Próximo ponto: Proibição legal de condutas imorais (ponto 8

Próximo ponto: Proibição legal de condutas imorais
(ponto 8)
Leitura obrigatória: capítulo Hart
Questões:
1. Qual é a diferença entre moral positiva e moral
crítica?
2. Quais são as implicações do princípio de Mill para
o debate sobre prostituição e homossexualidade?
Proibição legal de condutas imorais
Quatro perguntas sobre a relação entre direito e
moral:
1. Histórica e causal
2. Analítica e conceitual
3. Sobre a possibilidade de crítica moral
4. Sobre a imposição da moral através do direito
Proibição legal de condutas imorais
1. Histórica e causal
O desenvolvimento do direito é influenciado
pela moral?
Proibição legal de condutas imorais
2. Analítica e conceitual
Uma adequada definição do conceito de direito
deve incluir alguma referência à moral?
Proibição legal de condutas imorais
3. Sobre a possibilidade de crítica moral
O reconhecimento de uma regra jurídica como
válida nos impede de criticá-la moralmente?
Proibição legal de condutas imorais
4. Sobre a imposição da moral através do direito
Condutas consideradas imorais devem ser
legalmente proibidas?
O único motivo pelo qual o
poder pode ser exercido
sobre qualquer membro da
comunidade civilizada... é
para impedir que ele cause
mal aos outros.
J. S. Mill
(1806-1873)
Proibição legal de condutas imorais
Dúvidas sobre o princípio de Mill:
1. Nenhuma política paternalista é admissível?!
(e.g. cinto de segurança, imposto sobre fumo e
álcool etc.)
Proibição legal de condutas imorais
2. O que significa “fazer mal” aos outros?
> Omissão de socorro?
> Agir de maneira arriscada?
> Ofender? (e.g. injúria)
> Provocar repulsa ou indignação?
(e.g. prostituição, homossexualidade)
[O indivíduo] não pode ser
compelido a fazer ou deixar
de fazer algo só porque, na
opinião dos outros, isto não
seria sábio ou correto.
Proibição legal de condutas imorais
Hart e o juiz como custos morum
Caso Shaw (Lordes, 1961)
> publicação de material obsceno
> exploração da prostituição
> indução à corrupção da moral pública
pp. 36-37
Proibição legal de condutas imorais
Shaw viola o princípio de Mill e também o
princípio nullum crimen.
Proibição legal de condutas imorais
“Wolfenden Report” (1957):
Contra a criminalização da homossexualidade
privada; a favor da proibição da prostituição
pública.
Para Hart, WR está de acordo com o princípio de
Mill.
Proibição legal de condutas imorais
Lorde Devlin, um crítico de WR:
A sociedade tem permissão para
proibir condutas imorais...
... porque elas ameaçam a sua
integridade e existência.
Proibição legal de condutas imorais
Moralidade positiva ou social (MP) vs.
moralidade crítica ou ideal (MC)
MP – conjunto de opiniões morais aceita por um
certo grupo social
MC - princípios usados na avaliação das práticas
e instituições sociais (incluindo MP)
Proibição legal de condutas imorais
“Condutas imorais devem ser proibidas”.
Duas interpretações:
> Condutas que violam a moral aceita devem ser
proibidas.
> Condutas que violam algum princípio racional
de moralidade devem ser proibidas.
Proibição legal de condutas imorais
MP pode ser flagrantemente irracional: por
exemplo, quando se baseia em preconceitos e
crenças falsas.
Revisão
> Quatro perguntas sobre a relação entre direito e
moral
> Princípio de Mill e suas limitações
> Shaw e o juiz como guardião da moral
> Hart v. Devlin
> Moral positiva e moral crítica
Próximo ponto: A primazia do positivismo conceitual
(ponto 9)
Leitura obrigatória: artigo Struchiner
Questões:
1. Ser positivista é afirmar que o direito deve ser
aplicado a qualquer custo?
2. O positivismo conceitual tem alguma vantagem
prática ou apenas vantagens intelectuais?
A primazia do positivismo conceitual
Nota terminológica
Direito positivo = direito criado pelas pessoas
A primazia do positivismo conceitual
Rivais históricos
jusnaturalismo x juspositivismo x jusrealismo
(ordem cronológica)
A primazia do positivismo conceitual
A primazia do positivismo conceitual
Jusnaturalismo:
(1) Há normas morais válidas independentemente das convenções sociais.
(2) Normas positivas não têm validade jurídica
quando em conflito com as normas
referidas em (1).
A primazia do positivismo conceitual
Tanto (1) quanto (2) admitem interpretações
diferentes.
Por exemplo:
Há versões teístas e seculares de (1).
As várias versões de (2) serão discutidas na
próxima aula.
A primazia do positivismo conceitual
Juspositivismo (positivismo conceitual):
> Não se pronuncia necessariamente sobre (1).
> Nega (2).
Obs: ≠ juspositivismo ideológico
A primazia do positivismo conceitual
Posição compartilhada por juspositivistas
célebres dos séculos XIX e XX:
A validade jurídica de uma norma independe
dos seus méritos morais.
Obs: ≠ positivismo ideológico
A primazia do positivismo conceitual
O realismo não nega essa tese, mas diverge dos
juspositivistas célebres por outros motivos.
A primazia do positivismo conceitual
Realismo jurídico (americano):
(1) O direito positivo é altamente
indeterminado.
(2) Juízes tomam decisões com base em outras
considerações, embora façam referência ao
direito positivo.
Primeiro idealizo a
solução mais justa, só
depois vou buscar apoio
na lei.
Descoberta e justificação
Primeiro idealizo a solução mais justa, só depois
procuro apoio na lei. Se não encontro apoio,
esqueço a lei e fundamento a minha decisão
com base no justo.
Primeiro idealizo a solução mais justa, só depois
procuro apoio na lei. Se não encontro apoio,
esqueço o justo e fundamento a minha decisão
na lei.
Descoberta e justificação
Primeiro idealizo a solução mais justa, só depois
procuro apoio na lei. Sempre encontro apoio,
porque, afinal, a lei pode ser interpretada das
mais diversas maneiras.
A primazia do positivismo conceitual
Algumas vantagens do juspositivismo:
1. É a teoria mais intuitiva.
A primazia do positivismo conceitual
1.1. O direito é um sistema de regras que regula
a atuação dos juízes e outras autoridades.
Casos difíceis não são tão comuns.
A primazia do positivismo conceitual
1.2. O sistema jurídico é um sistema de normas
peculiar...
... distinto da moral, da política, da etiqueta etc.
Quando se escuta que apenas 12,5%
dos advogados foram aprovados no
Exame da Ordem em SP, o mais
provável é que os reprovados não
deixaram a desejar em termos morais
e políticos; apenas não sabiam certas
informações jurídicas relevantes. O
fato de ser reprovado na OAB não
torna alguém moralmente inapto...
A primazia do positivismo conceitual
2. O positivismo garante uniformidade e
compreensão mútua no emprego da palavra
“direito”.
Como uma prostituta, o
direito natural está a
disposição de todos. Não
há ideologia que não possa
ser defendida recorrendose ao direito natural.
[foto Ross]
A primazia do positivismo conceitual
3. O positivismo ressalta a ideia de que o direito
é moralmente falível.
O estado chama de direito aquilo que ele
mesmo cria...
Revisão
Jusnaturalismo x juspositivismo x jusrealismo
Vantagens do juspositivismo, segundo Struchiner:
> Teoria mais intuitiva
> Formula um conceito unívoco de direito
> Estimula um ceticismo saudável em relação à
correção do direito estatal
Jusnaturalismo:
(1) Há normas morais válidas independentemente das convenções sociais.
(2) Normas positivas não têm validade jurídica
quando em conflito com as normas
referidas em (1).
Tanto (1) quanto (2) admitem interpretações
diferentes.
Por exemplo:
Há versões teístas e seculares de (1).
As várias versões de (2) serão discutidas na
próxima aula.
Juspositivismo (positivismo conceitual):
> Não se pronuncia necessariamente sobre (1).
> Nega (2).
Obs: ≠ juspositivismo ideológico
Próximo ponto: “Crítica ao positivismo” (ponto 10)
Leitura obrigatória: artigo Alexy, pp. 241-260
Questões:
1. O que diz a chamada tese da separação?
2. É errado dizer que normas ruins carecem de
validade jurídica?
Crítica ao positivismo
Tese da Separação (TS):
O conceito de direito deve ser definido sem
inclusão de qualquer elemento moral.
Cf. Tese da Conexão (TC)
Crítica ao positivismo
Outra maneira de formular TS:
correção moral não é condição necessária para a
existência de um sistema jurídico, nem para a
validade de normas jurídicas.
Obs: Miguel Reale
Validade jurídica = validade formal + eficácia + correção moral
Crítica ao positivismo
Obs: O conceito positivista é “mais amplo” do que o
não-positivista.
Crítica ao positivismo
Algumas versões possíveis de TC:
1. TC pode dizer respeito a (a) normas isoladas
ou (b) sistemas jurídicos como um todo.
Crítica ao positivismo
Algumas versões possíveis de TC (cont.):
2. Normas/sistemas ruins ou (a) sequer são
jurídicos ou (b) são juridicamente defeituosos.
Crítica ao positivismo
Algumas versões possíveis de TC (cont.):
3. Normas/sistemas têm seu status jurídico
afetado (a) sempre que ruins ou (b) apenas
quando muito ruins.
(v.g. “fórmula de Radbruch”)
Crítica ao positivismo
Algumas versões possíveis de TC (cont.):
4. Normas/sistemas ruins têm seu status jurídico
afetado (a) da perspectiva do observador ou (b)
da perspectiva do participante.
Crítica ao positivismo
Grande número de versões possíveis de TC:
1a ou 1b (ou os dois)
2a ou 2b
3a ou 3b
4a ou 4b (ou os dois)
Crítica ao positivismo
A posição de Alexy:
1a/1b + 2b + 3b + 4b
(Normas e sistemas são juridicamente defeituosos
a partir da perspectiva do participante quando
muito injustos.)
Crítica ao positivismo
Para defender uma versão específica de TC, Alexy
propõe alguns “experimentos de pensamento”.
Dois deles nos interessam hoje.
Crítica ao positivismo
I.
Imagine duas organizações que exploram e
oprimem os seus governados.
Uma o faz abertamente, a outra diz fazê-lo em prol
da paz social ou outro fim nobre.
As duas podem ser classificadas como ordens
jurídicas?
Crítica ao positivismo
II.
Imagine uma constituição cujo primeiro artigo diz:
“X é uma república soberana, federal e injusta.”
Não é contraditório?
Crítica ao positivismo
A posição de Alexy:
1a/1b + 2b + 3b + 4b
(Normas e sistemas são juridicamente defeituosos a
partir da perspectiva do participante quando muito
injustos.)
Revisão
> Tese da separação (positivistas)
> Tese da conexão (não-positivistas)
> Versões da tese da conexão
> Experimentos de pensamento de Alexy
Próximo ponto: A moralidade do direito segundo
Fuller (ponto 11)
Leitura obrigatória: Marcondes/Struchiner
Questões:
1. Fuller afirma que o direito pode fracassar de oito
maneiras diferentes? Quais são elas?
2. Cada uma dessas maneiras de fracassar
corresponde a um fracasso moral?
Versões de TC:
1. Pode dizer respeito a (a) normas isoladas ou (b)
sistemas jurídicos como um todo.
2. Normas/sistemas ruins ou (a) sequer são
jurídicos ou (b) são juridicamente defeituosos.
3. Normas/sistemas têm seu status jurídico afetado
(a) sempre que ruins ou (b) só quando muito ruins.
4. Normas/sistemas ruins têm seu status afetado
(a) da perspectiva do observador ou (b) do
participante.
Grande número de versões possíveis de TC:
1a ou 1b (ou os dois)
2a ou 2b
3a ou 3b
4a ou 4b (ou os dois)
A posição de Alexy:
1a/1b + 2b + 3b + 4b
(Normas e sistemas são juridicamente defeituosos a
partir da perspectiva do participante quando muito
injustos.)
Lon Fuller
1902 - 1978
A moralidade do direito
segundo Fuller
A versão de TC defendida por Fuller:
1b + 2a + 3b + 4a/4b
(Um sistema de regulação social não é um
sistema jurídico, de qualquer perspectiva, se não
cumpre certas exigências morais básicas)
A moralidade do direito
Oito maneiras de fracassar na criação do direito:
1. Inexistência de normas gerais (decisões ad hoc)
2. Inexistência de normas públicas
3. Inexistências de normas prospectivas
4. Inexistência de normas claras
A moralidade do direito
5. Normas contraditórias
6. Normas impossíveis
7. Inexistência de normas estáveis
8. Incongruência entre normas gerais e
resolução de casos concretos
A moralidade do direito
Segundo Fuller, portanto:
Para ser jurídico, um sistema, não pode deixar
de ter normas gerais, públicas, prospectivas,
claras, consistentes entre si, possíveis, estáveis,
e congruentes com a resolução de casos
concretos.