roteiro TEORIA GERAL DO ESTADO 2016.2

UNIDADE I
1.1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA DISCIPLINA
A TGE é uma disciplina que reúne conhecimentos jurídicos, filosóficos, etc, e visa ao
aperfeiçoamento do Estado.
Aristóteles é considerado fundador da ciência do Estado, já que escreveu um tratado sobre o Estado,
denominado de “Política”. Também Platão escreveu sobre o Estado em sua obra “República”.
Na Idade Média, diversos autores, assim como Santo Agostinho e Santo Tomás de Aquino
produziram estudos sobre o Estado, mas foi no século XVI que Maquiavel, em sua obra “O Príncipe” lançou
os fundamentos da política como arte de governar os Estados, depois vieram autores como Hobbes, Locke,
Montesquieu e Rousseau, sustentando a existência do poder político na própria natureza humana.
Finalmente, no século XIX e que se desenvolveu, especialmente na Alemanha, um trabalho de
sistematização da ciência política defendido por Georg Jellinek, a quem se deve a criação de uma TGE,
como disciplina autônoma, tendo por objeto o conhecimento do Estado.
1.2. CONCEITOS
"É a ciência geral que integra em sua síntese os princípios fundamentais das diversas ciências sociais,
jurídicas e políticas que têm por objetos o Estado considerado em relação a determinados momentos
históricos, e estuda o Estado de um ponto de vista unitário, em sua evolução, organização, funções e mais
típicas formas, com o intuito de determinar-lhe as leis de formação, o fundamento e a finalidade".
Alessandro Groppali.
"A TGE é a ciência geral que, na análise dos fatos sociais, jurídicos e políticos do Estado, unifica
esse tríplice aspecto e elabora uma síntese que lhe é peculiar, para estudá-lo e explicá-lo na origem, na
evolução e nos fundamentos de sua existência". Aderson de Menezes.
1.2. OBJETO
Quanto ao seu objeto, de maneira ampla, é o estudo do Estado sob todos os aspectos, incluindo a
origem, a organização, o funcionamento e as finalidades.
É o estudo do Estado em geral, do Estado como fato social, ou seja, é a ciência que investiga e expõe
os princípios fundamentais da sociedade política, denominada Estado, sua origem, estrutura, forma e
finalidades.
1.3. SOCIEDADE E ESTADO
1.3.1. Os agrupamentos primários
O homem é um ser social e, portanto não sobrevive sozinho, para sobreviver precisa se associar, unirse aos seus iguais. Assim sendo, vemos que os agrupamentos primários são aqueles onde existe uma
associação, mas que ainda não apresentam um fim, não estão submetidos a um poder estruturado, não visam
o bem comum.
1.3.2. Origem da sociedade
O antecedente mais remoto da afirmação de que o homem é um ser social por natureza, pois só desta
maneira poderá conseguir satisfazer as suas necessidades, encontra-se no séc. IV aC, em Aristóteles. Nesta
mesma ordem de idéias, temos inúmeros autores medievais como São Tomás de Aquino.
Opõe-se a esse pensamento o Contratualismo, que entendem que a sociedade é somente o produto de
um acordo de vontades, um contrato hipotético celebrado pelos homens. A esse respeito, predomina
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aceitação no sentido de compreender ser a sociedade resultante de uma necessidade natural do homem, sem
excluir a participação da vontade humana.
Origem das sociedades (Celso Ribeiros Bastos, Dalmo de Abreu Dallari)
Tese central: a sociedade é uma condição
essencial da vida humana, inerente a ela.
Teoria Naturalista
ou do Impulso
Associativo Natural
Autores: Aristóteles, Cícero, São Tomás
de Aquino e Ranelletti
1. Origem das Sociedades e
dos Agrupamentos Sociais
Teoria Contratualista
Tese central: a sociedade é um produto de
um acordo de vontades devido a
interesses.
Autores: Platão, Thomas Hobbes e JeanJacques Rousseau
1.4.3. Elementos característicos da sociedade
É comum, grupo de pessoas se reunirem em determinados lugares em função de objetivos comuns.
Tal reunião, no entanto, ainda que numerosa e motivada por interesses relevantes para o grupo não se pode
dizer tenha se constituído uma sociedade, para tanto, segundo Dallari, deve existir: a) uma finalidade ou
valor social; b) manifestações de conjunto ordenadas e c) o poder social.
Há autores e teorias que negam a necessidade do poder social, são os chamados "anarquistas"
(Diógenes, Leon Duguit, Proudhon, Mikhail Bakunin, Kropotkin, etc).
Mas, a maioria dos autores reconhece a necessidade do poder. Na verdade o poder sempre existiu,
apenas mudou de forma com o passar do tempo. Se nos primórdios se confundia com a idéia de força, após
uma evolução, percebe-se que o poder se utiliza da força, mas não se confunde com esta. Assim, o poder e o
direito devem ser vistos como fenômenos concomitantes. O poder deve ser uma encarnação do próprio
grupo, resumindo suas aspirações. A coletividade deve manifestar seu consentimento, pois assim o poder
será considerado legítimo.
1.4.3. Finalidade social: O determinismo. As teorias Finalistas. O bem comum.
Para que um grupo de pessoas seja considerado como uma sociedade, deve ter como objetivo uma
finalidade comum. Essa afirmação pressupõe um ato de escolha, um objetivo conscientemente estabelecido.
Na doutrina, encontramos duas correntes que tratam do assunto:
1) Determinismo - negam a possibilidade de escolha. Para estes não há um objetivo a atingir, pelo contrário,
existe uma sucessão de fatos que o homem não pode interromper. Para eles o homem está submetido,
inexoravelmente, a uma série de leis naturais, sujeitas ao princípio da causalidade. Como características
assinalam-se o medo a toda mudança, a toda novidade imprevista e o desejo de ser subjugado ou de
subjugar.
2) Finalismo – sustentam os finalistas ser possível a fixação de uma finalidade social, por meio de um ato de
vontade. Essa finalidade deverá ser algo, um valor, um bem, que todos considerem como tal, ou seja, a
finalidade social é o bem comum. É preciso, entretanto estabelecer uma idéia precisa do que seja o bem
comum.
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O melhor conceito de bem comum foi formulado pelo Papa João XXIII: "O bem comum consiste no
conjunto de todas as condições de vida social que consistam e favoreçam o desenvolvimento integral da
personalidade humana".
Por fim, se afirmando que a sociedade humana tem por finalidade o bem comum, significa dizer que
ela busca a criação de condições que permitam a cada homem e a cada grupo social a consecução de seus
respectivos fins particulares.
1.4.5) As sociedades políticas - Sociedades de fins políticos.
De acordo com sua finalidade, podemos distinguir duas espécies de sociedades: a) sociedades de
fins particulares - têm finalidade definida, voluntariamente escolhida por seus membros e; b) sociedades
de fins gerais - objetiva criar as condições necessárias para que os indivíduos e as demais sociedades que
nela se integram consigam atingir os seus fins particulares.
As sociedades de fins gerais são as chamadas sociedades políticas. Visam criar condições para a
consecução dos fins particulares de seus membros, ocupam-se da totalidade das ações humanas,
coordenando-as em função de um fim comum. Entre estas, a que atinge um circulo menor de pessoas é a
família. Mas, a sociedade política de maior importância é o Estado.
1.5. Origem do Estado
Devemos analisar essa questão sob dois aspectos, sendo estes, com base nas teorias filosóficas e os
outros fundados na origem histórica e jurídica do Estado.
1.5.1. Teoria da origem familial do Estado
É das mais antigas teorias sobre a origem do Estado. Fundamentam seus autores, no desenvolvimento
e ampliação da família. Baseiam-se essas teorias, hoje adotadas por poucos autores, nas tradições e mitos de
civilizações antiguíssimas e dividem-se em duas correntes: teoria patriarcal e teoria matriarcal.
A teoria patriarcal busca sustentar que o poder político é derivado de um núcleo familiar onde a
autoridade suprema reside na figura do ascendente varão mais velho. A sociedade política em tal caso
representa a ampliação da família patriarcal.
A teoria matriarcal sustenta que a primeira organização familiar teria emergido da autoridade
materna. Foi defendida por Durkheim. Fundamenta-se no fato de que a genitora representava a autoridade
mais relevante de uma organização familiar primitiva.
1.5.2. Teorias da origem contratual do Estado
Sob denominação de teorias racionalistas, agrupam-se todas aquelas que justificaram o Estado como
de origem convencional (pactual, contratual), isto é, como produto da razão humana. São as chamadas
teorias contratualistas ou pactistas. Partem de um estudo das primitivas comunidades em estado de natureza.
Concluem seus autores que a sociedade civil (o Estado organizado) nasceu de um acordo entre os indivíduos.
Hobbes e Spinoza consideram que os homens se viram forçados a pôr fim ao Estado de natureza
mediante um contrato. Teriam abdicado de seus direitos em nome de apenas um, fundando o Estado. Nesse
sentido, Locke e Grotius, entenderam que houve uma associação voluntária, baseada no consentimento de
todos. Rousseau, por sua vez, funda o contrato na igualdade dos homens. É a chamada "vontade geral".
Essas teorias partem da concepção do homem em estado de natureza, de onde se derivam todas as
relações sociais. Tais teorias ganharam fama de filosofia racionalista e se propagaram pela era moderna.
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Três são as principais teorias do contrato. O primeiro contratualista foi Thomas Hobbes (1588/1679),
filósofo inglês que em 1651 publicou o "Leviatã ou a Matéria, Forma e Poder de uma Comunidade
Eclesiástica e Civil", na qual expõe a sua construção sobre o assunto.
Para o autor o único caminho para erigir um poder comum, capaz de defender os homens contra a
invasão dos estrangeiros e contra as injúrias alheias, assegurando-lhes de tal sorte que por sua própria
atividade e pelos frutos da terra possam nutrir-se e viver satisfeitos, é conferir todo o poder e fortaleza a um
homem ou a uma assembléia de homens, todos os quais, por pluralidade de votos, possam reduzir suas
vontades a uma vontade. Isto equivale dizer: eleger um homem ou uma assembléia de homens que
represente sua personalidade; e que cada um considere como próprio e se reconheça a si mesmo como autor
de qualquer coisa que faça ou promova quem representa sua pessoa, naquelas coisas que concernem à paz e
à segurança comuns; que, ademais, submetem suas vontades cada um à vontade daquele, e seus juízos a seu
juízo. Isto é algo mais que consentimento ou concórdia; é uma unidade real de tudo isso em uma e a mesma
pessoa, instituída por pacto de cada homem com os demais, em forma tal como se cada um dissesse a todos:
autorizo e transfiro a este homem ou assembléia de homens meu direito de governar-me a mim mesmo, com
a condição de que vós transferireis a ele vosso direito e autorizareis todos seus atos da mesma maneira. Feito
isso, a multidão assim unida em uma pessoa se denomina comunidade (Estado).
John Locke (1632/1704), pensador inglês que em 1690 trouxe a obra o Segundo Tratado do Governo
Civil, refuta as idéias de Hobbes e faz apologia a Revolução de 1688 e começa aludindo ao estado de
natureza que "é um estado de perfeita liberdade", sem ser, entretanto um estado de licença, sendo regido por
uma lei natural que obriga a cada um; e a razão, que se confunde com esta lei, ensina a todos os homens, se
querem bem consultá-la, que, sendo todos iguais e independentes, nenhum deve criar obstáculo a outro em
sua vida, sua santidade, sua liberdade e seus bens. Ao contrário, o estado de guerra é um estado de ódio e de
destruição, daí promanando a diferença evidente entre os dois, o que leva o filósofo a dizer que "quando os
homens vivem juntos e conforme a razão, sem ter sobre a terra superior comum que tenha autoridade para
julgá-los, se acham propriamente em estado de natureza.
Jean-Jacques Rousseau (1712/1778) nos oferece duas importantes obras para reflexão sobre o
Estado: "Discurso sobre a origem da desigualdade entre os Homens” e o “Contrato Social”, editados em
1754 e respectivamente em 1762.
No Contrato Social, Rousseau distende os princípios segundo os quais se poderiam organizar um
pequeno Estado poderoso e prospero na persuasão de que o homem só foi feliz na época em que vivia sem
problemas, em meio a pequenos grupos, numa vida pastoral e fácil, ocupado com os negócios materiais de
existência e com as afeições da família. Depois, quando começou a refletir, o homem inventou: a
propriedade, que causou a miséria de uns e a riqueza excessiva de outros; o luxo, que criou os vícios; a
instrução, que criou a ambição, as inquietações de espírito.
O Estado é convencional, afirmou Rousseau, resulta da vontade geral, que é uma soma da vontade
manifestada pela maioria dos indivíduos. A nação (povo organizado) é superior ao rei. Não há direito divino
da Coroa, mas, sim, direito legal decorrente da soberania nacional. A soberania nacional é ilimitada,
ilimitável, total e incontrastável. O Governo é instituído para promover o bem comum, e só é suportável
enquanto justo. Não correspondendo ele com os anseios populares que determinaram a sua organização, o
povo tem o direito de substituí-lo, refazendo o contrato. (sustenta assim, o direito de revolução).
Sob o martelar dessas máximas que empolgaram a humanidade sofredora, ruíram-se os alicerces da
construção milenar do Estado teológico e desencadeou-se a revolução francesa contra a ordem precária
do absolutismo monárquico.
Na parte relativa ao estado de natureza a filosofia de Rousseau é oposta à de Hobbes e Spinoza. Para
estes autores, o estado de natureza primitivo era um estado de guerra mútua, enquanto que, para Rousseau,
era de felicidade perfeita: "o homem, em estado de natureza, é sadio, ágil e robusto". Encontra facilmente o
pouco que precisa. Os únicos bens de que precisam são os alimentos, a mulher e o repouso. Os únicos males
de que temem são a dor e a fome.
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A teoria contratualista entrou em declínio no século XIX, sendo substituída por argumentos
utilitários e socialistas, que tendiam a outras considerações sobre a finalidade do Estado. Todavia, depois da
década de 60, novas versões de contrato social foram surgindo.
1.5.3. Teorias da origem violenta do Estado (ou Teoria da Força, como prefere Sahid Maluf)
São contemporâneas das teorias contratualistas. Seus autores vêem na sociedade política o produto da
luta pela vida, nos governantes a sobrevivência dos mais fortes. Onde um grupo domina outro, estabelecendo
uma organização que facilite esta dominação. Glumplowicz e Oppenheimer desenvolveram amplos estudos
a respeito das primitivas organizações sociais, concluindo que foram elas resultantes das lutas travadas entre
os indivíduos, sendo o poder público uma instituição que surgiu com a finalidade de regular a dominação
dos vencedores e a submissão dos vencidos. Franz Oppenheimer, médico, filósofo e professor de ciência
política em Frankfurt, escreve: "o Estado é inteiramente, quanto à sua origem, e quase inteiramente, quanto à
sua natureza, durante os primeiros tempos da sua existência, uma organização social imposta por um grupo
vencedor a um grupo vencido, destinado a manter esse domínio internamente e a proteger-se contra ataques
exteriores".
Os marxistas (não Marx, mas principalmente Engels) apontam a luta de classes para explicar o
fenômeno. Apontam o Estado como a classe dominante, economicamente mais poderosa, que assim adquire
novos meios para explorar os mais fracos.
Outro grupo é o dos chamados "cínicos" (Miguel Elias). É correto afirmar que a guerra e a
dominação de povos vencidos é um dos modos de formação de novos Estados. Não é, porém, a origem do
Estado. O erro está no fato de quando um grupo domina outro, organiza uma nova ordem política, mas o
Estado já existia. Cria um novo Estado. Para os autores, a obra de Charles Darwin sobre a evolução das
espécies sustenta a teoria da força.
1.5.4. Formação histórica do Estado
A classificação mais considerada pela doutrina é a de Bluntschli. Para o autor, três são os modos
pelos quais historicamente se formam os Estados:
I) originários - a formação é inteiramente nova, nasce diretamente da população e do país, sem derivar de
outro já preexistente. Ou seja, se daria quando, sobre um território que não pertencesse a nenhum Estado,
uma população se organizasse politicamente. No mundo atual, em que toda a superfície sólida do globo está
dividida em Estados, é impossível esse processo de formação;
II) secundários - quando vários Estados se unem para formar um novo Estado, ou quando um se fraciona
para formar outros. Há que se explicar, entretanto que o fracionamento deve ser por impulso interno;
III) derivados - quando a formação se produz por influência exterior, de outros Estados. Dentre esses modos
a colonização é o mais geral e importante.
1.5.5. Formação jurídica do Estado
Grande parte da doutrina, capitaneada por Carré de Malberg, afirma que o Estado deve antes de tudo
sua existência ao fato de possuir uma Constituição. Porém, nem sempre será possível fixar esse momento
(salvo o caso das Constituições escritas).
Por isso outros autores preferem considerar como nascimento jurídico do Estado o momento em que
ele é reconhecido pelas demais potências, o que é matéria de Direito Internacional.
Evolução histórica do Estado
Por Estado Antigo, Oriental ou Teocrático, entenda-se às formas mais recuadas no tempo, que apenas
começavam a definir-se entre as antigas civilizações do Oriente ou Mediterrâneo. A família, a religião, o
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Estado, a organização econômica formavam um conjunto confuso, sem diferenciação aparente. Não se
distingue o pensamento político da religião, da moral, da filosofia ou das doutrinas econômicas.
Existem duas marcas características desse período; a natureza unitária ( o Estado sempre aparece
como uma unidade geral, não admitindo qualquer divisão interior, nem territorial, nem de funções. ) e a
religiosidade. ( a presença do fator religioso é tão marcante que o Estado desse período pode ser chamado de
Estado Teocrático ).
A influência predominante é religiosa, afirmando a autoridade dos governantes e as normas de
comportamento individual e coletivo como expressão da vontade de um poder divino.
Nessa teocracia, há uma estreita relação entre o Estado e a divindade, podendo-se apontar a existência
de duas formas diferentes;
a) em certos casos o governo é unipessoal e o governante é considerado um representante do poder
divino, confundindo-se, às vezes, com a própria divindade. A vontade do governante é sempre semelhante à da
divindade, dando-se ao Estado um caráter de objeto, submetido a um poder estranho e superior a ele.
b) em outros casos, o poder do governante é limitado pela vontade da divindade, cujo veículo é um
órgão especial: - a classe sacerdotal. Há uma convivência de dois poderes, um humano e um divino, variando a
influência deste, segundo circunstâncias de tempo e lugar.
Estado Grego- Estado forte, as pessoas participam na organização do mesmo.
Cidade Estado – Valor aos cientistas, filósofos, etc. Noções de Democracia.
Auto - suficiência – Um Estado forte não aceita influências dos outros povos. Experiência fechada.
Povo
A característica fundamental do Estado Grego é a cidade – Estado, ou seja, a polis, como a sociedade
política de maior expressão.
O ideal visado era a auto–suficiência, a autarquia, dizendo Aristóteles que a “a sociedade constituída
por diversos pequenos burgos forma uma cidade completa, com todos os meios de se abastecer por si, tendo
atingido, por assim dizer, o fim a que se propôs. Essa auto-suficiência tem muita importância na preservação do
caráter da cidade-Estado, fazendo com que, mesmo quando esses Estados efetuaram conquistas e dominaram
outros povos, não se efetivasse expansão territorial e não se procurasse a integração de vencedores e vencidos
numa ordem comum.
No Estado Grego o indivíduo tem uma posição peculiar. Há uma elite, que compõe a classe política,
com intensa participação nas decisões do Estado, a respeito dos assuntos de caráter público. Entretanto, nas
relações de caráter privado a autonomia da vontade individual é bastante restrita. Assim pois, mesmo quando o
governo era tido como democrático, isto significava uma faixa restrita da população – os cidadãos – é que
participava das decisões políticas, o que também influiu para a manutenção das características de cidadeEstado, pois a ampliação excessiva tornaria inviável a manutenção do controle por um pequeno número.
Estado Romano
Império Mundial - Base familiar - Povo - Magistrados - Cristianismo.
Tem início com um pequeno agrupamento humano, experimentou várias formas de governo, expandiu
seu domínio por uma grande extensão do mundo, atingindo povos de costumes e organizações absolutamente
díspares, chegando à aspiração de constituir um império mundial. Apesar do longo tempo decorrido e do vulto
das conquistas Roma sempre manteve as características básicas de cidade-Estado, desde sua fundação em
754ªC., até a morte de Justiniano, em 565 da era cristã.
O domínio de uma grande extensão territorial e sobretudo o cristianismo iriam determinar a superação
da cidade-Estado, promovendo o advento de novas formas de sociedade política, englobadas no conceito de
Estado Medieval.
Uma das peculiaridades mais importantes do Estado Romano é a base familiar da organização, havendo
mesmo quem sustente que o primitivo Estado, a civitas, resultou da união de grupos familiares ( as gens ),
razão pela qual sempre se concederam privilégios especiais aos membros das famílias patrícias, compostas
pelos descendentes dos fundadores do Estado.
Assim como no Estado Grego, durante séculos, o povo romano participava diretamente do governo,
mas a noção de povo era muito restrita, compreendendo apenas uma faixa estreita da população. Como
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governantes supremos havia os magistrados, sendo certo que durante muito tempo as principais magistraturas
foram reservadas às famílias patrícias.
Em lenta e longa evolução, outras camadas sociais adquirem e ampliam direitos sem que desaparecesse
a base familiar e a ascendência nobre tradicional.
Nos últimos tempos, já com o despontar das idéias de Império (uma das marcas do Estado Medieval),
Roma pretendeu realizar a integração jurídica dos povos conquistados mas, mantendo um sólido núcleo de
poder político, que assegurasse a unidade e a ascendência da cidade de Roma. Ainda que se tratasse de um
plebeu romano, quando este já conquistara amplos direitos, teria situação superior à de qualquer membro dos
povos conquistados, até o ano de 212 , quando o imperador Caracala concedeu a naturalização a todos os povos
do império.
“o objetivo do edito de Caracala foi político, a unificação do Império; foi religioso, visa aumentar os
adoradores dos deuses de Roma; foi fiscal, quer obrigar os peregrinos a pagar impostos nas sucessões; foi
social, com vistas a simplificar e facilitar as decisões judiciais, nos casos sobre o Estado e a constituição das
pessoas.”( Geraldo de Ulhoa Cintra).
Essa abertura foi o começo do fim, inicia-se uma fase de transição, dinamizada com o Edito de Milão,
em 313, em que Constantino assegura a liberdade religiosa no Império, desaparecendo, por influência do
cristianismo, a noção de superioridade dos romanos, que fora a base da unidade do Estado Romano.
Estado Medieval
Cristianismo – Bárbaros – Feudalismo –Instabilidade (Política, Econômica, Social).
Idade média, classificada por alguns como a noite negra da história da humanidade e glorificada por
outros como um extraordinário período de criação, que preparou os instrumentos e abriu os caminhos para que
o mundo atingisse a verdadeira noção do universal. No plano do Estado trata-se de período dos mais difíceis,
tremendamente instável e heterogêneo, não sendo simples a busca das características de um Estado Medieval.
Ainda assim, é possível estabelecer a configuração e os princípios informativos das sociedades políticas
que, integrando novos fatores, quebraram a rígida e bem definida organização romana, revelando novas
possibilidades e novas aspirações, culminando no Estado Moderno.
O cristianismo, as invasões dos bárbaros e o feudalismo foram principais elementos que se fizeram
presente na sociedade política medieval, conjugando-se para a caracterização do Estado Medieval.
É preciso ressaltar que mesmo quando as formações políticas revelam intenso fracionamento do poder e
nebulosa noção de autoridade, está presente a aspiração à unidade. Quanto maior a fraqueza revelada mas se
acentuava o desejo de unidade política que tivesse um poder eficaz como o de Roma e que, ao mesmo tempo,
fosse livre da influência de fatores tradicionais, aceitando o indivíduo como um valor em si mesmo.
O cristianismo vai ser a base da aspiração à universalidade. Superando a idéia de que os homens valiam
diferentemente, de acordo com a origem de cada um, faz-se uma afirmação de igualdade, Afirma-se a unidade
da Igreja, num momento em que não se via uma unidade política.
Motivos religiosos e pragmáticos levaram à conclusão de que todos os cristãos deveriam ser integrados
numa só sociedade política. E, como havia a aspiração de que toda a humanidade se tornasse cristã, era
inevitável que se chegasse à idéia do Estado universal, que incluísse todos os homens guiados pelos mesmos
princípios e adotando as mesmas normas de comportamento público e particular.
A própria igreja estimula a afirmação do império como unidade política pensando no Império da
Cristandade e, com esse intuito é que o Papa Leão III confere a Carlos Magno, no ano de 800, o título de
imperador. Entretanto, dois fatores de perturbação influem nesses planos; em primeiro lugar, a infinita
multiplicidade de centros de poderes, como os reinos, os senhorios, as comunas, as organizações religiosas, as
corporações de ofícios, todos ciosos de sua autoridade e de sua independência, jamais se submetendo à
autoridade do Imperados; em segundo lugar , o próprio imperador recusando submeter-se à autoridade da
Igreja, havendo imperadores que pretenderam influir em assuntos eclesiásticos, bem como inúmeros papas que
pretenderam o comando, não só dos assuntos de ordem espiritual, mas a de todos os assuntos de ordem
temporal.
A luta entre Papa e Imperador, que marcaria os últimos séculos da Idade Média, só vai terminar com o
nascimento do Estado Moderno, quando se afirma a supremacia absoluta dos monarcas na ordem temporal.
No Estado medieval a ordem era sempre bastante precária, pela improvisação das chefias, pelo
abandono ou pela transformação de padrões tradicionais, pela presença de uma burocracia voraz e quase
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sempre todo-poderosa pela constante situação de guerra ( invasão dos bárbaros ) e, inevitavelmente, pela
própria indefinição de fronteiras políticas.
Para que se entenda a organização feudal é preciso ter em conta que as invasões e as guerras internas
tornaram difícil o desenvolvimento do comércio. Em conseqüência valoriza-se a posse da terra, de onde todos,
ricos ou pobres, poderosos ou não, deverão tirar os meios de subsistência. Assim, toda a vida social passa a
depender da propriedade ou da posse da terra, desenvolvendo-se um sistema administrativo e uma organização
militar estreitamente ligados à situação patrimonial.
Vai ocorrer através de três institutos jurídicos, a confusão entre o setor público e o privado;
Pela vassalagem os proprietários menos poderosos colocavam-se a serviço do senhor feudal.
Obrigando-se a dar-lhe apoio nas guerras e a entregar-lhe uma contribuição pecuniária, recebendo em troca sua
proteção. Outra forma de estabelecimento de servidão era o benefício, contratado entre o senhor feudal e o
chefe de família que não possuísse patrimônio. Este último recebia uma faixa de terra para cultivar, dela
extraindo o sustento de sua família, além de entregar ao senhor feudal uma parcela da produção. Estabelecido o
benefício. O servo era tratado como parte inseparável da gleba e o senhor feudal adquiria, sobre ele e sua
família, o direito de vida e morte, podendo assim estabelecer as regras de seu comportamento social e privado.
Por último, é importante considerar a imunidade, instituto pelo qual se concedia a isenção de tributos às terras
sujeitas ao benefício.
A vassalagem era uma relação jurídica de caráter pessoal, enquanto que o benefício tinha o sentido de
estabelecimento de um direito real, mas ambos implicando o reconhecimento do poder político do senhor
feudal e contribuindo para que o feudo tivesse sua ordem jurídica próprias, desvinculada do Estado.
Conjugados os três fatores que caracterizaram o Estado Medieval. mais como aspiração do que como
realidade; um poder superior, exercido pelo imperador, com uma infinita pluralidade de poderes menores, sem
hierarquia definida; uma incontável multiplicidade de ordens jurídicas, compreendendo a ordem imperial, a
ordem eclesiástica, o direito das monarquias inferiores, um direito comunal que se desenvolveu
extraordinariamente, as ordenações do feudos as regras estabelecidas no fim da idade média pelas corporações
de ofícios. Esse quadro, como é fácil de compreender, era causa e conseqüência de uma permanente
instabilidade política, econômica e social, gerando uma intensa necessidade de ordem e de autoridade, que seria
o germe de criação do Estado Moderno.
Estado Absolutista
Rei - Poder soberano e ilimitado.
Quando a Igreja romana, já no ocaso da Idade Média, começou a sofrer os ataques do liberalismo
religioso e da filosofia racionalista, reagiu de maneira vigorosa, enquanto o governo temporal, por sua vez,
entrou em luta aberta contra o Papado. Um dos episódios que assinalam o termo inicial dessa luta foi a prisão
do Papa Bonifácio VIII por Felipe, o Belo, Rei da França, no século XIV
O Papado deslocou-se de Roma para Avinhão, no Reno, em território francês, permanecendo nesse
Cativeiro Babilônico durante sessenta e oito anos. A volta do Papado com Gregório XI a Roma, em 1377, não
restaurou o prestígio da Santa Sé, dado o advento do Grande Cisma, com a existência de dois Papas, um em
Roma e outro em Avinhão, durante mais trinta anos aproximadamente.
Liberadas do poder de Roma e fortalecidas pela dissolução do feudalismo, as monarquias medievais
caminharam para a centralização absoluta do poder, chegando a suplantar a própria autoridade eclesiástica.
Um dos primeiros expoentes do absolutismo monárquico que se inicia no século XV foi Luiz XI, Rei da
França, o qual anexou à coroa os feudos, subjugou a nobreza guerreira e pôs em prática uma violenta política
unificadora que seria sustentada por Richelieu e Mazarin, até atingir o seu apogeu com Luiz XIV.
O absolutismo monárquico que compõe o período de transição para os tempos modernos teve suas
fulgurações produzidas pelo verniz teórico dos humanistas da Renascença, os quais afastando os fundamentos
teológicos do Estado, passaram a encarar a ciência política por um novo prisma, exageradamente realista.
Ao mesmo tempo em que a Renascença restaurou e aperfeiçoou a majestade das artes antigas
restabeleceu, no seu panorama político, os costumes pagãos e a prepotência das cidades gregas e romanas.
É desta época a doutrina de Maquiavel ( O Príncipe )
Estado Moderno
Distinção de poder - Liberdade.
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As deficiências da sociedade política medieval determinaram as características fundamentais do Estado
Moderno. A aspiração à antiga unidade do Estado Romano, jamais conseguida pelo Estado Medieval, iria
crescer de intensidade em conseqüência da nova distribuição da terra.
Com efeito, o sistema feudal, compreendendo uma estrutura econômica e social de pequenos produtores
individuais, constituída de unidades familiares voltadas para a produção de subsistência, ampliou o número de
proprietários, tanto dos latifundiários quanto dos que adquiriram o domínio de áreas menores.
Os senhores feudais, por seu lado, já não toleravam as exigências de monarcas aventureiros e de
circunstância, que impunham uma tributação indiscriminada e mantinham um estado de guerra constante, que
só causavam prejuízo à vida econômica e social.
Desperta a consciência para a busca da unidade que se concretiza com a afirmação de um poder
soberano, no sentido de supremo, reconhecido como o mais alto de todos dentro de uma precisa delimitação
territorial.
O Estado Moderno, cujas marcas fundamentais, desenvolvidas espontaneamente, foram-se tornando
mais nítidas com o passar do tempo e à medida que, claramente apontadas pelos teóricos, tiveram sua definição
e preservação convertidas em objetivos do próprio Estado.
Existe uma grande diversidade de opiniões quanto ao número dos elementos essenciais para a
existência do Estado.
Em face dessa variedade de posições, sem descer aos pormenores de cada teoria, poderíamos indicar a
existência de quatro elementos essenciais - a soberania, o território, o povo e a finalidade -, cuja síntese nos
conduzirá a um conceito de Estado que nos parece realista, porque considera todas as peculiaridades
verificáveis no plano da realidade social.
Estado liberal
Pouca intervenção estatal - Pouco poder – Individualismo – Separação do poder – Soberania popular –
Supremacia constitucional – Direitos e garantias individuais.
O Estado liberal, marcando o advento dos tempos modernos, correspondia nos seus lineamentos básicos
com as idéias então dominantes. Era a realização plena do conceito de direito natural, do humanismo, do
igualitarismo político que os escritores do século XVIII deduziram da natureza racional do homem, segundo a
fórmula conclusiva de que “os homens nascem livres e iguais em direitos; a única forma de poder que se
reveste de legitimidade é a que for estabelecida e reconhecida pela vontade dos cidadãos”.
Quer sob a forma de monarquia constitucional, quer sob a forma republicana, a organização traduzia os
ideais que empolgaram o mundo ao tempo das revoluções populares inglesa, norte-americana e francesa:
- soberania nacional, exercida através do sistema representativo de governo;
- regime constitucional, limitando o poder de mando e assegurando a supremacia da lei;
- divisão do poder em três órgãos distintos ( Legislativo, Executivo e Judiciário ) com limitações
recíprocas garantidoras das liberdades públicas;
- separação nítida entre o direito público e o direito privado;
- neutralidade do Estado em matéria de fé religiosa;
- liberdade, no sentido de não ser o homem obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em
virtude de lei;
- igualdade jurídica, sem distinção de classe, raça, cor, sexo, ou crença;
- igual oportunidade de enriquecimento e de acesso aos cargos públicos, às conquistas da ciência e à
cultura universitária;
- não-intervenção do poder público na economia particular, etc.
Era esse o arcabouço teórico do Estado Liberal. Entretanto, não correspondia essa teoria com a
realidade. Assim como a República de Platão, que fora arquitetada no mundo das idéias, o Estado Liberal seria
realizável, como se disse algures, numa coletividade de deuses, nunca numa coletividade de homens.
Empolgados pelas novas idéias racionalistas, fortemente sedutoras mas impregnadas de misticismo, os
construtores do Estado Liberal perderam de vista a realidade. Desconheceram uma das mais importantes
revoluções que a história política do mundo registra – a revolução industrial -, que se iniciara na Inglaterra em
1770 e que modificaria fatalmente a realidade social em todos os países, criando problemas até então
desconhecidos mas perfeitamente previsíveis. Processada à ilharga da revolução popular francesa, continuaria
pelos tempos modernos a hostilizar cada vez mais o Estado Liberal, minando os alicerces da sua estrutura.
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Em verdade, o liberalismo que se apresentara perfeito na teoria bem cedo se revelou irrealizável por
inadequado à solução dos problemas reais da sociedade. Converteu-se no reino da ficção, com cidadãos
teoricamente livres e materialmente escravizados.
Estado Constitucional
Poder civil – Princípio da legalidade – Poder estatal único.
O Estado constitucional, no sentido de Estado enquadrado num sistema normativo fundamental, é uma
criação moderna, tendo surgido paralelamente ao Estado Democrático e, em parte, sob influência dos mesmos
princípios. Os constitucionalistas, que estudam em profundidade o problema da origem das constituições,
apontam manifestações esparsas, semelhantes, sob certos aspectos, às que se verificam no Estado
Constitucional moderno, em alguns povos da antigüidade.
O constitucionalismo, assim como a moderna democracia, tem suas raízes no desmoronamento do
sistema político medieval, passando por uma fase de evolução que iria culminar no século XVIII, quando
surgem os documentos legislativos a que se deu o nome de Constituição.
Sob influência do jusnaturalismo, afirma-se a superioridade do indivíduo, dotado de direitos naturais
inalienáveis que deveriam receber a proteção do Estado; desenvolve-se a luta contra o absolutismo dos
monarcas, ganhando grande força os movimentos que preconizavam a limitação dos poderes dos governantes;
ocorre a influência considerável do Iluminismo, que levaria ao extremo a crença na razão, refletindo-se nas
relações políticas através de uma racionalização do poder. São estes portanto, os grandes objetivos que,
conjugados, iriam resultar no constitucionalismo: a afirmação da supremacia do indivíduo, a necessidade de
limitação do poder dos governantes e a crença quase religiosa nas virtudes da razão, apoiando a busca da
racionalização do poder.
O constitucionalismo teve, quase sempre, um caráter revolucionário.
Da própria noção de Constituição, resultante da conjugação dos sentidos material e formal, resulta que
o titular do poder constituinte é sempre o povo. É nele que se encontram os valores fundamentais que
informam os comportamentos sociais, sendo ilegítima a Constituição de um indivíduo ou de um grupo e não do
povo a que a Constituição se vincula. A Constituição autêntica será sempre uma conjugação de valores
individuais e valores sociais, que o próprio povo selecionou através da experiência.
Ainda hoje, não desapareceu a necessidade de impor limitações ao poder para proteção dos valores
fundamentais do indivíduo que continua a ser a base da vida social, devendo-se proceder a conjugação dos
valores individuais e sociais e promove-los adequadamente.
Para a proteção e promoção dos valores fundamentais de convivência é indispensável o Estado
Democrático, que impõe a observância de padrões jurídicos básicos, nascidos da própria realidade.
Não está, portanto, superada a necessidade de se preservar a supremacia da Constituição, como padrão
jurídico fundamental e que não pode ser contrariado por qualquer norma integrante do mesmo sistema jurídico.
As normas constitucionais, em qualquer sistema regular, são as que têm o máximo de eficácia, não sendo
admissível a existência, no mesmo Estado, de normas que com elas concorram em eficácia ou que lhes sejam
superiores. Atuando como padrão jurídico fundamental, que se impõe ao Estado, aos governantes e aos
governados, as normas constitucionais condicionam todo o sistema jurídico, daí resultando a exigência absoluta
de que lhes sejam conformes todos os atos que pretendam produzir efeitos jurídicos dentro do sistema.
UNIDADE II - ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DO ESTADO (ou elementos essenciais do
Estado)
Quanto aos elementos essenciais do Estado, essencial por ser indispensáveis para a existência do
Estado, existe uma grande diversidade de opiniões. A maioria dos autores indica três elementos, embora
divirjam quanto a eles. De maneira geral, costuma-se mencionar a existência de dois elementos materiais, o
território e o povo, havendo variedade de opiniões quanto ao terceiro elemento. Chamado de elemento formal,
e comumente identificado com o poder.
Dalmo Dallari, por seu turno, ciente das variadas posições que entendem os diversos autores
sobre os elementos essenciais do Estado, comenta sobre a soberania, o território, o povo e a finalidade.
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2.1. Povo
É a parcela da população do Estado considerada sob o aspecto jurídico, é o grupo humano
integrado numa ordem estatal determinada. É o conjunto de indivíduos submetidos às mesmas leis. São os
súditos ou os cidadãos de um mesmo Estado e sua aceitação como elemento essencial para a constituição e
existência do Estado é unânime.
Um conceito simplificado é dado por aqueles que consideram o povo como o conjunto de
cidadãos de um Estado. Para fazer parte de um povo, é preciso ser cidadão, ou seja, que possuam direitos e
deveres que permitam a esse indivíduo participar da formação da vontade do Estado. É um elemento
constitutivo necessário a existência do Estado.
População
“Totalidade de habitantes de um país ou de uma região. Designa conjunto de pessoas, ou forma uma
classe”: - De Plácido e Silva.
É expressão que envolve um conceito aritmético, quantitativo, demográfico, pois designa a massa
total dos indivíduos que vivem dentro das fronteiras e sob o império das leis de um determinado país.
É o conjunto heterogêneo dos habitantes de um país, sem exclusão dos estrangeiros, dos apátridas,
dos súditos coloniais, etc. Quando se diz que a população do Brasil é de duzentos milhões, por exemplo,
nesse número não figuram apenas os brasileiros (nacionais) mas a massa total dos habitantes.
Relaciona-se ao aspecto quantitativo, numérico, dos habitantes de um país. Engloba tanto os nacionais
como os estrangeiros que residem no território. Não é um elemento constitutivo do Estado. Pode se dizer que é
apenas elemento presente no Estado.
Materializa a noção de Estado. É o principal elemento do Estado.
Conjunto dos indivíduos que, através de um momento jurídico, se unem para constituir o Estado,
estabelecendo com este um vínculo jurídico de caráter permanente, participando da formação da vontade do
Estado e do exercício do poder soberano.
Essa participação e este exercício podem ser subordinados, por motivos de ordem prática, ao
atendimento de certas condições objetivas, que assegurem a plena aptidão do indivíduo . Todos os que se
integram no Estado, através da vinculação jurídica permanente, fixada no momento jurídico da unificação e
da constituição do Estado, adquirem a condição de cidadãos, podendo-se, assim, conceituar o povo como o
conjunto dos cidadãos do Estado.
A aquisição da cidadania depende sempre das condições fixadas pelo próprio Estado, podendo
ocorrer com o simples fato do nascimento e determinadas circunstâncias, bem como pelo atendimento de
certos pressupostos que o Estado estabelece.
A condição de cidadão implica direitos e deveres que acompanham o indivíduo mesmo quando se
ache fora do território do Estado.
Cidadania é a pessoa estar de posse do direito civil e político, participando do Estado. Participação
constante em todos os atos.
Cada indivíduo integrante do povo participa também da natureza de sujeito, derivando-se daí duas
situações:
a)
os indivíduos, enquanto objetos do poder do Estado, estão numa relação de subordinação e
são , portanto, sujeitos de deveres. ( súdito )
b)
enquanto membros do Estado, os indivíduos se acham, quanto a ele e aos demais indivíduos,
numa relação de coordenação, sendo, neste caso, sujeitos de direitos.
No início o Estado é criado para servir o povo, depois, avilta-se, e o povo (súdito) é quem serve ao
Estado. Hoje, volta-se à origem porém, com sentido de cidadão.
Súdito - Povo - Cidadão (consciência).
Povo = elemento que vai participar
Cidadão = elemento que vai participar “bem”. Quando cidadão específico de um lugar, por exemplo,
cidadão brasileiro, tanto se considerada o nacional como o estrangeiro naturalizado, que, sendo cidadão,
adquiriu a qualidade de brasileiro pela naturalização.
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O povo participa na estrutura do Estado, a população não.
Numericamente falando, a população é maior que o povo.
Todas as pessoas que preenchem os requisitos para a formação estatal é povo. O estrangeiro não é.
Nação
Muitos autores confundem a nação com o Estado. Nação refere-se ao conjunto de pessoas que se
sentem unidas pela origem comum, pelos interesses comuns, por ideais e aspirações comuns. Se o povo é uma
entidade jurídica, a nação é uma entidade moral.
Sua conceituação não é fácil. De todos os fatores que possam determinar a sua formação, o
racial, é o mais precário (raça pura = pré-história - migrações, guerras). Há quem considere a língua (Canadá,
Suíça). Por fim a religião (guerras religiosas dentro de uma mesma nação). Na verdade, a raça, a língua e a
religião não são fatores essenciais que constituam o caráter fundamental da nação.
A identidade de história e de tradição (a nação não é apenas presente), o passado comum. Cícero
ilustra que, o que une os homens em Estado é o reconhecimento dos mesmos direitos e a identidade de
interesses.
A nação é uma realidade sociológica (de ordem subjetiva); o Estado uma realidade jurídica
(necessariamente objetivo).
São os seguintes os fatores que entram na formação nacional:
a)
naturais ( territórios, unidade étnica e idioma comum );
b)
Históricos ( tradições, costumes, religião e leis );
c)
Psicológicos ( aspirações comuns, consciência nacional etc. ).
Assim, Nação é uma entidade de direito natural e histórico. Conceitua-se como um conjunto
homogêneo de pessoas ligadas entre sí por vínculos permanentes de sangue, idioma, religião, cultura e
ideais.
- A Nação pode existir sem Estado.
- A Nação tem em comum com os seus cidadãos; a origem, os interesses, os ideais, as aspirações.
- A Nação não é sinônimo de povo.
Cidadania - é o direito político conferido ao cidadão para que possa participar da vida política do
país em que reside e pode ser; natural (decorre do nascimento). E Legal (através da naturalização).
Raça
Nação é uma unidade sócio-psíquica, enquanto raça é uma unidade bio-antropológica.
Uma nação pode ser formada de várias raças. A Nação Brasileira, por exemplo, constituiu-se de três
grupos étnicos (lusitano, africano e ameríndio).
Por outro lado, de um só tronco racial podem surgir várias Nações.
A raça é irrelevante para o Estado. A raça interessa à biologia e à antropologia.
O que interessa para o Estado é a nacionalidade.
2. Território
O território é a base física, o âmbito geográfico da nação, onde ocorre a validade da sua ordem
jurídica (Hans Kelsen)
Condição geográfica da atividade estatal. É o segundo elemento essencial de existência do Estado. É a
base física, a porção do globo por ele ocupada e que serve de limite para sua jurisdição. É o país propriamente
dito e não se confunde com povo e nação, muito menos com Estado (do qual é apenas um dos elementos).
Limites do Território:
a) Sobre o mar - no caso do Brasil é de 200 milhas do Estado brasileiro, estabelecido por vários tratados
internacionais. Por vários séculos o critério era o alcance de um tiro de canhão. Somente no séc. XX isto
mudou. O que gerou confusão foi o crescimento da utilização do mar para fins econômicos.
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b) Espaço aéreo - problema de difícil solução, aumentado com a virada do séc. XX e o desenvolvimento
da aeronáutica. Devido ao risco para a paz mundial do grande desenvolvimento das conquistas espaciais, a
ONU, em 1966 celebrou um Tratado do Espaço Exterior, ou seja, que proíbe que um Estado possa se apossar
do espaço ultra terrestre.
c) Terra firme e subsolo - para o primeiro servem os Estados-limítrofes, que delimitam, e com o
segundo, não há problema, pois não há ameaça a soberania.
Fronteiras
Literalmente, significa aquilo que se encontra à frente.
É comum o seu emprego no sentido de linha divisória ou limites, entre dois prédios ou entre dois
territórios. No entanto, fronteira e limites se distinguem;
- limites são linhas de intercessão, linhas de contato, linha de separação entre duas coisas, que se
acham juntas ou unidas, mas limitadas ou demarcadas por essas linhas.
- fronteira é o espaço ocupado pela coisa em frente de outro espaço, ocupado por outra coisa; não se
mostram linhas , possuindo maior grandeza ou extensão que estas. É a parte da frente que está em frente de
outra parte. Não é tão estreita como a dimensão dos limites (apegada aos pontos de contato das duas coisas,
mostrando-se a mesma para ambas), enquanto que as fronteiras são duas; uma para cada lado.
As fronteiras podem ser:
- Naturais – estabelecidas por acidentes geográficos.
- Artificiais – fixadas por meio de tratados. Feitas pelo homem. Ex: muro de Berlim.
- Esboçadas – não estabelecidas com precisão. Existe algum marco que se pode identificar como
sinal de fronteira
- Morta – O limite está no papel mas, no chão não há identificação.
- Viva – não tem dúvida do limite. É e pronto.
2.5. Elemento político
2.5.1. O poder político
Para alguns autores o problema do poder é o tema central da TGE. O poder é um elemento
essencial do Estado. Isto porque, sendo o Estado uma sociedade, não poderia existir sem poder. Assim sendo, o
poder político está intimamente ligada à soberania.
Discute-se sobre ser o poder do Estado exclusivamente poder político, ou se também é poder
jurídico. Para alguns autores o poder do Estado seria poder político, incondicionado e preocupado em assegurar
sua eficácia, sem qualquer limitação. Alguns outros, capitaneados por Kelsen sustentam teoria jurídica.
2.6. Soberania
O primeiro autor a conceituar soberania foi Jean Bodin. Para ele, soberania é o "poder absoluto
e perpétuo de uma República". Esse conceito foi de fundamental importância para o surgimento e definição do
Estado moderno. Tal conceito, no entanto, não difere em muito, de conceitos contemporâneos que concluem
que a soberania é um poder do Estado. Em tal sentido, soberano é o Estado que não depende de outro Estado, é
um Estado independente politicamente.
Para o professor Paulo Napoleão Nogueira da Silva a "A soberania pode ser definida como o
poder de autodeterminação. É o poder do Estado de não admitir qualquer interferência exterior nos assuntos de
seu exclusivo interesse".
Para Carré de Malberg a soberania designa, não o poder, mas uma qualidade do poder do
Estado. A soberania é o grau supremo a que pode atingir esse poder, supremo no sentido de não reconhecer
outro poder juridicamente igual ou superior a ele dentro do mesmo Estado. De tal sorte, quando o Estado traça
normas para regular as relações entre os indivíduos que lhes estão sujeitos, sobre a organização da família, a
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punição de criminosos, sobre o comércio, etc., exerce o poder de modo soberano e as normas que edita são
coativas, sem que qualquer outro poder ou autoridade interfira ou se oponha.
A soberania do Estado é considerada geralmente sob o aspecto interno e sob o externo. Assim
sendo, sob o aspecto interno, a soberania do Estado se manifesta quando edita leis que subordinam a todos os
indivíduos que habitam seu território. De forma externa, quer significar que a soberania do Estado se manifesta
nas relações recíprocas entre os Estados, não havendo subordinação nem dependência, e sim igualdade.
A soberania no conceito da escola clássica é una: não pode existir mais de uma autoridade soberana
em um mesmo território; indivisível: o poder delega atribuições reparte competências mas não divide a
soberania; inalienável: o corpo social é uma entidade coletiva datado de vontade própria, resultante da soma
das vontades individuais e se consubstancia na Constituição e nas leis; e imprescritível: a soberania não pode
sofrer limitação no tempo, um Estado quando nasce, nasce definitivamente, não se concebendo soberania
temporária.
2.6.1. Doutrina teocrática da soberania
As teorias do direito divino, ou chamadas teorias teocráticas, ensinam que todo o poder vem de
Deus (omnis potestas a Deo) e são divididas em duas correntes de pensamento denominadas de teorias do
direito divino providencial e teoria do direito divino sobrenatural.
Para a teoria do direito divino sobrenatural, sendo Deus a causa primeira de todas as coisas, é
também nele que reside a origem do poder. Deus criou todas as coisas e, portanto criou o Estado e a autoridade.
É por vontade de Deus que existe uma hierarquia social e que, em toda sociedade existem governantes e
governados. Daí surgiu a lógica monarquista do absolutismo: "Se Deus designa a pessoa que deve exercer o
poder e, se os reis, são reis por vontade de Deus, logo, somente a Deus devem contas".
De um só golpe, os reis se subtraíram à autoridade dos Papas e à intervenção do povo e
tornaram seu poder absoluto.
Essa teoria foi defendida por Jean Bodin no século XVI e foi denominada de teoria absoluta do
rei. Dizia referido autor: "a soberania do rei é absoluta, originaria, ilimitada, perpétua e irresponsável em face
de qualquer outro poder, temporal ou espiritual".
Para a doutrina do direito divino providencial Deus não intervém diretamente para indicar a
pessoa que deve exercer o poder, mas sim indiretamente, pela direção providencial nos acontecimentos
humanos. É doutrina que se assemelha ao pensamento de Santo Tomás de Aquino, para o qual, o poder vem de
Deus, criador de todas as coisas. Para Santo Tomás, é por Deus que os reis reinam e os legisladores fazem leis
justas. As leis opressivas, que impõem encargos injustos aos súditos ultrapassam os limites do poder conferido
por Deus e não se é obrigado a respeitá-las. No mesmo sentido, Belarmino entende que o poder tem por titular
imediato a multidão. "O poder é de direito divino, mas Deus não o deu a nenhum homem em particular e sim a
todo o povo".
Várias doutrinas democráticas atribuem ao povo, ou à nação, o poder político e seus principais
autores são do século XVI, dentre estes, Thomas Hobbes, John Locke e Jean-Jacques Rousseau.
Para Hobbes, os homens, em épocas primitivas, viviam fora da sociedade, em estado de
natureza. Todos eram iguais em seus direitos naturais, sem nenhuma autoridade. Um verdadeiro anarquismo
que levou com que criassem a sociedade política, cedendo cada um, esses direitos naturais a um poder comum
a que se submeteram por temor, disciplinando seus atos em benefício da coletividade. Para Locke, os homens
são iguais e possuem os mesmos direitos naturais à vida, à liberdade e à propriedade. Porém, a ausência de leis
fundamentais, de uma autoridade que dirima os conflitos e defenda legitimamente o homem contra a injustiça
dos mais fortes, determina uma situação de instabilidade e incertezas na sociedade primitiva. Para solucionar
tais problemas foi criada a sociedade política, o Estado. Locke faz referência aos três poderes do Estado:
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Legislativo, Executivo e Judiciário. Segundo Rousseau, para manter a ordem e evitar maiores desigualdades, os
homens criaram a sociedade política, a autoridade e o Estado mediante um contrato. Por esse contrato o homem
cede ao Estado parte de seus direitos naturais, criando assim uma organização política com vontade própria,
que é a vontade geral. Mas, dentro dessa organização, cada indivíduo possui uma parcela do poder, da
soberania, e, portanto recupera a liberdade perdida em conseqüência do contrato social.
Limites da Soberania
A soberania é limitada pelos princípios de direito natural, pelos DHs, pelo direito grupal, por Tratados
internacionais e pelos imperativos da coexistência pacífica dos povos na órbita internacional. O Estado é
apenas instrumento de coordenação do direito, e porque o direito positivo, que do estado emana, só encontra
legitimidade quando conforme com as leis eternas e imutáveis da natureza - "uma lei humana não é
verdadeiramente lei senão enquanto deriva da lei natural; se, em certo ponto, se afasta da lei natural, não é mais
lei e sim uma violação da lei - s. Tomás de Aquino”.
- pelo direito grupal, isto é, pelos direitos dos grupos particulares que compõem o Estado (grupos
biológicos, pedagógicos, econômicos, políticos, espirituais, etc.), bem como pelos imperativos da
coexistência pacífica dos povos na órbita internacional.
Sendo o fim do estado a segurança do bem comum, compete-lhe coordenar a atividade e respeitar a
natureza de cada um dos grupos menores que integram a sociedade civil.
O Estado existe para servir ao povo e não o povo para servir o Estado.
O governo há de ser um governo de leis, não a expressão da soberania nacional simplesmente. As leis
definem e limitam o poder. "a autoridade do direito é maior do que a autoridade do Estado".
- No plano internacional - É limitada pelos imperativos da coexistência de Estados soberanos, não
podendo invadir a esfera de ação das outras soberanias. Limitam a soberania o princípio da coexistência
pacífica das soberanias. Todos os Estados têm seu espaço para fazer seu ordenamento jurídico válido e
eficaz dentro de seu território.
A soberania, que a Constituição adota em seu art. 1º, I, como um fundamento da República Federativa
do Brasil (definida como o poder supremo que o Estado Brasileiro possui nos limites do seu território, não
se sujeitando a nenhum outro poder de igual ou superior magnitude e tornando-se um país independente de
qualquer outro no âmbito internacional) irá se manifestar apenas na pessoa da República Federativa do
Brasil, entendida como a união de todos os entes internos, representando todo o povo brasileiro, povo este
que é o verdadeiro titular da soberania.
O ente federativo "União" não possui soberania, apenas autonomia tal como os Estados, Distrito
Federal e Municípios. A República Federativa do Brasil é a única soberana e que se manifesta
internacionalmente como pessoa jurídica de direito internacional.
2.7. Governo
Para alguns autores, terceiro elemento do Estado, é uma delegação de soberania nacional, é o
conjunto das funções necessárias à manutenção da ordem jurídica e da administração pública.
Para Duguit, a palavra governo tem dois sentidos: coletivo, como conjunto de órgãos que
presidem a vida política do Estado, e singular, como poder executivo, órgão que exerce a função mais ativa na
direção dos negócios públicos.
2.8. Conceito de Estado
Significa uma situação permanente de convivência, ligada à sociedade política. Na verdade,
encontrar um conceito de Estado que satisfaça a todas as correntes doutrinárias é absolutamente impossível.
Podemos sintetizar o conceito de Estado, juntando características das correntes como: ordem
jurídica soberana que tem por fim o bem comum de um povo situado em determinado território.
2.9. Finalidades e funções do Estado
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Para alguns autores a finalidade é o quarto elemento do Estado. Há autores que consideram o
Estado como um fim em si mesmo, ou seja, como ideal e síntese de todas as aspirações do homem e das forças
sociais. Para outros é justamente o contrário, o Estado seria um meio para que os homens e as forças sociais
atingissem os seus fins (corrente majoritária).
Sobre o Bem Comum: o melhor conceito de bem comum foi formulado pelo Papa João XXIII:
"O bem comum consiste no conjunto de todas as condições de vida social que consistam e favoreçam o
desenvolvimento integral da personalidade humana".
UNIDADE III - Estado, Poder e Direito
3.1. Personalidade jurídica do Estado
Com relação ao tema, reina na doutrina uma divergência profunda. Na verdade, a concepção do
Estado como pessoa jurídica representa um extraordinário avanço na disciplina jurídica. Esta noção promove
a conciliação do político com o jurídico.
A origem da concepção do Estado como pessoa jurídica pode ser atribuída aos contratualistas. Mas,
só no século XIX, através das obras dos publicistas alemães, apareceu a idéia de Estado como pessoa
jurídica.
Neste momento destacamos Savigny, que, entretanto considera a personalidade do Estado uma ficção
(Teoria Ficcionista - Estado como pessoa jurídica por convenção, produto de um direito). Para ele, certos
agrupamentos de interesses coletivos (dentre os quais o Estado), tinham reconhecida sua utilidade pública, o
que posteriormente lhe dava a condição de personalidade jurídica. Influência esta, sentida por Kelsen.
Por fim, como observa Miguel Reale, o Estado possuiria uma face social, jurídica e política, e o que
podemos evidenciar é que devemos equacionar todas as suas faces, sem que possamos prescindir qualquer
uma delas.
Unidade IV - Formas de Estado
4.1. Classificação
a) Perfeitos - aqueles que reúnem os elementos constitutivos e apresenta plena personalidade jurídica.
Subdividem-se em simples e compostos.
b) Imperfeitos - quando falta um de seus elementos constitutivos, mesmo que temporariamente
4.1.1. Estados simples e compostos.
a) Simples - duas características principais - corresponde a um grupo populacional homogêneo e apresenta
um poder único e centralizado. Ex: França, Portugal, Itália, etc. São os Estados Unitários.
b) Compostos - apresentam estrutura complexa, com centralização pequena do poder. Ocorrem com a união
de dois ou mais Estados apresentando duas esferas distintas de poder.
Os compostos são divididos em compostos por coordenação (Estado Federal, Confederação de
Estados, união de Estados) e compostos por subordinação (Estado vassalo, Estado satélite, Estado cliente,
Estado exíguo).
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