa, me ensinando os preceitos básicos da vida, em especial a Grabiella Machado Kupicki a qual
nestes anos se tornou irmã por afetividade, companheira e amiga e Diego Boscardin
Zen, amigos estes que se mostraram imprescindíveis para efetivação do sonho que
esta se realizando. Além disso, agradeço a ilustre orientadora Vanessa Simionato
Gomes, que com sábias indicações e muita dedicação contribuiu e muito para este
feito.
RESUMO
O presente trabalho tem por intuito o estudo da inversão do ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor e seus efeitos. Uma das mais importantes inovações
processuais do Código em comento está regulada em seu artigo 6º, VIII, o qual possibilita ao juiz determinar, no processo civil, a inversão do ônus da prova, a favor do
destinatário final de bens e serviços, quando for verossímil a alegação ou quando se
tratar de consumidor hipossuficiente. O instituto da inversão do ônus da prova modificou a linha da responsabilidade objetiva no direito brasileiro. A inversão do ônus da
prova em favor do consumidor tem por intento a facilitação da defesa do seu direito
em juízo, sendo este o objetivo da referida inversão e não conferir-lhe vantagem para vencer mais facilmente uma demanda, em razão das garantias processuais em
face do fornecedor. Busca-se entender sobre o momento ideal para o magistrado
conceder a inversão do ônus da prova, bem como, quando cabível ou necessária a
aplicação de tal instituto.
Palavras-chave: inversão do ônus da prova, Código de Defesa do Consumidor,
CDC, Lei nº 8.078/1990.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ......................................................................................................... 8
2 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES ACERCA DO CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR ........................................................................................................ 11
3 DAS RELAÇÕES DE CONSUMO ......................................................................... 18
3.1 CONCEITO ...................................................................................................... 18
3.2 AVERIGUAÇÃO PRAGMÁTICA DA RELAÇÃO DE CONSUMO.................... 19
3.3 RELAÇÃO DE CONSUMO COMO MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA ............ 20
3.4 O CONSUMIDOR ............................................................................................ 21
3.5 O FORNECEDOR ............................................................................................ 29
4 DAS PROVAS ........................................................................................................ 32
4.1 CONCEITO ...................................................................................................... 32
4.2 PROVA OBJETIVA E PROVA SUBJETIVA ..................................................... 33
4.3 ÔNUS DA PROVA E SUA REGRA GERAL .................................................... 34
4.4 FATOS SUJEITOS A PROVA ......................................................................... 36
5 PRINCÍPIOS NORTEADORES DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA............... 38
5.1 PRINCÍPIO DA IGUALDADE REAL ................................................................. 38
5.2 PRINCÍPIO DA VULNERABILIDADE ............................................................... 39
5.3 PRINCÍPIO DA HIPOSSUFICIÊNCIA .............................................................. 40
5.4 PRINCÍPIO DO ACESSO A JUSTIÇA ............................................................. 41
5.5 PRINCÍPIO DA FACILITAÇÃO DA DEFESA DO CONSUMIDOR ................... 41
6 A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO DIREITO DO CONSUMIDOR.............. 43
6.1 ÔNUS DA PROVA E SUA INVERSÃO NO ÂMBITO DAS RELAÇÕES
CONSUMERISTAS ................................................................................................ 43
6.2 APLICABILIDADE DA INVERSÃO................................................................... 44
6.3 REQUISITOS NECESSARIOS ........................................................................ 46
6.3.1 VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES ................................................ 46
6.3.2 HIPOSSUFICIÊNCIA DO CONSUMIDOR ................................................ 47
7 MOMENTO DA DEFINIÇÃO DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA ................. 51
7.1 INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO DESPACHO INICIAL ........................ 52
7.2 INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO DESPACHO SANEADOR ................ 53
7.3 A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NA SENTENÇA ................................... 54
7.4 MELHOR MOMENTO PARA SE OPERAR A INVERSÃO DO ÔNUS DA
PROVA .............................................................................................................. 55
8 CONCLUSÃO ....................................................................................................... 57
REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 59
1 INTRODUÇÃO
O Código de Defesa do Consumidor é uma legislação bastante recente no
Brasil se comparado a outras legislações, tratando-se de um projeto que antecede a
Constituição Federal de 1988, tendo como principal finalidade a proteção e defesa
do consumidor nas relações de consumo, ou sob uma nova ótica visa proteger as
relações de consumo num sentido coletivo.
Com outras palavras, a legislação consumerista não tem somente como
objetivo a proteção do consumidor, mas regulamentar a relação entre consumidores
e fornecedores, buscando um equilíbrio destas relações jurídicas que não podem ser
comparadas, haja vista as disparidades de cunho jurídico, econômico e técnico.
A Constituição Federal de 1988 tratou do direito do consumidor em vários
dispositivos, todavia, apenas com o advento da Lei 8.078/1990, ou seja, a partir do
Código de Defesa do Consumidor Brasileiro é que se concretizou uma efetiva
proteção. Considerada uma das leis mais modernas e democráticas do país, o
respectivo diploma legal veio a causar diversas mudanças na civilização brasileira.
O desenvolvimento econômico e as transformações sociais aliadas a
expansão da produção em massa vieram a provocar conflitos nas relações de
consumo. Esses conflitos próprios da sociedade de massa passaram a ser melhor
observados e resolvidos com a tutela coletiva dos interesses e direitos do
consumidor.
Neste sentido, o Código de Defesa do Consumidor, provocou um evidente
equilíbrio nas relações jurídicas travadas entre consumidores e fornecedores, seja
na prestação de um serviços ou no consumo de produtos.
Para que se possa garantir e assegurar o equilíbrio nas relações de
consumo e assim buscar uma tutela jurisdicional mais justa, a codificação em
questão trouxe princípios especiais para regular as relações de consumo, pois tais
regramentos são imprescindíveis para a sociedade contemporânea, mostrando-se
imperiosa a correta aplicação de tais institutos, de forma que se atinja plenamente os
seus objetivos.
De forma geral o CDC trouxe uma melhor proteção à educação, à saúde, à
proteção contra a publicidade enganosa e abusiva e também a proteção contratual,
substitui a igualdade formal pelo princípio da vulnerabilidade do consumidor, o
acesso à justiça, a facilitação da defesa dos direitos do consumidor dentre outros
direitos.
O referido diploma legal possui diversos institutos que ajustam as relações
de consumo. Tais institutos são necessários devido ao grande desenvolvimento
econômico do país e os consequentes conflitos na relação de consumo. A inversão
do ônus da prova é um dos mais importantes institutos criados pelo Código de
Defesa do Consumidor, vez que facilita a construção probatória e a defesa do
consumidor em juízo.
Tal instituto busca a facilitação dos direitos do consumidor e se justifica
como uma norma dentre tantas outras previstas no CDC para garantir o equilíbrio da
relação de consumo, em virtude da conhecida vulnerabilidade do consumidor.
Neste passo, o CDC trouxe um dispositivo legal específico para este
instituto, o art. 6º, inciso VIII, que basicamente trata do direito básico do consumidor
a respeito da facilitação da defesa dos seus direitos em juízo, inclusive com a
inversão do ônus da prova, a seu favor no processo civil, desde que presentes
determinadas condições, ou seja, pode se inverter o ônus da prova, a critério do juiz,
quando se observa a verossimilhança das alegações, ou quando for ele
hipossuficiente, seguindo as regras ordinárias de experiência.
O instituto da inversão do ônus da prova no Código de Defesa do
Consumidor é de suma importância nos tempos atuais, eis que a questão tem
mobilizado a doutrina e a jurisprudência pátria em relação ao momento em que deve
o juiz se pronunciar sobre o assunto.
Vozes respeitáveis na doutrina tem defendido que o ônus da prova constitui
regra de instrução, porque cabe ao juiz indicar no processo seu entendimento em
prol da inversão do ônus da prova para possibilitar ao fornecedor de produtos ou
serviços a oportunidade de se desincumbir do ônus que então lhe está sendo
entregue. Todavia, podemos observar que a jurisprudência nem sempre está
seguindo este alvitre, pois não são poucos os julgados, principalmente dos Juizados
Especiais Cíveis, que tem se operado a inversão do ônus da prova na própria
sentença.
Essa e outras questões relacionadas com o art. 6º, inciso VIII, do CDC serão
objeto de exame da presente monografia, não se propondo a esgotar-se o tema do
onus probandi, mas somente tratar da matéria revendo na doutrina e jurisprudência
posições referentes ao tema, com o intuito de colaborar para melhor compreensão,
tendo em vista que a matéria em tela é pouco observada pela doutrina, o que leva a
equívocos na aplicação do Código de Defesa do consumidor, principalmente no que
tange a inversão do ônus da prova.
2 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES ACERCA DO CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR
O movimento de defesa dos consumidores no Brasil iniciou-se na década de
70, quando foram apresentados ao Legislativo os primeiros projetos de criação de
um órgão de defesa do consumidor, como bem lembra João Batista de Almeida:
Como tema inespecífico, no entanto, constata-se a existência de legislação
que indiretamente protegia o consumidor, embora não fosse esse o objetivo
principal do legislador. A primeira manifestação que se tem notícia, nessa
área, é o Decreto n. 22.626, de 7 de abril de 1933, editado com o intuito de
reprimir a usura. De lá pra cá, passando pela Constituição de 1934, surgem
as primeiras normas constitucionais de proteção à economia popular (arts.
115 e 117). O Decreto-Lei n. 869, de 18 de novembro de 1938, e depois o
de n. 9.840,de 11 de setembro de 1946, cuidaram dos crimes contra a
economia popular, sobrevindo, em 1951, a chamada Lei de Economia
Popular, até hoje vigente. É de 1962 a Lei de Repressão ao Abuso do Poder
Econômico (n. 4.137), que reflexamente beneficia o consumidor, além de
haver criado o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, na
estrutura do Ministério da Justiça, ainda existe, subordinação, porém, à
Secretaria Nacional de Direito Econômico. Em 1984 foi editada a Lei n.
7.244, que autorizou aos Estados instituírem Juizados de Pequenas
Causas, revogada pela Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995. Com a Lei
n. 7.492, de 16 de junho de 1986, passaram a ser punidos os crimes contra
1
o Sistema Financeiro Nacional, denominados “crimes do colarinho branco.”
Ainda neste sentido completa Maria Stella Gregori:
Em 1974, o Governador de São Paulo, Paulo Egydio Martins com base em
levantamentos socioeconômicos, designou um grupo de trabalho para
estudar qual a efetiva cobertura da legislação brasileira e qual a efetiva
cobertura da legislação brasileira e qual a fiscalização adotada contra
fraudes nas áreas de alimentação, saúde, publicidade, contratos e sistema
de vendas.
A partir dos resultados desse estudo foi promulgado, dois anos após, o Dec.
7.890, de 06.05.1976, criando o Sistema Estadual de Proteção ao
2
Consumidor, vinculado à Secretaria de Economia e Planejamento.
Posto isto, nota-se que começaram a surgir às primeiras entidades de
defesa do consumidor, como a Adoc – Associação de Defesa e Orientação do
Consumidor e a APC – Associação de Proteção ao Consumidor. Em 1978, o
Sistema Estadual de Proteção ao Consumidor foi regulamentado pela Lei Estadual
1.903, de 20.12.1978 e a partir de 1983, começando a surgir o Programa de
1
2
ALMEIDA, João Batista de. A proteção jurídica do consumidor. São Paulo: Saraiva, 2006, p.10.
GREGORI, Maria Stella. Planos de saúde: a ótica da proteção do consumidor. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2010, p.84.
Proteção e Defesa do Consumidor – Procon em vários Estados e Municípios do
país.
Com a democratização do país, em 1985, por intermédio do Dec. 91.469 de
24.07.1985, foi constituído o Conselho Nacional de Defesa do Consumidor, ligado ao
Ministério da Justiça, assessorando o Presidente da República na defesa do
consumidor. Esse conselho era formado por associações de consumidores, a Ordem
dos Advogados do Brasil, Confederações da Indústria, Comércio e Agricultura,
Ministério Público, Conselho de Autorregulamentação Publicitária – Conar, e
integrantes de vários Ministérios. Como bem leciona Marcelo Sodré:
A edição desse decreto é um marco histórico da defesa do consumidor: pela
primeira vez surge a ideia da existência de um espaço político, sob a
coordenação do governo federal, para a formulação da política nacional de
defesa do consumidor. Além disto, resta óbvia a preocupação de garantir
representatividade a este espaço público, na exata medida que os principais
atores sociais (consumidores, fornecedores, e órgãos públicos) tinham
assento neste Conselho. Se outros resultados não foram obtidos nos anos
de existência do Conselho, para confirmar sua importância, basta a
lembrança de que foi deste fórum que nasceu a proposta legislativa que se
3
tornou o Código de Defesa do Consumidor.
Em 1988, a nova Constituição Federal Brasileira, determinou em seu artigo
484, das Disposições Transitórias, que o Congresso Nacional elaborasse o Código
de Defesa do Consumidor. Assim, em 1990 foi aprovado e sancionado pelo
Presidente Collor, a Lei 8.078 de 11.09.1990, dispondo da proteção dos
consumidores, entrando a referida lei em vigência seis meses depois.
Como bem assevera Antônio Carlos Efing:
Não resta dúvida de que a proteção do consumidor somente adquiriu
aspecto relevante com a promulgação da Carta Magna de 1988, assumindo,
neste momento, status de garantia constitucional e princípio norteador da
5
atividade econômica.
Completa este entendimento Maria Stella Gregori, senão vejamos:
3
4
5
SODRÉ, Marcelo. Formação do sistema nacional de defesa do consumidor. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007, p. 15-126.
Art. 48 - O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição,
elaborará código de defesa do consumidor.
EFING, Antônio Carlos. Fundamentos do direito das relações de consumo. Curitiba: Juruá, 2008,
p.23.
A edição do CDC marca uma nova era nas políticas governamentais de
proteção e defesa do consumidor ao instituir o SNDC, que integra os órgãos
federais, estaduais, do Distrito Federal e municipais e as entidades privadas
de defesa do consumidor. É coordenado pelo Departamento de Proteção e
Defesa do Consumidor, órgão da Secretaria de Direito Econômico, do
6
Ministério da Justiça.
A defesa do consumidor aparece na Constituição Federal, entre os direitos e
deveres individuais e coletivos, em seu art. 5º, inciso XXXII7, e em seu artigo 170,
inciso V8, os quais estabelecem a defesa do consumidor como princípio da ordem
econômica, autorizando a intervenção do Estado nas relações privadas.
Como bem leciona o mestre Antônio Carlos Efing:
Com a edição do Código de Defesa do Consumidor, todas as questões que
dizem respeito a relações de consumo receberam tratamento inovador.
Aliás, as normas do CDC, de interesse social, afetam de modo direto e
positivo, todos os membros da sociedade consumidora, protegendo-os, ou,
o que é o mesmo, defendendo-os contra o produto ou serviço que lhes
9
causem danos.
Ainda, a partir da Constituição Federal de 1988, a defesa do consumidor foi
reconhecida como uma garantia consagrada no ordenamento. Depois da aprovação
do Código de Defesa do Consumidor, a população brasileira ficou muito mais
consciente, lutando pelos seus direitos e o movimento de defesa do consumidor
cresceu juntamente com as entidades civis e os órgãos públicos de defesa do
consumidor.
Para Leonardo de Medeiros Garcia:
A Constituição Federal de 1988, incorporando uma tendência mundial de
influência do direito público sobre o direito privado, chamada pela doutrina
de “constitucionalização do Direito Civil” ou de “Direito Civil Constitucional”,
adotou como principio fundamental, estampado no art. 5º, XXXII, “a defesa
do consumidor.
6
GREGORI, Maria Stella. Planos de saúde: a ótica da proteção do consumidor. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2010, p.86.
7
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;
8
Art. 170 - A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem
por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os
seguintes princípios:
V - defesa do consumidor
9
EFING, Antônio Carlos. Fundamentos do direito das relações de consumo. Curitiba: Juruá, 2008,
p.24.
A inclusão da defesa do consumidor como direito fundamental na CF
vincula o Estado e todos os demais operadores a aplicar e efetivar a defesa
deste ente vulnerável, considerado mais fraco na sociedade. É o que
chamamos de “força normativa da Constituição”, na expressão de Konrad
Hesse, em que a Constituição, ou os direitos nela assegurados, em especial
os direitos fundamentais, não são meros programas ou discursos a serem
seguidos, mas apresentam força de norma (norma jurídica), passível de ser
10
executada e exigível.
É possível afirmar que o Código de Defesa do Consumidor é uma das leis
mais modernas e democráticas do país, pois quando da sua elaboração, houve uma
expressiva participação da população brasileira.
Nas palavra de João Batista de Almeida11:
“Pode-se adiantar que hoje o consumidor brasileiro está legislativamente
bem equiparado, mas ainda se ressente de proteção efetiva, por falta de
vontade política e de recursos técnicos e materiais. Mesmo assim, há que
ser festejado o grande avanço experimentado nos últimos anos, que alçou o
País, nessa área, e em termos legislativos pelo menos, ao nível das nações
mais avançadas do Planeta.”
Complementado por Antônio Carlos Efing:
Não é demais destacar que o Código de Defesa do Consumidor, de
inegável vanguarda e técnica legislativa comparável às legislações mais
avançadas do cenário mundial, seja própria expressão concreta da
evolução dos direitos angariados pelos consumidores até o momento.
Justamente na sociedade atual, marcada pelas constantes e radicais
mudanças cotidianas e pela inconteste submissão cada vez maior ao
pujante sistema consumerista, o CDC pode ser positivamente considerado a
resposta protetiva e reparatória inversamente proporcional aos prejuízos e
frustações que assolam os cidadões participantes do mercado de consumo
12
– vale dizer, potencialmente todos os cidadãos.
Desde a sua vigência, em 1991, o Código de Defesa do Consumidor foi
alterado por cinco leis e várias medidas provisórias, além de decretos que
ocasionaram mudanças em prol dos consumidores, ampliando as suas garantias.
Com efeito, a legislação consumerista trata de relação de consumo (entre o
consumidor e o fornecedor) em aspectos civis (artigos 1º ao 54), administrativos
10
GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direito do consumidor: código comentado, jurisprudência,
doutrina, Decreto nº 12.291/2010, pela MP nº 518/2010, que trata sobre o Cadastro Positivo, e
pelas novas Súmulas do STF e do STJ. Niterói: Impetus, 2012, p.1.
11
ALMEIDA, João Batista de. Manual do Direito do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 2006, p.10.
12
EFING, Antônio Carlos. Fundamentos do direito das relações de consumo. Curitiba: Juruá, 2008,
p.31.
(artigos 55 ao 60/105 e 106), penais (artigos 61 a 80) e processuais (artigos 81 a
104), conforme bem demonstrado por José Geraldo Brito Filomeno:
Pode-se concluir neste passo, por conseguinte, que o Código de Defesa do
Consumidor, ao par de ser considerado um conjunto de normas específicas
do chamado “direito consumerista”, aborda temas bastante variados,
constituindo-se num verdadeiro “microssistema jurídico”, já que aproveita
preceitos de todos os demais ramos do direito – sem ser iconoclasta, ou
modernizando institutos considerados obsoletos em face de suas diretrizes , tais como o próprio direito constitucional, os direitos internacionais público
e privado, os direitos civis, comercial, penal, processuais civil e penal, o
13
direito administrativo etc.
Desta feita, podemos observar que o Código de Defesa do Consumidor é
uma lei principiológica, ou seja, não trata de nenhuma relação de consumo especial,
e sim todas as relações de consumo, cabendo as leis específicas, quando tratarem
de determinada relação de consumo se subordinar ao mesmo.
Nas palavra de Claudia Lima Marques:
As leis de função social caracterizam-se por impor as novas noções
valorativas que devem orientar a sociedade e por isso optam, geralmente,
em positivar uma série de direitos assegurados ao grupo tutelado e impõem
uma série de deveres imputados a outros agentes da sociedade, os quais
por sua profissão ou pelas benesses que recebem, consideram o legislador,
que possam e devem suportar estes riscos. São leis, portanto, que nascem
com árdua tarefa de transformar uma realidade social, de conduzir a
sociedade a um novo patamar de harmonia e respeito nas relações
jurídicas. Para que possam cumprir sua função, o legislador costuma
conceder a essas novas leis um abrangente e interdisciplinar campo de
14
aplicação.
O Código de Defesa do Consumidor criou mecanismos que vieram
regulamentar e equilibrar a relação de consumo. Nelson Nery Junior15 destaca, em
relação ao artigo 1º do CDC:
As normas do CDC são de ordem pública e interesse social. Isto quer dizer,
do ponto de vista prático, que o juiz deve apreciar ex officio qualquer
questão relativa às relações de consumo, já que não incide nesta matéria o
princípio dispositivo. Sobre elas não se opera a preclusão e as questões
que delas surgem podem ser decididas e revistas a qualquer tempo e grau
de jusrisdição. O tribunal pode, inclusive, decidir contra o único recorrente,
13
FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de direito do consumidor. São Paulo: Atlas, 2007, p.58.
MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das
relações contratuais. Revista dos Tribunais, 2002, p. 222.
15
NERY JR.,Nelson. Os princípios gerais do Código de Defesa do Consumidor. Revista de Direito do
Consumidor, n.3, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1992, p.51-52.
14
reformando decisão recorrida para pior, ocorrendo assim o que
denominamos de reformatio in pejus permitida, já que se trata de matéria de
ordem pública a cujo respeito a lei não exige a iniciativa da parte, mas, ao
contrário, determina que o juiz examine de ofício. Se de interesse social
significa, em termos práticos, que o Ministério Público tem participação
16
obrigatória em todas as ações sobre lides do consumidor [...]
Em relação aos artigos 1º ao 7º do Código de Defesa do Consumidor estão
dispostos os princípios gerais das relação de consumo. O artigo 1º diz a respeito de
normas de proteção e defesa do consumidor em relação à ordem pública e interesse
social; os artigos 2º e 3º conceituam o consumidor e fornecedor; o artigo 4º e 5º
apresentaram a Política Nacional das Relações de Consumo; no artigo 6º versa-se
sobre os direitos básicos do consumidor e, por fim, no artigo 7º expõe-se sobre a
convivência das suas normas em relação às decorrentes de tratados ou convenções
internacionais ou relativas à legislação interna e também se instituiu a
responsabilidade solidária dos fornecedores.
Na Política Nacional de Relações de
Consumo, apresentado nos artigos 4º e 5º do CDC, estão presentes os princípios da
vulnerabilidade do consumidor, a presença do Estado, harmonização de interesses,
coibição de abusos, incentivo ao autocontrole, conscientização do consumidor e do
fornecedor e melhoria dos serviços públicos.
O princípio da vulnerabilidade do consumidor consiste em asseverar que o
consumidor é a parte mais fraca das relações de consumo, pois apresenta sinais de
fragilidade e impotência diante do seu poder econômico.
Para Maria Stella Gregori17, o princípio da vulnerabilidade do consumidor
encerra a aplicação do princípio constitucional da isonomia tratado no Código de
Defesa do Consumidor, quando o legislador determinou que, no mercado de
consumo, o consumidor é sempre a parte mais fraca da relação.
Consequência do princípio da vulnerabilidade do consumidor, o princípio da
Presença do Estado, versa que o Estado deve ser chamado para proteger a parte
mais fraca e garantir seus direitos.
O princípio da harmonização de interesses mostra que o objetivo da Política
Nacional de Relações de Consumo deve ser a harmonização dos interesses
envolvidos, pretendendo, então, o equilíbrio entre as partes.
16
Art. 1º - O presente Código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem
pública e interesse social, nos termos dos artigos 5º, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição
Federal, e artigo 48 de suas disposições transitórias.
17
GREGORI, Maria Stella. Planos de saúde: a ótica da proteção do consumidor. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2010, p.101.
No que tange ao princípio de coibição de abusos, mostra que a Política de
Relações de Consumo não se completa se não coibir os abusos praticados no
mercado de consumo.
O princípio do incentivo ao autocontrole refere-se a incentivar que os
fornecedores evitem conflitos de consumo, utilizando mecanismos alternativos por
eles próprios criados e custeados.
No princípio da conscientização do consumidor e do fornecedor, apenas
busca o equilíbrio nas relações de consumo, com o escopo de se chegar a uma
harmonização entre as partes e racionalização.
Por fim, o princípio de melhoria dos serviços públicos, consiste que não é
apenas o setor privado que deve prestar serviços eficientes aos usuários, o setor
público também deve prestar serviços nas mesmas condições.
3 DAS RELAÇÕES DE CONSUMO
3.1 CONCEITO
As relações consumeristas ou relações de consumo são relações jurídicas
que envolvem duas partes, de um lado temos o consumidor ou adquirente de um
produto ou serviço, e de outro lado temos o fornecedor, o qual os cede.
Essas relações jurídicas tem por intento a satisfação de uma necessidade
íntima de quem está adquirindo tal produto ou serviço, e como não tem o controle
sobre a produção dos mesmos, este acaba se submetendo as condições impostas
pelo fornecedor.
Assim a relação de consumo é definida como toda relação jurídica contratual
que abranja compra e venda de produtos, bens móveis e imóveis, mercadorias, bens
consumíveis e inconsumíveis, fungíveis e infungíveis, os quais são adquiridos por
destinatários finais ou como prestação de serviços, excluindo-se os de caráter
trabalhista.
Observa-se que a relação consumerista é marcada pela qualidade de uma
das partes, o consumidor que é parte mais fraca na relação, pressupondo-se sempre
três elementos (consumidor, fornecedor e objeto)18.
Nas relações contratuais comuns se pressupõe que as partes sejam iguais,
enquanto nas relações de consumo as partes são desiguais, tendo-se em vista que
o fornecedor possui um maior poder se comparado ao consumidor. Caracteriza-se
assim pela presunção legal de superioridade do fornecedor, mesmo que o
consumidor seja uma pessoa de bom poder aquisitivo, já que em princípio, pouco
conhece ou desconhece da maioria das características dos produtos ou serviços que
adquire ou irá adquirir.
Denota-se que é precisamente nesse ponto que o Código de Defesa do
Consumidor se diferencia da antiga legislação contratual, civil e comercial, na qual a
autonomia de vontade sempre prevalecia, desde que observados um mínimo de
pressupostos legais19.
18
FILOMENO, José Geraldo Brito et alli. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado
pelos autores do anteprojeto. 5ª Ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1997, p.31.
19
FILOMENO, José Geraldo Brito et alli. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado
pelos autores do anteprojeto. 5ª Ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1997, p.32.
Assim, temos que o direito do consumidor é composto de normas públicas e
tem nele o interesse social, sendo intervencionista, ou seja, quando identificada à
relação de consumo, o Código Civil, Processual Civil e Comercial, terão aplicação
subsidiária ao Código de Defesa do Consumidor.
Neste passo, faz-se mister trazer o posicionamento de Tizzoni Nogueira:
A relação de consumo ocorre, portanto, entre essas duas partes, o
consumidor e o fornecedor, que estão definidos legalmente. Sendo que o
primeiro visa a aquisição ou utilização de produtos ou serviços, e o segundo
20
o fornecimento destes.
Nota-se portanto, que a relação de consumo abrange o vínculo jurídico entre
consumidor e fornecedor, sendo assim definido pelo mestre Nelson Nery: “O objeto
de regulamentação pelo Código de Defesa do Consumidor é a relação de consumo,
assim entendida a relação jurídica existente entre fornecedor e consumidor, tendo
como objeto a aquisição de produtos ou utilização de serviços pelo consumidor.”21
3.2 AVERIGUAÇÃO PRAGMÁTICA DA RELAÇÃO DE CONSUMO
Diante da conceituação da relação de consumo, a qual ocorre entre as duas
partes, fornecedor e consumidor, necessário que haja sua observação no universo
real pragmático. Conclui-se que a demarcação da relação consumerista é
indispensável para a aplicação dos dispositivos e princípios provindos do Código de
Defesa do Consumidor, inclusive no que atinja à inversão do ônus da prova.
É incontestável que o Código de Defesa do Consumidor, como instrumento
de extrema importância para a defesa dos interesses dos consumidores, apenas
poderá ser utilizado quando a situação posta em exame submete-se a relação de
consumo, coadunando-se com o conceito supra-analisado. Se não ocorrer tal
subsunção, deverá ser aplicado outros textos legais, que na maioria das vezes
acabam sendo menos protetivos.
Tal averiguação pragmática é muito bem lecionada por Antônio Carlos Efing,
senão vejamos:
20
21
NOGUEIRA, Tania Liz Tizzoni. A prova no Direito do Consumidor. 1ª Ed. Curitiba: Juruá, 1999, p.39
NERY JUNIOR, Nelson et alli. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos
autores do anteprojeto. 6ª Ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2000, p.40, p.270/271.
A importância do reconhecimento da existência ou não de uma relação de
consumo reside na possibilidade de serem aplicadas as normas previstas
pelo CDC; caso contrário – não sendo detectada a relação de consumo -,
estaremos diante de uma relação comercial, civil, etc, passível de
22
regramento por outros textos legais que não o CDC.
Diante disto, não se pode esquecer que a relação consumerista possui
extrema importância no decorrer da vida humana em sociedade, sendo que tal
relação pode ser observada no dia a dia dos indivíduos, sendo comum a qualquer
cidadão em seus tratos, notadamente ser cada vez mais forte e protegida com a
aplicação das regras advindas do Código de Defesa do Consumidor, já que com tais
regras, os consumidores passaram a ter um vasto apoio jurídico que os auxilia no
dia a dia, tendo-se em vista que a relação de consumo se dá frequentemente no
decorrer da vida em sociedade.
3.3 RELAÇÃO DE CONSUMO COMO MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA
A relação consumerista, conjuntamente com os preceitos e princípios que a
norteiam, se constitui matéria de ordem pública, reconhecida de ofício pelo judiciário.
A afirmativa acima possui amparo legal expresso, advindo do art. 1º do
CDC, que explicita: “O presente Código estabelece normas de proteção e defesa do
consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos do art. 5º, inciso XXXII,
170, inciso V, da Constituição Federal, e art. 48 de suas Disposições Transitórias.”
Sendo matéria de ordem pública, deverá o juiz apreciar de ofício qualquer
questão
nele
prescrita,
sobre
as
quais
não
se
opera
à
preclusão
e
consequentemente as questões que dela surgem poderão ser decididas e revistas a
qualquer momento no processo.
Destarte, faz-se salutar trazer a lume o posicionamento de Nelson Nery:
1. Ordem pública. As normas do CDC são ex vi legis de ordem pública, de
sorte que o juiz deve apreciar de ofício qualquer questão relativa às
relações de consumo, já que não incide nesta matéria o princípio
dispositivo. Sobre elas não se opera a preclusão e as questões que dela
surgem podem ser decididas e revistas a qualquer tempo e grau de
23
jurisdição.
22
EFING, Antônio Carlos. Contratos e procedimentos à luz do Código de Defesa do Consumidor. São
Paulo: RT, 1999, p.26.
23
NERY JUNIOR, Nelson. Código de Processo Civil Comentado. 3º ed. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 1997, p.1348.
Desta feita, denota-se que a inversão do ônus da prova poderá ser
reconhecida sem nenhum pedido nesse sentido, pois esta condicionada como
norma imperativa e de interesse social, questão esta muito bem analisada por
Carlos Roberto Barbosa Moreira:
Por não ser consumidor um litigante habitual e por não poder em muitos
casos contratar um profissional altamente qualificado, não raro, poderá
escolher que o profissional escolhido, desconhecendo ou não conhecendo
adequadamente as disposições e interpretações do Código de Defesa do
Consumidor, se esqueça de requerer a inversão do ônus da prova. Tendo
em vista o direito tutelado, bem como os interesses envolvidos, é evidente
que o juiz pode inverter, de oficio, o ônus da prova em favor do consumidor,
que é presumida, bem como a natureza das normas do Código de Defesa
24
do Consumidor, cogentes e de interesse social.
Assim, como bem analisado podemos concluir que a inversão do ônus da
prova será presumida, sendo que o juiz de ofício poderá inverter o onus probandi,
bem como que as normas do CDC são cogentes e de interesse social.
3.4 O CONSUMIDOR
Conforme anteriormente analisado, o consumidor é parte da relação jurídica
de consumo, de maneira que se faz mister sua conceituação, a fim de que se
possibilite sua identificação correta nas situações fáticas da observação da cadeia
consumerista.
Não se pode olvidar que o ato do consumo tem sido entendido pela doutrina
majoritária como aquele no qual o consumidor é o destinatário final da relação de
consumo, ressaltando que o conceito básico de consumidor está explicito no Código
de Defesa do Consumidor em seu artigo 2º, caput, in verbis: “(...) consumidor é toda
pessoa físico ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário
final.”
Porém antes de adentrar às questões relativas ao conceito de consumidor,
faz-se mister destacar três correntes doutrinárias – ainda que de forma sucinta - que
levam a entendimentos divergentes. São elas a corrente finalista, a corrente
maximalista e a finalista mitigada. Da primeira resultará um conceito estrito de
24
MOREIRA, Carlos Roberto Barbosa. Notas sobre a inversão do ônus da prova em benefício do
consumidor. IN Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n.22, 1997, p. 135-149.
consumidor e da segunda resultará um conceito lato, como bem esclarece Efing,
enquanto da terceira uma variação de acordo com o caso concreto em observância
às questões de vertente econômica, jurídica e técnica (conhecimento):
Em um sentido lato, consumidor é aquele que adquire, possui ou utiliza um
bem ou um serviço, quer para uso pessoal ou privado, quer para uso
profissional. O que importa é que alguém seja o “consumador” do bem, isto
é, que consume, complete, termine o processo econômico , dando
satisfação as necessidades pessoais, familiares e/ou profissionais. Em
sentido estrito, consumidor é apenas aquele que adquire, possui ou utiliza
um bem ou um serviço para uso privado (pessoal, familiar ou doméstico), de
modo a satisfazer às necessidades pessoais e familiares, mas não os que
obtêm ou utilizam bens e serviços para a satisfação das necessidades de
25
sua profissão ou empresa.
Posto isto, nota-se que a corrente maximalista, analisa o CDC como
regulador das relações consumeristas em geral, independentemente se o
consumidor da relação seja efetivamente destinatário final do produto ou se esteja
adquirindo o bem para depois revendê-lo a titulo de exemplo.
De outra vértice, temos que a corrente identificada como finalista, que
entende que apenas se manifestaria como relação de consumo e portanto estaria
protegida pelo CDC, aquela na qual o consumidor acaba-se com o ciclo; ou seja,
que o consumidor esteja no final da relação de consumo, no final do ciclo da cadeia
de produção, encontrando a finalista mitigada, em meio a essas outras duas
correntes.
Dessa forma, na visão de Pasqualloto:
A expressão destinatário fático é usada como oponente de destinatário
econômico. O primeiro seria o adquirente ou o usuário que retira o bem de
circulação, independente da finalidade que particularmente vai atribuir-lhe.
Realiza, portanto, o fato da retirada do bem de circulação. Para a teoria
maximalista, esse ato é de consumo, mesmo que o praticante seja uma
empresa que venha a utilizar o produto como insumo de sua produção. Já
na expressão destinatário econômico só é compreendido como consumidor
quem se encontra na etapa derradeira da atividade econômica. Esta
corrente aproveita conceitos da teoria da circulação, distribuição e consumo.
Portanto, só seria protegido pelo CDC o destinatário final da produção, um
consumidor stricto sensu. Os seguidores desse pensamento são
26
identificados na doutrina do direito do consumidor como finalistas.
25
EFING, Antônio Carlos. Contratos e procedimentos bancários à luz do código de defesa do
consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p.44.
26
PASQUALLOTO, Adalberto. A inversão do ônus da prova. In: Revista de Direito do Consumidor, nº
43, jul-set., 2002.
Feitos os apontamentos sobre a polêmica doutrinária que norteia o tema,
penetra-se ao estudo efetivo dos conceitos de consumidor elaborados pelo
legislador.
Conforme acima analisado, segundo o art. 2º do CDC, o “consumidor é toda
pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário
final” ainda acrescentado pelo seu parágrafo único que assim menciona “equiparase a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja
intervindo nas relações de consumo”.
De início, cabe ressaltar que é de suma importância perceber o significado
do termo “destinatário final”.
Por destinatário final deve-se compreender aquele que verdadeiramente
bota fim ao ciclo comercial, fazendo a retirada do bem do mercado de consumo, ou
consumindo de fato o serviço. Tal conceituação se filia à corrente finalística.
Nesse viés, o ato de consumo deve ser final, conforme leciona Nascimento:
O que se quer deixar evidenciado é que, enquanto ocorrem relações
jurídicas que importem em aquisição de produtos, mas sem a presença de
um adquirente, ou utente, como destinatário final, tais relações ainda não
ingressam nas relações de consumo tratadas e tuteladas pelo Código de
Proteção ao Consumidor (Lei nº. 8.078, de 11.09.90). As relações negociais
que possam se realizar entre produtor e comerciante, ou entre fabricante e
comerciante, com a finalidade de ser o produto posteriormente
comercializado com um adquirente, não são ainda relações de consumo.
São relações jurídicas estranhas ao Código do Consumidor, enquanto vistas
autonomamente, mesmo porque nenhum deles é destinatário final: são
27
relações que não envolvem qualquer consumidor.
Compreende-se a primeira questão apresentada pelo legislador na
demarcação do conceito de consumidor, qual seja o conceito de destinatário final do
produto. Resta claro que o consumo deverá destinar-se a satisfação de uma
necessidade íntima do consumidor, como bem leciona José Geraldo Brito Filomeno,
senão vejamos:
Pode-se dessarte inferir que toda relação de consumo: a)envolve
basicamente duas partes bem definidas: de um lado, o adquirente de um
produto ou serviço (“consumidor”), e, de outro, o fornecedor ou vendedor de
um produto ou serviço(“produtor/fornecedor”); b) tal relação destina-se à
satisfação de uma necessidade privada do consumidor; c) o consumidor,
não dispondo, por si só, de controle sobre a produção de bens de consumo
27
NASCIMENTO, Tupinambá Miguel Castro. Responsabilidade Civil no Código do Consumidor. Rio
de Janeiro: Aide, 1991. p.12.
ou prestação de serviço que lhe são destinados, arrisca-se a submeter-se
28
ao poder e condições dos produtores daqueles mesmos bens e serviços.
Entretanto, o artigo 2º de referido codex ainda trata de outros conceitos, que
devem ser esclarecidos para melhor compreensão, tornando-se indispensável ao
estudo verificar que o consumidor pode ser pessoa física ou jurídica sendo
equiparados no parágrafo único de referido artigo.
Desta maneira, o caput do artigo 2º do CDC conceitua como consumidor
“toda pessoa física ou jurídica”, não conferindo qualquer diferenciação entre ambas,
desde que cumpridos os requisitos trazidos pelo artigo.
Vejamos as palavras de Luiz Antônio Rizzatto, ao tratar do tema:
Consumidor é a pessoa física, a natural e também a pessoa jurídica.
Quanto a esta última, como a norma não faz distinção, trata-se de toda e
qualquer pessoa jurídica, quer seja uma microempresa, quer seja uma
multinacional, pessoa jurídica civil ou comercial, associação, fundação,
29
etc.
Desta forma, entende a corrente majoritária, que a pessoa jurídica quando
adquire bens para insumos de sua produção (para fins profissionais) ou com a
intenção de repassá-los, mediante pagamento, não poderá configurar no pólo como
consumidor, pois este não atenderá ao requisito legal de ser destinatário final do
produto ou serviço, havendo algumas flexibilizações pelos tribunais pátrios, por meio
da teoria finalista mitigada.
Em sua segunda parte do artigo, qual seja, - “[...] que adquire ou utiliza
produto ou serviço como destinatário final.” - faz uma delimitação ao objeto da
relação de consumo. Não dando-se importância se o ato de consumir acarretará em
destruição imediata o bem, ou se este se deteriorará com o passar do tempo, pelo
uso.
Vejamos a lição de Nascimento, que assim explica:
[...] o ato de consumir pode significar consumo absoluto, quando há
destruição da coisa pelo primeiro uso, ou consumo paulatino, quando a
coisa se deteriora pelo uso continuado. Desta forma, tanto é consumidor o
que compra uma maça para comer – há o uso que resulta de seu
perecimento absoluto – como o que compra um imóvel - há o consumo
resultante do desgaste sucessivo ou paulatino.
28
29
FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de Direito do Consumidor. 5ª ed., São Paulo, 2001. p.38.
NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 72.
Na hipótese da maça, o consumo se subsume na definição dada pelo artigo
51 do Código Civil: “São consumíveis os bens móveis, cujo uso importa na
destruição imediata da própria substância...”. A coisa perde a substância
como consequência do primeiro uso. É desgaste abrupto, repentino,
consumo absoluto. É ato de consumir no sentido físico ou material e é ato
30
de consumir no conceito jurídico.
[...] Na hipótese de imóvel comprado, o consumo é paulatino, porque, além
da lei do consumidor incluir, entre os produtos o bem imóvel, o uso pelo seu
consumidor, como destinatário final, é ato de consumir. Com efeito, há o
desgaste da coisa, de modo continuado. O uso constante somado à
passagem do tempo provoca o desgaste, parte por força da natureza e
31
parte pela utilização realizada sucessivamente.
Analisado e entendido o caput do artigo, não se pode olvidar da equiparação
feita no parágrafo único de referido artigo, qual seja: “Equipara-se a consumidor a
coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas
relações de consumo.”
Desde logo, percebe-se a característica originária da lei, qual seja, a
proteção ao consumidor, vista aqui pela equiparação que foi dado pelo legislador a
aqueles que, por qualquer meio, venham a interferir na relação consumerista.
Denota-se que a lei protegeu os interesses coletivos das pessoas.
Com propriedade José Brito Filomeno, discorre:
O parágrafo único do comentado artigo 2, porém, trata não mais daquele
determinado e individualmente considerado consumidor, mas sim de uma
coletividade de consumidores, sobretudo quando indeterminados e que
32
tenham intervindo em dada relação de consumo.
E ainda acrescenta:
[...] o que se tem em mira no parágrafo único do artigo 2 do Código do
Consumidor é a universalidade, conjunto de consumidores de produtos e
serviços, ou mesmo grupo, classe ou categoria deles, e desde que
relacionados a um determinado produto ou serviço, perspectiva essa
extremamente relevante e realista, porquanto é natural que se previna,por
exemplo, o consumo de produtos ou serviços perigosos ou então nocivos,
beneficiando-se assim abstratamente as referidas universalidades e
33
categorias de potenciais consumidores.
30
NASCIMENTO, Tupinambá Miguel Castro. Responsabilidade Civil no Código do Consumidor. Rio
de Janeiro: Aide, 1991. p.19.
31
. NASCIMENTO, Tupinambá Miguel Castro. Responsabilidade Civil no Código do Consumidor. Rio
de Janeiro: Aide, 1991. p.20.
32
FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de Direito do Consumidor. 5ª ed., São Paulo, 2001. p.31.
33
FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de Direito do Consumidor. 5ª ed., São Paulo, 2001. p.32.
Observa-se que o legislador não diferenciou a natureza dessa coletividade
de pessoas, podendo estas serem físicas ou jurídicas, ou ainda entes
despersonalizados, desde que abranja à relação de consumo.
Desta feita, tem-se quatro especificações a serem observadas com o objeto
de conceituar o consumidor descrito no artigo 2º do CDC, senão percorramos: a)
pessoa física ou jurídica (partes); b) que adquire ou utiliza produto ou serviço
(objeto); c) como destinatário final (caráter finalístico); d) a coletividade de pessoas.
Assim sendo, o ideal é que se avalie caso a caso, sempre observando os
requisitos do artigo 2º e parágrafo único do CDC, para se definir quando a pessoa
jurídica será ou não parte em um relação consumerista, e consequentemente gozar
dos privilégios e protecionismo procedentes do CDC.
A par disto, observa-se que no artigo 17 do CDC aduz o seguinte: “Para
efeitos desta Seção, são equiparadas a consumidores todas as vítimas do evento”.
Nota-se, a preocupação do legislador da década de 90 em ampliar a relação de
consumo, para não apenas a quem tenha participado diretamente, mas também a
quem de forma indireta tenha, em decorrência dela, sofrido algum dano.
Com maestria, Pasquallotto34 discorre sobre o referido artigo, mencionando
que visando resguardar aqueles que circunstancialmente possam suportar danos em
decorrência de fatalidades que possam acontecer nas imediações de um lugar onde
ocorra um acidente, advindo da falha de um produto ou de um serviço, determina
que, para os efeitos da responsabilidade do fornecedor pelo fato assim rotulado,
todas as vítimas do evento, serão equiparadas a consumidores.
Também coaduna com este pensamento Antônio Carlos Efing:
Trata-se de novo âmbito de tutela do consumidor: a vítima do acidente de
consumo que, em virtude do disposto no artigo 17, passa a ser equiparada
ao consumidor. Desconsidera-se, a partir deste momento, se o tutelado, ora
consumidor, qualifica-se como destinatário final do produto ou serviço; se
houve a sua participação na relação de consumo ou não. Mostra-se
suficiente que a vítima, para que seja equiparada a consumidor, tenha sido
atingida em sua esfera jurídica pelos efeitos do acidente de consumo,
interessando a perquirição que ora se almeja, o conhecimento de que a
35
pessoa foi atingida em sua incolumidade físico-psíquica ou econômica.
34
PASQUALLOTO, Adalberto. A inversão do ônus da prova. In: Revista de Direito do Consumidor, nº
43, jul-set., 2002.
35
EFING, Antônio Carlos. Fundamentos do direito das relações de consumo. Curitiba: Juruá, 2008,
p.43.
A par disto, verifica-se que novamente o diploma legal deixa evidenciado o
seu caráter protecionista, no qual faz-se mister o destaque do artigo 17 estar
inserido na seção que trata da responsabilidade pelo fato do produto e serviço,
demonstrando o cuidado que teve o legislador ao amparar no diploma legal a quem
seja atingido por acidente de consumo.
Para tanto, não exigiu o legislador que o consumidor equiparado do artigo
17, necessite cumprir o requisito do artigo 2º de ser destinatário final. No caso, basta
que tenha sofrido dano decorrente do evento, para usufruir das condições da
legislação consumerista.
De mais a mais, para José Geraldo Brito Filomeno:
É bom notar que o artigo 17 não repete o requisito da destinação final,
informador do conceito geral de consumidor (artigo 2). Fala-se somente em
“vítimas do evento”, noção esta que inclui qualquer pessoa, até mesmo o
profissional que, ao adquirir um produto para revenda, veio a sofrer um
36
acidente de consumo.
Assim continua:
Na responsabilidade pelo fato do produto, no artigo 17 encontramos o
segundo conceito de consumidor. No citado artigo o conceito é alargado
para acolher todas as vítimas do evento. Justifica-se tal alargamento pela
gravidade dos acidentes de consumo, que acarretam riscos à saúde e à
integridade física de consumidores e terceiros.
Protege-se
a
figura do terceiro, conhecida nos países common Law, como bystander,
Istoé, aquele que não participou da circulação jurídica do bem nem do seu
uso. O bystander, via de regra, não se encontra em melhor posição daquela
ocupado pelo consumidor. Ele não pode escolher o produto mais seguro ou
exercer a devida diligência no uso do produto, como pode fazer o
consumidor. Por essa razão é que se costuma afirmar que a lei deve
assegurar ao bystander uma tutela objetiva. Assim, o Código de Defesa do
Consumidor acertou ao proteger ao bystander contra os chamados acidente
37
de consumo.
No comentário acima transcrito, ao referir-se a terceiros utiliza-se o termo
bystanders, no qual se entende que alguém estranha a relação de consumo,
presencia um acontecimento (fato) sem participar diretamente, ou seja, terceiros que
não participaram do evento, de alguma forma se torna vítima dele.
36
FILOMENO, José Geraldo Brito et alli. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado
pelos autores do anteprojeto. 5ª Ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1997,p.56.
37
FILOMENO, José Geraldo Brito et alli. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado
pelos autores do anteprojeto. 5ª Ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1997,p.56.
A inserção do bystander a conceituação de consumidor garante a reparação
de danos que estes vieram a experimentar, com guarida na legislação consumerista.
Desta feita, cabe por fim trazer o conceito de consumidor do artigo 29 do
Código de Defesa do Consumidor, qual seja: todas as pessoas expostas às praticas
comerciais.
Denota-se que o Código de Defesa do Consumidor disponibiliza ampla
proteção aos participantes da relação consumerista, mirando diminuir as chances de
que o consumidor seja lesado.
Luiz Antonio Rizzatto Nunes, ilumina a este respeito que trata de “uma
espécie de direito difuso de consumidor”, já que qualquer pessoa que esta exposta à
prática comercial é um consumidor. A propósito:
A leitura adequada do artigo 29 permite, inclusive, uma afirmação muito
simples e clara: não se trata de equiparação eventual a consumidor das
pessoas que foram expostas às praticas. É mais do que isso. O que a lei diz
é que, uma vez existindo qualquer prática comercial, toda a coletividade de
pessoas já está exposta a ela, ainda que em nenhum momento se possa
identificar um único consumidor real que pretenda insurgir-se contra tal
prática.
Trata-se, portanto, praticamente de uma espécie de conceito difuso de
consumidor, tendo em vista que desde já e sempre todas as pessoas são
consumidoras por estarem potencialmente expostas a toda e qualquer
prática comercial. É, como dissemos de início, o aspecto mais abstrato da
definição, que, partindo do elemento mais concreto - daquele que adquire
ou utiliza o produto ou o serviço como destinatário final -, acaba fixando de
forma objetiva que se respeite o consumidor potencial. Daí ter-se de dizer
que o consumidor protegido pela norma do artigo 29 é uma potencialidade.
38
Nem sequer precisa existir.
Ressalta-se aqui a característica do Código de conferir ampla defesa mesmo
ao consumidor indeterminável, se exposto as práticas comercias, como bem aborda
Cláudia Lima Marques:
O artigo 29 supera, portanto, os estritos limites da definição jurídica de
consumidor para imprimir uma definição de política-legislativa! Parece-nos
que, para harmonizar os interesses presentes no mercado de consumo,
para reprimir eficazmente os abusos do poder econômico, para proteger os
interesses econômicos daquelas pessoas (mesmo agentes econômicos)
expostas às práticas abusivas. Estas, mesmo não sendo “consumidores
strictu sensu”, poderão utilizar das normas do CDC, de seus princípios, de
sua ética de responsabilidade social no mercado, de sua nova ordem
39
pública, para combater as práticas comerciais abusivas.
38
39
NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 85.
MARQUES, Cláudia Lima. Manual de Direito do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2005.
Conclui-se, portanto, que o artigo 29 do CDC garante a efetiva proteção aos
interesses difusos da sociedade, equiparando a consumidores todas as pessoas
expostas as práticas comerciais.
3.5 O FORNECEDOR
O fornecedor, como parte na relação consumerista, tem sua importância
precípua para verificação pragmática da relação de consumo, sendo necessária sua
conceituação como forma de delineação da figura (fornecedor) dentro da relação de
consumo.
O artigo 3º do diploma consumerista assim define fornecedor: “fornecedor é
toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem
como entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção,
montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição
ou comercialização de produtos ou prestação de serviços”.
Assim sendo, denota-se que o legislador ao contrário do que fez ao definir
consumidor, não estipulou parâmetros específicos, deixando vasto campo em que o
fornecedor pode se encaixar. Neste diapasão João Batista de Almeida, aponta que
será mais fácil definir quem não pode ser considerado fornecedor, conforme
explanado abaixo:
Em princípio, portanto, só estariam excluídos do conceito de fornecedor
aqueles que exerçam ou pratiquem transações típicas de direito privado e
sem o caráter de profissão ou atividade, como a compra e venda de imóvel
entre pessoas físicas particulares, por acerto direto e sem qualquer
40
influência de publicidade.
Ao avaliar referido artigo, Efing ressalta que “a lei só contemplou no conceito
de fornecedor aqueles que participam do fornecimento de produtos ou serviços no
mercado de consumo com caráter de profissionalidade (exercício habitual do
comércio)”, e assim segue: “tal profissionalidade pode existir, todavia, ainda que de
forma irregular, como ocorre, por exemplo, com os vendedores ambulantes que
praticam em sua maioria, atividade ilegal, mas sujeita as normas de consumo”.41
40
41
ALMEIDA, João Batista de. Manual de direito do consumidor. São Paulo: Saraiva, 2003.
EFING, Antônio Carlos. Fundamentos do direito das relações de consumo. Curitiba: Juruá, 2008,
p.54.
Por mais que a atividade comercial não seja desenvolvida com
habitualidade, nota-se que o CDC não abordou nem a exigiu, então igualmente será
considerado a fornecedor aquele que, ainda que eventualmente, desenvolva suas
atividades comerciais.
Neste sentido Luiz Antonio Rizzato Nunes, discorre:
O uso de termo atividade esta ligado a seu sentido tradicional. Têm-se,
então, atividade típica e atividade eventual. Assim, o comerciante
estabelecido regularmente exerce a atividade descrita em seu estatuto. Mas
é possível que o mesmo comerciante exerça uma atividade atípica, quando,
por exemplo, age, de fato, em situação diversa da prevista, o que pode darse de maneira rotineira ou eventual. E a pessoa física vai exercer atividade
42
atípica ou eventual quando praticar atos do comércio ou indústria.
Em outra vértice temos o posicionamento de Tizonni Nogueira, quando
comenta o posicionamento do mestre José Geraldo Brito Filomeno, no sentido de
que será necessário o requisito da habitualidade para a configuração de fornecedor,
senão vejamos:
O Professor JOSÉ GERALDO BRITO FILOMENO alerta para o fator
“habitualidade”, que apesar de não estar expressado no texto legal, entende
ser precisamente nesse ponto que reside a linha divisória para enquadrar
ou não alguém no tipo legal de fornecedor. Prelecionando que o fator
habitualidade deve ser entendido como a constância na prestação de
determinado serviço ou no exercício do comércio. Sob esse enfoque, se um
cidadão vende de forma não habitual (vende seu veículo) ele não é
fornecedor e, portanto não haverá relação de consumo propriamente dita,
poderá haver, sim, uma compra e venda, relação jurídica essa regida pelas
normas do Código Civil, e dependendo do caso, pelo Código Comercial e
43
que então, não será relação de consumo.
Nesse mesmo sentido, temos o posicionamento dos autores do anteprojeto
do Código de Defesa do Consumidor, na qual “fornecedor é qualquer pessoa física,
ou seja, qualquer um que, a título singular, mediante desempenho de atividade
mercantil ou civil e de forma habitual, ofereça no mercado produtos ou serviços, e a
jurídica da mesma forma, mas em associação mercantil ou civil e de forma
habitual”.44
Assim, existindo posicionamentos distintos para se enquadrar o fornecedor
na relação de consumo, em específico a utilização ou não de habitualidade como um
42
NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 86.
NOGUEIRA, Tania Liz Tizzoni. A prova no Direito do Consumidor. 1ª ed. Curitiba: Juruá, 1999, p.36
44
GRINOVER, Ada Pellegrini et alli. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos
autores do anteprojeto. 6ª ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2000, p.40.
43
requisito para o conceito de fornecedor, o importante é que os conceitos trazidos
sejam aplicados de forma mais equilibrada possível, sempre fazendo jus ao bom
senso, e trazer o equilíbrio e a forma mais justa ao caso concreto.
4 DAS PROVAS
4.1 CONCEITO
Para que se possa entender o instituto do ônus da prova na relação
consumerista, é essencial fazer uma análise do conceito de “provas”. Sendo
originaria do latim, prova significa comprovação, a demonstração verídica de um
fato. Conforme a prova faz parte do processo, essa é elemento essencial para a
resolução de conflitos judiciais.
A todos é assegurado exercer o direito constitucional de ação, o qual se
forma através de um processo intentado, fundamentado em fatos, os quais podem
ser contestados pelo réu do processo, o qual também poderá arguir a existência de
outros fatos nos quais se fundam suas conclusões. Observa-se que a prova nada
mais é do que o meio de comprovar a existência dos fatos alegados na petição do
autor, ou ainda, na contestação do réu, possibilitando assim ao julgador da causa
construir sua convicção com fundamento nos fatos elencados45.
Frise-se que a prova é meio para se buscar a verdade, exprimindo o
resultado da revelação do fato, resultando no conhecimento contraído a partir da
alegação e do procedimento utilizado. Desta feita, temos que a prova poderá ser
portando, entendida tanto como meio, tanto quanto resultado da própria ação de se
evidenciar os fatos que foram alegados.
Nesta esteira João Monteiro, nos ensina que prova é “a soma dos meios
produtores da certeza”. Já Amaral dos Santos46, entende que o juiz deve apreciar o
conjunto probatório provido pelas partes, destacando que “prova é a soma dos fatos
produtores da convicção, apurados no processo”47.
Ainda, sobre o estudo da prova, João de Castro Mendes, a conceitua como
sendo “o pressuposto da decisão jurisdicional que consiste na formação, através do
julgador, da convicção de que certa alegação singular de fato é justificavelmente
aceitável como fundamento da mesma decisão”.48
45
MONTEIRO, João. Teoria do Processo Civil. 6ª ed. Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1956, p.350.
SANTOS, Moacir Amaral. Prova judiciária no cível e no comercial. São Paulo: Max Limonad, 1952,
vol. I. p.21.
47
MONTEIRO, João. Teoria do Processo Civil. 6ª ed. Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1956, p.355.
48
MENDES, João de Castro. Do conceito de prova em processo civil. Lisboa: Ática, 1961, p.741.
46
4.2 PROVA OBJETIVA E PROVA SUBJETIVA
Para análise do tema principal do presente trabalho, mister fazer
considerações sobre a diferença de prova subjetiva e prova objetiva.
Em seu aspecto objeto, a prova significa a demonstração de veracidade dos
fatos elencados pelas partes envolvidas. Já no seu âmbito subjetivo, a prova se
exprime na convicção da certeza do que se está sendo alegado. Após a instrução
probatória, pode – se observar duas espécies de elementos distintos, sendo eles os
positivos e os negativos.
Havendo a dominação dos elementos positivos sob os negativos, constatase que haverá a condução de certeza sobre determinado fato, não sendo esta
absoluta. A certeza absoluta, em que pese seja o fim almejado pelo direito, jamais
poderá se ver garantida pelos meios de prova utilizados, já que estás são facilmente
falíveis.
Assim, havendo a preponderância dos elementos negativos sob os positivos,
faz-se surgir o estado de ignorância, sendo afastados da verdade real. Poderá
ocorrer de não ser passado ao destinatário da prova, que é o juiz, nem a certeza e
nem a ignorância, se construindo um estado de dúvida, que deverá ser conduzida a
reflexão dos meios que deverão ser utilizados para afastar tais dúvidas, exercendo
assim o melhor direito.49
Destarte, imprescindível o emprego das regras do ônus da prova, instituto
este que traz a melhor forma de fornecer os elementos necessários para que os
julgadores possam decidir as causas.
Conforme ensina Amaral Santos, tem se que a dúvida, ao lado da certeza e
da ignorância, se caracteriza em um estado intermediário, podendo se conduzir a
confiabilidade, quando os motivos negativos e positivos levados ao destinatário das
provas se igualarem.50
Com toda certeza, se restar dúvida ao julgador após a instrução probatória,
não poderá o mesmo deixar de julgar a causa, afirmando a sua falta de convicção,
sendo indispensável a utilização das regras do ônus da prova. Afirmação esta em
total acordo com os ensinamentos de Cecília Matos, conforme abaixo transcrito:
49
SANTOS, Moacir Amaral. Prova judiciária no cível e no comercial. São Paulo: Max Limonad, 1952,
vol. I. p.18.
50
SANTOS, Moacir Amaral. Prova judiciária no cível e no comercial. São Paulo: Max Limonad, 1952,
vol. I. p.20.
[...] finda a instrução probatória e ainda que utilizados os poderes
instrutórios do juiz e apreciada a prova segundo o sistema da persuasão
51
racional, a certeza poderá não se firmar e o juiz permanecer na dúvida.
O juiz não poderá anunciar o non liquet, ou seja, quando não resta claro,
deixando de julgar com o fundamento de que está em dúvida sob sua convicção.
Deverá, este então, se apoiar nas regras do ônus da prova, conforme explanado
acima, para poder determinar qual parte suportará a desvantagem por estar em
estado de dúvida, julgando-se assim, procedentes ou improcedentes os pedidos
formulados.52
Diante da existência de dúvida advinda da incerteza sobre os fatos
elencados, o julgador deverá utilizar das regras do ônus da prova para saná-las,
sendo que havendo dúvida sobre direitos, este deverá buscar nas interpretações
doutrinárias e jurisprudenciais, trazendo a melhor aplicação do direito ao caso real.
4.3 ÔNUS DA PROVA E SUA REGRA GERAL
É cediço, que a regra geral do Código de Processo Civil a respeito do ônus
da prova é a de que, quem alega tem que provar. Regra geral que esta insculpida no
artigo 333 do CPC, in verbis:
Art. 333. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo
do direito do autor.
Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o
ônus da prova quando:
I - recair sobre direito indisponível da parte;
II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
Quando as partes ingressam com uma demanda estas alegam fatos para
que se possa fundamentar a questão levantada. A simples alegação não será
suficiente para constituir a convicção do julgador, evidenciando-se a necessidade da
prova de existência das circunstâncias e dos fatos narrados.
51
MATOS, Cecília. O ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor. IN Revista de Direito do
Consumidor, São Paulo, nº. 11, 1994, p.164.
52
MATOS, Cecília. O ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor. IN Revista de Direito do
Consumidor, São Paulo, nº. 11, 1994, p.162.
Assim, afirma-se que havendo fatos a serem provados, tem-se a
necessidade de saber a quem cabe prová-los.
Com efeito, para se definir o que é ônus da prova e entrar em suas
particularidades, é necessário trazer a lume o significado de ônus, o qual muitas
vezes é confundido com uma sanção a parte.
Destaca-se, desde logo, que o ônus da prova não é uma sanção, pois
sanção é uma pena aplicada a determinada parte, sendo o ônus da prova a
necessidade de se alcançar determinado objetivo, não tendo por objeto penalizar a
quem couber o ônus.
Outrossim, o ônus é diferente de dever. Segundo Carnelluti, a diferenciação
entre os dois institutos é na consequência que irá acarretar para quem não cumprir
um ou outro, ou seja, se irá haver a sanção jurídica ou simplesmente perderá uma
faculdade jurídica ao seu favor53.
Deve-se ter em vista, que o dever traduz-se na idéia de necessidade jurídica
que conduzirá a determinado comportamento, e sendo infringida acarretara em
sanção jurídica, enquanto no ônus se forma a partir da necessidade da parte titular
do direito em obter um efeito positivo.
O ônus da prova é uma faculdade, já que a parte não é obrigada a produzir
provas. Não a produzindo, maior a chance de ser perdedor em uma demanda
judicial. Para Chiovenda, o ônus da prova é “a posição da parte vinculada a um
interesse próprio, que age de certo modo, evitando uma omissão desfavorável, com
o intuito de afastar uma consequência danosa” 54. Almeida Costa, afirma que ônus
“se entende como a necessidade de adaptar certa conduta para a obtenção ou
conservação de uma vantagem própria” 55
Diante da definição de ônus, facilmente se compreende as questões
atinentes ao tema de ônus da prova. Logo, ônus da prova não é nada mais que a
definição de quem deverá ter o dever de provar os fatos trazidos a demanda, em
outras palavras, sobre quem deverá cair o ônus de mostrar a veracidade da situação
posta em análise.
53
CARNELLUTI, Francesco. Sistema di diritto processuale civile. Pandova, Cedam, 1936, p.p 44-55.
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. As relações processuais. A relação
processual de cognição. Tradução de J. Guimarães Menegale. Vol II. 2 ed. São Paulo: Saraiva,
1943.
55
COSTA, Mário Júlio Almeida. Direito das obrigações. 4ª ed. São Paulo: Coimbra Editora, 1984,
p.40.
54
Observa-se que tal instituto é imprescindível para o andamento de qualquer
demanda, uma vez que a definição do ônus da prova poderá modificar por inteiro um
julgamento, quando a dúvida recair sobre a aplicação das regras de repartição do
ônus da prova.
Posto isto, podemos observar que uma pessoa que intenta a proteção
jurisdicional para obter determinado direito, mas que não consegue demonstrar os
fatos que constituem o seu direito, mesmo que tais fatos tenham efetivamente
existido, este será perdedor na demanda judicial, o que afirma que nem sempre as
regras de repartição do ônus da prova atuam a favor da verdade real. Esta situação
demonstra a importância do instituto analisado.
No dizer de Echandia, o ônus da prova é o poder ou faculdade de se
executar de forma livre certos atos, ou ainda adotar certa conduta prevista na norma,
para beneficiar a si próprio e seus interesses, sem que ocorra sujeição, coerção e
ainda sem que exista outro sujeito que detenha o direito de exigir seu cumprimento,
mas que se não observado poderá acarretar em consequências desfavoráveis56. Em
outro vértice Carnelutti, pondera que o critério para se determinar o ônus da prova,
está no interesse na afirmação, o que se harmoniza com o teor da demanda e
decorre da regra de experiência, na qual as partes tentam a prova dos fatos que são
favoráveis57.
Feitas estas considerações, evidente que as partes têm a faculdade de
produzir as provas ou não, nunca tendo o dever de produzi-las, porém correndo por
sua conta e risco de não se provando os fatos alegados na lide, possa a vir ser
sucumbente na demanda judicial.
4.4 FATOS SUJEITOS A PROVA
Com o ingresso da demanda, alegam-se diversos fatos, que em regra
devem ser provados. Entretanto, com a contestação da ré, a qual se oportuniza a
possibilidade de contradizer as alegações realizadas pelo autor, tem-se a
delimitação do que foi questionado, ou seja, ficará reluzente o que foi questionado e
o que deverá ser apurado em instrução probatória.
56
ECHANDIA, Hermano Devis. Teoria general de la prueba judicial. 6ª ed. Buenos Aires: Zavalia,
1988.
57
CARNELLUTI, Francesco. Sistema di diritto processuale civile. Pandova, Cedam, 1936, p.55.
Tendo-se a delimitação do tema a se provar, torna-se imprescindível a
aferição dos pontos controversos, os quais nada mais são do que a fixação do fatos
que deverão ser provados pelas partes. Observa-se que com a negação dos fatos
elencados na exordial, esta acarretara a controvérsia da demanda, a qual poderá ser
resolvida na instrução probatória.
Unindo a causa de pedir a contestação, temos visualizadas as regras de
distribuição do ônus da prova. Em seguida, com a marcação das questões
controversas, passa-se a contemplar as regras do ônus da prova, estando baseadas
em fatos modificativos, extintivos, impeditivos e constitutivos do direito do autor.
Sendo assim, observa-se que como regra geral, a prova de fatos
constitutivos, que se mostra como pilar do direito do autor, deve por ele suportada,
incumbindo a parte demandada comprovar que aconteceram fatos que impeçam a
produção do efeito almejado.
Podemos entender por fato impeditivo aquele que impede ou susta o
exercício de um direito, mas não o faz parecer. Por fato extintivo é aquele fato
jurídico capaz de extinguir, transferir, modificar ou que geram direitos. Os fatos
extintivos se concretiza na defesa, sendo sempre utilizada para que se anule a
eficácia do fato constitutivo ou de direito pretendido pelo autor.
5 PRINCÍPIOS NORTEDEADORES DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
5.1 PRINCÍPIO DA IGUALDADE REAL
De início, destaca-se que a doutrina de igualdade de todos perante a lei fora
atribuída com o fito de proteger o vulnerável, o hipossuficiente, o economicamente
mais fraco perante os mais fortes e o carente.
Isto se deve ao Código de Defesa do Consumidor, que revolucionou
afastando o princípio da igualdade, na qual o Estado deve aplicar a todos que estão
sob a mesma jurisdição os mesmos preceitos jurídicos. Já no CDC a desigualdade é
reconhecida pela própria lei, que reconhece ser os consumidores a parte mais fraca
na relação de consumo.
Na relação consumerista, as partes não podem ser vistas com os mesmos
olhos, ou seja com a mesma igualdade, fazendo com que o CDC ampare os
consumidores, principalmente os vulneráveis, em face do fornecedor que dispõe de
um maior poder econômico e com maior poderio de comandar a relação de
consumo.
No que se refere ao princípio da igualdade real e inversão do ônus da prova
assim nos ensina Nelson Nery Júnior:
[...] a norma decorre da garantia constitucional do contraditório e da ampla
defesa (CF 5º, LV). Deve ser facilitada a defesa do consumidor em juízo, de
sorte a proporcionar a inversão do ônus da prova. O Código de Defesa do
Consumidor permite a inversão do ônus da prova em favor do consumidor
sempre que verossímil sua alegação. Trata-se de aplicação do princípio
constitucional da isonomia, pois o consumidor como parte
reconhecidamente mais fraca na relação de consumo, tem de ser tratado de
forma diferente, a fim de que seja alcançada a igualdade real entre os
partícipes da relação de consumo. Almoldando-se perfeitamente ao
princípio constitucional da isonomia, na medida em que trata desigualmente
58
os desiguais, desigualdade essa reconhecida pela própria lei.
Em resumo, podemos concluir que o princípio da igualdade real, intenta
botar as partes mais fracas na relação de consumo em pé de igualdade com os
fornecedores, já que como já mencionado acima, o consumidor é reconhecidamente
parte mais fraca na relação de consumo.
58
NERY JR.,Nelson. Os princípios gerais do Código de Defesa do Consumidor. IN: Revista de Direito
do Consumidor, nº 3, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1992, p 51.
5.2 PRINCÍPIO DA VULNERABILIDADE
O princípio da vulnerabilidade esta elencado no artigo 4º, inciso I do Código
de Defesa do Consumidor, e assim portanto, deverá prevalecer sobre quaisquer
normas que venham a ferir o equilíbrio na relação de consumo. Observando-se o
artigo 5º, XXXII, da CF podemos afirmar que atentar contra o princípio da
vulnerabilidade seria o mesmo que atentar contra a Constituição Federal. No art. 5º
ao estabelecer que o estado promova a defesa do consumidor, implicitamente,
reconheceu a vulnerabilidade dos consumidores na relação consumerista.
Assim, podemos afirmar que tal princípio considera o consumidor como
parte mais fraca na relação de consumo, pois o consumidor é submetido ao poder
do fornecedor que dispõe do controle dos bens de produção, afim de que satisfaça
suas necessidades consumeristas. Se justifica assim, pois pretende o equilíbrio
entre as partes.
Nota-se que o CDC tratando de vulnerabilidade do consumidor, busca
primeiramente o reequilíbrio nas relações consumeristas, não ferindo assim o
princípio constitucional de isonomia.
Nesta mesma linha de pensamento Luiz Antonio Rizzatto, frisa que o
reconhecimento de vulnerabilidade do consumidor, pode ser considerada como uma
primeira medida de realização do princípio da isonomia garantida pela CF. Isto
porque o consumidor é parte mais fraca na relação, fraqueza esta que provêm de
dois aspectos, o de ordem técnica e o de ordem econômica. O aspecto de ordem
técnica está conexo aos meios de produção que são monopolizados pelo
fornecedor.
O fornecedor é quem escolhe a maneira de produzir e quando produzir,
ficando o consumidor a sua mercê, somente podendo optar por aquilo que existe no
mercado e que foi oferecido. No segundo aspecto, o econômico, relaciona-se a
maior capacidade econômica, que via de regra, o fornecedor tem sob os
consumidores.59
59
NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 125.
5.3 PRINCÍPIO DA HIPOSSUFICIÊNCIA
O princípio da hipossuficiência tem por objetivo repartir o ônus da prova, de
forma que incida o ônus sobre a parte que se encontra em melhor condição de
esclarecer os fatos. Denota-se, porém, que a hipossuficiência deve ser
compreendida diante dos aspectos técnicos e econômicos.
No que tange a hipossuficiência para que haja a inversão do ônus da prova,
Luiz Antonio Rizzato Nunes entende que a mesma deva ter sentido de
desconhecimento técnico e informativo do produto e do serviço, das propriedades do
produto, de seu funcionamento, dos aspectos que podem ter gerado o acidente de
consumo e o dano, etc.60
Assim, conclui que a hipossuficiência que esta consagrada no texto
normativo do CDC, não deverá ser levada em consideração o seu aspecto
econômico, mais tão somente seu aspecto técnico, assim nos ensina:
A vulnerabilidade é o conceito que afirma a fragilidade econômica do
devedor e também técnica. Mas, a hipossuficiência, para fins de
possibilidade de inversão do ônus da prova, tem sentido de
desconhecimento técnico e informativo do produto e do serviço, de suas
propriedades, de seu funcionamento vital e/ou intrínseco, dos modos
especiais de controle, dos aspectos que podem ter gerado o acidente de
consumo e o dano, das características do vício etc. Por isso, o
reconhecimento da hipossuficiência do consumidor para fins de inversão do
ônus da prova, até porque a questão da produção da prova é processual, e
a condição econômica do consumidor diz respeito ao direito material. Na
realidade, para beneficiar o carente econômico no processo não seria
necessária a inversão. Bastaria a determinação judicial de que o fornecedor
arcasse com eventuais custas processuais para a produção de provas, tais
como as perícias (o que, diga-se, não é ônus para fins de aferição). (...) Não
se pode olvidar que, para os pobres na acepção jurídica do termo, existe a
justiça gratuita, a qual permite ao beneficiário a isenção do pagamento das
custas judiciais, o que não significa que ele esta isento de provar o seu
direito. E o inverso é verdadeiro: existem consumidores economicamente
poderosos, o que não implica a sua não hipossuficiência técnica. Mesmo
no caso de o consumidor ter grande capacidade econômica, a inversão do
ônus da prova deve ser feita na constatação de sua hipossuficiência
61
(técnica e de informação).
Posto isto, nota-se que a mera insuficiência econômica não basta para
podermos utilizar o instituto da inversão do ônus da prova. Necessário que a haja a
hipossuficiência técnica e de informação sob o produto ou serviço.
60
61
NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 75.
NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 76.
5.4 PRINCÍPIO DO ACESSO A JUSTIÇA
Com o advento do Código de Defesa do Consumidor, destaca-se de inicio
que foram criados novos institutos na esfera da relação consumerista que facilitam o
acesso à justiça. Dentre vários desses institutos, um dos que tem maior importância
na esfera litigiosa, é a inversão do ônus da prova.
Segundo o pensamento de Alexandre Freitas Câmara, o acesso a justiça
pode ser facilmente verificado ao que se vive hoje, quando estudiosos do direito
processual de todo o mundo se preocupam em trazer e garantir uma maior
satisfação do jurisdicionado com a prestação da proteção jurisdicional, a qual deve
ser sempre adequada e efetiva, garantindo a verdadeira proteção às partes que se
encontram em posições jurídicas de vantagem lesadas ou ameaçadas.62
5.5 PRINCÍPIO DA FACILITAÇÃO DA DEFESA DO CONSUMIDOR
No mais, a doutrina ressalta como uma grande inovação trazida pelo CDC, a
elencada no artigo 6º, VIII, a qual dispõe o que são os direitos básicos do
consumidor, in verbis:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do
ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for
verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras
ordinárias de experiências;
De outra vértice, nota-se que no Código de Processo Civil, o ônus da prova
pertence a quem alega, ou seja ao autor. Assim, se negados os fatos, ou não
conseguindo provar o autor, a ação será julgada improcedente.
Tal regramento se vê mudado na defesa dos interesses dos consumidores,
visto que a possibilidade de inversão do ônus da prova, diante dos fatos verossímeis
ou quando o consumidor se encontrar hipossuficiente em face ao fornecedor, facilita
a defesa de seus direitos, cabendo ao fornecedor comprovar que tal fato não
ocorrera de verdade. A inversão tem por espeque o equilíbrio das partes nas
demandas judiciais.
62
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2000,
p.72.
A igualdade formal entre as partes é regra no processo civil, assim sendo, a
facilitação da defesa não poderá ser entendida como interpretação das regras
processuais a favor do consumidor, isto porque, este princípio é de direito material63,
como bem nos ensina Francisco Cavalcanti.
Conclui-se que o fornecedor, por força de obrigações advindas das normas
protetoras do consumidor, tem o dever de manter em seu poder todos os dados,
informações, planilhas, fórmulas e etc, acerca de seus serviços e de seus produtos,
pois fica mais fácil a comprovação de fatos referentes a esses serviços e bens pelo
fornecedor que se for fornecido pelo consumidor, ainda mais quando o consumidor
for considerado hipossuficiênte64.
Assim, podemos concluir que estando presentes os requisitos do inciso VIII
do artigo 6º do CDC, deverá o julgador da causa inverter o ônus da prova ao
fornecedor.
63
CAVALCANTI, Francisco. Comentários ao Código de proteção e defesa do consumidor. Belo
Horizonte: Del Rey, 1991, p.38.
64
CAVALCANTI, Francisco. Comentários ao Código de proteção e defesa do consumidor. Belo
Horizonte: Del Rey, 1991, p.31.
6 A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO DIREITO DO CONSUMIDOR
6.1 O ÔNUS DA PROVA E SUA INVERSÃO NO ÂMBITO DAS RELAÇÕES
CONSUMERISTAS
A inversão do ônus da prova surgiu da necessidade que o consumidor
possuía para provar as suas alegações quando submetido ao Código de Processo
Civil. Em resumo, essas dificuldades tornavam quase que impossível de se fazer
provar que um certo objeto saiu da loja ou fábrica com algum tipo de defeito ou vício.
Isto se dava porque normalmente era requerida a prova pericial para poder constatar
os problemas questionados.
O consumidor submetido a situação acima descrita, acabava por desistir da
demanda judicial, pois quase não tinha como provar que o defeito questionado seria
advindo de má fabricação do produto e não por utilizar o produto de forma indevida.
Diante disto, com o intuito de diminuir tal desigualdade em juízo, entre as
partes envolvidas na relação de consumo, o artigo 6º, VIII do CDC, estabeleceu a
inversão do ônus da prova como sendo um direito básico do consumidor65.
Neste sentido, podemos observar pela redação do artigo que a inversão do
ônus da prova não é regra, sendo ela uma exceção, sendo que ela fica a critério do
magistrado. Para seu deferimento deverá estar presente a verossimilhança das
alegações, ou ainda estar o consumidor hipossuficiênte em relação ao fornecedor.
Neste ditame, podemos observar a posição de José Geraldo Brito Filomeno,
que assim nos ensina:
A inversão do ônus da prova é direito de facilitação da defesa e não pode
ser determinada senão após o oferecimento e valoração da prova, se e
quando o julgador estiver em dúvida. É dispensável caso forme sua
convicção, nada impedindo que o juiz alerte, na decisão saneadora que
uma vez em dúvida, se utilizará das regras de experiência a favor do
66
consumidor.
Ainda sim, podemos observar pelos ensinamentos de Mario Aguiar Moura
que a inversão do ônus da prova poderá acontecer em qualquer posição que o
65
Art. 6º - São direitos básicos do consumidor:
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a
seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele
hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
66
FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de direito do consumidor, São Paulo: Atlas, 2007, p.21.
consumidor se encontre na relação jurídica de consumo, ou seja, na posição de
autor, réu, reconvido ou reconvinte.67
Desta feita, poderá ocorrer de ser repassado ao fornecedor o ônus de se
produzir a prova que seria do consumidor. Entretanto, nota-se, que o consumidor na
maioria dos casos concretos, figura no pólo ativo da ação, na posição de autor,
sendo a inversão exatamente prevista para essas situações.
6.2 APLICABILIDADE DA INVERSÃO
O instituto do ônus da prova poderá ser aplicado de duas maneiras. A
primeira é dada o nome de inversão ope legis, que está prevista no artigo 38 do
CDC. Esta forma de inversão do ônus da prova se dá independente de qualquer fato
do juiz, pois decorre da lei. Versa assim o art. 38: “(...) o ônus da prova da
veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem os
patrocina”.
Desta feita, o art. 38 determina que o ônus da prova incube a quem realizou
a informação ou comunicação publicitária, que no caso será o fornecedor.
O artigo 6º, em seu inciso VIII, dispõe que é direito básico do consumidor a
facilitação de seus direitos na relação de consumo, inclusive a inversão do ônus da
prova, mas ficando a critério do juiz optar ou não pela inversão, tendo-se em vista
que é ele o destinatário das provas. Já no artigo 38 mencionado supra, o juiz ficará
obrigado a aplicar a inversão, por decorrência de expressa previsão legal, não
ficando ao seu critério como no artigo 6º do mesmo diploma legal.
Nos ensinamentos de Herman Benjamin, “a inversão da prova do artigo 38,
é ope legis, independendo de qualquer ato do juiz. Logo, não lhe cabe sobre ela se
manifestar, seja no saneador ou momento posterior”.68
Importante frisarmos aqui que as práticas abusivas de publicidade são
difíceis de serem provadas, pois existe muitas diferenças nos interesses e os bens
que são protegidos. É nisso que a inversão se justifica, tendo-se em vista que o
consumidor teria essa dificuldade de provar o desvio de publicidade ocorrido.
67
MOURA, Mario Aguiar. Ônus da prova no código do consumidor. IN: Repertório IOB de
jurisprudência. 2ª quinzena de setembro de 1991, p.393.
68
GRINOVER, Ada Pellegrini et alli. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos
autores do anteprojeto. 6ª ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2000, p.733.
Desse modo, necessário trazer a luz os ensinamentos do mestre Antonio
Herman de Vasconcelos:
O dispositivo refere-se ao princípio da inversão do ônus da prova que
informa a matéria publicitária. A inversão aqui prevista, ao contrário daquela
fixada no artigo 6º, VIII, não está na esfera da discricionariedade do juiz. É
obrigatória. Refere-se a dois aspectos da publicidade: a veracidade e a
correção. A veracidade tem a ver com a prova de adequação ao princípio da
veracidade. A correção, diversamente, abrange, a um só tempo, os
princípios de não-abusividade, da identificação da mensagem publicitária e
69
da transparência da fundamentação publicitária.
A par disto, a fim de se provar a veracidade da publicidade, quando alegada
que foi abusiva ou enganosa pelo consumidor ou por quaisquer dos legitimados que
constam no artigo 82 do Código de Defesa do Consumidor, a inversão não mais se
dará por discricionariedade do juiz, mas irá se operar de forma ope legis, sempre
cabendo esse ônus ao fornecedor.
De outra vértice, temos a modalidade de inversão do ônus da prova ope
judicis, ocorrendo sempre que a sua admissão for arbitrada pelo juiz, ou seja,
quando o juiz entender ser o caso de inverter o ônus, este o fará.
Para Priscila David Sansone, a inversão ope judicis é aquela que sempre
depende do juiz, da sua decisão, do seu entendimento, diferenciando-se assim da
inversão ope legis, pois a primeira é ao critério do magistrado, a segunda decorrente
de lei70.
Observa-se que a inversão ope judicis, é aquela que fica a critério do
magistrado, o qual deverá estar convicto quanto a verossimilhança das alegações do
autor e sua hipossuficiência, facilitando assim a produção da prova. Denota-se, esta
modalidade, não é uma inversão legal, uma vez que não decorre expressamente da
lei, ficando submetida ao crivo do magistrado.
Esta modalidade, ope judicis, na qual inverte-se o ônus probandi
beneficiando assim o autor, está entrelaçado ao princípio constitucional de isonomia,
cujo podemos notar no artigo 4º, inciso I, do Cógido de Defesa do Consumidor.
69
GRINOVER, Ada Pellegrini et alli. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos
autores do anteprojeto. 6ª ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2000, p.304.
70
SANSONE, Priscila David. A inversão do ônus da prova na responsabilidade civil. IN: Revista do
Consumidor. São Paulo, nº 211, 2002.
6.3 REQUISITOS NECESSÁRIOS
Para que se possa ocorrer a inversão do ônus da prova, é imprescindível
que se analise a presença de dois requisitos, o qual a divergentes correntes na
doutrina a respeito do tema, segundo o qual alguns autores indicam que os
requisitos necessitam sobrevir de forma cumulativa, ou seja, que para que se opere
a inversão precisaria preencher os dois requisitos quais são, verossimilhança das
alegações ou hipossuficiência do consumidor, requisitos estes que serão analisados
individualmente conforme será exposto.
6.3.1 VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES
Constitui-se verossimilhança das alegações, quando o juiz está convencido
com relação a causa de pedir alegada, em outras palavras, existe um alto grau de se
presumir a veracidade das alegações.
Carreira Alvim entende que a verossimilhança apenas será configurada
quando a prova apontar para “uma probabilidade muito grande” de que sejam
verídicas as alegações elencadas71.
O conceito de verossímil esta intrincado a aparência de verdade, mas
necessariamente não o é. Observa-se, que a verossimilhança esta ligada em uma
parte da escala de conhecimento, não exigindo-se a absoluta certeza sobre os fatos
elencados, mas comprovando-se a semelhança com a verdade, observando sempre
os casos reais. Deve o magistrado, verificando ou não a verossimilhança, valer-se
das
máximas
de
experiência,
ou
seja,
sempre
observar
o
que
ocorre
corriqueiramente.
Na lição de Nelson Nery Junior:
Como as regras normais de experiência nos dão conta de que a pessoa
física que empresta dinheiro ou toma crédito de banco o faz para a sua
utilização pessoal, como destinatário final, existe aqui a presunção hominis,
júris tantum, de que se trata a relação de consumo, quer dizer, de que o
dinheiro ou crédito tomado pela pessoa física não foi destinado ao uso final
do devedor, é o banco, quer porque se trata de presunção a favor do
71
CARREIRA ALVIM, José Eduardo. Código de Processo Civil Reformando. 2ª ed., Belo Horizonte:
Del Rey, 1995, p.145.
mutuário ou creditado, quer porque poderá incidir o artigo 6º, VIII, do CDC,
72
com a inversão do ônus da prova a favor do consumidor.
A verossimilhança, disposta no art. 6º, inciso VIII, do CDC, abrange uma
interpretação no sentido de que existe algum indicio de aparente verdade sobre
determinada circunstância, não se requerendo a necessidade de prová-la.
Neste sentido, nos ensina Mirella D’Angelo Caldeira:
É fato que o vocábulo verossímil é indeterminado, mas isso não impede que
da análise do caso concreto não se possa aferir verossimilhança. É
necessário que da narrativa decorra verossimilhança, tal que, naquele
momento da leitura, possa-se aferir forte conteúdo persuasivo. Não se trata
73
de demonstração probatória.
A alegação verossímil é direcionada a um resultado de valoração conforme
com o fato e o critério de normalidade, não podendo esta ser objeto de prova, mas
somente eventual.74
Como o artigo 6º, inciso VIII, do CDC não descreve o momento em que
deverá ser apresentada a alegação verossímil, fica a cargo do consumidor perquirila na fase processual que considerar indispensável na relação processual, ou pelo
magistrado de ofício, quando este identificar existente.
6.3.2 HIPOSSUFICIÊNCIA DO CONSUMIDOR
A hipossuficiência pode ser considerada como a vulnerabilidade do
consumidor no mercado de consumo, seja ela na forma econômica, técnica ou
jurídica, majorada por uma certa inferioridade observada nos casos concretos de
acordo com a regras de experiência.
Alguns
doutrinadores
e
julgadores
creem
que
vulnerabilidade
e
hipossuficiência são a mesma coisa, mas podemos afirmar que esta não é a
interpretação mais correta se observado a realidade fática. A vulnerabilidade é
72
NERY JR.,Nelson. Os princípios gerais do Código de Defesa do Consumidor. IN: Revista de Direito
do Consumidor, nº 3, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992, p 110.
73
CALDEIRA, Mirella D’Angelo. Inversão do ônus da prova. IN: Revista de Direito do Consumidor, nº
38, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p.175.
74
CALDEIRA, Mirella D’Angelo. Inversão do ônus da prova. IN: Revista de Direito do Consumidor, nº
38, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p.175.
própria de todo consumidor, sendo esta vulnerabilidade presumível, enquanto na
hipossuficiência para que possa existir, deverá ser averiguada nos casos concretos.
Nos ensinamentos de Judith Martins Costa, citada por Paulo Valério Dal Pai
Moraes:
Um e outro conceito denotam realidades jurídicas distintas, com
consequências jurídicas também distintas. Nem todo consumidor é
hipossuficiente. O preenchimento valorativo da hipossuficiência – a qual se
pode medir por graus – se há de fazer, nos casos concretos, pelo juiz, com
base nas “regras ordinárias de experiência” e em seu suporte fático
encontra-se, comumente, elemento de natureza socioeconômica... Todo
consumidor, seja considerado hipossuficiente ou não é, ao contrário
vulnerável no mercado de consumo. Aqui não há valoração do grau de
vulnerabilidade individual porque a lei presume que, neste mercado,
qualquer consumidor, seja ele hiper ou hipossuficiente do ponto de vista
sócio-econômico, é vulnerável tecnicamente: no seu suporte fático está o
desequilíbrio técnico entre o consumidor e o fabricante no que diz com a
75
informação veiculada sobre o produto ou serviço.
Na própria Constituição Federal se reconhece da vulnerabilidade do
consumidor quando no art. 5º de referido diploma legal, dispondo que o Estado
promoverá a defesa do consumidor, nas formas da lei. Com fundamento neste
preceito constitucional, é que nasce o Código de Defesa do Consumidor, com sua
natureza de proteção, fazendo-se presumir o estado vulnerável do consumidor na
relação jurídica de consumo, evitando-se a onerosidade excessiva sobre este.
De outro lado, a hipossuficiência não é caracterizada em ser um requisito
que pode ser presumido, mas esta deverá ser observada de acordo com a realidade
que rodeia o litígio, medindo-se, até mesmo, as partes que participam da relação
processual.
Nota-se então, que a definição de hipossuficiência é ope judicis, cabendo ao
magistrado averiguar no caso concreto, tendo-se em vista a experiência que possui
como julgador, não somente isto, mas também como pessoa que é parte integrante
da sociedade, sendo que geralmente vive todas as realidades que norteiam as
demandas judiciais.
Ademais, percebe-se ainda outra diferenciação entre a hipossuficiência e
vulnerabilidade. Hipossuficiência se constitui instituto de direito processual, enquanto
vulnerabilidade faz parte do direito material. É por meio do direito material, ou seja,
75
MORAES, Paulo Valério Dal Pai. Código de Defesa do Consumidor: o princípio da vulnerabilidade
do contrato, na publicidade e nas demais práticas comerciais. Porto Alegre: Síntese, 1999, p.100.
pela vulnerabilidade, seja ela técnica, econômica ou jurídica, adequadamente
apreciada, que se obterá o instituto da hipossuficiência.
A questão ora em foco não é unânime, inclusive no que tange ao conceito de
hipossuficiência, sendo que a doutrina majoritária entende que a hipossuficiência é a
de ordem técnica e econômica. A falta de pensamentos comuns sobre tal matéria
fora afirmada por Nelson Nery Junior, senão vejamos: “Tanto a doutrina como a
jurisprudência ainda não chegaram a um consenso, no que tange ao conceito de
hipossuficiência do consumidor. Muitos defendem a tese de que se trata de
hipossuficiência econômica e, outros, que se trata de hipossuficiência técnica”.76
O autor supracitado entende que hipossuficiência é um critério que precisa
ser observado levando-se em consideração os sujeitos que estão envolvidos no pólo
da demanda, com o fito de que seja feita uma hierarquização de valor voltada para a
posição socioeconômica de ambas as partes, acarretando em uma distribuição mais
justa do ônus da prova.
Inúmeros são os critérios determinados pela doutrina para a subsunção ao
requisito da hipossuficiência, sendo que uns autores fazem referência à facilitação
da defesa do consumidor em juízo, como sendo um critério.
Importante salientar que não poderá se desvaler da hipossuficiência
fundamentada na vulnerabilidade jurídica como sendo meio que caracteriza a
inversão do ônus da prova, não obstante, a quem entenda diversamente deste
posicionamento. Essa espécie de hipossuficiência é constituída pela inferioridade do
consumidor no que tange a percepção e meios de se defender alusivos a justiça77.
Quando se ingressa no critério de comparar o fornecedor do consumidor, o
fornecedor, via de regra, terá facilmente meios para a busca de seus direitos, pois
na maioria das vezes, possuem pessoas qualificadas para a defesa das questões
especiais pertinentes à atividade que realiza, por conseguinte, um maior poderio de
meios de prova e material jurídico pertinentes ao caso que se discute na demanda
judicial.
Na hipossuficiência econômica, cumpre ressaltar que está é caracterizada
pelo potencial inferior de cunho econômico que possui o consumidor ante o
76
NERY JR.,Nelson. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado. Rio de Janeiro:
Forense Universitária, 1997, p.105.
77
NERY JR.,Nelson. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado. Rio de Janeiro:
Forense Universitária, 1997, p.102.
fornecedor, via de regra. Essa espécie de hipossuficiência é acastelada por Carlos
Roberto Barbosa Moreira, como sendo satisfatório para caracterizar a inversão,
tendo como uma das consequências a imputação do ônus pecuniário da prova ao
fornecedor.78
É consenso na doutrina que a hipossuficiência técnica traz como
consequência a inversão do onus probandi, haja vista a pobreza do consumidor no
que diz respeito as prova técnicas a serem trazidas para desfecho da lide. O
fornecedor é quem detém os conhecimentos dos meios técnicos inerentes ao ramo
da atividade desenvolvida por ele, inclusive detendo todas a informações pertinentes
ao produto, poderá este com facilidade demonstrar a incongruência das alegações
do consumidor, de maneira que não acarretará prejuízo algum ao fornecedor no
caso de que seja invertido o ônus da prova quando apurada a hipossuficiência
técnica do consumidor.79
Independentemente disto, da definição que é empregada para se alcançar a
hipossuficiência no caso em concreto, é de consenso comum que a inversão do
ônus da prova nas relações consumeristas terá base nas regras ordinárias de
experiência, conforme se denota da previsão expressa em lei.
Assim, Antonio Carlos de Araújo Cintra define as regras comuns de
experiência: “A experiência comum a que se refere a lei é a experiência de vida, no
seu sentido mais amplo, ou seja, o conhecimento adquirido pela prática e pela
observação no quotidiano (...)”80
Da experiência do dia a dia que o julgador irá colher informações que serão
unidas aos requisitos legais, a fim de trazer a possibilidade de se inverter o ônus da
prova, meio este de restaurar o equilíbrio nas relações de consumo.
Assim, denota-se que o requisito hipossuficiência, caracterizador da inversão
do ônus da prova, adveio como feitio de facilitar o acesso dos consumidores aos
elementos de defesa, exigindo um maior grau de subalternidade do que a
vulnerabilidade, a qual é presumida.
78
MOREIRA, Carlos Roberto Barbosa.
consumidor. IN: Revista do direito do
p.144-145.
79
MOREIRA, Carlos Roberto Barbosa.
consumidor. IN: Revista do direito do
p.144-146.
80
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo.
Janeiro: Forense, 2000, p.31.
Notas sobre a inversão do ônus da prova em benefício do
consumidor. nº 22. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997,
Notas sobre a inversão do ônus da prova em benefício do
consumidor. nº 22. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997,
Comentários ao Código de Processo Civil. Vol IV. Rio de
7 MOMENTO DA DEFINIÇÃO DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
A inversão do ônus da prova se concretiza no período processual no qual o
juiz a determina, excluído aqui a inversão que se opera ope legis. Este é o momento
que as partes percebem sobre a quem recaíra o ônus de se produzir as provas na
demanda.
Nesta questão, sobre em qual momento processual é que se deva operar a
inversão do ônus da prova, a doutrina é divergente.
Alguns doutrinadores entendem que deverá ocorrer no despacho inicial,
outros entendem que deverá ocorrer no despacho saneador e ainda há quem
entenda que o momento da inversão deve se dar na sentença. Todavia, possuem
entendimentos que abrangem ser a inversão determinável entre o despacho inicial e
a sentença, sendo válida a qualquer momento.
Todas as questões suscitadas acima serão analisadas individualmente
conforme será exposto.
7.1 INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO DESPACHO INICIAL
No despacho inicial, a inversão do ônus da prova acontece quando o
julgador registra, no despacho, de citação do réu, que a regra do ônus da prova será
invertida.
Os aderentes de tal tese, entendem que a melhor maneira de se aplicar a
inversão é quando o juiz recebe a petição inicial, ocasião em que determinará a
citação do réu, analisando também o pedido de inversão do ônus da prova por meio
de decisão interlocutória, a qual é passível de agravo de instrumento, caso alguma
das partes não se conforme com a decisão tomada pelo juiz.
Assim sendo, quando o réu é citado para ingressar a demanda, já é ao
mesmo tempo intimado da decisão que analisou o pedido de inversão. Se fazendo
deste modo, estaria atendendo a vários preceitos constitucionais, dentre eles, o de
concentração da defesa, ampla defesa e contraditório. É oportunizado para o réu,
que se agrupe sua defesa já com a informação de que será invertido o ônus da
prova, a fim de que junte aos autos todos os documentos e alegações necessárias,
até mesmo, no sentido de tentar demonstrar a não existência dos requisitos
correspondentes.
Tizzoni Nogueira, reavaliando o seu posicionamento, passou a entender que
a inversão em comento poderá ser deferida, tanto no despacho inicial quanto no
saneador, conforme abaixo explanado:
Contudo, em monografia anterior emitimos a seguinte opinião:
“...entendemos que o autor consumidor deverá já na inicial requerer a
inversão do ônus, e desta forma, a fase processual em que o juiz deverá se
manifestar sobre a questão será logo no ato do primeiro despacho, que não
irá tratar-se de mero despacho determinando a citação, mas, de decisão
interlocutória, passível portanto de recurso de agravo. Tal forma irá propiciar
a defesa dos direitos do consumidor de forma ampla, de acordo com o
espírito do CDC, uma vez que em, não sendo concedida a inversão, poderá
o consumidor agravar a decisão interlocutória, e ser então revista a
decisão.” Tal posicionamento evitaria que o fornecedor pudesse alegar
cerceamento ou impossibilidade de defesa.
Melhor revendo o assunto, creio que tanto no despacho inicial, quanto no
despacho saneador seria o momento mais propício para tanto, pois assim
procedendo, estaria de forma ampla, e para ambas as partes garantido
81
direito de ampla defesa consagrado na Constituição Federal.
Os autores que consideram a regra de inversão como sendo regra de
procedimento e não regra de julgamento, entendem que a determinação do ônus da
prova, deverá ser feito já no despacho inicial, assim que o juiz recebe a inicial.
Quando existe pedido de liminar, este deverá ser apreciado em conjunto do instituto
da inversão do ônus da prova, de forma que possibilite que o requisito da liminar –
fumus boni iuris – seja alcançado pela inversão, ante a presumida veracidade das
alegações feitas pelo consumidor.
7.2 INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO DESPACHO SANEADOR
No despacho saneador, ocorrerá a inversão do ônus da prova, quando o
magistrado sanear o feito, fixando assim os pontos controvertidos e, em seguida, irá
apreciar o pedido de inversão do ônus, oportunizando assim que a partes conheçam
sobre a quem recaíra o ônus da prova dos fatos que constam nos autos.
Observa-se, que o despacho saneador é a decisão pronunciada logo após a
fase postulatória, na qual o magistrado observando a legitimidade da relação
processual, deferindo ou não a permanência do processo, indicando, caso seja
preciso, sobre a correção de vícios que podem ser sanados ou, até mesmo, extinguir
81
NOGUEIRA, Tania Liz Tizzoni. A prova no Direito do Consumidor. 1ª ed. Curitiba: Juruá, 1999,
p.128-129.
o processo que este manchado por defeito irremediável, ou não sanado. Assim
sendo, o saneador tem por escopo desobstruir o caminho para a instrução da causa.
Os adeptos de tal posicionamento esgrimem que a obrigatoriedade
antecedente de se inverter o ônus, é que tal dever é decorrente do princípio
constitucional do contraditório e da ampla defesa, exigindo que se oportunize as
partes condições de se defender no processo, de forma a não transformar uma regra
de procedimento em uma armadilha processual.82
Desta feita, se justifica pelo fato de que, após o ajuizamento da ação, com a
apresentação da petição inicial e a contestação aos autos, o magistrado passa a ter
conhecimento sobre os fatos elencados pelas partes, devendo, nesse momento,
verificar a verossimilhança dos fatos alegados pelo consumidor na exordial e,
havendo a presença dos requisitos legais, deferir a inversão do ônus da prova em
sua fase processual e desta forma evitar o cerceamento de defesa da parte adversa.
Desta feita, os basilares argumentos para se inverter o ônus da prova nesse
momento, a fim de que se garanta o devido processo legal, são a aplicação dos
princípios do contraditório e da ampla defesa, sendo, por isso, acastelado por seus
adeptos, como sendo o momento processual apto para que se opere a inversão do
ônus da prova.83
Este entendimento tem sido utilizado pelos Tribunais pátrios, senão vejamos.
“INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – RELAÇÃO DE CONSUMO –
OPORTUNIDADE – RESPEITO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO
E DA AMPLA DEFESA – MATÉRIA VENTILADA NAS RAZÕES
RECURSAIS – IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO PELO
TRIBUNAL. A inversão do ônus da prova, como exceção à regra geral do
art. 333, do CPC, depende de decisão fundamentada do magistrado antes
do término da instrução processual, sob pena de não poder ser adotada na
sentença, o que incorreria em cerceio de defesa, devendo ser decidida, de
preferência, no momento do saneador, podendo, todavia, ser decretada no
despacho inicial, após especificação das provas, na audiência de
conciliação ou em qualquer momento que se fizer necessária, desde que
assegurados os princípios do contraditório e ampla defesa”. (TJMG – 4ª C.
Cível – Acórdão 0301800-0 – Rel. Juiz Alvimar de Ávila – DJ 01-03-2000)
EMBARGOS
DE
DIVERGÊNCIA.INVERSÃO
DO
ÔNUS
DA
PROVA.CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.LEI 8.078/90, ART. 6º,
INC. VIII. REGRA DE INSTRUÇÃO. DIVERGÊNCIA CONFIGURADA.
1. O cabimento dos embargos de divergência pressupõe a existência de
divergência de entendimentos entre Turmas do STJ a respeito da mesma
82
83
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito, p. 35.
SANTOS, Moacir Amaral. Prova judiciária no cível e no comercial. São Paulo: Max Limonad, 1952,
vol. I. p.515.
questão de direito federal. Tratando-se de divergência a propósito de regra
de direito processual (inversão do ônus da prova) não se exige que os fatos
em causa no acórdão recorrido e paradigma sejam semelhantes, mas
apenas que divirjam as Turmas a propósito da interpretação do dispositivo
de lei federal controvertido no recurso.
2. Hipótese em que o acórdão recorrido considera a inversão do ônus da
prova prevista no art. 6º, inciso VIII, do CDC regra de julgamento e o
acórdão paradigma trata o mesmo dispositivo legal como regra de instrução.
Divergência configurada.
3. A regra de imputação do ônus da prova estabelecida no art.12 do CDC
tem por pressuposto a identificação do responsável pelo produto defeituoso
(fabricante, produtor, construtor e importador), encargo do autor da ação, o
que não se verificou no caso em exame.
4. Não podendo ser identificado o fabricante, estende-se a responsabilidade
objetiva ao comerciante (CDC, art. 13). Tendo o consumidor optado por
ajuizar a ação contra suposto fabricante, sem comprovar que o réu foi
realmente o fabricante do produto defeituoso, ou seja, sem prova do próprio
nexo causal entre ação ou omissão do réu e o dano alegado, a inversão do
ônus da prova a respeito da identidade do responsável pelo produto
pode ocorrer com base no art. 6º,VIII, do CDC, regra de instrução,
devendo a decisão judicial que a determinar ser proferida
"preferencialmente na fase de saneamento do processo ou, pelo
menos, assegurando-se à parte a quem não incumbia inicialmente o
encargo,a reabertura de oportunidade" (RESP 802.832, STJ 2ª Seção,
DJ 21.9.2011).
5. Embargos de divergência a que se dá provimento.
7.3 A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NA SENTENÇA
Muitos doutrinadores entendem que a inversão do ônus da prova deverá
ocorrer na sentença. Ponderam que a regra de distribuição do ônus da prova como
sendo regra de juízo, sendo o momento de sua aplicação na sentença, ou seja, após
ter o juiz apreciado satisfatoriamente as provas colhidas durante a instrução
processual. Tais admiradores, de tal corrente consideram que o magistrado só
poderia deferir ou não a inversão do ônus da prova, configurado como regra de
julgamento e não de procedimento, causa pela qual, qualquer conclusão sobre o
ônus da prova não poderá ser emitida antes de ser encerrada a fase instrutória do
processo, pois entendem que poderá existir o risco de ser feito um prejulgamento da
causa.84
Esse entendimento, tem o sentido é de que o momento processual mais
apropriado para a análise da necessidade da aplicação das regras de repartição do
ônus da prova e de sua inversão é no julgamento, e não quando do recebimento da
peça de petição inicial, no saneador, ou na instrução das provas.
84
MATOS, Cecília. O ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor. IN: Revista de Direito do
Consumidor, São Paulo, nº. 11, 1994, p.167.
Os apreciadores de tal doutrina esgrimem, ainda, que o momento propício
para a inversão do ônus da prova é na fixação da sentença, não infringindo, em
tese, ao princípio da ampla defesa. Ainda sim, completam seu pensamento
argumentando que da simples observação do inciso VIII, artigo 6°, do Código de
Defesa do Consumidor, o fornecedor terá completa ciência de que, em tese, serão
aplicadas as regras de inversão do ônus da prova, caso o juiz julgue como
verossímeis as alegações feitas pelo autor ou ficando corroborada a sua
hipossuficiência, não pode a parte ré do processo alegar surpresa e perplexidade.85
Para aqueles que defendem tal corrente, cabe à parte nortear sua dilação
probatória, de acordo com o seu interesse em produzir todas as provas que bota
como base de suas pretensões, correndo o risco de que, através de se não o fazer,
poderá vir a sofrer a desvantagem de seu comportamento inerte e por esta razão
não constituir ofensa aos princípios constitucionais da ampla defesa e do
contraditório.86
Na oportunidade, vale ressaltar os argumentos de que o bom emprego do
artigo 6°, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, consubstancia-se ao
poder de discricionariedade do juiz, já que objetiva justamente a formação de sua
convicção, e cabendo a ele e tão somente a ele resolver o período ideal para se
determinar a inversão probatória.
7.4 MELHOR MOMENTO PARA SE OPERAR A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
Ao se considerar a técnica processual da inversão do ônus da prova logo em
sede de despacho inicial, promove-se um impulso processual necessário,
demonstrando àquele que detém a responsabilidade probatória de anexar aos autos
conjuntos probatórios para melhor formação dos autos, dando-se publicidade a
sequência dos autos, mas correndo os riscos de eventuais recursos protelatórios ou
atos que freiem o andamento processual.
85
NERY JR.,Nelson. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado. Rio de Janeiro:
Forense Universitária, 1997, p.108.
86
GRINOVER, Ada Pellegrini et alli. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos
autores do anteprojeto. 6ª ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2000, p.716.
Caso a inversão seja realizada após o despacho inicial, ou no mais tardar no
saneador, as partes poderão ser pegas de surpresa, com decisões judiciais
desfavoráveis.
Admitindo-se que a inversão se opere apenas na prolação da sentença,
estará se definindo as regras de distribuição do ônus da prova, após a instrução
probatória, caracterizando assim afronta aos princípios constitucionais de ampla
defesa e contraditório, já que via de regra após a instrução não é oportunizado a
produção de novas provas.
Invertendo o ônus da prova na sentença, o juiz corre o risco de trazer
prejuízo ao fornecedor, o qual fundamentou toda sua defesa com base nas provas
trazidas pelo consumidor. Por outro lado, caso o juiz não entenda pela inversão
restará o consumidor prejudicado.
O posicionamento mais correto, que deverá ser aplicado ao caso concreto, é
aquele em que o juiz devera se manifestar sobre a inversão do ônus da prova no
despacho inicial até o despacho saneador,. No despacho inicial porque assim a
parte ré ou seja o fornecedor recebendo a citação irá ter conhecimento da inversão,
direcionando sua defesa e alegações no inicio do processo, sabendo do que irá
acontecer, não ficando assim surpreendido com decisões desfavoráveis.87
No despacho saneador, porque quando infrutífera a audiência de conciliação
e o juiz tiver fixado os pontos controvertidos, decidirá sobre as questões que estão
pendentes, dentre elas a inversão do ônus da prova, ficando desta forma ciente da
postura processual, e não podendo alegar terem sido pegas de surpresa,
especialmente a parte que incumbe a prova, respeitando assim o devido processo
legal, não indo contra a ampla defesa e possibilitando o contraditório.
87
CALDEIRA, Mirella D’Angelo. Inversão do ônus da prova. IN: Revista de Direito do Consumidor, nº
38, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p.180.
8 CONCLUSÃO
O presente estudo teve por escopo demonstrar o instituto da inversão do
ônus da prova, o qual é um eficaz meio de defesa do consumidor, eis que perante o
fornecedor este é mais fraco na relação jurídica.
Conforme pudemos observar o Código de Defesa do Consumidor tem o fito
de proteger o pólo mais fraco na relação de consumo, sendo este o consumidor.
A inversão do ônus da prova deve ser aplicada com reservas, tendo-se em
vista que é medida de exceção, pois está dependente dos requisitos da
verossimilhança das alegações ou hipossuficiência, e deve ser tratada como
exceção, pois se corre o risco de dar ao consumidor vantagens descomunais,
ocasionando uma enxurrada de ações, daqueles que de má fé vêem no Judiciário, a
oportunidade de enriquecimento ilícito em ações jurídicas sem embasamento algum.
Frisa-se que a tutela jurídica designada ao consumidor, principalmente em
razão de seu estado vulnerável perante o fornecedor, proporciona o acesso a
justiça, equilibrando o contraditório e a igualdade nas “armas” das partes do
processo.
Conforme se pode observar a inversão do ônus da prova somente poderá
ser aplicada desde que presentes um dos requisitos elencados no artigo 6º inciso
VIII do Código de Defesa do Consumidor, caso contrário a aplicação do ônus da
prova deve ser feita nos moldes do artigo 330 do Código de Processo Civil.
Constatando o juiz que os requisitos necessários para inversão estão
presentes, verificado após as regras de experiência, a verossimilhança das
alegações ou hipossuficiência do consumidor, o magistrado deve aplicar a inversão
em favor do consumidor.
Havendo a inversão, o consumidor não terá de comprovar o dano e o nexo
de causalidade entre o produto ou serviço, e também o evento danoso, incumbindo
ao fornecedor produzir todas as provas capaz de ilidir a presunção de
verossimilhança ou hipossuficiência que beneficia o consumidor, assim como, as
excludentes de responsabilidade do artigo 12 e 14 advindos do CDC.
O momento da inversão do ônus da prova merece destaque. Verifica-se na
doutrina que o tema em foco, ainda é palco para muitas discussões e divergências.
Todavia, no presente estudo adotou-se qual o momento mais adequado de se
operar a inversão seguindo a doutrina, é entre o despacho inicial e o saneador,
sendo que o melhor momento ainda é o saneador, pois os pontos controversos já
estão fixados e ser antes da instrução probatória, evitando prejuízos à defesa do
réu.
O fornecedor tem o direito de ser antecipadamente informado do ônus que
irá suportar com o possível deferimento da inversão, possibilitando assim exercer o
seu direito de defesa na fase de instrução probatória, não infringindo assim o
princípio constitucional do devido processo legal.
Isto posto, evidente que o Código de Defesa do Consumidor é uma
importante ferramenta de defesa dos consumidores, não tem somente como objetivo
a proteção do consumidor, mas regulamentar a relação entre consumidores e
fornecedores, buscando um equilíbrio destas relações jurídicas que não podem ser
comparadas, haja vista as disparidades de cunho jurídico, econômico e técnico
existente entre as partes na relação de consumo.
REFERÊNCIAS
ALMEIDA, João Batista de. A proteção jurídica do consumidor. São Paulo: Saraiva,
2006.
ALMEIDA, João Batista de. Manual de direito do consumidor. São Paulo: Saraiva,
2003.
CALDEIRA, Mirella D’Angelo. Inversão do ônus da prova. IN: Revista de Direito do
Consumidor, nº 38, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. Rio de Janeiro:
Lúmen Juris, 2000.
CARNELLUTI, Francesco. Sistema di diritto processuale civile. Pandova, Cedam,
1936.
CARREIRA ALVIM, José Eduardo. Código de Processo Civil Reformando. 2ª ed.,
Belo Horizonte: Del Rey, 1995.
CAVALCANTI, Francisco. Comentários ao Código de proteção e defesa do
consumidor. Belo Horizonte: Del Rey, 1991.
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. As relações
processuais. A relação processual de cognição. Tradução de J. Guimarães
Menegale. Vol II. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 1943.
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol
IV. Rio de Janeiro: Forense, 2000.
COSTA, Mário Júlio Almeida. Direito das obrigações. 4ª ed. São Paulo: Coimbra
Editora, 1984.
ECHANDIA, Hermano Devis. Teoria general de la prueba judicial. 6ª ed. Buenos
Aires: Zavalia, 1988.
EFING, Antônio Carlos. Contratos e procedimentos à luz do Código de Defesa do
Consumidor. São Paulo: RT, 1999.
EFING, Antônio Carlos. Contratos e procedimentos bancários à luz do código de
defesa do consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
EFING, Antônio Carlos. Fundamentos do direito das relações de consumo. 2ª ed.
Curitiba: Juruá, 2008.
FILOMENO, José Geraldo Brito et alli. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor
comentado pelos autores do anteprojeto. 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 1997.
FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de direitos do consumidor. 5º ed. São
Paulo: Atlas, 2001.
GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direito do consumidor: código comentado,
jurisprudência, doutrina, Decreto nº 12.291/2010, pela MP nº 518/2010, que trata
sobre o Cadastro Positivo, e pelas novas Súmulas do STF e do STJ. Niterói:
Impetus, 2012.
GREGORI, Maria Stella. Planos de saúde: a ótica da proteção do consumidor. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
GRINOVER, Ada Pellegrini et alli. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor
comentado pelos autores do anteprojeto. 6ª ed. Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 2000.
MARQUES, Cláudia Lima. Manual de Direito do Consumidor. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2005.
MATOS, Cecília. O ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor. IN Revista
de Direito do Consumidor, São Paulo, nº. 11, 1994.
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. São Paulo: Saraiva,
2001.
MENDES, João de Castro. Do conceito de prova em processo civil. Lisboa: Ática,
1961.
MONTEIRO, João. Teoria do Processo Civil. 6ª ed. Rio de Janeiro: Editor Borsoi,
1956.
MORAES, Paulo Valério Dal Pai. Código de Defesa do Consumidor: o princípio da
vulnerabilidade do contrato, na publicidade e nas demais práticas comerciais. Porto
Alegre: Síntese, 1999.
MOREIRA, Carlos Roberto Barbosa. Notas sobre a inversão do ônus da prova em
benefício do consumidor. IN Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n.22,
1997.
MOURA, Mario Aguiar. Ônus da prova no código do consumidor. IN: Repertório IOB
de jurisprudência. 2ª quinzena de setembro de 1991.
NASCIMENTO, Tupinambá Miguel Castro. Responsabilidade Civil no Código do
Consumidor. Rio de Janeiro: Aide, 1991.
NERY JUNIOR, Nelson et alli. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor
comentado pelos autores do anteprojeto. 6ª ed. Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 2000.
NERY JUNIOR, Nelson. Código de Processo Civil Comentado. 3º ed. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 1997.
NERY JR.,Nelson. Os princípios gerais do Código de Defesa do Consumidor.
Revista de Direito do Consumidor, n.3, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1992.
NOGUEIRA, Tania Liz Tizzoni. A prova no Direito do Consumidor. 1ª ed. Curitiba:
Juruá, 1999.
NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor. São Paulo: Saraiva,
2004.
PASQUALLOTO, Adalberto. A inversão do ônus da prova. In: Revista de Direito do
Consumidor, nº 43, jul-set., 2002.
SANSONE, Priscila David. A inversão do ônus da prova na responsabilidade civil.
IN: Revista do Consumidor. São Paulo, nº 211, 2002.
SANTOS, Moacir Amaral. Prova judiciária no cível e no comercial. São Paulo: Max
Limonad, 1952.
SODRÉ, Marcelo. Formação do sistema nacional de defesa do consumidor. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.