Voto-vista Processo nº 53500.023970.2008 - Unicel - VU-Mx

A1 201290014149
NÚMERO E ORIGEM:
Voto-Vista
01/2012-JR/PR
DATA:
20/01/2012
PRESIDENTE
JOÃO BATISTA DE REZENDE
1.
ASSUNTO
Recurso
administrativo
interposto
pela
UNICEL
DO
BRASIL
TELECOMUNICAÇÕES LTDA, CNPJ/MF nº 05.958.690/0001-00, autorizada do
Serviço Móvel Pessoal - SMP, contra decisão da Comissão de Arbitragem em
Interconexão – CAI consubstanciada no Despacho nº 21/2008 – CAI, de 10/11/2008.
2. REFERÊNCIAS
2.1 Análise nº 772/2011 – GCJV, de 01/09/2011 (fls. 219/226);
2.2 Voto nº 128/2011 – GCER, de 24/11/2011 (fls. 235/239);
2.3 Mem. nº 523/2011 – PR, de 01/12/2011 (fl. 241);
2.4 Parecer nº 52/2012/LFF/PGF/PFE – Anatel, de 18/01/2012 (fls. 242/248);
2.5 Processo nº 53500.023970/2008 e apenso.
3. RELATÓRIO
DOS FATOS
Trata-se de recurso administrativo interposto pela UNICEL DO BRASIL
TELECOMUNICAÇÕES LTDA, doravante UNICEL, contra decisão da Comissão de
Arbitragem em Interconexão - CAI consubstanciada no Despacho nº 21/2008 – CAI,
que assim decidiu no presente Procedimento de Arbitragem em Interconexão com
pedido de medida cautelar instaurado em face da TELECOMUNICAÇÕES DE SÃO
PAULO S/A - TELESP:
“ a) adotar para todos os efeitos os termos do Informe nº
23/2008 – CAT, de 21 de outubro de 2008; b) admitir o
pedido de instauração do Processo de Arbitragem; c)
notificar a Requerida, conforme o disposto no art. 14,
inciso IV, Anexo III do Regulamento Geral de
Interconexão, a fim de que esta apresente informações e
documentos relativos à controvérsia, no prazo de 10 (dez)
dias corridos; d) notificar a Requerente da
admissibilidade do pedido de arbitragem; e) determinar
cautelarmente o VU-M da Requerente no valor de R$
0,42141; e f) estabelecer o prazo de 5 (cinco) dias,
contados a partir da notificação deste, para que a
TELESP apresente, á área técnica responsável da Anatel,
pedido de homologação de seu VC-1 com base no valor
supra indicado.”
Dessa decisão, a UNICEL interpôs recurso administrativo e, com respaldo no artigo 18
do Anexo à Resolução nº 438/2006, formulou o seguinte requerimento:
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“Diante do exposto, requer ao Presidente do Conselho
Diretor seja deferida a antecipação de tutela recursal,
como supedâneo do efeito suspensivo ao presente recurso,
fixando-se cautelarmente VU-M não inferior a R$
0,44530.
Como pedido principal, requer o julgamento e provimento
do presente recurso administrativo, de sorte a que seja
declarada a invalidade do valor fixado pela Comissão de
Arbitragem, e que seja essa invalidade sanada por meio
de ato de convalidação, com eficácia retroativa, que fixe
VU-M cautelar em patamar não inferior a R$ 0.44530.”
Em contrarrazões, a TELESP requereu a integral rejeição dos argumentos da recorrente
e pleiteou a manutenção do Despacho nº 21/2008 – CAI.
A matéria foi relatada pelo Conselheiro Jarbas José Valente por meio da Análise nº
772/2011, apresentada na Reunião do Conselho Diretor (RCD) nº 625, em 13/10/2011.
Nessa manifestação, tem-se a proposta de conhecimento e improvimento do recurso
administrativo interposto pela UNICEL. A Conselheira Emília Maria Silva Ribeiro
Curi, ainda nessa oportunidade, solicitou vistas dos autos e trouxe, posteriormente
(RCD nº 630, de 24/11/2011), o Voto nº 128/2011. Esse Voto concluiu pelo provimento
parcial do recurso administrativo, com vistas a aplicar o disposto no artigo 18 do
Regulamento de Remuneração pelo Uso de Redes de Prestadoras do SMP, aprovado
pela Resolução nº 438, de 10/07/2006.
Em razão da divergência, solicitei vistas dos autos, nos termos do artigo 20 do
Regimento Interno da Anatel e encaminhei o procedimento para pronunciamento da
Procuradoria Federal Especializada (PFE) por meio do Mem. nº 523/2011. Mais
especificamente, suscitei dúvida jurídica sobre a aplicabilidade do art. 18 da Resolução
nº 438.
A PFE se manifestou através do Parecer nº 52/2012. Esse documento trouxe em sua
conclusão várias observações, dentre as quais destaco:
“a) restringir a eficácia do caput do artigo 18 seria o
mesmo que conferir interpretação restritiva ao dispositivo
sem respaldo da norma para tanto;
b) um dos objetivos do Regulamento de Remuneração pelo
Uso de Redes de Prestadoras do SMP foi o de estabelecer
uma assimetria regulatória, de modo a estimular o
crescimento da competição no setor. Esse objetivo (
assimetria regulatória) deve ser alcançado da forma mais
breve possível, ainda mais se não houve limitação na
norma para tanto;
c) a assimetria regulatória estabelecida pelo Regulamento
de Remuneração pelo Uso de Redes de Prestadoras do
SMP não depende da implementação do modelo de custos.
Não por outro motivo, o próprio Regulamento, em seu
artigo 24, já estabeleceu, até que a Anatel os definisse,
quais seriam os Grupos considerados como detentores ou
não de PMS. Essas disposições, caso se entendesse que a
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assimetria regulatória dependeria da implementação do
modelo de custos, perderiam seu sentido e eficácia; (...)”
Esses são os fatos. Passo ao Voto.
DO VOTO
Vejamos o que informa o artigo 18 do anexo à Resolução nº 438/2006:
“Art. 18. Em resolução de conflitos envolvendo a
pactuação de VU – M, a Anatel fixará cautelarmente o
valor de VU-M, utilizando como referência um valor de
até 20% (vinte por cento) superior ao maior dos VU-M
das Prestadoras pertencentes aos Grupos detentores de
PMS na oferta de interconexão em rede móvel, na
respectiva região do PGA do SMP.”
A UNICEL defende, em recurso administrativo, a concessão de liminar no maior valor
de referência permitido pela regulamentação. Sustenta que o artigo 18 apresenta plena
eficácia, não sendo necessária a adoção de Modelo de Custos para a sua aplicação.
Sobre o tema, o Conselheiro Jarbas José Valente discorda do entendimento da
recorrente, pois sustenta, na Análise nº 772, que o artigo 18 ainda não é aplicável, pois
depende da implementação do Modelo de Custos. Dessa forma, seria o caso de
aplicação do artigo 23, II das Disposições Transitórias do Regulamento de
Remuneração pelo Uso de Redes de Prestadoras do SMP, que assim dispõe:
“Art. 23. (...)
(...)
II – em resolução de conflitos envolvendo a pactuação de
VU-M, a Anatel fixará cautelarmente o valor de VU-M,
utilizando como referência a proporção existente em 1º de
janeiro de 2006 entre o valor de VU-M e o valor de VC-1
de Concessionária de STFC.”
O entendimento do Conselheiro fundamentou-se no Parecer nº 367/2008 da PFE, que
segue na seguinte linha de raciocínio:
“33. Portanto, para a prestadora de SMP sem PMS obter
tratamento diferenciado no processo de resolução de
conflitos envolvendo pactuação de VU-M, consoante art.
18, supra transcrito, esta Agência deve antes implementar
modelo de custos e a prestadora de SMP deve ser
considerada como não detentora de PMS por um ato da
Anatel de caráter normativo.”
Não é demais destacar algumas palavras do Conselheiro Jarbas Valente,
consubstanciadas na Análise 772, que bem esclarecem o seu posicionamento:
“ ..., não obstante, de fato, ter a Anatel declarado
cautelarmente que a UNICEL não possuía PMS na oferta
de interconexão em rede móvel, por meio do Despacho nº
4.546/2008 – CD, entendo prejudicado, posto que
independentemente de ser ou não ser prestadora de Grupo
sem PMS a regra a ser adotada antes da aplicação do
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modelo de custos é a constante do artigo 23 do Anexo à
Resolução nº 438/2006.
(...)
Assim, entendo razoável e em consonância com os termos
do artigo 23 do Anexo à Resolução nº 438/2006 a
metodologia adotada pela Comissão de Arbitragem, tendo
em vista que a UNICEL não explorava o SMP no ano de
2006 na área de prestação onde se busca a resolução do
conflito. Portanto, considerando o enquadramento do
caso aos termos do artigo 23 do Anexo à Resolução nº
438/2006, entendo que o referido dispositivo foi
observado, não merecendo alteração o valor fixado pela
Comissão de Arbitragem.”
Já a Conselheira Emília Maria Silva Ribeiro Curi, ao analisar o caso concreto,
apresentou posicionamento diverso, no sentido que o caput do artigo 18 teria
aplicabilidade imediata. No entendimento da Conselheira, a referida disposição
regulamentar prevê uma assimetria regulatória que deve ser observada no processo
competitivo estabelecido entre prestadoras estabelecidas e entrantes. É possível
sintetizar o entendimento da seguinte forma:
“ ..., a prerrogativa de conferir ao operador não detentor
de PMS maior valor de remuneração pelo uso de sua rede
conforma instrumento, a partir de assimetria regulatória
no mercado de interconexão, de contrapeso ao poder de
mercado detido pelos operadores com PMS.”
Sustenta-se ainda, no Voto nº 128/2011 – GCER, que a regra transitória prevista no art.
23 não nega vigência ao artigo18, pois essa regra transitória não faz menção expressa ao
artigo 18 e a própria redação do artigo 18 “não traz qualquer referência ao modelo de
custos.” Em parte conclusiva, no Voto mencionado, tem-se a proposição de dar
provimento parcial ao recurso administrativo para aplicação do art. 18 e
encaminhamento do autos à Comissão de Arbitragem em Interconexão para
determinação do percentual e sua forma de aplicação ao caso concreto.
Com o intuito de dirimir a dúvida júrica então configurada, suscitei a manifestação da
PFE – Anatel, que lavrou o Parecer nº 52/2012. Para bem entender a questão, mister
analisar o artigo 18 em sua integralidade, ou seja, caput e parágrafo único do referido
artigo:
Art. 18. Em resolução de conflitos envolvendo a
pactuação de VU – M, a Anatel fixará cautelarmente o
valor de VU-M, utilizando como referência um valor de
até 20% (vinte por cento) superior ao maior dos VU-M
das Prestadoras pertencentes aos Grupos detentores de
PMS na oferta de interconexão em rede móvel, na
respectiva região do PGA do SMP.
Parágrafo único. O valor de VU-M referido no caput
poderá ser alterado mediante apresentação do Documento
de Separação e Alocação de Contas (DSAC) pela
Prestadora de SMP pertencente a Grupo não detentor de
PMS na oferta de interconexão em rede móvel,
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considerando os critérios estabelecidos nos artigos 14 e
15.
Já é possível analisar o entendimento da PFE, extraído do Parecer nº 52:
“15. Já o artigo 18, em seu caput, não contém qualquer
limitador expresso, ao contrário da disposição contida em
seu parágrafo único, que se refere expressamente aos
artigos 14 e 15, cuja eficácia depende da edição da
Resolução neles mencionada.
(...)
20. Dessa feita, ao que parece, restringir a eficácia do
caput do artigo 18 seria o mesmo que conferir
interpretação restritiva ao dispositivo sem respaldo da
norma para tanto.
(...)
22. Ademais, cumpre salientar que um dos objetivos do
Regulamento de Remuneração pelo Uso de Redes de
Prestadoras de SMP foi o de estabelecer uma assimetria
regulatória, de modo a estimular o crescimento da
competição no setor. (...)
23. Esse objetivo (assimetria regulatória) deve ser
alcançado de forma mais breve possível, ainda mais se
não houve limitação na norma para tanto. A assimetria
regulatória, portanto, independe da implementação do
modelo de custos. Não por outro motivo, o próprio
Regulamento de Remuneração pelo Uso de Redes de
Prestadoras de SMP, (...) já estabeleceu, em seu artigo 24,
para efeito desse Regulamento e até que a Anatel os
definisse, os Grupos que seriam considerados detentores
de PMS e os que não o seriam, verbis:
Art. 24. Para efeito deste Regulamento e até que a
Anatel determine nos termos do art. 12, todos os
Grupos que incluam prestadoras de SMP são
considerados Grupos detentores de PMS na oferta
de interconexão em rede móvel nas suas respectivas
áreas de prestação.
Parágrafo único. Grupos que incluam Prestadoras
do SMP com participação inferior a 20% (vinte por
cento) no mercado
de telefonia móvel
simultaneamente em cada uma das regiões do Plano
Geral de Autorizações do Serviço Móvel Pessoal
(PGA – SMP) são considerados Grupos não
detentores de PMS na oferta de interconexão em
rede móvel nas suas respectivas áreas de prestação.
24. Essas disposições não teriam sentido, nem eficácia,
caso a assimetria regulatória estabelecida pelo
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Regulamento fosse aplicada apenas após a implementação
do modelo de custos.”
Sobre a aplicabilidade ou não do artigo 18 nesse caso concreto, entendo que a PFE
esclareceu suficientemente a questão e sigo em consonância com esse órgão consultivo.
O trecho abaixo transcrito, extraído da conclusão da PFE, deixa a questão ainda mais
clara:
“e) não obstante tenha exarado Parecer nº
367/2008/MLT/PGF/PFE – Anatel, por meio do qual, na
ocasião, opinou pela aplicabilidade da regra transitória,
ou melhor, do artigo 23, para todas as prestadoras de
SMP ( pertencentes ou não a Grupo detentor de PMS) até
a implementação do modelo de custos, esta Procuradoria,
ao analisar novamente a questão, utilizando-se de uma
interpretação sistemática do Regulamento e levando em
consideração sua finalidade de estabelecer, desde logo,
uma assimetria regulatória, entende, pelas razões
expostas no presente parecer, que o caput do artigo 18 do
Regulamento de Remuneração pelo Uso de Redes de
Prestadoras do SMP possui aplicabilidade imediata, ou
seja, independe da implementação do modelo de custos.”
Exposto isso, convém lembrar que todo o arcabouço processual aponta para uma
questão que ainda não se destacou neste Voto e que ainda merece maior atenção, que é
o aspecto relativo ao Modelo de Custos.
Nesse tema, é importante ressaltar que existe o Decreto Presidencial nº 4.733, de 10 de
junho de 2003, que dispõe sobre as políticas públicas de telecomunicações no Brasil.
Esse Decreto informa que a definição de tarifas, de preços de interconexão e dos preços
de disponibilização de elementos de rede dar-se-á por meio de adoção de Modelo de
Custos de longo prazo.
Perceptível, portanto, que a Anatel possui a relevante atribuição no sentido de
desenvolver uma Modelagem de Custos de prestadoras de serviços de
telecomunicações, que deve ser capaz de dotar a Agência dos conhecimentos e
tecnologias necessários à apuração de valores que possuem repercussão nos serviços de
telecomunicações. Trato, especificamente, dos valores de referência para o Valor de
Remuneração de Uso de Rede do Serviço Móvel Pessoal (VU-M), para a Exploração
Industrial de Linha Dedicada (EILD); bem como a fixação das Tarifas de Uso de Rede
do Serviço Telefônico Fixo Comutado destinado ao uso do público em geral (TU-RL,
TU – RIU1 e TU – RIU2).
Aproveito a oportunidade, portanto, para destacar que a implementação de Modelo de
Custos é medida salutar e relevante da Agência, pois é capaz de reduzir as assimetrias
de informações entre a Anatel e as entidades reguladas, propiciando a implementação de
políticas públicas mais eficientes e capazes de fortalecer o desenvolvimento do setor de
telecom em todo o território nacional.
Sem mais, passo à Conclusão.
4. CONCLUSÃO
À vista do exposto, proponho:
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a)
b)
c)
Conhecer
do
Recurso
Administrativo
interposto pela UNICEL DO BRASIL
TELECOMUNICAÇÕES LTDA, inscrita no
CNPJ/MF nº 05.958.690/0001-00, autorizada
do Serviço Móvel Pessoal, contra decisão
proferida pela Comissão de Arbitragem em
Interconexão no Despacho nº 21/2008 – CAI,
de 10/11/2008, para, no mérito, dar a ele
provimento parcial, com o objetivo de aplicar
o disposto no art. 18 do Regulamento de
Remuneração pelo Uso de Redes de
Prestadoras do SMP, aprovado pela Resolução
nº 438, de 10/07/2006;
Restituir os autos do presente processo à
Comissão de Arbitragem em Interconexão e
determinar que este órgão defina o percentual
que deve incidir no caso concreto, assim como
sua forma de aplicação; e
Notificar as interessadas da decisão tomada
por este Conselho Diretor.
ASSINATURA DO PRESIDENTE
JOÃO BATISTA DE REZENDE
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