Vinícius Mozetic

UNIVERSIDADE DO VALE DO RIO DOS SINOS – UNISINOS
UNIDADE ACADÊMICA DE PESQUISA E PÓS-GRADUAÇÃO
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO
NÍVEL DOUTORADO
VINÍCIUS MOZETIC
A HERMENÊUTICA JURÍDICA (CRÍTICA) DA TECNOLOGIA PÓS-MODERNA COMO
RESPOSTA PARA O PROBLEMA DA COMPREENSÃO, INTERPRETAÇÃO E
APLICAÇÃO DO DIREITO
SÃO LEOPOLDO
2016
VINÍCIUS MOZETIC
A HERMENÊUTICA JURÍDICA (CRÍTICA) DA TECNOLOGIA PÓS-MODERNA COMO
RESPOSTA PARA O PROBLEMA DA COMPREENSÃO, INTERPRETAÇÃO E
APLICAÇÃO DO DIREITO
Tese apresentada como requisito parcial para a
obtenção do título de Doutor, pelo Programa de PósGraduação em Direito da Universidade do Vale do
Rio dos Sinos – UNISINOS.
Área de concentração: Hermenêutica, Constituição e
Concretização de Direitos.
Orientador: Prof. Dr. Lenio Luiz Streck
SÃO LEOPOLDO
2016
M939h
Mozetic, Vinícius
A hermenêutica jurídica (crítica) da tecnologia pós-moderna como
resposta para o problema da compreensão, interpretação e aplicação do
direito / por Vinícius Mozetic. -- São Leopoldo, 2016.
300 f. ; 30 cm.
Tese (doutorado) – Universidade do Vale do Rio dos Sinos,
Programa de Pós-Graduação em Direito, São Leopoldo, RS, 2016.
Área de concentração: Hermenêutica, Constituição e Concretização
de Direitos.
Orientação: Prof. Dr. Lenio Luiz Streck, Escola de Direito.
1.Hermenêutica (Direito). 2.Heidegger, Martin, 1889-1976 – Crítica
e interpretação. 3. Gadamer, Hans-Georg, 1900-2002 – Crítica e
interpretação. 4.Direito e informática. I.Streck, Lenio Luiz. II.Título.
CDU 340.132
Catalogação na publicação:
Bibliotecária Carla Maria Goulart de Moraes – CRB 10/1252
Dedico esta tese de doutorado em direito, inteiramente, a minha filha Helena Arcari
Mozetic e, também, minha esposa Alessandra Arcari Mozetic.
Amo vocês mais que o infinito.
AGRADECIMENTOS
A presente tese somente pôde ser realizada com o apoio e a participação de pessoas
que, neste momento, fazem jus e realmente devem receber seus créditos. Agradeço, ao Prof.
Dr. Lenio Luiz Streck, um pesquisador notável com numerosos trabalhos em temas de
extrema importância. A ampla divulgação de seus trabalhos no Brasil e em toda a América
Latina, bem como suas participações e congressos e seminários têm sido objeto de
importantes reflexões. Numa visão única e diferenciada do Direito, suas publicações são
motivo de inspiração. Fui provocado a sair do senso incomum, e, com ele aprendi a não me
calar diante da necessária crítica aos problemas do direito brasileiro. Pessoa admirada que, ao
aceitar-me como orientando, permitiu não somente a concretização de um sonho, pois, das
velhas histórias de meu pai, antes mesmo de iniciar a academia, recebia os conselhos: meu
filho, tens que escutar as entrevistas deste jurista. “Lenio Streck”; uma visão diferenciada
sobre o direito (...). Portanto, a concretização de um dos sonhos deste doutorando em poder
conviver com seu mestre.
Ao Prof. Dr. Narciso Leandro Xavier Baez que sempre apoiou e acreditou no potencial
do seu aluno e colega. Dos conselhos às repreensões, lembro bem: junte as pedras atiradas
contra ti e não reclama; construa teu castelo porque teu momento vai chegar.
A Professora Nuria Belloso Martín que me acolheu e oportunizou uma pesquisa ímpar
na Universidade de Burgos – Espanha. Pesquisadora renomada com quem tive a honra de
trabalhar na organização de publicações conjuntas e sempre me incentivou; mais que isso,
uma amiga para toda vida.
A Profa. Helena Nadal Sanchez pela amizade e companheirismo incondicional.
Conselhos e auxilio com a pesquisa. Uma profissional admirável e dedicada, qualidades das
quais tive o prazer de experimentar, mesmo que por pouco tempo.
Ao Prof. Rafael Capurro pelos ensinamentos durante o período em que estive na
Espanha, e claro, pela amizade.
Ao amigo e Prof. Paulo Junior Trindade dos Santos, cujo convívio se mostrou um dos
acontecimentos agradáveis no doutorado. Publicações conjuntas, sofrimento com a pesquisa e
alegria na amizade. Agora não tem volta (...) faz parte da família.
A todos os colegas e amigos de doutorado pela acolhida, principalmente Cláudio Lira,
Fernando Hoffmam, Daniel Ortiz Matos e Rafael Giorgio Dalla Barba (...) parceria, incentivo
e, acima de tudo, confiança, cujo apoio total foi determinante à consecução da árdua tarefa de
produzir esta tese crítica na área jurídica, especialmente nesta perigosa travessia na era da
técnica pós-moderna.
Agradeço também todo o auxílio da amiga Vera Loebens e Ronaldo Cezar Rodrigues,
pois seria impossível chegar até aqui sem o trabalho incansável destes profissionais.
À minha família pelo suporte às ausências e amor incondicional. À minha esposa que
abriu mão de inúmeros sonhos para que pudéssemos caminhar juntos nesta árdua tarefa que
foi concluir este doutorado. Cansados, mas chegamos a mais uma conquista.
À nossa pequena Helena, que nasceu no tempo certo, na colheita das vitórias; este
doutorado tem um valor especial, mas registro aqui que nada se compara a este sentimento
maravilhoso que é Ser-Pai.
A todos esses, meu muito obrigado!
RESUMO
A presente pesquisa investiga a respeito da contribuição da filosofia no campo do
direito. Autores como Heidegger e Gadamer questionam os fundamentos de amparo de uma
cultura de época ou de um mundo técnico. Talvez seja esse o ponto mais interessante na
prática heideggeriana e gadameriana, mesmo porque esse progresso técnico-científico não é
metafísico, mas consumado, é o destino final da filosofia moderna, que considera o mundo
como objeto de uma implacável vontade de poder e dominação. Por se decidir fazer a análise
da técnica e sua influência, na ciência jurídica, aprofunda-se o pensamento em Heidegger, no
primeiro capítulo, pois ele é o grande responsável para que se pudesse pensar em novos
fundamentos que justificassem uma Hermenêutica Jurídica (crítica) da tecnologia. Mas era
preciso passar pelo estudo da chamada ontologia fundamental, que, na verdade, não fornece
um novo fundamento, mas que surge também do fundamento dos fundamentos. Então, toda
essa problematização que se percebe em Heidegger – que já pensa em Ser e Tempo, como o
lugar onde des-cobrem várias maneiras de interpretar o próprio Ser (não somente entes) é que
vai dar grau a uma relação entre a filosofia, tecnologia e direito; entre hermenêutica, filosofia,
tecnologia e direito. No segundo capítulo, abordam-se os principais impactos da tecnologia no
Direito. Isto vai acontecer de tal maneira que se pode perceber a filosofia da tecnologia dentro
do Direito, pelo viés da hermenêutica filosófica, ou seja, acontece a hermenêutica jurídica da
tecnologia como resultado dessa complexidade que se dá por meio de um processo de
interpretação daquilo que é influenciado pela tecnologia, não somente e diretamente nos
textos, mesmo que virtualizados, mas dos casos tecnológicos baseados em contexto históricos
variáveis sob a falsa ideia de eficiência que toma conta do judiciário brasileiro; um caminho
que não seja percorrido apenas por um relativismo jurídico, mesmo porque as préinterpretações desses textos virtuais continuam possibilitando uma nova interpretação e
aplicação de uma lei, as quais estão sempre condicionadas a arbitrariedades, mesmo que pela
tradição. Isso é o que Gadamer denomina de “fusão” de horizontes. Por essas razões, a
compreensão e a reinterpretação dessa fenomenologia são de suma importância, uma vez que
cria a possibilidade de uma nova filosofia fenomenológica da tecnologia no Direito, de uma
nova e-linguagem que vai além do diagnóstico clássico de alienação e que reside no judiciário
brasileiro. Agora, no terceiro capítulo, a filosofia da tecnologia do/no Direito vai ser
explorada com ênfase, com base naquilo que se defende como um ressurgir – uma Fênix
Hermenêutica – que será necessariamente mais jurídica e mais crítica dessa perigosa travessia
na era da técnica. O método de abordagem é indutivo, por ser baseado em estudo de teorias e
leis, verificando-se, por meio do procedimento metodológico de levantamento bibliográfico,
de doutrinas, artigos científicos e da legislação, a possibilidade de utilização das novas
tecnologias no Direito.
Palavras-chave: Hermenêutica jurídica. Novas tecnologias. Pós-modernidade.
ABSTRACT
This research investigates the contribution of philosophy in the field of Law. Authors
such as Heidegger and Gadamer question the fundamentals of support of a culture of time or a
technical world. Perhaps this is the most interesting point in Heidegger and Gadamer's
practice, even as this technical and scientific progress is not metaphysical, but finished, is the
ultimate destination of modern philosophy, which regards the world as the object of a
relentless will to power and domination. Why decide to do the analysis of the technique and
its influence in legal science, deepens the thought in Heidegger, in the first chapter, because
he is largely responsible for that one could think of new fundamentals to justify a Legal
Hermeneutics (critical) of technology. But it was necessary to go through the study of socalled fundamental ontology, which actually does not provide a new fundamental, but also
arises from the fundamental of the fundamentals. So, all this questioning that is perceived in
Heidegger - who already think in Being and Time, as the place where they discover several
ways to interpret Being itself (not only ones) is going to grade a relationship between
philosophy, technology and right; between hermeneutics, philosophy, technology and law. In
the second chapter, it deals with the main impact of technology in Law. This will happen so
that you can understand the philosophy of technology within Law, the perspective of
philosophical hermeneutics, ie, it happens legal hermeneutics of technology as a result of this
complexity. Therefore, it should be clear that the difference between traditional legal
hermeneutics and legal hermeneutics of technology, object of this research [U1], should also
be understood from the point of view of existential hermeneutics, that is through a
interpretation process of what is influenced by technology, not only and directly in the texts,
even virtualized, but the technological cases based on historical context variables under the
false idea of efficiency which takes Brazilian court account; a path that is not covered only by
a legal relativism, even for pre-interpretations of these virtual texts continue providing a new
interpretation and application of a law, which are always conditioned to arbitrariness [U2],
even though by tradition. This is what Gadamer calls "fusion" of horizons. For these reasons,
understanding and reinterpretation of this phenomenology is of paramount importance, since
it creates the possibility of a new phenomenological philosophy of technology in Law, a new
e-language that goes beyond the classic diagnosis of alienation and that resides in Brazilian
judiciary. Now, in the third chapter, the philosophy of technology of/in Law will be explored
with emphasis, based on what is defended as a resurgence - a phoenix Hermeneutics - which
will necessarily be more legal and more critical this dangerous crossing in the technical era.
The approach method is inductive, being based on the study of theories and laws, verifying,
through the methodological procedure of literature, doctrines, scientific articles and
legislation, the possibility of using new technologies in law.
Keywords: Legal hermeneutics. New technologies. Postmodernity.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ................................................................................................................... 13
2 POR QUE HEIDEGGER? ................................................................................................. 16
2.1 No Homem a Manifestação do Ser .................................................................................. 19
2.2 Manifestação da Metafísica e suas Formas .................................................................... 22
2.3 A Necessária Superação da Metafísica ........................................................................... 27
2.4 A Análise Crítica da Diferença Ontológica Supera Finalmente a Metafísica ............. 30
2.5 A Possibilidade de Abertura para o Pensar Através da Ontologia Fundamental ...... 33
2.6 O Mundo da Vida como Ponto de Partida ..................................................................... 42
2.7 A Destruição Fenomenológica ......................................................................................... 46
2.8 Heidegger e o Caráter Especial da Técnica.................................................................... 48
2.9 A Pergunta pela Técnica .................................................................................................. 50
2.10 Rumo a uma Ontologia da Técnica Moderna-? ........................................................... 52
2.11 A Técnica Pós-Moderna como Imagem do Mundo e o Critério de Avaliação .......... 54
2.12 Humanidade do Século XX e o Ser Próprio do Desenvolvimento Da Técnica.......... 56
2.13 A Resposta Heideggeriana À Técnica Moderna: Serenidade ..................................... 58
3 O CÍRCULO HERMENÊUTICO: UM CAMINHO QUE VAI DA FILOSOFIA
HERMENÊUTICA À HERMENÊUTICA FILOSÓFICA E À COMPREENSÃO DA
TECNOLOGIA PÓS-MODERNA PARA O MUNDO JURÍDICO? ............................ 61
3.1 Da Finitude Inerente ao Ser Humano ............................................................................. 66
3.2 Da Significância e o Significado das Coisas ................................................................... 70
3.3 Consciência Filosófica: Onde Se Encontra Constituída a Fenomenologia?................ 76
3.4 Desafios da Hermenêutica Jurídica para a Tecnologia: Digital uma Fusão de
Horizontes? ...................................................................................................................... 86
3.5 Hermenêutica, Mídia e Pós-Modernidade ..................................................................... 92
3.6 A Tecnologia na Pós-Modernidade ................................................................................. 98
3.7 Gadamer Pensou nos Meios de Comunicação e Cultura ............................................ 105
3.8 A Des-Construção da Sociedade do Conhecimento e da Informação ........................ 108
3.9 A Moderna Concepção de Filosofia da Tecnologia ..................................................... 114
3.10 O Impacto das Novas Tecnologias no Direito ............................................................ 127
3.11 O Direito como Objeto da Ciência da Informática ................................................... 131
3.12 Mas, e o Significado das Novas Tecnologias PARA A Filosofia no Direito? ........... 132
3.13 Projeção de Novas Tecnologias nas Decisões Judiciais ............................................. 143
3.14 Interpretação como Ato de Jurisdição Constitucional.............................................. 150
3.15 Os Sistemas de Auxílio À Interpretação da Lei ......................................................... 152
3.16 Da Aplicação do Direito À Resolução de Conflitos ................................................... 154
3.17 Sistemas de Auxílio e Análise da Realidade À Aplicação do Direito ....................... 158
3.18 Inteligência Artificial e Sistemas Baseados em Conhecimento ................................ 162
3.19 Os Primórdios e o Nascimento da Inteligência Artificial.......................................... 165
3.20 O Direito e o Jogo da Imitação de Turing .................................................................. 168
3.21 O Homem como Ser-aí e o Socorro em Heidegger .................................................... 169
3.22 A Noção de Decisão Artificial no Direito e seus Reflexos ......................................... 170
3.23 Os Sistemas Jurídicos Inteligentes e o Caminho para a E-Ponderação Artificial de
Robert Alexy ................................................................................................................. 173
3.24 A Criação do Processo Judicial Eletrônico: a Tecnologia Da (In) Eficiência no
Judiciário Brasileiro ..................................................................................................... 187
3.25 A Reforma do Sistema Judicial Brasileiro Via Processo Eletrônico?...................... 195
3.26 Da Aplicação do Positivismo À Crise da Racionalidade Pós-Moderna ................... 206
4 A HERMENÊUTICA JURÍDICA (CRÍTICA) DA TECNOLOGIA PÓS-MODERNA
COMO RESPOSTA PARA O PROBLEMA DA COMPREENSÃO,
INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DO DIREITO ....................................................... 213
4.1 Compreender a Tradição É Compreender a Hermenêutica Filosófica como Correção
da Tecnologia Pós-Moderna no Direito ....................................................................... 218
4.2 A Hermenêutica Jurídica de Cunho Filosófico Supera a Tecnologia: Mecanicismo da
Interpretação e do Intérprete ....................................................................................... 223
4.3 A Aplicação das Novas Tecnologias de Comunicação e Informação na Ciência
Jurídica e o Problema da Concretização dos Direitos ................................................. 232
4.4 A Questão do Círculo Hermenêutico No Século XXI .................................................. 234
4.5 E-ponderação: Robert Alexy e o Bug Jurídico do Milênio.......................................... 236
4.6 O Direito Tem como Objeto a Técnica Digital “Regulatória” – Quem Interpreta? 244
4.7 O Processo Eletrônico: Apropriação Como Técnica De Gestão Judicial .................. 249
4.8 A Fênix Ressurge: a Hermenêutica Jurídica (Crítica) da Tecnologia para o Século
XXI Está Criada .............................................................................................................. 253
4.9 Mas, por que Gadamer? ................................................................................................ 255
5 CONCLUSÃO.................................................................................................................... 274
REFERÊNCIAS ................................................................................................................... 277
13
1 INTRODUÇÃO
Na obra Ser e Tempo, Heidegger apresenta a diferença entre a superação
(Überwindung) e Verwindung, que é um termo usado quando se trata de o Ser humano ter de
“aguentar/lidar”, em caso de uma doença, ou admitir um fato muito complicado, em vez de
esquecê-lo. A metafísica1 é a parte da história (ocidental) que embasa a compreensão do Ser.
Desse modo, Heidegger questiona: o que acontece quando os fundamentos – também
chamados de valores por Nietzsche – perdem sua função de amparar uma época, uma cultura
ou um mundo técnico? Um fator importante e que evidencia isso é o ponto de vista de
Heidegger a respeito de Nietzsche: ele o vê como o pensador que melhor previu a que
extremo poderia chegar a tecnologia moderna e de sua cegueira: a técnica como pretensão de
poder do Homem. Talvez seja esse o ponto mais interessante na prática heideggeriana, mesmo
porque esse progresso técnico-científico não é metafísico, mas consumado, o destino final da
filosofia moderna, que considera o mundo como objeto de uma implacável vontade de poder e
dominação, nada mais é do que isso mesmo: consumação.
Por se decidir fazer análise da técnica e sua influência na ciência jurídica, aprofundase o pensamento em Heidegger, no primeiro capítulo. Ele é o grande responsável por permitir
pensar em novos fundamentos que justificassem uma Hermenêutica Jurídica (crítica) da
tecnologia. Nesse intuito, tornar-se-ia necessário passar pelo estudo da chamada ontologia
fundamental, que, na verdade, não fornece um novo fundamento, embora surja do fundamento
dos fundamentos. Quando se questiona o significado de Ser, é o mesmo que questionar sobre
o significado de tais fundamentos e, especificamente, a relação entre o Ser e Tempo, que é
para o Ser o mesmo que: Ser interpretado da primazia da presença e do presente, o qual deixa
de lado os momentos temporais do passado e do futuro, realizando presença neste momento
tão crítico do Direito ao receber em toda a sua dimensão a influência da tecnologia.
1
Etimologicamente a palavra metafísica é formada a partir de duas palavras gregas: metà que significa além e
phiysica que quer dizer física, natureza. Neste eixo a metafísica vem a ser a ciência que estuda as coisas para
além da física, ou seja, o que não se restringe ao mundo físico e além do materialismo, é o que designamos de
mundo fenomenológico. Classicamente a metafísica é a parte da filosofia que se ocupa do entendimento das
causas primeiras: formais, materiais, finais e eficientes, da supremacia dos princípios das coisas, com grande
apreensão às razões da realidade. Ao decorrer dos séculos tal definição foi modificada de vários modos. É
importante lembrar a definição clássica de Aristóteles, que delineava seus estudos acerca da metafísica
chamando-a de ciência primeira, definindo como ciência que estuda o ser enquanto ser e suas propriedades. O
pensamento aristotélico é uma reprodução do pensamento de Platão, e foi em Aristóteles que se alcançou a
definição do ser com uma multiplicidade de significações. Aristóteles visava essencialmente uma fenda do que
até então Platão havia estudado, à procura por uma universalidade, “nele, a linguagem não se manifesta, mas
significa as coisas. A palavra é (somente um) símbolo, e sua relação com a coisa não é por semelhança ou por
imitação, mas (apenas) por significação”. STRECK, Lenio Luiz. Lições de Crítica Hermenêutica do Direito.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014. p. 148.
14
Por essa razão a ontologia fundamental de Ser e Tempo é vista como uma tentativa de
distorcer (no sentido Popperiano) a tese clássica de que o Ser é igual à presença, uma vez que
existe pelo menos um Ente – representado pelas pessoas mesmas – cujo Ser está caracterizado
por essa abertura tri-temporal. Isso deixa em aberto a questão da relação entre este Ente, ou
seja, o ser humano mesmo cujo Ser é precisamente o lugar tri-temporal (é tempo), o “aí” do
Ser como o tempo (tridimensional), inclusive com outras formas de Ser dos Entes “não
existentes”, cujo modo de Ser não é bem aquele do Ser humano. Então, toda essa
problematização que já se percebe em Heidegger – que já pensa em Ser e Tempo, como o
lugar onde des-cobrem várias maneiras de interpretar o próprio Ser (não somente entes) é que
vai dar grau a uma relação entre a filosofia, tecnologia e Direito; entre hermenêutica, filosofia,
tecnologia e Direito. Isso vai acontecer de tal maneira que se pode perceber a filosofia da
tecnologia dentro do Direito, pelo viés da hermenêutica filosófica, em outras palavras,
acontece a hermenêutica jurídica da tecnologia como resultado dessa complexidade. Uma vez
que a hermenêutica existencial é aquela que evidencia os fatos históricos, ou seja, investiga as
diversas situações e contextos históricos, procurando dar-lhes respostas, no capítulo segundo,
mostrar-se-ão os desafios da tecnologia à hermenêutica jurídica, e quais respostas poderão ser
desenvolvidas.
Por isso, há de se ter claro que a hermenêutica jurídica (crítica) da tecnologia, objeto
desta pesquisa, deve também ser compreendida desde o ponto de vista da hermenêutica
existencial, que se dá através de um processo de interpretação daquilo que é influenciado pela
tecnologia, não somente e diretamente nos textos, mesmo que virtualizados, mas dos casos
tecnológicos baseados em contextos históricos variáveis sob a falsa ideia de eficiência que
toma conta do judiciário brasileiro. Espera-se que esse caminho que não seja percorrido
apenas por um relativismo jurídico, mesmo porque as pré-interpretações desses textos virtuais
continuam possibilitando uma nova interpretação e aplicação de uma lei, as quais estão
sempre condicionadas a arbitrariedades, mesmo que pela tradição – isso é o que Gadamer
denomina de fusão de horizontes.
A hermenêutica é a interpretação das relações das pessoas com o mundo; é nessa
complexidade técnica que se exige um pensar filosófico mais apurado. E, por Ser o mundo
uma realidade interpretada, a existência humana também será uma subjetividade situada. O
que o mundo jurídico é e quais assuntos são surge a partir da interação entre o intérprete e irealidade. A principal questão hermenêutica (jurídica) sobre a tecnologia é: qual o papel que
as tecnologias desempenham na maneira como o sujeito compreende e interpreta a i-realidade
15
do/no Direito? Estaria o sujeito perdendo ou limitando essa sua capacidade de compreender o
mundo? Estaria caminhando no sentido de uma existência linguística totalmente diferente?
As tradições mais antigas sustentam que a hermenêutica está limitada às dimensões
sociais, culturais e históricas da ciência, inclusive jurídica, restringindo-se definitivamente à
tecnologia. Hermenêutica, no sentido tradicional, tem a ver com a compreensão e as
condições para a compreensão desse impacto ou das pessoas ou mesmo dos casos mais
complexos. Com a hermenêutica filosófica, o caráter histórico de compreensão está posto: um
intérprete do Direito sempre entende de certa maneira o que molda o questionamento que faz
acerca da melhor resposta para resolver seus problemas; no entanto, a técnica passa a ser
utilizada como gestão dos problemas com a falsa ideia de eficiência. O entendimento é
dialógico, um diálogo de perguntas e respostas, e que se move em direção a chegar num
entendimento com o próprio intérprete. Assim, descreve-se, no segundo capítulo, esse
processo de perguntas e respostas acerca do impacto das novas tecnologias no Direito, uma
fusão de horizontes; mesmo que para isso se tenha que sofrer as consequências de uma
hermenêutica que se aplica às próprias práxis da ciência e tecnologias de uso, ou mesmo à
constituição de objetos científicos.
A hermenêutica jurídica da tecnologia abre um novo horizonte de discussão. E mais,
demonstra que é necessária uma hermenêutica jurídica da tecnologia, profundamente
sedimentada nessa materialidade e na equivocada ideia de eficiência que toma conta dos
tribunais brasileiros. A filosofia da tecnologia no Direito é uma tarefa hermenêutica, e a fim
de cumpri-la, é preciso também expandir a compreensão por meio de uma hermenêutica
jurídica (crítica), mesmo porque essa direção não deve circunscrever-se somente às questões
linguísticas, mas ater-se a aspectos perceptivos de interpretação e próprios da aplicação do/no
Direito. Hermenêutica é realmente essa análise filosófica de compreensões e interpretações:
trata-se, aqui, de formas de como a realidade pode estar presente para todos. Por essas razões,
a compreensão e a reinterpretação dessa fenomenologia são de suma importância, uma vez
que criam a possibilidade de uma nova filosofia fenomenológica da tecnologia no Direito, que
vai além do diagnóstico clássico de alienação, o qual reside no judiciário brasileiro.
Agora, no terceiro capítulo, a filosofia da tecnologia do/no Direito será explorada com
ênfase, por meio do que se defende como um ressurgir – uma Fênix Hermenêutica – que será
necessariamente mais jurídica e mais crítica.
16
2 POR QUE HEIDEGGER2?
Na literatura do século XX, a leitura heideggeriana tem sido o que se encontra de mais
radical sobre a ontologia da técnica moderna. A explicação é porque existe a ideia de que
Heidegger possui uma visão pessimista e fatalista da filosofia da tecnologia. Nos anos
sessenta, seu pensamento ganhou muitos adeptos, mas também opositores. No ano de 1969,
em uma entrevista ao professor Wisser, Heidegger afirma que: “Primero, hay que decir que
no tengo nada contra la técnica. No he hablado nunca contra la técnica, tampoco contra lo
así llamado ‘demoníaco’ de la técnica. Sino lo que intento es comprender la esencia [Wesen]
de la técnica”3.
2
3
Heidegger nace el 26 de septiembre de 1889, y muere el 26 de mayo de 1976, vive, pues, 86 años. Se doctora
en filosofía en 1913 con una tesis sobre La doctrina del juicio en el psicologismo; y se habilita para la
profesión universitaria dos años más tarde con una disertación sobre La doctrina de las categorías y de la
significación en Juan Duns Scotto. Como curiosidad les contaré que Heidegger basó su estudio en la
Grammatica speculativa, una obra que, sin embargo, luego se ha sabido (Grabmann, 1922) que no es de
Scotto, sino de un nominalista escolástico Tomás de Erfurt. Ese mismo año de 1915 es nombrado Privatdozent
en la universidad Albert-Ludwing de Friburgo. A ella se incorpora el año siguiente Edmundo Husserl, y
Heidgger colabora intensamente con él durante siete años. Pero en 1923 Heidegger es nombrado profesor
extraordinario en Marburgo, donde permanece hasta 1927; su estancia allí finaliza con la publicación de Ser y
tiempo, que marca el distanciamiento teórico respecto de Husserl: a juicio de éste, ese libro es grandioso,
aunque no tiene nada que ver con la filosofía. Con todo, en 1928, sucede a Husserl, y a propuesta de éste, en la
cátedra nuevamente de la universidad de Friburgo; su lección inaugural fue ¿Qué es metafísica? En 1933
renuncia a una cátedra en Berlín, y es elegido rector de la universidad de Friburgo; su discurso de toma de
posesión-La autoafirmación de la universidad alemana-y algunos otros detalles, han generado la polémica,
reabierta recientemente, sobre el nazismo de Heidegger; yo entiendo que aquí es una discusión fuera de lugar,
y que esa dudosa aventura política en nada nos impide considerar la filosofía heideggeriana con independencia
de ella; en cualquier caso, en febrero de 1934 dimite de esa rectoría. Con todo, en 1944 y hasta 1951, las
autoridades de ocupación francesa suspenden la actividad académica de Heidegger, que después reemprende,
también en Friburgo, como profesor honorario: en a forma de conferencias-algunas en el extranjero (por
ejemplo, Aix-en-Providence y Viena en 1958)-, cursos privados y seminarios en la Universidad. En 1959
ingresa en la academia de las ciencias de Heidelberg con un discurso sobre El camino hacia el lenguaje.
También ese año, el 27 de septiembre y con motivo de su setenta aniversario, es nombrado ciudadano de honor
de Messkirch, la ciudad donde nació, y donde más tarde sería enterrado, por expresa voluntad, según el rito de
la Iglesia católica. El 1961 ven la luz los dos volúmenes de su Nietzsche, que recogen cursos y lecciones de los
años 1936-46. Se retira de la actividad docente en 1966, y los últimos años de su vida transcurren entre la
soledad de sus lecturas o la meditación de su filosofía-pues se instala en un aislado pabellón para invitados de
su casa Friburgo, y distancia sus vistas-, y las obligaciones de su ya alcanzada fama: participación in absentia con la conferencia El final de la filosofía y la tarea del pensar-en un coloquio de la UNESCO sobre
Kierkegaard, em 1964, conferencias como la de la academia de ciencias y artes de Atenas (1967, tres
seminarios en Le Thor, en la Provenza italiana (1966, 1968 y 1969), entrevistas a Der Spiegel (1966, publicada
póstumamente en 1976) y a la televisión alemana (1970), etc. Su último texto es una salutación a los
participantes en un coloquio sobre su filosofía organizado por la universidad de Paul de Chicago. GARCÍA
GONZÁLEZ, Juan. Heidegger y la técnica. In: ATENCIA, José Maria; DIÉGUEZ LUCENA, Antonio Javier
(Coord.). Tecnociencia y cultura a comienzos del siglo XXI. [Málaga]: Servicio de Publicaciones de la
Universidad de Málaga, 2004. p. 358-359.
Membro de uma família de tradição católica, começou os estudos teológicos, abandonando-os mais tarde,
preferindo filosofia, que o acompanhou até o fim de sua vida. Desde o início de sua carreira como um filósofo
e professor da universidade, especialmente em Friburgo onde foi nomeado como sucessor para a cadeira de
Husserl em 1928, no último, a preocupação central da sua filosofia foi o tema do “Ser”: “a questão que
pergunta sobre o significado de Ser é o que fazer”. Heidegger se dedica para fundar uma nova ontologia a
partir da perspectiva da modernidade. Assim, revive na história do pensamento ocidental o problema central da
17
Há uma má interpretação dessa fala, quando Heidegger comenta a abordagem para a
essência da técnica, e de que o filósofo seria contra. O que ele visivelmente está falando é a
respeito das consequências da civilização tecnológica, tal como já anunciado no seu tempo, com a
construção da bomba atômica e o surgimento da biofísica, por exemplo; como comenta nesta
entrevista:
[…] em um tempo previsível, estaremos em condições de fazer o homem,
quer dizer, construí-lo na mesma substância orgânica, assim como o
necessitamos: homens hábeis e torpes, inteligentes e estúpidos. Vamos
chegar a eles! As possibilidades técnicas estão presentes, neste momento.
[…] na ténica, ou seja, na sua essência, vejo que o homem provocado sob o
poder de uma potência que o leva a aceitar desafios com relação ao qual já
não é livre – vejo que algo se anuncia aqui, ou seja, uma relação entre o Ser
metafísica. “Ser” e “pensar” pertencem juntos, porque o Ser é o sujeito do pensamento. Agora essa tese
acompanha todo o pensamento de Heidegger por mais de sessenta anos de produção intelectual. Ser e Tempo,
Heidegger sugere que não é possível pensar metafisicamente. Estar sem a categoria de tempo. Portanto, “Ser” e
“tempo” são inseparáveis. Heidegger dedicou-se ao longo de sua vida acadêmica, como o tempo (em A
fenomenologia da consciência interna do tempo, 1926); a verdade (na essência da verdade, 1930); A arte (em
A Origem da Obra de Arte, 1935); A Poesia (em Holderlin e a essência da poesia, 1936); O humanismo (na
Carta sobre o humanismo, 1947); A Ciência e a Tecnologia (Ciência e meditação de 1951, A questão da
técnica, 1953) A língua (na essência da linguagem, 1957 e O Caminho para a língua, 1959). São questões que
estão ligadas ao problema do Ser. Para entender a filosofia da técnica de Heidegger é preciso situá-la na sua
área de investigação em busca de compreensão do Ser. Com este ponto de vista, o problema da técnica será
analisado neste trabalho. E também, assim, vem a proposta já contida no título: “Técnica e Ser em Heidegger”.
O tema da parte técnica do cenário do pensamento de Heidegger. A obra Introdução à Metafísica (1935) alude
claramente para o problema da modernização global. Heidegger pronuncia em Bremen uma primeira série de
palestras sob o conjunto Mirada no que é [Einblick in das was ist]. Nesta série abordam-se quatro temas
específicos: A coisa [Das Ding] O Equipamento [Das Gestell] O Perigo [Die Gefahr] e a Virada (ou rotação)
[Die Kehre]. Todos eles apontam na mesma direção: a era da modernização planetária. O tema da técnica
torna-se o objeto central de sua análise. Heidegger trata de combinar o tema da técnica com a metafísica. A
partir deste ponto de vista, Ramón Rodríguez conclui: [...] A abordagem heideggeriana de abordagem para a
técnica é, como não poderia ser de esperar, a perspectiva da história do Ser. É o que diferencia a visão de
Heidegger da técnica de tantas reflexões sobre ela encorajadas por sua preponderância na vida moderna. O
pensamento da metafísica como uma história do Ser é, sem dúvida, o que induz Heidegger a perceber na
técnica um fenômeno que vai muito além da visão banal que normalmente se costuma ter. O tema da técnica,
gradualmente vem ganhando força e chão em suas reflexões filosóficas. Heidegger começa sua carreira no
mundo da filosofia perguntando sobre o Ser (busque em sua obra dos anos vinte - Ser e Tempo) e ao questionar
a respeito do Ser e a história do Ser (veja seus escritos sobre a metafísica dos anos trinta e quarenta) finalmente
confrontado com o problema da arte moderna (ver especialmente seus escritos a partir dos anos cinquenta e
sessenta). A publicação de Ser e Tempo, Heidegger admitia que “é um livro no qual ele teria gostado de ir mais
longe”. Nós suspeitamos que foi a partir dessa perspectiva: ela estava pendente, precisamente o tema do tempo
da técnica. Heidegger [...], mas isso não significa tenha ido mais longe que os dias de hoje. Mas meu ponto
hoje, não poderia fazê-lo naquele momento, isto é, abordar a questão da essência da técnica, o seu significado
no mundo moderno. Em suma, eu precisava para isso uns trinta anos a mais. Todas as críticas, especialmente
por ocasião da “filosofia política no pensamento de Heidegger”, a verdade é que o seu pensamento sobre a
ténica moderna aparece em suma, e não poderia ter sido de outra forma, quando ele atinge o ápice da sua
meditação filosófica. O problema da arte no caminho filosófico Heidegger, ousamos dizer ainda o seguinte: se
é preciso entender o significado de a técnica em Heidegger, talvez mais do que em seus escritos sobre a
técnica, encontrará os fundamentos nos escritos sobre a metafísica. É aí, na metafísica, onde todos os
problemas da tecnologia moderna para Heidegger se encontram. No fim das contas, como ele mesmo esclarece
“a técnica não é a mesma coisa que a” ‘essência’ “da tecnologia”. MIRANDA, Angela Luzia. Técnica y Ser en
Heidegger: hacía una ontología de la técnica moderna. 2008. f. 72-85. Tese (Doutorado) -- Facultad de
Filosofía, Departamento de Filosofía, Lógica y Filosofía de la Ciencia, Universidad de Salamanca, Salamanca,
Espanha, 2008.
18
e o Homem – e que essa relação, que se dissimula na essência da técnica,
poderá um dia ser divulgada de forma mais clara4.
Talvez, isso signifique que Heidegger se oponha à técnica; talvez não. Mas, o que
acontece é que, de acordo com Heidegger, na história do Ser, o homem perdeu sua relação
livre com a técnica. Portanto, o que Heidegger tenta resgatar, algo que também se fez nesta
pesquisa, é esse sentido original do relacionamento livre entre o homem com a técnica.
Heidegger faz uma crítica, dizendo que é um erro o homem pensar que domina a técnica e de
que está em plena afinidade com ela; pois essa relação é uma situação de escravidão, em que
ele, o próprio homem, está sendo dominado. E, isso não tem nada a ver com a ideia de ser
contra a técnica. Que el hombre vive bajo el poder de la esencia de la técnica moderna,
encadenado a ella. O que Heidegger não tem em vista, ainda, é se a relação – Ser e Homem –,
que até o presente momento está encoberta pelo poder da essência da ténica moderna, poderia
um dia ser divulgada claramente. E conclui:
[...] eu não sei se isso vai acontecer! No entanto, vejo na essência da técnica
a primeira aparição de um segredo muito mais profundo que eu chamo de
Ereignis - vocês, poderão deduzir que de algum modo poderia ser uma
resistência à questão da técnica ou mesmo falta de convicção. Mas se trata
de compreender na essência da técnica e no mundo técnico. Um pensamento
que se dedica exclusivamente a reivindicar o poder da negação [...]
permanece acorrentado à negação e faz desaparecer toda possibilidade de
melhoria. Heidegger tinha conhecimento disto5.
O resgate do sentido original e a livre relação entre homem e a técnica eram motivo de
inquietação para Heidegger. Dessa forma, a questão não é negação à técnica, todavia
afirmação, no que é mais peculiar e ordinário. Seguindo essa ideia, a revelação do Ser
significa que qualquer reflexão sobre a ontologia da tecnologia moderna fatalmente leva, pelo
menos, no sentido filosófico, ao campo da metafísica, porque a técnica e a metafísica
concordam com a modernidade. Portanto, se quiser compreender o significado da técnica pósmoderna, a hermenêutica jurídica da tecnologia no Direito, é preciso situar-se, inicialmente,
no campo da metafísica e entender o porquê da necessidade de destruí-la.
4
5
MIRANDA, Angela Luzia. Técnica y Ser en Heidegger: hacía una ontología de la técnica moderna. 2008. f.
71-77. Tese (Doutorado) -- Facultad de Filosofía, Departamento de Filosofía, Lógica y Filosofía de la Ciencia,
Universidad de Salamanca, Salamanca, Espanha, 2008.
MIRANDA, Angela Luzia. Técnica y Ser en Heidegger: hacía una ontología de la técnica moderna. 2008. f.
72-77. Tese (Doutorado) -- Facultad de Filosofía, Departamento de Filosofía, Lógica y Filosofía de la Ciencia,
Universidad de Salamanca, Salamanca, Espanha, 2008.
19
2.1 No Homem a Manifestação do Ser
Durante a Primeira Guerra Mundial e depois, surgiu a crítica ao caráter de natureza de
sistema fechado da concepção sistemática neokantiana, o qual discutia a legitimação dos
problemas da história; nessa atmosfera é que Heidegger deu início a sua carreira de pensar. Já
se percebia nesse aspecto certo distanciamento dos problemas da história. Com a dissolução
desse marco filosófico transcendental, a única coisa que se manteve em pé foi o legado de
idealismo, o qual precisava deixar de lado também esses problemas. Isto se reflete até mesmo
quando Heidegger tenta mudar o trabalho histórico reflexivo do pensamento de Dilthey. Na
concepção sistemática da filosofia transcendental, de seu admirado professor Husserl, o
fundador da fenomenologia, obteve, assim, uma espécie de síntese entre a problemática
diltheyana da historicidade e os problemas da ciência de base transcendental. É assim que se
encontra, em Ser e Tempo6, a combinação surpreendente de uma dedicatória a Husserl e uma
homenagem a Dilthey7. Em verdade, o que Heidegger quer que se compreenda é que a
metafísica é como um destino para o Ser; foi ela quem levou a humanidade ocidental até ao
completo e extremo esquecimento do Ser, esse Ser que conheceu a era da tecnologia e hoje
impacta no Direito8.
Nota-se que o primeiro Heidegger é definido na obra Ser e Tempo, obra que se
estabelece em duas partes: cada qual com três seções. Na primeira, encontra-se a reflexão
acerca da interrogação do Ser no intuito de examinar e apontar o tempo e o horizonte, tal
questionamento é de uma característica única, determinada, e muito, na metafísica, desde
6
7
8
Esté bien atestiguado que en los primeros años de Friburgo el joven Heidegger se afanó en el estudio de los
trabajos de Wilhelm Dilthey, por entonces accesibles únicamente en los gruesos volúmenes de la Berliner
Akademie. Bajo la esfera de influencia de un Rickert o Husserl, esto no era algo que se sobrentendiese, lo cual
que tras ello hay más que un simples interés por la discusión del momento en torno al historicismo. Revela,
sobre todo, que Heidegger penetra efectivamente en ese mundo histórico y en de la creencia y el pensamiento
cristianos al cual había sido introducido por sus maestros de teología (Braig, Finke) y en el cual se plantea el
enigma del tiempo final. Desde un concepto dogmático del ser que entiende el ser como pura presencia – y esta
para una “conciencia” –, la finitud e historicidad de nuestro Dasein no es más que una simples carencia que
sucumbe ente el verdadero ser, el ser eterno, en el sí mismo atemporal. Así, bajo el dominio de este concepto
griego de ser, limitación y condicionamento de nuestro poder llegar a saber sucumbieron ante la amenaza
mortal del relativismo tan pronto como en cuanto tales pasaron a ser conscientes de constituir “consciencia
histórica” esta ha sido la idea que guió Ser y tiempo, desvelar la estructura “hermenéutica” del Dasein, es decir,
proseguir no solo la hemenéutica del “espíritu” y de esas sus creaciones que llamamos “cultura”, sino
emprender una “hermenéutica de lo fáctico”. Según esto, la condición de ser del Dasein no culminaba en la
consciencia de sí misma, sino que se comprendía como un ser finito en su estar-en-el-mundo, debiéndose
actualizar a partir de aquí la problemática principal de la metafísica: “logos” no es más que desvelar lo
presente, “ser”, no más que el más elevado o más inferior presente y el pensar presente. GADAMER, HansGeorge. El giro hermenéutico. Madrid: Cátedra, 1998. p. 32-33.
GADAMER, Hans-Georg. Los caminos de Heidegger. Traducción Ángela Ackermann. Barcelona: Herder,
2002. p. 140
GADAMER, Hans-Georg. Los caminos de Heidegger. Traducción Ángela Ackermann. Barcelona: Herder,
2002. p. 144.
20
Platão, com suas ideias, até, enfim, na dialética de Hegel; uma tentativa de elevar o Ser à
presença; o próprio Husserl fala dessa consciência como presentificação, um fazer-se
presentes as coisas. Heidegger, então, comenta a primazia do presente e sugere um novo
horizonte para a compreensão do Ser: a temporalidade estática; ou seja, a temporalidade no
passado-presente-futuro; o tempo em seu transcurso efetivo. Por esse motivo, os temas em
questão das três seções da primeira parte, subsequentemente, seriam; o Ser humano-aí, sua
temporalidade estática e a conexão de Ser e Tempo. Seguindo essa ideia, a segunda parte
destinar-se-ia à destruição da história da metafísica, algo que muito interessa a este estudo,
Heidegger, todavia, ignora-a. Examinando, particularmente, seriam suas três seções – o
esquematismo transcendental de Kant, o cogito cartesiano e a concepção aristotélica de
tempo. Não obstante, Ser e Tempo inclui apenas as duas primeiras seções da primeira parte, as
quais se findam com tom problemático e com questionamentos sobre presságios, aos quais
não haverá respostas. Heidegger adverte repetidamente em Ser e Tempo que o pensar
movimenta-se em círculos, o que se prende com a metodologia interrogativa que tem dopado;
aqui não é só isso, mas que precisa ser reconhecido na Carta sobre o humanismo (em 1947)
que el pensar que intenta dar algunos pasos más allá de Ser y Tiempo, siegue todavía hoy, (já
se passaram vinte anos), sin pasar adelante.
Em relação à produção literária de Heidegger, é um pouco difícil esclarecer a evolução
do seu pensamento, mas é preciso fazê-lo; ao que tudo indica, o filósofo alemão deu algum
valor importante às meditações. Alguns insistem em sublinhar, acima da mudança a que já se
aludiu, a unidade de pensamento heideggeriano. E, com alguma razão, porque, como ele
gostava de dizer, é um pensamento a caminho; ele mesmo aconselha que, somente desde o
que foi pensado em Heidegger I, você pode acessar o que há em Heidegger II9. Do primeiro
Heidegger, há outras obras importantes, não mencionadas por ora, que sobrevieram à obra Ser
e tempo, são elas: Sobre a essência do fundamento (escrita em 1929); Sobre a essência da
verdade (palestra de 1930); Lógica (curso de semestre de Verão de 1934); Introdução à
metafísica (curso em 1935); e Fundação da metafísica (curso de 1936, publicado em 1936 e
em 1962, intitulado A Pergunta pela caisa), bem como uma conferência denominada A
origem da obra de arte e outra, sobre Holderlin e a essência da poesia, nos anos 1935-36. Em
1936, durante o período da nazi Alemanha, mudanças começaram a ocorrer em Heidegger10;
para mudar o que consiste no que Colomer expressou com veracidade, em Transformando o
9
HEIDEGGER, Martin. Prólogo. In: RICHARDSON, W. L. Heidegger: Through phenomenology to thought.
La Haya: M. Nijhoff, 1963. p. xiii.
10
Poggeler fecha este cambio, de acuerdo con su distinción de tres etapas en el pensamiento heideggeriano, en
1930. POGGELER, O. El camino de pensar de Martin Heidegger. Madrid: Alianza,1986. p. 404.
21
pensamento sobre o próprio pensamento11. Vale dizer que a primeira versão de Heidegger é
de um pensador que eleva a produção à ordem transcendental: regressa o Ser para suas
origens; é produção, é de seu ativo e produtivo. A crítica à metafísica, que acomete Heidegger
em Ser e tempo, e que também se faz a fim de fundamentar este trabalho, é baseada na
suspeita de que a tradição não chegou para o Ser, mas que se prendeu ao Ente, perdendo com
isso, ou pelo menos, reduzindo a intensidade produtiva que o Ser tem. Isso influenciou de
maneira determinante a modernidade. Essa intensidade produtiva do Ser acabou sendo
esquecida com Platão e Aristóteles, pois a metafísica voltou-se a atender às necessidades do
Ente já formado, presente e dado no tempo atual, nesta Era da Técnica, inclusive no Direito;
seu nascimento e aparecer, assim se esqueceu também de questionar a presença do momento
presente. Na opinião de Heidegger, a fundamentação da tradição filosófica ontoteológica
cristã é, segundo dizem, um ferro de madeira, pois esta propõe a entidade Deus como base
para a entidade criatura. Da mesma forma, o princípio da razão suficiente, que preside a
especulação moderna sobre a Verdade e o Ser, permanece no nível puramente entitativo: a
causa e o efeito, o fundamento e o fundado; mas isso não faz perceber o seu sentido genético e
produtivo. Mas se tem sentido verbal, dinâmico, atuante e produtivo, como será para entendêlo? Talvez, aqui, seja necessário aprofundarem-se os motivos que determinam a tecnologia
fundante no Direito e razão única de caráter eficientista, cego e ao mesmo tempo, oculto ao
próprio sujeito12.
De certo modo, Heidegger descreve a história da metafísica como o crescente
esquecimento do Ser. O estar livre pelo Ente, o mostrar-se do eidos em seu contorno
invariável, deixou em suas mãos a indagação da procura pelo sentido do Ser. O pensamento
de Heidegger em Ser e Tempo não era apenas um ajuste em um nível mais profundo dos
fundamentos da fenomenologia transcendental, porém seu trabalho preparava, ao mesmo
tempo, uma reviravolta que levaria ao colapso de todo o conceito de estabelecimento de
qualquer validade impensável dentro do ego transcendental e, acima de tudo, a concepção de
que o ego é, em si mesmo, muito do que se presencia nos dias atuais e nas ciências. O
11
12
GARCÍA GONZÁLEZ, Juan. Heidegger y la técnica. In: ATENCIA,
Antonio Javier (Coord.). Tecnociencia y cultura a comienzos del
Publicaciones de la Universidad de Málaga, 2004. p. 359-362.
GARCÍA GONZÁLEZ, Juan. Heidegger y la técnica. In: ATENCIA,
Antonio Javier (Coord.). Tecnociencia y cultura a comienzos del
Publicaciones de la Universidad de Málaga, 2004. p. 366-367
José Maria; DIÉGUEZ LUCENA,
siglo XXI. [Málaga]: Servicio de
José Maria; DIÉGUEZ LUCENA,
siglo XXI. [Málaga]: Servicio de
22
pensamento heideggeriano determina e passa a exigir, então, um retorno à busca pelo Ser na
modernidade, na era da tecnologia, no Direito13.
2.2 Manifestação da Metafísica e suas Formas
Historicamente, é possível observar três formas nas quais a metafísica se apresentou:
metafísica como teologia; metafísica como ontologia e metafísica como gnosiologia.
Primeiramente, apresenta-se como tudo aquilo que está além da experiência, elencada no
perfeccionismo, em que os seres e coisas do mundo dependem dela. A segunda: a ontologia
refere-se às caracterizações fundamentais do Ser, aquilo que o qualifica; se não por isso, não o
seria. A terceira forma de apresentação da Metafísica é a gnosiologia “uma ciência universal,
que seja mãe de todas as outras e constitua no processo das doutrinas a parte do caminho
comum, antes que os caminhos se separem e se desunam”14. O Ser foi entendido na Filosofia
Clássica como algo unívoco, caracterizado pelo princípio da univocidade, não permitindo
nenhuma outra realidade, ou o vir-a-Ser como afirmado por Heráclito15 em sua metafísica, o
que existe é a apenas aquilo que é, e sendo não pode vir-a-ser, porque já é. Todo o pensar
ocidental desenvolveu-se a partir do pensamento de Aristóteles e Platão nas suas concepções
acerca do sentido do Ser, porém, esqueceu-se da problematização da questão uma abertura
sobre o sentido do Ser que deixou de ser alvo de uma investigação aprofundada. Um
problema visivelmente filosófico da metafísica é a distinção entre as três formas em que ela se
apresenta, entre aqueles que conseguiram distingui-la, destaca-se Heidegger, que, por sua vez,
de forma acintosa, criticou veementemente a metafísica em sua abordagem sobre o problema
do Ser, em sua obra Ser e Tempo. Martin Heidegger empreende a repetição da questão do
sentido do Ser, no horizonte do tempo, indicando um primeiro passo na delimitação da
pergunta em face da tradição16 metafísica, consistindo a temática na diferença ontológica, na
13
Heidegger levantou o problema da fatualidade em um sentido mais radical e original. Na medida em que a
metafísica incipiente começou a pedir, dentro dos logos, o desvelamento dos seres, a sua presença e
preservação no pensamento e na enunciação, a verdadeira dimensão da temporalidade e historicidade de ele
ser envolto em uma sombra profunda e duradoura. GADAMER, Hans-Georg. Los caminos de Heidegger.
Traducción Ángela Ackermann. Barcelona: Herder, 2002. p. 86-87.
14
STRECK, Lenio Luiz. Lições de Crítica Hermenêutica do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014. p. 186.
15
Heráclito pensou o Ser como algo não idêntico. O Ser é o Vir-a-Ser. Nada é idêntico a si mesmo, o ser é
mutável, pois “não somos os mesmos ao entrarmos num rio duas vezes, pois tanto as águas, como nós,
deixaram de ser.
16
A repetição tem como horizonte a compreensão do sentido do ser e sua relação de copertencimento entre Ser e
Tempo a qual, de acordo com Heidegger, fora encoberta pela tradição metafísica. “Entendemos por repetição
de um problema fundamental a descoberta de suas possibilidades originárias, até então ocultas”. O
“desocultar” dessas possibilidades exige que a repetição aconteça no âmbito da desconstrução2. Neste
horizonte a desconstrução reconduz a questão do Ser a um âmbito inteiramente novo, isto porque, ao
orientar-se pela compreensão do sentido do Ser a investigação heideggeriana visa ultrapassar a simples
23
qual ressalta a pergunta pelo sentido do Ser e abre um caminho de debates e uma desleitura do
clássico, ressaltando o que até então havia sido encoberto na história da filosofia, no Direito e
na tecnologia, inclusive.
[...] tal escolha teria como força de interpretação a desconstrução da outra
linha aristotélica que predominou na Filosofia ocidental: a ontoteologia. A
desconstrução dessa ontoteologia pode ser feita mediante uma destruição ou
desobstrução das camadas encobridoras da Filosofia Ocidental. O que está
realmente em questão é a clássica pergunta: O que é metafísica? Por mais
que soe como familiar tal pergunta, ela esconde toda a tarefa de uma
desleitura de Aristóteles e da consequente crítica dos textos clássicos da
filosofia ocidental, descobrindo neles o não escrito no escrito, o não dito no
dito17.
A recuperação da ontologia e a superação da ontoteologia da metafísica no
pensamento moderno deram-se pela hermenêutica da facticidade e uma fixação de uma
ontologia fundamentalista com uma profunda análise verídica acerca da teoria do Ser,
realizando um desligamento da ontologia tradicional e encarando algo não cogitado pela
tradição clássica, mas através das lentes da contemporaneidade com novos métodos e
conceitos18. Para entender a crítica de Heidegger, necessário se faz perceber que ele não
negou que a metafísica tenha sido guiada por uma ideia vaga de Ser, e isso já foi abordado nas
páginas anteriores, mas que a compreensão sobre a qual se basearam os gregos, em toda
investigação, não fora posta em questão, quanto à interrogação sobre o seu sentido. Heidegger
vai além, discute e coloca na história da filosofia uma nova questão a ser resolvida. O fato de
a tradição ter esquecido a questão do sentido do Ser demonstrou sua mentalidade de
investigação do ente enquanto ente, em torno da qual se movera a metafísica tradicional. A ontologia
heideggeriana, uma vez que põe a questão do sentido do Ser em geral, é concebida de um modo
fenomenológico. A expressão “fenomenologia” diz, antes de tudo, um conceito de método. Não caracteriza a
quididade real dos objetos da investigação filosófica, mas o seu modo, como eles o são”. HEIDEGGER,
Martin. Ser e Tempo. Tradução: Márcia de Sá Cavalcanti, São Paulo: Vozes, 1988. v. 1, p. 57 apud
BARRETO, Sônia. Ontologia e crítica da metafísica: Kant e Heidegger. Revista Estudos Filosóficos, São
João
del-Rei,
n.
8,
p.
19,
2012.
Disponível
em:
<http://www.ufsj.edu.br/portal2repositorio/File/revistaestudosfilosoficos/art2_rev8.pdf>. Acesso em: 13 out. 2015.
17
STEIN, Ernildo. Às voltas com a metafísica e a fenomenologia. Ijuí: Ed. Unijuí, 2014. p. 28.
18
Seguindo os passos da estrutura formal do questionamento investigamos a possível relação entre a constituição
estrutural dos existencial em Ser e Tempo e a perspectiva transcendental, apontada por Kant, considerando
que o diálogo que Heidegger estabelece com Kant implica, também, na desconstrução do acervo categorial
kantiano. Contudo, é importante ressaltar que a repetição da questão do Ser acontece no horizonte
transcendental do tempo, o que se constitui num elo de grande valor teórico quando se pretende aproximar a
crítica kantiana da metafísica, com a destruição (Destruktion) heideggeriana da metafísica tradicional.
BARRETO, Sônia. Ontologia e crítica da metafísica: Kant e Heidegger. Revista Estudos Filosóficos, São
João del-Rei, n. 8, p. 18-32, 2012. Disponível em: <http://www.ufsj.edu.br/portal2repositorio/File/revistaestudosfilosoficos/art2_rev8.pdf>. Acesso em: 13 out. 2015.
24
interpretar o mundo e entender o Ser. Sobre a ontologia heideggeriana19 é importante que se
ressalte que surge, agora, como alternativa à metafísica para que se compreenda o mundo fora
do mimetismo clássico através do método fenomenológico.
Então, Heidegger sugere: “Será que hoje temos a resposta para a pergunta do que
queremos dizer com a palavra Ente?” De forma alguma, trata-se de colocar novamente a
questão sobre o sentido do Ser20. Com essa frase adentra-se num eixo filosófico quanto à
preocupação na obra Ser e Tempo, proporcionando uma desleitura do texto filosófico clássico,
além de abrir um caminho mais específico com base nela. Heidegger, de alguma forma,
parece discordar das fundamentações aristotélicas no que tange à noção do Ser, o que, de fato,
defende, parece, num primeiro momento, é que tais questões não são intrínsecas em relação
ao sentido do Ser, mas, sim, uma crítica ao método de explicar o Ser como um objeto
científico capaz de determinar adequadamente o sentido. Ser e Tempo confere uma mudança
de paradigma, fugindo da dicotomia histórico-tradicionalista e avança para além da relação
sujeito-objeto na questão da ontologia e conhecimento. Isso ajuda no caminho científico com
o intuito de determinar a real necessidade das tecnologias no Direito e o problema da relação
sujeito-objeto. Heidegger propõe uma investigação desligada do Ente que procura o acesso ao
Ser, à própria revelação21, pois o Ser não se manifesta diretamente, está, todavia, sempre
alienado como o Ser de determinado Ente22. Para tanto, o estudo de determinado Ser deve ser
efetuado com fulcro na particularidade do Ente, desligando tudo o que não lhe pertence,
concentrando a atenção no Ente particular. Destarte, será possível alcançar a transparência do
Ser como Ser, ou do Ser como tal, sendo o homem o eixo excêntrico de ligamento, com base
19
Es en esa ontología hermenéutica con pretensiones de universalidad y ultimidad, donde para Habermas las
categorías de la ontología fundamental de Heidegger y los conceptos más básicos del Heidegger posterior
quedan reinterpretados en términos de una ontologización de la tradición (y del prejuicio) y de una decidida
deslegitimación de las estructuras de la conciencia moderna. Y ello por más que dicha deslegitimación quede
atemperada por una culta, elegante y urbana apelación a la tradición humanista, que tampoco es sin más la
tradición que sirvió de vehículo a las estructuras de la conciencia moderna. JIMÉNEZ REDONDO, Manuel.
Gadamer sobre el concepto aristotélico de phrónesis. Éndoxa: series filosóficas, Madrid, n. 20, p. 313, 2005.
Disponível em <http://e-spacio.uned.es/fez/eserv/bibliuned:Endoxa-200585D12EE7-A6BA-14AA-F3D2FE2DBB7AB7C0/gadamer_sobre.pdf> Acesso em: 02 out. 2015.
20
HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. Petrópolis: Vozes, 2005. p. 24.
21
Para Heidegger a repetição da questão do sentido do ser não requer mais uma Analítica Transcendental, mas
uma Analítica da Existência, a qual se inscreve na perspectiva da transcendentalidade do Dasein e não mais
do sujeito. A estrutura formal dos existenciais, aberta pelas modalizações da temporalidade (Zeitlichkeit),
marca a diferença da modalidade no sistema categorial kantiano, enquanto modalidade lógica dos juízos, em
face da modalização ontológica, ou modalidades da temporalidade. Contudo, embora considerando o hiato
entre a lógica e à ontologia, convém buscar os nexos temáticos entre as filosofias de Kant e Heidegger no
contexto da crítica heideggeriana da metafísica tradicional. BARRETO, Sônia. Ontologia e crítica da
metafísica: Kant e Heidegger. Revista Estudos Filosóficos, São João del-Rei, n. 8, p. 18-32, 2012. Disponível
em: <http://www.ufsj.edu.br/portal2-repositorio/File/revistaestudosfilosoficos/art2_rev8.pdf>. Acesso em: 13
out. 2015.
22
A determinação do “ente” dá-se por tudo aquilo que somos e como somos tudo aquilo de que falamos e nos
referimos.
25
no método fenomenológico, deixando que o Ser se manifeste, procurando compreender a
manifestação tecnológica. A fenomenologia é o caminho e o modo de verificação para o que
deve constituir tema de Ontologia, ou seja, é a ciência do Ser do Ente. A fenomenologia é a
via de acesso e o modo de verificação para se determinar o que deve constituir tema da
ontologia. A ontologia só é possível através da fenomenologia23. O homem é o Ente, por
intermédio do qual o Ser manifesta-se, torna-se visível. É, por meio da reflexão, que o homem
pode encontrar o Ser, a partir de uma reflexão24 sobre ele mesmo, partindo da premissa da
existência humana como Daisen, assim o homem desvendará a si mesmo, inclusive na era
tecnológica. Heidegger cria uma terminologia própria ao denominar o homem como Daisen25,
assim expressa que o homem é o Ser-aí em um determinado momento histórico, situado nesse
contexto. O homem é aquele que interroga a sua existência no mundo tecnológico através de
um caminho, um ato de liberdade, isto é, estar-no-mundo tecnológico. Esse fenômeno
apresenta uma tripartição: “O ‘em – um – mundo’, o ente que sempre é, o Ser – em como
tal”26. O Ser como existência fática é algo que não se pode medir ou calcular – veja; há um
questionamento do Ser Tecnológico, em que a existência do Ser não poderá ser sinônimo de
objetificação, de virtualização, a verdadeira ontologia deve estar hermeneuticamente ligada à
facticidade moderna, por facticidade Heidegger entende “a designação para o caráter
ontológico, de nosso Ser-aí próprio. [...]. Esse “Ser-aí” em cada ocasião”27. O ponto de
partida é o fático moderno estabelecendo uma relação com o ontológico. A partir dessa linha,
Heidegger estrutura o Ser não mais como algo fixo, objetual, como o sujeito-objeto, que por
fim deve se esgotar. Assim, A fenomenologia constitui o como da pesquisa sobre o Ser na
tecnologia, ou seja, o modo como ela deve ocorrer. Com esses conceitos, Heidegger
argumentará, então, que a hermenêutica é o caminho mais adequado de apreensão do ser
fático e tecnológico, uma interpretação fenomenológica da tecnologia e da existência humana
na era moderna.
23
HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. Petrópolis: Vozes, 2005. p. 66.
A reflexão como reflexo da ação. A reflexão não é determinada como produto da consciência, mas como
reflexo. Reflexo das ações bem-sucedidas a sua memória. A ação é o modo como o homem expressa a vontade
de existir, contra a qual o homem da reflexão se rebela, atribuindo à existência objetivos e fins aos quais deve
atender. A autonomia da reflexão apoia-se sobre a remoção da sua origem. A técnica não quer um simples
prosseguimento da vida de maneira cômoda. GALIMBERTI, Umberto. Psiche e Techne: o homem na idade da
técnica. São Paulo: Paulus, 2006. p. 101-103.
25
Daisen (Ser-aí) Não se pode confundir o Daisen com o homem ou com a humanidade. É no Daisen que o
homem constrói a sua história, o seu modo de ser, sua existência, o Daisen não é o homem individual, mas toda
a humanidade fática e concreta, assim Ser e Tempo não se torna uma investigação antropológica, mas o ponto
de partida de uma ontologia fundamental.
26
HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. Petrópolis: Vozes, 2005. p. 91.
27
HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. Petrópolis: Vozes, 2005. p. 13.
24
26
É possível afirmar, então, que Heidegger inaugura o que se pode chamar de
hermenêutica filosófica, uma vez que em seu pensamento a hermenêutica é mais do que uma
preocupação epistemológica, pois se torna o esforço compreensivo acerca do Ser em vista do
horizonte existencial do Dasein, no tempo, neste tempo. É importante lembrar-se de que
hermenêutica visa a compreender o Ser tecnológico, sua relação com a ciência jurídica.
Heidegger vincula a hermenêutica à existência, tendo por objetivo um conhecer puramente
existencial do Ser-aí que permite o homem conhecer o Ente e interpretá-lo. Heidegger projeta
os novos rumos para a hermenêutica como compreensão do homem na era moderna como o
Ser que só se compreende ao interpretar, ou seja, o conhecimento humano na era da
tecnologia é interpretativo-existencial – sua relação com a ciência jurídica. Essa
fenomenologia hermenêutica atribui sentido para com o intérprete e a interpretação, no que
tange à fenomenologia hermenêutica da tecnologia – entendida globalmente, e que se verá
mais adiante; comportando as descobertas tanto de Heidegger quanto de Gadamer – é possível
notar nas obras de Josef Esser, Friedrich Müller, Arthur Kaufmann e Ronald Dworkin a
recepção dos principais conceitos desenvolvidos por esta tradição28 hermenêutica do século
XX e do século XXI. Por tudo isso, e, em todos esses autores, agora, há a possibilidade de se
pensar em um acesso hermenêutico para a tecnologia do (e no) Direito29-30.
28
29
30
Buscando apresentar um ferramental para a interpretação do Direito, desde a primeira edição, venho utilizando,
como fio condutor, o “método” fenomenológico-hermenêutico, visto a partir de Heidegger, como “interpretação
ou hermenêutica universal”, é dizer, como revisão crítica dos temas centrais transmitidos pela tradição filosófica
através da linguagem, como destruição e revolvimento do chão linguístico da metafísica ocidental, mediante o
qual é possível descobrir um indisfarçável projeto de analítica da linguagem, numa imediata proximidade com a
práxis humana, como existência e faticidade, em que a linguagem – o sentido, a denotação – não é analisada
num sistema fechado de referências, mas, sim, no plano da historicidade. Enquanto baseado no método
hermenêutico-linguístico, o texto procura não se desligar da existência concreta, nem da carga pré-ontológica
que na existência já vem sempre antecipada. Para tanto, ver: STEIN, Ernildo. A questão do método na filosofia.
Um estudo do modelo heideggeriano. Porto Alegre: Movimento, 1983, p. 100 e 101. In: STRECK, Lenio Luiz.
Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito. 11. ed. rev., atual. e
ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013. p. 2.
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do
Direito. 11. ed. rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013. p. 278.
Daí a necessidade da elaboração de uma crítica à hermenêutica jurídica tradicional – ainda (fortemente)
assentada nesses dois paradigmas filosóficos (metafísica clássica e filosofia da consciência) – através da
fenomenologia hermenêutica, pela qual o horizonte do sentido é dado pela compreensão (Heidegger) o Ser
que pode ser compreendido é linguagem (Gadamer), onde a linguagem não é simplesmente objeto, e sim,
horizonte aberto e estruturado e a interpretação faz surgir o sentido. STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica
jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito. 11. ed. rev., atual. e ampl. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2013. p. 19.
27
2.3 A Necessária Superação da Metafísica
É necessário entender por que, para Heidegger, o trabalho de superação da
metafísica31, antes de qualquer coisa, teria de desfazer toda uma arquitetura que foi planejada
na história do Ocidente. Esse trabalho foi planejado para pensar incorporação de Ser e Ente. O
Ser, assim nivelado a partir dessa perspectiva, construiu também as bases do mundo pósmoderno32, a discussão do Ser na tecnologia e, consequentemente, seus reflexos ao Direito.
Desse modo, a ideia é tratar inicialmente da diferença ontológica não apenas como proposta
de superação da metafísica33, mas também como fonte de interpretação desse impacto da pósmodernidade na ciência jurídica como um todo. Veja-se o que diz Heidegger:
No homem impera um pertencer ao Ser; este pertencer escuta ao Ser, porque
a ele está entregue como propriedade. O Ser? Pensemos o Ser em seu sentido
primordial como presentar. O Ser se presenta ao homem, nem
acidentalmente nem por exceção. Ser somente é e permanece enquanto
31
¿Qué significa “superiación de la Matafísica”? en el pensar de la historia acontecida del ser rótulo está usado
sólo como un expediente para hacerse entender mínimamente. En realidad este rótulo da pie a muchos
malentendidos; porque no deja que al experiencia llegue al fondo desde el cual, la historia del ser revela sua
esencia. Es el acaecimiento propio en el que ser mismo está en torsión. Ante todo, superación no quiere decir
el arrumbamiento que saca a una disciplina del horizonte de intereses de la “cultura” filosófica. La palabra
“Metafísica” está pensada ya como sino de la verdad del ente, es decir, de la condición de ente, entendida en
cuanto acaecer propio todavía oculto pero sobresaaliente, a saber, del olvido del ser. En la medida en que se
piensa la superación como artefacto de la Filosofía, el rótulo suscita nuevos malentendidos. Pasado quiera
decir aquí: pasar (marcharse para no volver), disolverse en el haber sido. Al pasar, la Metafísica está pasada.
El pasado no excluye sino que incluye el hecho de que ahora, no antes, la Metafísica llegue a su dominio
absoluto en el seno del ente mismo y en cuanto tal ente, en la figura desprovida de verdad de lo real y de los
objetos. Pero experiencia desde los albores de su comienzo, la Metafísica es al mismo tiempo algo pasado en
el sentido de que ella ha entrado en su finalización. La finalización dura más tiempo que lo que ha durado
hasta ahora la historia acontecida de la Metafísica. HEIDEGGER, Martín. Conferencias y articulos.
Barcelona: Ediciones del Serbal, 1994. p. 67.
32
A metafísica se encontra [...] em uma situação de desintegração, como a própria filosofia, o que não significa
qualquer maneira que encontrou um preagónico; pelo contrário, há claros sinais de vitalidade, esta
fragmentação pode ser vista claramente, se partimos do diagnóstico de Heidegger, implícita ou explicitamente
aceita por grande parte da pensamnento atual. A reflexão seinsgeschichtlich, que Heidegger se comprometeu a
partir dos anos 30, suponha que a tentativa de trazer à luz a lógica interna da metafísica, revelando-a como
ontoteologia, que responde à cunhagem da diferença ontológica na impressão da estrutura de fundação do
princípio da razão. RODRIGUEZ GARCÍA, Ramón. ¿Más allá del Ser? Reflexiones sobre um tema de
Emmanuel Lévinas. In: METAFÍSICA y pensamiento actual: conocer a Nietzsche. Salamanca: Ed. Sociedad
Castellano-Leonesa de Filosofía, 1996. p. 101.
33
A nova ontologia proposta por Heidegger se inicia a partir de Ser e Tempo, quando este propõe desconstruir a
metafísica mediante uma análise aprofundada da existência humana, se imiscuindo em seus aspectos mais
fundamentais. Esses aspectos são justamente sua própria existência que se dá e se desfaz no próprio tempo,
sem que seja permitida qualquer intervenção que manipule tal existência através de explicações como
infinitude ou conceitos imutáveis e eternos como o fez à metafísica. O Ser, segundo Heidegger, é advento
consubstancial da própria história e, portanto, essencialmente diferença não apreensível absolutamente por
qualquer conceito à margem dos desdobramentos históricos. Assim, o Ser acontece no aberto do tempo e que
conduz o homem para o ocultamento e desencobrimento de sua própria existência. COSTA, Poliana Emanuela
da. Diferença ontológica e técnica moderna em Heidegger. Saberes, Natal, v. 1, p. 61, jan. 2015. Número
Especial. Disponivel em: <http://www.periodicos.ufrn.br/saberes/article/view/6423/5133>. Acesso em: 11 out.
2015.
28
aborda o homem pelo apelo. Pois somente o homem, aberto para o Ser,
propicia-lhe o advento enquanto presentar. Tal presentar necessita do aberto
de uma clareira e permanece assim, por uma necessidade, entregue ao ser
humano, como propriedade. Isso não significa absolutamente que o Ser é
primeiro e unicamente posto pelo homem34.
Ernildo Stein muito bem complementa a respeito da superação da Metafísica:
O que Heidegger fez, falando em superação da metafísica, foi nos libertar
das ilusões de fundar a metafísica no ente e no positivo e nos levar ao
adentramento da metafísica, para nela vermos a moldura que dá unidade e
funda nosso conhecimento positivo. Aqui Heidegger nos fala de necessidade
de desconstrução da metafísica como presença35.
De acordo com essa perspectiva, é possível afirmar, segundo as reflexões de
Heidegger36, que a história do Ser pertence apenas a si mesmo. Veja-se o que diz o filósofo
sobre essa questão:
A história do ser não é a história do homem e da humanidade, nem a história
do relacionamento humano com os entes e com o ser. A história do ser é serele-mesmo, e apenas ser. Contudo, uma vez que o ser carece do ser humano
[Menschenwesen], para fundamentar a sua verdade nos entes, o homem
permanece atraído para a história do ser, mas apenas e sempre no
concernente à maneira como ele adquire a sua essência [Wesen] a partir da
relação do ser consigo, e em conformidade com este relacionamento perde a
sua essência, negligencia-a, cede-a, fundamenta-a, ou a dissipa-a37.
34
HEIDEGGER, Martin. Identidade e diferença. Trad. Ernildo Stein. São Paulo: Abril Cultural, 1983. p. 182.
(Coleção os Pensadores) apud COSTA, Poliana Emanuela da. Diferença ontológica e técnica moderna em
Heidegger. Saberes, Natal, v. 1, p. 62, jan. 2015. Número Especial. Disponivel em:
<http://www.periodicos.ufrn.br/saberes/article/view/6423/5133>. Acesso em: 11 out. 2015.
35
STEIN, Ernildo. Diferença e metafísica: ensaios sobre a desconstrução. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2000. p. 85.
36
O pensamento de Heidegger coexiste com as críticas genera1izadas à metafisica, feitas também para "superação"
desta, mas Heidegger quer caracterizar este problema priorizando o fato do ontológico não se reduzir a
determinações metafísicas. É o fato que requer atenção e aprofundamento. Isto marca diferenciação entre esses
propósitos de crítica à metafisica. Aquilo que e designado, correntemente, por "superação" pura e simples da
metafísica, não chega a ser já a explicação disto. Heidegger mostra, na questão do fundamento, o problema do
princípio de razão e o problema ontológico como tal. Já de partida, o segundo aspecto – o problema ontológico como
tal – se mostra mais abrangente e até inclui o primeiro - o problema do princípio de razão, o problema ontológico
como tal atrai para si toda a questão do fundamento, buscando superar a farta especulação típica do primeiro aspecto
- O princípio de razão. NASCIMENTO, Miguel Antonio do. Leitura de Heidegger: sobre o fundamento. Princípios:
revista de filosofia, Natal, v. 9, n. 11-12, p. 109-125, jan./dez. 2002. Disponível em:
<http://www.periodicos.ufrn.br/principios/article/view/613/559>. Acesso em 11 out. 2015.
37
ZIMMERMAN, E. Confronto de Heidegger com a modernidade: tecnologia, política e arte. Lisboa: Instituto
Piaget, 1990. p. 256 apud COSTA, Poliana Emanuela da. Diferença ontológica e técnica moderna em
Heidegger. Saberes, Natal, v. 1, p. 66, jan. 2015. Número Especial. Disponivel em:
<http://www.periodicos.ufrn.br/saberes/article/view/6423/5133>. Acesso em: 11 out. 2015.
29
Mas, o que houve foi apenas uma substituição das determinações metafísicas como
algo exterior ao próprio homem pela certeza proporcionada pela subjetividade.38 O que, para
Nietzsche:
[…] se constituyó como lucha abierta contra la tradición metafísica, no se
trató, como cabría suponer, de una lucha que pretendiese una destrucción
conceptual de la metafísica, no buscó deconstruirla sirviéndose de los
mismos ingenios del pensar conceptual del ser, sino que se dedicó a
confrontar directa y apasionadamente el error, esgrimiendo la denuncia
absoluta contra el concepto mismo, contra el racionalismo. Lejos de él, la
intención de deconstruir la tradición metafísica para corregirla, reorientarla o
mejorarla, menos aún para proponer una razón alterna. No soy un monstruo
de moral, declaraba en ‘Ecce homo’, la última cosa que yo pretendería sería
‘mejorar’ a la humanidad. Yo no establezco nuevos ídolos. Derribar ídolos
(tal es mi palabra para decir ‘ideales’) -eso sí forma parte de mi oficio39.
O principal ponto dessa luta foi a desconstrução da tradição metafísica proposta
apenas para mostrar o erro real, Uma vez que ocupa, na história do espírito do Ocidente, uma
crítica cheia de cultura.
[…] esta luta obrigou a enfrentar a tradição europeia em duas frentes: por um
lado a polêmica contra a religião tradicional e moral, por outro, a discussão
com o passado e de todas as origens. Não contamos agora com tempo
suficiente para lidar com sua polêmica contra a religião e moral, por isso
vamos concentrarmos em expor como Nietzsche tentou, através de sua
conversa em privado com as origens, colocar em um plano radicalmente
metafísico sua luta contra a tradição metafísica40.
Além disso, afirma-se:
[…] a metafísica é a vingança do homem contra o tempo e sua fé. Vingança
é mais que negação, negação socrática da autêntica Constituição da
realidade. O erro de acreditar no ideal não é a cegueira, o erro é covardia.
Então aconteceu que esta negação da vida se tornou hipóstase final em
Platão, ao ficar estabelecido por esta divisão da realidade em dois mundos
opostos: que, o mundo das coisas finitas, falsos para impermanente e
38
ZIMMERMAN, E. Confronto de Heidegger com a modernidade: tecnologia, política e arte. Lisboa: Instituto
Piaget, 1990 apud COSTA, Poliana Emanuela da. Diferença ontológica e técnica moderna em Heidegger.
Saberes,
Natal,
v.
1,
p.
66,
jan.
2015.
Número
Especial.
Disponivel
em:
<http://www.periodicos.ufrn.br/saberes/article/view/6423/5133>. Acesso em: 11 out. 2015.
39
NIETZSCHE, Friedrich. Ecce homo. Madrid: Alianza Editorial, 1985. p. 71 apud GUZMÁN ROBLES, Edgar.
Nietzsche y la metafísica del artista. Estética: revista de arte y estética contemporánea, Mérida, n. 13, p. 59,
jul./dic. 2008. Disponível em: <http://www.saber.ula.ve/bitstream/123456789/29048/1/articulo5.pdf>. Acesso
em: 10 out. 2015.
40
NIETZSCHE, Friedrich. Ecce homo. Madrid: Alianza Editorial, 1985. p. 71 apud GUZMÁN ROBLES, Edgar.
Nietzsche y la metafísica del artista. Estética: revista de arte y estética contemporánea, Mérida, n. 13, p. 59,
jul./dic. 2008. Disponível em: <http://www.saber.ula.ve/bitstream/123456789/29048/1/articulo5.pdf>. Acesso
em: 10 out. 2015.
30
paradoxal, lá em cima na cúpula celeste, o mundo das protoformas
universais, verdadeiro e precisamente por isso, por causa de sua condição
universal intrínseca. E a verdade foi então deslocada como coisa fora dela,
acima dela, existindo como formas arquetípicas parte da coisa através da
imitação. O mundo, em seguida, virou a simples imitação de uma verdade
supramundana, que não afetou nem o tempo nem a dissolução ou
contradição41.
Isso posto, vê-se que, para fundamentar a história Ser-Ente, o homem nivela a si
mesmo e aos demais entes, uma vez que ele próprio produz uma essência ontológica. Alguns
estudiosos ou pensadores precipitados deixam amostras de que a pós-modernidade não
conseguiu, de fato, superar a metafísica.
2.4 A Análise Crítica da Diferença Ontológica Supera Finalmente a Metafísica
O filósofo alemão Martin Heidegger (1889-1976), dentre outros objetivos de suas
reflexões filosóficas, objetivou superar a metafísica por meio de uma análise crítica da
diferença ontológica. Para tal, Heidegger pesquisou as bases da própria metafísica. Em outro
sentido, o filósofo recorreu ao período da filosofia pré-socrática para tentar construir um fio
condutor acerca da diferença ontológica, isto é, seu percurso, seu esquecimento e a
necessidade de recuperá-la. Essa base de pensamento será necessária para entender o
significado do Ser na perigosa travessia do Direito na era da tecnologia e seus reflexos. A
metafísica42 é a ciência que tem como objeto próprio o objeto comum de todas as outras, e
como princípio próprio um princípio que condiciona a validade de todos os outros. Na sua
história, apresentou-se sob três formas fundamentais diferentes, como dito anteriormente, as
quais se podem detalhar brevemente: 1 – Metafísica como teologia; 2 – como ontologia; e 3 –
41
NIETZSCHE, Friedrich. Ecce homo. Madrid: Alianza Editorial, 1985. p. 71 apud GUZMÁN ROBLES, Edgar.
Nietzsche y la metafísica del artista. Estética: revista de arte y estética contemporánea, Mérida, n. 13, p. 59,
jul./dic. 2008. Disponível em: <http://www.saber.ula.ve/bitstream/123456789/29048/1/articulo5.pdf>.
Acesso em: 10 out. 2015.
42
Etimologicamente a palavra metafísica é formada a partir de duas palavras gregas: metà que significa além e
phiysica que quer dizer física, natureza. Neste eixo a metafísica vem a ser a ciência que estuda as coisas para
além da física, ou seja, o que não se restringe ao mundo físico e além do materialismo, é o que designamos de
mundo fenomenológico. Classicamente a metafísica é a parte da filosofia que se ocupa do entendimento das
causas primeiras: formais, materiais, finais e eficientes, da supremacia dos princípios das coisas, com grande
apreensão às razões da realidade. Ao decorrer dos séculos tal definição foi modificada de vários modos. É
importante lembrar a definição clássica de Aristóteles, que delineava seus estudos acerca da metafísica
chamando-a de ciência primeira, definindo como ciência que estuda o Ser enquanto Ser e suas propriedades.
O pensamento aristotélico é uma reprodução do pensamento de Platão, e foi em Aristóteles que se alcançou a
definição do Ser com uma multiplicidade de significações. Aristóteles visava essencialmente uma fenda do
que até então Platão havia estudado, à procura por uma universalidade, “nele, a linguagem não se manifesta,
mas significa as coisas. A palavra é (somente um) símbolo, e sua relação com a coisa não é por semelhança
ou por imitação, mas (apenas) por significação”. STRECK, Lenio Luiz. Lições de Crítica Hermenêutica do
Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014. p. 184.
31
como gnosiologia. Na primeira, a metafísica se apresenta como “ciência daquilo que está
além da experiência”. Implica reconhecer como objeto da metafísica o ser mais alto e perfeito
do qual dependem todos os outros seres e coisas do mundo. É o que Aristóteles chama de
“algo de eterno, de imóvel e de separado” (Met. VI, 1, 1026 a). A segunda é a ontologia ou
doutrina, a qual estuda os caracteres fundamentais do ser: aquilo sem o qual algo não é,
refere-se às determinações necessárias do ser. Essas determinações estão presentes em todas
as formas e maneiras de ser particular. É um saber que precede todos os outros e é por isso
ciência primeira enquanto seu objeto está implicado nos objetos de todas as ciências e
enquanto, consequentemente, o seu princípio condiciona a validade de todos os outros
princípios. O terceiro conceito da metafísica, vista como gnosiologia, é expresso por Kant43,
resgatando Bacon na sua filosofia primeira: “ciência universal, que seja mãe de todas as
outras e constitua no processo das doutrinas a parte do caminho comum, antes que os
caminhos se separem e se desunam”.
Essa definição de Kant à Metafísica como o estudo de formas ou princípios
cognoscitivos que, por serem constituintes da razão humana, condicionam todo saber e toda
ciência e de cujo exame, portanto, de onde podem ser retirados os princípios gerais de cada
ciência, inclusive a jurídica. Muitos filósofos, mesmo Aristóteles, por vezes sobrepõem essas
distinções e são poucos os que realmente dominam esse problema primeiro e último, da/na
filosofia. Entre os eruditos que entenderam bem esse problema fundamental da filosofia,
destaca-se Aristóteles44, que, por primeiro, a formula ordenadamente; Plotino, Tomás de
Aquino – que leva adiante o projeto de Aristóteles e o aplica às ciências; Duns Scotus – que
muito crítica a tradição aristotélico-tomista; Francisco Suarez – que recebe a encomenda de
fazer uma grande síntese; Bacon e Kant – os quais que dão condições para o positivismo
filosófico; e Heidegger – o qual será o defensor de uma nova formulação na ontologia
43
Concebendo a estrutura compreensiva do Dasein, como a instância originária do sentido, Heidegger busca a
clarificação do conceito de Ser, seguindo o horizonte do sentido e não mais, como acontece na crítica kantiana,
por meio das condições extraídas da determinação categorial dos entes. Em Ser e Tempo o Ser não se diz por
analogia, nem pode ser esclarecido pelo ente. “A generalidade do Ser não é a generalidade do gênero”. Nesta
direção a desconstrução visa o esclarecimento do sentido do Ser em geral. Somente após vir à luz o que quer
dizer Ser pode-se esclarecer o distanciamento, entre a compreensão tradicional e a compreensão (Verstehen) do
sentido do Ser em geral. BARRETO, Sônia. Ontologia e crítica da metafísica: Kant e Heidegger. Revista
Estudos Filosóficos, São João del-Rei, n. 8, p. 18-32, 2012. Disponível em: <http://www.ufsj.edu.br/portal2repositorio/File/revistaestudosfilosoficos/art2_rev8.pdf>. Acesso em: 13 out. 2015.
44
“La Filosofía es para Heidegger, una de las direcciones que ha tomado el pensamiento griego. La Filosofía es
esencialmente griega.44 (…) ao longo da mesma, será evidente que a filosofía é el corresponder que intenta
traducir al lenguaje la llamada del Ser del ente.” HEIDEGGER, Martin. ¿Qué es filosofía? 2. ed. corr.
Traducción, estudio, notas y comentarios de textos por: Jose Luis Molinuevo. Madrid: Narcea Ediciones, 1980.
p. 38.
32
fundamental.45 Para dar início ao seu processo de sua investigação, Heidegger renuncia os
conceitos de finitude e facticidade46 do homem no sentido de promover uma discussão radical
sobre a existência47 humana. Os temas fundamentais do Ser, para Heidegger:
A natureza do Ser, que é o assunto da filosofia, pertence ao Ser no modo de
esconder-se e encobrir-se – e isto não vem de modo acessório, mas de
acordo com a sua natureza de Ser - em seguida, a categoria fenômeno é
realmente levá-lo a sério. A tarefa de levá-lo ao fenômeno é aqui
radicalmente fenomenológica.48
Partindo de uma proposta analítica existencial, parece que Heidegger recupera o eixo
articulador de todo o edifício da metafísica49, isso é, o esquecimento do Ser,50 que será útil
45
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do
Direito. 11. ed. rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013. p. 186.
46
O tema do Ser, é fenomenológico por excelência, de acordo com Heidegger. “Se parece que a natureza do Ser,
que é o objeto da filosofia, pertence ao ser como modo de ocultar e encobrir-se – e isto não vem de modo
acessório, mas de acordo com a sua natureza de ser – em seguida, a categoria fenômeno é realmente levada a
sério. A tarefa de tirar o fenômeno radicalmente é aqui fenomenológica”. Perguntar-se pelo Ser e
fenomenologia seria mostrá-lo em sentido original, a tarefa radicalmente fenomenológica. E dizendo isso
Heidegger continua: “este caminho tenta a hermenêutica trilhar com faticidade. Isso é chamado de autointerpretação (Auslegung); isto é, não é puro cópia no primeiro aspecto. Todo o jogo é interpretado como algo
... você tem que ir de a coisa mais próxima ao que se encontra na parte inferior. A extensão (Fortgang) da
hermenêutica deve ser da mesma.” Como pode ser visto, a fenomenologia de Heidegger leva à hermenêutica.
M. Heidegger Ontologie (Hermeneutik der Faktizität), p. 76-77 apud VILLALIBRE, Modesto Berciano. La
revolución filosófica de Martin Heidegger. Madrid: Ed. Biblioteca Nueva, 2001. p. 221.
47
A essência do homem e a existência que ressoa estar fora daquela suposta corrente organizada dos seres vivos
que, através de sucessivas etapas da evolução, chega ao homem, visto como o mais especializado e o mais
apetrechado para a vida. Significa pensar a natureza do homem a partir do ápice da sua evolução, não do seu
início, onde o que aparece é uma natureza carente ou falta de um específico suporte biológico faz do homem
um Ser caracterizado por primitivos, falta de adaptações, ausência de especializações, portanto um problema
biológico especial. O homem existe devido a sua existência, pois é obrigado a construir para si um mundo.
Trata-se de um mundo que, além de ser o único que o homem pode habitar como região organizada pela sua
ação, é também o único que a ainda é o centro de referência de todas aquelas coisas que a sua necessidade de
sobrevivência assinala como prováveis ferramentas e possíveis instrumentos. GALIMBERTI, Umberto.
Psiche e Techne: o homem na idade da técnica. São Paulo: Paulus, 2006. p. 79-81.
48
M. Heidegger, Ontologie (Hermeneutik der Faktizität apud VILLALIBRE, Modesto Berciano. La revolución
filosófica de Martin Heidegger. Madrid: Ed. Biblioteca Nueva, 2001. p. 76.
49
No projeto de uma ontologia fundamental significa um retorno à fundação da Metafísica. A necessidade dessa,
e como dela mesma, já foi revelado para analisar a destruição da história da Ontologia. HEIDEGGER, Martin.
¿Qué es filosofía? 2. ed. corr. Traducción, estudio, notas y comentarios de textos por: Jose Luis Molinuevo.
Madrid: Narcea Ediciones, 1980. p. 31.
50
Esse tema do esquecimento do Ser, que abre Ser e Tempo, já anuncia o binômio velamento-desvelamento
como constituindo o ritmo interno do fenômeno ontológico, as duas possibilidades radicais da manifestação
do ser. Com efeito, se o sentido do Ser veio historicamente a ser esquecido, é porque este, de si mesmo,
comporta essa possibilidade. De outra parte, a referência à história da metafísica como história da ocultação
do sentido do Ser já antecipa o tema do tempo como horizonte onde o ser alternadamente se revela ou se
dissimula. “Heidegger considera toda ontologia que sufoca as verdades”. A ontologia foi vulgarizada e o Ser
caiu no esquecimento, porque o Ser se tornou uma noção pretensamente evidente. Os preconceitos que
conduziram a essa dissimulação do problema ontológico fundamental, convertendo em doutrina o que na
origem era pesquisa e indagação, que o autor denomina preconceito. O Ser é o conceito mais geral. É a tese
desenvolvida, sobretudo pela filosofia medieval, sobre a universalidade do Ser enquanto transcendendo a
todos os gêneros e enquanto incluído na apreensão intelectual de qualquer ente. Ora, essa transcendência do
ser traz em si mesma um problema da articulação do sentido geral com as acepções particulares.
Transcendência do Ser não é, portanto, equivalente à noção de imediata clareza. O claro aparecer do ser em
33
para definir os problemas do impacto das novas tecnologias no Direito. Com essa discussão, é
possível perceber que a questão do Ser constitui toda a filosofia de Heidegger, inclusive no
século XXI. É somente a par dessa percepção que se pode compreender como a questão
ontológica sustenta todas as suas concepções filosóficas.51 A questão da diferença ontológica,
segundo Heidegger, constitui-se como a compreensão de que o Ente só pode ser pensado a
partir do Ser, ou seja, do espaço, do aberto por onde o Ente se apresenta. Daí o homem ser
Dasein, um Ente lançado ao mundo52 pós-moderno e que traz sérios problemas para aquilo
que se entende como integridade do Direito; e o único capaz de dizer o que é o Ente através
da compreensão do Ser. Diante desse pressuposto, Heidegger constrói sua crítica à metafísica
clássica, pois, de acordo com o filósofo, a história da metafísica é de igual maneira a história
do esquecimento do Ser53.
2.5 A Possibilidade de Abertura para o Pensar Através da Ontologia Fundamental
A “ontologia fundamental54” não proporciona um novo fundamento, porém abre
caminhos para pensar sobre fundamentos, bem como a respeito do fundamento dos
sua generalidade não é, em verdade, senão a aparência que de fato o dissimula. [...] o “Ser” é o conceito mais
geral, não pode isto significar que seja o mais claro e que dispense toda outra explicação. O conceito de Ser
é, ao contrário, o mais obscuro. O Ser é indefinível. É a dedução lógica que se infere de sua absoluta
generalidade. Sendo um transcendente, colocado acima de todos os gêneros, o Ser não se compadece com uma
definição que somente é possível mediante as determinações de gênero e de espécie. Por certo, e esta doutrina
envolve um aspecto positivo, ao se assentar sobre a distinção entre ser e ente. Mas pode, igualmente, servir de
pretexto para que se descarte o problema ontológico fundamental. Se o Ser é indefinível logicamente, não
quer isso dizer que não seja indispensável uma interrogação sobre o seu sentido. Qualquer comportamento
humano, seja em relação ao próprio homem, seja em relação a outro ente, envolve certa compreensão do que
seja “Ser”. [...] o fato de vivermos de imediato numa certa compreensão do Ser e de, ao mesmo tempo,
permanecer o sentido do Ser envolvido de obscuridade, demonstra a necessidade fundamental de submeter a
questão do Ser a uma repetição. HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. Petrópolis: Vozes, 2005. p. 69-98.
51
COSTA, Poliana Emanuela da. Diferença ontológica e técnica moderna em Heidegger. Saberes, Natal, v. 1, p. 60,
jan. 2015. Número Especial. Disponivel em: <http://www.periodicos.ufrn.br/saberes/article/view/6423/5133>.
Acesso em: 11 out. 2015
52
Na análise do conceito de Vorhandenheit como uma maneira pobre de ser, e reconhecê-lo como plano de
fundo de ambos a metafísica clássica, uma vez que passa por uma transformação na era moderna com o
conceito moderno de sujeito, Heidegger estava descobrindo e movendo-se no caminho da relação correta
entre theoria grega e ciência moderna. JIMÉNEZ REDONDO, Manuel. Gadamer sobre el concepto
aristotélico de phrónesis. Éndoxa: series filosóficas, Madrid, n. 20, p. 298, 2005. Disponível em <http://espacio.uned.es/fez/eserv/bibliuned:Endoxa-200585D12EE7-A6BA-14AA-F3D2FE2DBB7AB7C0/gadamer_sobre.pdf> Acesso em: 02 out. 2015.
53
COSTA, Poliana Emanuela da. Diferença ontológica e técnica moderna em Heidegger. Saberes, Natal, v. 1, p.
60,
jan.
2015.
Número
Especial.
Disponivel
em:
<http://www.periodicos.ufrn.br/saberes/article/view/6423/5133>. Acesso em: 11 out. 2015.
54
Aqui é necessária uma explicitação: Heidegger elabora a analítica existencial como ontologia fundamental.
Essa palavra “ontologia” usada ali é identificada com a fenomenologia. Por quê? Porque a fenomenologia é
utilizada para descrever também o fenômeno da compreensão do ser. Então, a fenomenologia não se liga
somente à compreensão, mas à questão do ser. E, na medida em que a compreensão do ser de que trata a
fenomenologia diz respeito a uma questão ontológica que é prévia – antecipadora, porque a compreensão do
ser é algo com que já sabemos e operamos quando conhecemos os entes –, a ontologia de que aqui se fala se
34
fundamentos, que é o Ser, visto exatamente dessa forma pela metafísica. Mas, qual o
significado de Ser? Seria o mesmo que perguntar-se sobre o significado de tal fundamento e,
especificamente, a relação entre Ser e Tempo, que é para o Ser o mesmo que ser interpretado,
da primazia da presença e do presente, o qual deixa de lado os momentos temporais do
passado do futuro, o momento em que se vive. Para se superar a metafísica e,
consequentemente, atentar-se à questão da diferença ontológica que interfere na maneira
como se interpreta a tecnologia do/no Direito, é preciso pensar no processo de mutualidade no
qual o homem está inserido, isto é, na condição histórica do Ser. Ser é o conceito mais
universal e o mais vazio e, como tal, resiste a toda tentativa de definição. A universidade do
Ser ultrapassa toda essa universidade genérica. Segundo a designação da ontologia medieval,
é um transcendente porque o Ser só se completa, quando ultrapassa a sua cotidianidade e se
torna um si mesmo, ou seja, sai da esfera do eles para entrar na esfera profunda do eu55. Quer
dizer, primeiramente, existir, estar no mundo de um modo específico. O Ser, nesse sentido, é
temporalidade pura, é um fazer contínuo no tempo:
E, para tanto, o horizonte de toda a questão do Ser, seu perguntar será
caracterizado pela historicidade, como temporariamente sua. Seu ‘Ser
histórico’ é o desenvolvimento de suas possibilidades. A questão pelo Ser
uma delas, por isso só é possível em diálogo com a tradição. A Destruição de
História da Ontologia é uma exigência do método fenomenológico. Agora,
Heidegger assinala, a sua função negativa é apenas secundária. Seu objetivo
real é uma apropriação criativa do passado, o situarmos dentro dos limites
em que a questão pode ser levantada pela pergunta do Ser.56
Na verdade, o Ser é a transcendência, porque ele só se completa, para ele mesmo
quando ultrapassa a sua cotidianidade e se torna um si mesmo, ou seja, sai da esfera dos eles
para entrar na esfera profunda do eu. Existir, portanto, ganha um sentido de interioridade.57
Para Heidegger, o perguntar sobre o Ser é universal, mas muito vazio, pois contém uma
extrema individualização, de interpretação, investigação e especialidades por ele
desenvolvidas. Com isso a questão do Ser foi desenvolvida em duas partes. Na primeira: A
interpretação do Dasein, que se refere à temporalidade; a explicação do tempo como
refere a esse contexto. É a partir daí que a fenomenologia (hermenêutica) faz uma distinção entre ser (Sein) e
ente (Seiende). Ela trata do ser enquanto compreensão do ser e do ente enquanto compreensão do ser de um
ou outro (ou cada) modo de ser. Classicamente, a ontologia tratava do ser e do ente. Aqui, a ontologia trata
do ser ligado ao operar fundamental do Ser-aí (Dasein), que é o compreender do ser. Esse operar é condição
de possibilidade de qualquer tratamento dos entes. Tratamento esse que pode ser chamado na tradição de
“ontológico”, mas sempre entificado.
55
HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. Petrópolis: Vozes, 2005. p. 33.
56
HEIDEGGER, Martin. ¿Qué es filosofía? 2. ed. corr. Traducción, estudio, notas y comentarios de textos por:
Jose Luis Molinuevo. Madrid: Narcea Ediciones, 1980. p. 28.
57
HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. Petrópolis: Vozes, 2005. p. 33.
35
horizonte transversal da pergunta do Ser. Na segunda parte: linhas fundamentais de uma
destruição fenomenológica da história da ontologia pelo fio condutor da problemática da
temporalidade.58 Então, esse transcender de Heidegger se refere à capacidade do Dasein
decidir o seu próprio destino, mas, se isso significa romper com o mundo sem a antiga
perspectiva filosófica da produção de novos valores para o próprio mundo, então, chega-se, de
fato, ao ápice da ruptura entre o pensamento e a vida. Uma vez que ocupa, na história do
espírito do Ocidente, uma crítica cheia de cultura59, o Ser. Dasein, do alemão, é um termo
vernáculo para designar existência e significa existência humana ou presença, ou seja: como
em eu estou satisfeito com a minha existência. Para Heidegger, uma das maneiras mais
fundamentais para entender o Ser é por meio das relações. Vive-se este mundo, um mundo
virtualizado, em que a tecnologia passa a tomar conta das relações. Mas para o autor, o Ser
em si é uma de suas principais preocupações. Aquela rede de crenças, valores e afetos
compartilhados pelos homens que vivem em certo meio social, neste século XXI, uma vida
em rede que serve ao mesmo tempo de matéria-prima das projeções e de limite para elas.60 O
homem é um ser social, e passou a ser, antes de tudo, técnico, não no sentido essencial de que
ele quer ou precisa viver em sociedade, e sim no sentido existencial de que a definição do seu
Ser-aí se alimenta (como continuidade, renovação ou oposição) de uma massa de imagens e
motivos que já existem antes dele e no qual cada homem se vê mergulhado ao fazer parte de
um mundo social e técnico-virtual. Por isso, a ontologia é o aspecto da metafísica que visa a
caracterizar a realidade, identificando todas as suas categorias essenciais e estabelecendo as
relações que mantêm entre si. É a ciência ou estudo mais geral do Ser, Existência ou
Realidade. Nesse sentido, a precedência ôntica é demonstrada pela razão de o Ser-aí;
determinado em seu Ser pela existência em seus primeiros textos de Filosofia Transcendental,
lógica y psicologismo – problemática metafísica:
[...] neles é apontado o nascimento de uma problemática metafísica que, de
alguma forma, configurará o desenvolvimento posterior do pensamento
heideggeriano. O termo problemático metafísica está se referindo ao
significado que essa expressão em Kant y el problema de la metafísica: é um
‘problema’ surgido a partir da reflexão sobre o objeto da Metafísica
tradicional, do Ser de entes; é de uma natureza tal, cobrindo toda a
Metafísica e a problematiza, exigindo a sua melhoria no retorno à fundação
58
HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. Petrópolis: Vozes, 2005. p. 119.
O homem é definido, pois, como existência, como poder-ser. É aí que entra a noção de ser-no-mundo. Se o
estar-aí é ser-no-mundo, diz Vattimo, o resultado da análise da mundanidade deverá refletir--se também na
determinação das estruturas existenciais do Dasein. STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise:
uma exploração hermenêutica da construção do Direito. 11. ed. rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2013. p. 283.
60
HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. Petrópolis: Vozes, 2005. p. 57.
59
36
escondida não só parcialmente desvelada. Este fundamento é o Ser, que em
vão tenta se aproxima da Metafísica quando perguntado pelo Ser do ente.
[...] O conhecimento do assunto anula a alegação – compreensível, em
primeiro lugar – para classificar a Heidegger entre os ‘existencialistas’, que
iriam distorcer seriamente o significado de seu pensamento61-62.
Pode-se afirmar, sem exagero, que:
[...] o pensamento de Heidegger está enraizado em uma pergunta, e quais
são as raízes diferentes, mas são a expressão das diferentes possibilidades
de pensar63 para planejá-la. Este será o motor de uma série de
investigações que vai acabar vinte anos mais tarde, em sua obra Ser e
Tempo. Seu objetivo era encontrar uma nova maneira de pensar para um
tema muito antigo: o Ser64
Não haveria sentido deixar de analisar, em Ser e Tempo65, o fato de que Heidegger
introduz conceitos fundamentais e importantes para a discussão acerca da possibilidade de se
alcançar condições de interpretação capazes de garantir uma resposta constitucionalmente
adequada; no Direito não será diferente. Por essa razão, a hermenêutica vai iniciar objetivando
a busca e o descobrimento no próprio ser humano a ideia de compreensão. Streck vai
colaborar com a declaração de Heidegger, demostrando que a compreensão sempre chega a
uma horizontalidade para o homem, pois é impraticável estabelecer condições ideais de fala
para alcançar um resultado, a partir de imparcialidade proporcionada por um princípio. É que
cada interlocutor sempre virá de um lugar de compreensão, ou seja, terá uma précompreensão a respeito do objeto de estudo. Por isso, na formulação do juízo de validade do
caso concreto, para a filosofia e para o Direito, já estará presente a dimensão estruturante, préconcebida ou pré-compreendida, pois, diante dos procedimentos, sempre se chega com
elementos e valores anteriores a eles e que são, portanto, inelimináveis.66 Não há dúvidas de
61
HEIDEGGER, Martin. ¿Qué es filosofía? 2. ed. corr. Traducción, estudio, notas y comentarios de textos por:
Jose Luis Molinuevo. Madrid: Narcea Ediciones, 1980. p. 12-14.
62
Kant: o saber como legislação da alma. A alma se torna método e sistema categorial que não tem mais como se
confrontar com um mundo externo, porque é ela própria que determina as regras da experiência, a fim de que
o mundo apareça. A função legislativa da razão Kantiana não desmerece o motivo platônico segundo o qual é
a alma toda recolhida em si mesma, que diz como é o mundo. A alma se torna espírito absoluto, isto é, livre de
qualquer ligação com o presumido mundo em si, porque a partir daí o mundo é exposto pelas ideias que o
espírito produz. GALIMBERTI, Umberto. Psiche e Techne: o homem na idade da técnica. São Paulo: Paulus,
2006. p. 126-128.
63
Porque el preguntar es la devoción del pensar?
64
HEIDEGGER, Martin. ¿Qué es filosofía? 2. ed. corr. Traducción, estudio, notas y comentarios de textos por:
Jose Luis Molinuevo. Madrid: Narcea Ediciones, 1980. p. 11-12.
65
HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. Tradução Márcia Sá Cavalcante Schuback. Petrópolis: Vozes, 2006. p. 304.
66
STRECK, Lênio. Verdade e consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2006. p. 63 apud BAEZ, Narciso Leandro Xavier; MOZETIC, Vinícius Almada. Teorias da justiça no
âmbito da efetividade dos direitos fundamentais. Revista de Direitos Fundamentais e Democracia, Curitiba, v.
16, n. 16, p. 48-69, jul./dez. 2014.
37
que em sua obra Ser e Tempo, Heidegger procura examinar a vida e a filosofia, descrevendo a
sua ascensão à proeminência intelectual, e expondo os motivos de seu envolvimento. O autor
repropõe a chamada questão do Ser, uma interrogação formulada a partir da análise
ontológica de um Ente exemplar, que tem por isso a função de ontologia fundamental, que é
denominado por Heidegger de Dasein, conforme já exposto. Heidegger crê ter sido tudo isso
feito de maneira incorreta ao longo da história da filosofia; razão pela qual, propõe-se a
diferenciar Ser de Ente, levando em conta a questão da temporalidade. “Por que há algo em
vez de nada?”67 Mas, que estrutura é essa? É a busca pela interpretação do Ser. É a
concepção de que o Ser é o conceito mais universal e mais vazio, resistindo a qualquer
tentativa de definição. Depois, salienta que o Ser se articula de maneira conceitual, segundo
gênero e espécie, sendo que a universalidade do Ser transcende toda a universalidade
genérica. O Ser é um conceito evidente por si mesmo, uma vez que em todo conhecimento
pronunciado ou relacionamento com os Entes, e propriamente em seu relacionamento
intrapessoal, faz-se uso de Ser. A busca presente nesse questionamento é aqui já visto:
[...] Investigação ontológica que se compreende corretamente confere à
questão do Ser um primado ontológico que vai muito além de simplesmente
reassumir uma tradição venerada e um problema até agora sem
transparência. A visualização, o compreender, o escolher, são atitudes que
constituem o perguntar do ente, sendo que ao mesmo tempo são os modos de
Ser de um determinado ente, o próprio que se questiona.68
Na busca de uma elaboração em relação ao Ser, torna transparente um Ente, o qual
possa exercer a atividade de questionar e, concomitantemente, tempo de falar dele, então para
encontrar uma solução, Heidegger apresenta o Dasein, que se relaciona e pergunta por esse
Ser. O Dasein vai ter esse primado ontológico como sendo sua existência interpretada na
temporalidade. Tudo isso vai fundamentar a ideia do Ser na tecnologia e que busca responder
aos problemas de uma sociedade tecnicista, desconhecedora de sentidos. A pergunta sobre o
Ser deve ser interpretada para além das aparências, em que se percebe o sentido do cuidar que
implica temporalidade, estrutura constitutiva desse homem tecnologicus. Desenvolver a
pergunta que interroga pelo Ser na era da técnica, quer dizer: fazer “ver através” de um Ente,
o que pergunta sobre o ponto de vista de seu próprio Ser.
[...] O perguntar desta pergunta está, enquanto modo de Ser de um Ente, ele
mesmo determinado essencialmente por aquilo pelo que se pergunta nele –
67
68
HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. Petrópolis: Vozes, 2005. p. 119.
HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. Petrópolis: Vozes, 2005. p. 39.
38
pelo Ser. Este Ente que somos em cada caso nós mesmos e que tem entre
outros traços a possibilidade de Ser do perguntar, nós o designamos com o
termo Dasein.69
Heidegger comenta a respeito desse questionamento:
Não penetramos ainda no comum-pertencer. Como, porém, acontece tal
entrada? Pelo fato de nos distanciarmos da atitude do pensamento que
representa. Este distanciar-se se diferencia como um salto. Ele salta,
afastando-se da comum representação do homem como animal rationale,
que na modernidade tornou-se sujeito para seus objetos. O salto distancia-se
ao mesmo tempo do Ser. Este, entretanto é interpretado desde os primórdios
do pensamento ocidental como fundamento em que todo o ser do ente se
funda. (grifo nosso)70-71.
A respeito do questionamento de Heidegger, vê-se que ele elabora a analítica
existencial como ontologia fundamental identificada com a fenomenologia. Isso porque a
fenomenologia72 é utilizada para descrever também o fenômeno73 da compreensão do Ser.
Então, a fenomenologia não se liga somente à compreensão, mas à questão do próprio Ser. E,
na medida em que a compreensão do Ser de que trata a fenomenologia diz respeito a uma
questão ontológica, que é prévia, antecipadora, porque a compreensão do Ser é algo com que
já se sabe e se opera quando se conhecem os entes –, a ontologia de que aqui se fala se refere
69
HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. Petrópolis: Vozes, 2005. p. 39.
HEIDEGGER, Martin. Identidade e diferença. Trad. Ernildo Stein. São Paulo: Abril Cultural, 1983. p. 183.
(Coleção os Pensadores) apud COSTA, Poliana Emanuela da. Diferença ontológica e técnica moderna em
Heidegger. Saberes, Natal, v. 1, p. 63, jan. 2015. Número Especial. Disponivel em:
<http://www.periodicos.ufrn.br/saberes/article/view/6423/5133>. Acesso em: 11 out. 2015.
71
A Filosofia é administradora da razão “la mala literatura se hace con bellos sentimientos” (nota de Heidegger:
André Gide, Dostoiewsky, Paris. 1923). Esta frase de André Gide não é apenas válida para a literatura, é
ainda mais para Filosofia.
72
Em uma carta ao P. Richardson, (publicada como prefácio da obra Heidegger, Trough Phenomenology to
Thought, Martinus Nijhoff, The Hague, 1963) hace un balance de su pensamiento y explica el significado de
la “Kehre” – el camino de la Fenomenología al pensar del Ser.72 Anota Heidegger que el título es correcto si:
a) se entiende por fenomenología la postura filosófica; b) se deshace la ambigüedad que hay en la expresión
“pensar del Ser”, ya que menciona tanto el pensar de la Metafísica (sobre el Ser o del Ser del ente), como el
de la pregunta por el Ser (por la apetura del Ser).72 Pero si se entiende la Fenomenología en el sentido
descrito en los apartados anteriores, quizá la expresión más adecuada fuera: “Un camino por la
Fenomenología en el pensar del Ser”. HEIDEGGER, Martin. ¿Qué es filosofía? 2. ed. corr. Traducción,
estudio, notas y comentarios de textos por: Jose Luis Molinuevo. Madrid: Narcea Ediciones, 1980. p. 29-30.
73
Para o autor, a essência do homem é a sua existência; sendo que essa existência se traduz na estrutura
fundamental. Ser no mundo. Isso significa que o ser do mundo e o do homem não se separa para Heidegger,
um não é sem o outro – uma vez que o fenômeno do mundo é que revela as possibilidades de ser próprias do
homem. No entanto, para sermos, temos que realizar essas possibilidades de ser a todo segundo, o mundo não
está pronto, ele está sempre se fazendo desde e como as relações que o homem estabelece com os outros,
com as coisas e com ele mesmo. [...] Fenômeno significa mostrar-se em si mesmo, vir de encontro. Significa
aquilo que se mostra, o que se desvela, podemos definir então – de maneira breve – que fenômeno é o
mostrar-se do ente como tal, ou como Heidegger fala “as coisas em si mesmas”. Porém há que se fazer uma
ressalva, pois há a possibilidade de a ocorrência do ente mostrar-se naquilo em que, em si mesmo, ele não é.
Heidegger chamará essa ocorrência de aparecer, parecer e aparência, uma vez compreendendo que esse
mostrar-se pode ser de modo aparente. Heidegger diz que a compreensão de fenômeno irá depender de sua
estrutura. HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. Petrópolis: Vozes, 2005. p. 103.
70
39
a esse contexto74-75. Assim é possível compreender que Heidegger analisa a fenomenologia
como uma nova maneira de filosofar. Na presente pesquisa, é uma nova maneira de filosofar a
tecnologia do/no Direito: um modo de devolver a filosofia a seu lugar, mesmo que se trate de
uma vida baseada em relações virtualizadas, de uma ciência jurídica que precisa de correções
e que seja capaz de levar a experiência e as vivências do mundo e da vida, a fim de que se
possa chegar às respostas realmente corretas76.
A filosofia é a atividade na qual nos envolvemos (às vezes de forma não
intencional) quando pensamos criticamente sobre os conceitos, crenças e
procedimentos que usamos regularmente. Os conceitos que usamos podem
ser comparados com os óculos com que olhamos para o mundo ou a
estrutura sobre a qual o edifício do conhecimento que temos dele é baseado.
Assim a filosofia pode ser caracterizada como metaforicamente, a atividade
de reflexão sobre as mesmas lentes destes óculos, ou em comparação com a
atividade de um engenheiro quando projeta a estrutura de um enorme
edifício77.
Por isso, compreender a fenomenologia como aquilo que se apresenta ou que se
mostra é de suma importância; o logos como a (explicação, estudo) e afirmação dos
fenômenos da consciência78; esses, sim, devem ser vistos como em si mesmos, nesse sentido,
tudo o que se pode saber sobre o mundo (jurídico inclusive) se limita aos fenômenos (aquilo
que aparece à consciência-cuidado com o julgamento). A fenomenologia terá como conceito
fundamental, então, essa noção de intencionalidade; aquela que afirma que o objeto não existe
74
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do
Direito. 11. ed. rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013. p. 253.
75
O privilegiamento da ontologia fundamental heideggeriana radica na construção das condições de
possibilidades que esse ferramental representa para uma crítica ao pensamento objetificador que domina o
pensamento dogmático do direito. A ontologia fundamental rompe com o processo de entificação do Ser
próprio do pensamento dogmático-jurídico. Dito de outro modo, enquanto a dogmática jurídica tenta explicar
o direito, a partir da ideia de que o Ser (o sentido) é um ente (isto é, como se o conceito de “coisa julgada” ou
“legítima defesa” fosse um ente apreensível como ente), a partir de Heidegger pretendo mostrar que há uma
clivagem entre nós e o mundo, porque nunca atingimos o mundo dos objetos de maneira direta, mas, sim,
sempre pelo discurso. STEIN, Ernildo. Diferença e metafísica: ensaios sobre a desconstrução. Porto Alegre:
Edipucrs, 2000. p. 48 apud STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração
hermenêutica da construção do Direito. 11. ed. rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013.
p. 22.
76
VILLALIBRE, Modesto Berciano. La revolución filosófica de Martin Heidegger. Madrid: Ed. Biblioteca
Nueva, 2001. p. 13.
77
BONORINO, Pablo Raúl; AYAZO, Jairo Iván Peña. Filosofía del Derecho. 2. ed. Colombia: Escuela Judicial
Rodrigo Lara Bonilla, 2006. p. 7.
78
A palavra fenomenologia surge no século XVIII na escola de Cristian Wolff, no Neus Organon de Lambert, e
significa: Doctrina para evitar o aparecimento. Heidegger interroga-se a este respeito: Por que a
fenomenologia chegou a ser compreendida dessa maneira? Por que a palavra fenômeno passou a ter o
significado de aparência? O próprio Heidegger tem procurado o sentido do fenômeno e da fenomenologia em
Aristóteles, seguido um pouco o desenvolvimento posterior deles e questiona-se por suas raízes filosóficas.
VILLALIBRE, Modesto Berciano. La revolución filosófica de Martin Heidegger. Madrid: Ed. Biblioteca
Nueva, 2001. p. 95.
40
sem o sujeito, nem a consciência sem um objeto, mas sempre com cuidado, por meio da
hermenêutica. O objeto só aparece ao sujeito na medida em que a consciência está direcionada
para ele, e este pode ser definido por meio de uma correspondência entre consciência e
conceito: só existe consciência de alguma coisa; em outras palavras: há uma correlação entre
consciência e coisas como intencionalidade da consciência. [...] estrutura do cotidiano, ou “o
estar no mundo”, com tudo que isto implica. Com Heidegger não haverá mais a preocupação
em passar do sujeito empírico para o sujeito transcendental. Busca-se, agora, entender o Eu,
a existência dos outros e do mundo técnico que pertence à experiência.79 Esses
questionamentos e tantos outros não podem ficar sem resposta, e para isso exigem uma série
de considerações fundamentais que se manifestam em disciplinas e pesquisas, as quais
procuram novos fundamentos e investigações. Talvez por essa razão chegar-se-á à conclusão
de que esses conceitos nada mais significam do que a interpretação do Ser ontológico. Ser
significa possibilidades, e como já foi dito, essas possibilidades são infinitas. Quando
Heidegger define: “O homem é um ser biopsicossocial”, está engessando essa ideia de Ser
como possibilidades em uma única maneira de conceber esse próprio homem:
[...] O nível de uma ciência é determinado pela medida que é capaz de uma
crise de seus conceitos fundamentais [...] Conceitos fundamentais são as
determinações em que o domínio de coisa que fundamenta todos os objetos
temáticos de uma ciência acede a um breve entendimento, o qual conduz
toda a sua investigação positiva80.
Nesse sentido, a analítica ontológica do Dasein põe em liberdade o horizonte para uma
interpretação do sentido do Ser em geral. Investigar as estruturas que tornam possíveis a
priori a existência concreta é precisamente investigar a existência, fazer ontologia deste Ente,
o Ser-aí, que se distingue por uma relação com o Ser; é, portanto, realizar uma analítica
existencial. Assim sendo, com base na compreensão fática, o lugar de onde emerge a
referencialidade e a significância, existe, então, um mundo que remete a uma unidade, o
Dasein. Razão pela qual, na metafísica, o conceito tradicional de existência é desconstruído.
Desse modo, a existência não se determinará como atributo do Ente, nem se relacionará à
categoria da efetividade e por isso não conectará com a realidade, ou a determinação da
objetividade, a exemplo da solução apresentada pela filosofia transcendental. A
desconstrução é assim definida por Heidegger: “Exprimimos o fato de não se poder conceber
o ente dotado do modo de Ser do Dasein, a partir de realidade e substancialidade com a
79
80
HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. Petrópolis: Vozes, 2005. p. 119.
HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. Petrópolis: Vozes, 2005. p. 39.
41
seguinte tese: a substancialidade do homem é a existência”81. O termo problemático da
metafísica irá se referir ao significado que essa expressão apresenta em Kant: y el problema
de la Metafísica82: se trata de um problema surgido da reflexão sobre o objeto da Metafísica
tradicional, o Ser de seres é de uma natureza acobertadora da metafísica que a problematiza,
exigindo a sua melhoria num retorno às bases escondidas ou apenas, parcialmente, ocultas.
Esse fundamento é o Ser, que inutilmente tenta uma aproximação com a Metafísica,
perguntando sempre pelo Ser do Ente. El conocimiento de su temática anula la pretensión –
comprensible en un primer momento – de clasificar a Heidegger entre los “existencialistas”,
lo que significaría falsear gravemente el sentido de su pensamiento83. Assim:
A Filosofia, a metafísica pergunta pela essência do fundamento da verdade, pelo
(Ser). Todas estas questões são críticas porque apontam para a fundação da
Metafísica. O ‘problema da Metafísica’ consiste precisamente na questão: E
como mostra em Introducción a la Metafísica: ¿ por qué el ente y no el Ser?84
Nesse sentido, é que o Kehre significa uma mudança na forma de pensar em relação ao
homem e o Ser: o homem é aquele que existe e desvela, na verdade, locus de manifestação do
Ser, mas também parece claro que o Ser também precisa dos homens:
A ideia fundamental do meu pensamento é precisamente que o Ser, ou melhor, o
poder de manifestação do Ser tem necessidade do homem, e que, por outro lado,
o homem só é homem na medida em que está no poder de manifestação do Ser.
(De una entrevista con Richard Wisser (24 de septiembre de 1969) reproducida
en ‘Magazine littéraire’, octubre 1976, núm 117)85.
Essa interpretação da existência como cura e a sua delimitação frente à realidade não
significa, porém, o fim da analítica existencial. Ao contrário, permite apenas que os
imbricamentos problemáticos com a questão do Ser na era da técnica e seus possíveis modos,
no Direito inclusive, assim como o sentido de tais modificações, ou por assim dizer impactos
tecnológicos, possam emergir de maneira ainda mais aguda: o Ente como Ente só é acessível
81
HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. Petrópolis: Vozes, 2005. p. 69.
Para Heidegger, a Crítica da Razão Pura é o estudo da possibilidade de um conhecimento ontológico, uma
compreensão do Ser, em última instância, de como sintéticos julgamentos a priori são possíveis? É uma
investigação transcendental como examinar a possibilidade de transcendência; é uma Filosofía
transcendental. HEIDEGGER, Martin. ¿Qué es filosofía? 2. ed. corr. Traducción, estudio, notas y
comentarios de textos por: Jose Luis Molinuevo. Madrid: Narcea Ediciones, 1980. p. 31.
83
HEIDEGGER, Martin. ¿Qué es filosofía? 2. ed. corr. Traducción, estudio, notas y comentarios de textos por:
Jose Luis Molinuevo. Madrid: Narcea Ediciones, 1980. p 12-14.
84
HEIDEGGER, Martin. ¿Qué es filosofía? 2. ed. corr. Traducción, estudio, notas y comentarios de textos por:
Jose Luis Molinuevo. Madrid: Narcea Ediciones, 1980. p. 32-34.
85
HEIDEGGER, Martin. ¿Qué es filosofía? 2. ed. corr. Traducción, estudio, notas y comentarios de textos por:
Jose Luis Molinuevo. Madrid: Narcea Ediciones, 1980. p. 32-34.
82
42
se houver uma compreensão do Ser: essa compreensão do Ser como Ente e sua relação no
Direito só é possível se o Ente possui o modo de Ser do Dasein. Coloca a existência do
homem – ou mesmo o intérprete em seus limites. Existência caracteriza simplesmente a
possibilidade de Ser sob o modo da compreensão do Ser. A compreensão ontológica move a
construção analítica da existência, que consiste na interpretação dos múltiplos modos
possíveis de Ser do Ente, que tem a prerrogativa da existência no Direito. Contexto este que
traz a desconstrução86 como a via da interpretação para melhor aplicação. Destaca-se, assim:
[…] la preocupación teológica de Heidegger dos problemas que atañen al
concepto y objeto de la fenomenología: la búsqueda de un pensar no
objetivador (Sobre las relaciones Fenomenología-Teología, y la búsqueda de
un pensar no objetivador, cfr., Phanomenologie und Theologie, Vittorio
Klostermann, Frankfurt am Main, 1970) y la relación Ser-Tiempo.87
É justamente isso que faz a ciência, é assim que opera o pensamento metafísico. Essa
afirmação está localizada no contexto ôntico, pois, entre todas as possibilidades, é a escolha
enunciada, embora não seja a única.
2.6 O Mundo da Vida como Ponto de Partida
Vale dizer que não se tem dado a Heidegger a merecida consideração acerca do seu
pensamento sobre a fenomenologia. Na verdade, quase não existe nenhum estudo sobre essa
fase do pensamento de Heidegger. Quando iniciou sua docência, Heidegger repetidamente se
ocupou de tratados com a fenomenologia; até 1927-1928, com aulas sobre Los problemas
fundamentales de la fenomenología y la Interpretación fenomenológica de la Crítica de la
razón pura de Kant. Não demorou muito para parar de falar explicitamente da fenomenologia,
mas ele continuou a usá-la como um método88. Heidegger escreveu em 1963:
O tempo da filosofia fenomenológica parece ter passado; se considera como
algo passado, que só tem valor com outras direções da filosofia. Mas a
fenomenologia, em sua própria natureza, é sem direção. A fenomenologia é
86
87
88
A intenção que preside, como um fio condutor, a todo o desenvolvimento da obra, e lhe confere uma
perspectiva unificadora, se expressa na necessidade de reexaminar, repetir, a questão do sentido do ser em
geral ou, mais precisamente, a questão da unidade do sentido do Ser na multiplicidade de suas acepções. Se
tal tarefa se impõe como função primordial da ontologia, é porque a questão do Ser foi esquecida. “A questão
do ser caiu, no esquecimento, embora nossa época considere como um progresso aceitar novamente a
metafísica”. HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. Petrópolis: Vozes, 2005. p. 69-98.
HEIDEGGER, Martin. ¿Qué es filosofía? 2. ed. corr. Traducción, estudio, notas y comentarios de textos por:
Jose Luis Molinuevo. Madrid: Narcea Ediciones, 1980. p. 21.
VILLALIBRE, Modesto Berciano. La revolución filosófica de Martin Heidegger. Madrid: Ed. Biblioteca
Nueva, 2001. p. 10-11.
43
a possibilidade de que o pensamento para corresponder à demanda para o
que pensar; possibilidade de que mudanças ao longo do tempo e só desta
forma permanece. Se a fenomenologia é experientada e se conserva, ela pode
desaparecer como um título para a coisa do pensamento, cujo caráter de
revelação segue sendo um mistério89.
Parece que Heidegger seguiu considerando a fenomenologia como método válido até o fim,
embora tenha, em relação ao objeto, uma longa evolução. A fenomenologia merece maior atenção
em estudos sobre Heidegger, assim, atreve-se dizer que é necessário entrar no pensamento de
Heidegger, para uma interpretação adequada daquilo que se defende como um caminho a ser
percorrido como solução corretiva no direito de uma tecnologia que oculta no homem a
possibilidade de manifestação do Ser. Por isso afirma-se que a fenomenologia de Heidegger é uma
fenomenologia especial: É a fenomenologia hermenêutica. Em Heidegger, entende-se a
hermenêutica no seu sentido original, focando o Dasein histórico que permitirá solucionar questões
importantes da ciência jurídica, as quais têm sido tema de discussão, principalmente naquilo que
tange aos aspectos de caráter eficienticista. Essas características são fundamentais na filosofia de
Heidegger e se estendem ao longo da evolução de seu pensar. A filosofia de Heidegger parte de uma
visão radicalmente histórica da realidade e do homem. Disso resulta uma profunda inovação, uma
verdadeira revolução da filosofia no Direito e por que não dizer da filosofia da tecnologia do/no
Direito. A Filosofia da Heidegger se distancia da metafísica tradicional, coisa que o Direito e os
operadores não conseguem fazer, em suas várias formas; distancia-se do próprio sistema; distanciase também muito da fenomenologia de Husserl; destaca-se também pela distância do nihilismo.90
Heidegger entende que:
A história da filosofia mostra isso em toda a multiplicidade de suas
formulações como algo que é sempre, de alguma forma, em relação à
questão das visões do mundo [...] acima de tudo, todas as diferenças
particulares, filosofia e visão de mundo são idênticas ou não idênticas, mas
existe uma relação entre elas91.
Nesse modo:
‘Weltansschuung’ [...] significa que o sistema como uma ordem, como uma visão
geral e uma caracterização ordenação das diferentes áreas e valores da vida, e uma
indicação de sua relação. Ao mesmo tempo, acompanha-lhe a ideia de que com
isto se dá uma segurança e determinação para a orientação apropriada da vida
89
Heidegger, Martin. Zur Sache des Denkens. Tubinga. 1976. p. 90.
VILLALIBRE, Modesto Berciano. La revolución filosófica de Martin Heidegger. Madrid: Ed. Biblioteca
Nueva, 2001. p. 12.
91
HEIDEGGER, Martin. Zur Bestimmung der Philosophie. Frácfort, 1987. p. 56-57 apud VILLALIBRE,
Modesto Berciano. La revolución filosófica de Martin Heidegger. Madrid: Ed. Biblioteca Nueva, 2001. p. 14.
90
44
prática própria92.
A filosofia tornou-se especialmente filosofia da formação de conceitos e por isso Heidegger
vai comentar: “La teoría de la formación filosófica de conceptos tiene en la fenomenología misma
una posición realmente diferente de la filosofía de la reflexión”, acrescentando ainda:
‘Que el problema de la formación de conceptos en la forma indicada de una
fenomenología de la intuición y de la expresión puede tener un significado
central, es poco claro, incluso si uno se distancia totalmente de la forma de
tratarlo conocida y cultivada hasta hora. Pero si uno se plantea el problema
en vistas de una fundamentación nueva y radical de la filosofía, tiene que
hacerse esta preguntas: Primero, si el concepto tiene una posición central en
la filosofía; luego… si tiene sentido en la filosofía hablar de conceptos; y
después, si conceptos, en el sentido más comúnmente entendido, significan
algo separado de la filosofía, si constituyen la estructura fundamental del
carácter objetivo de la filosofía, o si en general pueden, incluso, tocarla; y si
se responde que sí, en qué sentido’93.
Com base nessa experiência de vida na temporalidade, que contém a problemática,
então, a filosofia emerge e vai emergir também numa filosofia da tecnologia, dizendo que:
O próprio fundamento da filosofia é e apreensão (Ergreifen) radical
existencial e a temporalidade da interrogabilidade (Zeitigung der
Franglichkeit); levantam-se questões sobre si mesmo, sobre a vida e sobre as
realizações decisivas, é o conceito fundamental de tudo e o esclarecimento
mais radical. O ceticismo assim entendido é o começo, e como verdadeiro
início é também o fim da filosofia94.
Na verdade, Heidegger diz não só o que é a origem da filosofia, mas também em que ela
consiste. É uma filosofia que está sempre perguntando, uma vez que é dada na temporalidade,
renovando-se sempre. Por isso afirmar-se que a filosofia não é disciplina filosófica: “Una
revelación de qué es filosofía y qué de ser, no lo hay”; daí a necessária de radical mudança:
O ponto de partida para a filosofia é a experiência factual da vida. Mas
parece que a filosofia levou da experiência factual da vida. Mas parece que a
filosofia conduziu fora da experiência fatual da vida. De verdade, esse
caminho leva apenas à filosofia, não para ela. A própria filosofia só pode ser
obtida girando (Umwendung) naquele caminho. Mas não por uma simples
92
93
94
HEIDEGGER, Martin. Phänomenologische Interpretationen zu Aristoteles. Fráncfort. 1985. p. 43-44 apud
VILLALIBRE, Modesto Berciano. La revolución filosófica de Martin Heidegger. Madrid: Ed. Biblioteca
Nueva, 2001. p. 14.
HEIDEGGER, Martin. Phänomenologie der Anschauung und des Ausdrucks. Frácfort. 1993. p. 3-4,7 apud
VILLALIBRE, Modesto Berciano. La revolución filosófica de Martin Heidegger. Madrid: Ed. Biblioteca
Nueva, 2001. p. 17.
HEIDEGGER, Martin. Phänomenologische Interpretationen zu Aristoteles. Fráncfort. 1985. p. 43-44 apud
VILLALIBRE, Modesto Berciano. La revolución filosófica de Martin Heidegger. Madrid: Ed. Biblioteca
Nueva, 2001. p. 18.
45
torção, de modo que através dele se possam conhecer outros objetos, mas
mais radicalmente é dirigido por uma mudança real (Umwandlung) 95.
Heidegger, então, acrescenta em seu pensamento que não basta um caminho para o
sujeito, tal como consta do neokantismo. Alguns anos mais tarde, Heidegger vai aparecer
ainda mais radical com suas declarações: “tengo la persuasión de que ha llegado el final de la
filosofía. Tenemos ante nosotros tareas totalmente nuevas, que no tienen nada que ver con la
filosofia”. É visto que Heidegger quer uma renovação radical da filosofia, a partir de sua
perspectiva da vida no mundo, um mundo que é histórico, e que está em crescimento, é, acima
de tudo, temporário. É nesse mundo técnico e temporário que se quer uma compreensão da
realidade por um Dasein, que também é histórico. Conceber a linguagem como totalidade,
isto é, entender que não há mundo sem a mediação do significado, significa romper com a
concepção de que há um sujeito cognoscente apreendendo um objeto, mediante um
instrumento chamado linguagem. Daí a assertiva anteriormente feita: com o giro, morre o
cogito cartesiano96 e todas as formas de eu puro, desindexado de cadeiras significantes, da
superada(?)97 relação sujeito-objeto passa-se à relação sujeito-sujeito. Essa superação ocorre
com a ontologia fundamental (analítica existencial). Com ela, decreta-se a morte da ideia de
subjetividade como instauradora da condição de ser-no-mundo do sujeito98. A complexidade
95
HEIDEGGER, Martin. Phänomenologie des religiösen Lebens. p. 8 apud VILLALIBRE, Modesto Berciano.
La revolución filosófica de Martin Heidegger. Madrid: Ed. Biblioteca Nueva, 2001. p. 19.
96
O cogito pertence à tradição metafísica: a relação sujeito-objeto interpretada como bild, como quadro, como
vista, oblitera, dissimula a pertença do Dasein ao Ser. Ele dissimula o processo da verdade como desocultação desta implicação ontológica, conforme assinala Ricoeur (O conflito das interpretações). Descartes
“fala magistralmente a língua da escolástica medieval”, transferindo para o homem os caracteres do Absoluto
divino, conforme aduz Resweber, Jean-Paul. O pensamento de Martin Heidegger. Coimbra: Almedina, 1979,
p. 82, que acrescenta: “Descartes negligencia a diferença que existe entre o sujeito e o objeto para analisar a
relação lógica que une dois objetos: o eu objetivado e o objeto conhecido subjetivamente. O conhecimento,
com efeito, não se reduz à representação, ele é o reconhecimento de uma presença: ‘Em outros termos, não
basta ver um objeto, ver-se a si mesmo (o que nunca fazemos): é preciso ‘ver que’ nós estamos ‘aí’ e que há
um objeto’. Esta relação com a presença, que torna invisíveis o eu e o objeto, é precisamente o Ser, o sum
cogitans do ‘cogito’. Aos olhos de Heidegger, a subjetividade é o resultado desta tentativa pela qual o
pensamento se exclui da esfera ontológica para pôr o ser diante dele com um objeto. Também a filosofia do
‘cogito’ é o sinal do maior esquecimento do Ser. Porque Descartes não elucidou o Ser do sujeito, o sum do
‘cogito’, não viu que o pensamento estava já orientado para o mundo e que era, por consequência, inútil fazer
o desvio pela transcendência divina para aí procurar a fonte da relação entre o ‘eu’ e a realidade exterior”.
97
A interrogação se impõe em face do entendimento aqui expressado no sentido de que, no processo
hermenêutico-jurídico brasileiro, no âmbito da dogmática jurídica de cunho tradicional e dominante, continua
vigorando o paradigma epistemológico da filosofia da consciência, calcado na relação sujeito-objeto. Se,
efetivamente, a postura dos juristas que apostam no solipsismo pode ser assim epitetada, não é fácil dizer,
porque, como venho referindo à saciedade, a filosofia da consciência é muito mais complexa que esse
voluntarismo de cariz nietzschiano esgrimido por uma certa teoria do direito. Mas, uma coisa é possível
afirmar: esse conjunto de atitudes voluntaristas é refratário ao giro aqui propalado. Isto se pode observar – e
um escorço histórico-contextual já foi feito anteriormente – a partir do que a dogmática jurídica entende por
modelos de interpretação válidos para o Direito.
98
STRECK, Lenio Luiz. Lições de Crítica Hermenêutica do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014.
p. 231.
46
da compreensão da tecnologia, da tecnologia no Direito, as suas consequências na vida das
pessoas, já se pode prever uma ruptura da linguagem e a perda da integridade99.
2.7 A Destruição Fenomenológica
Os dois pensadores que mais fizeram para estabelecer a hermenêutica como o método
das ciências humanas e sociais foram Friedrich Scheiermacher e Wilhelm Dilthey. Para o
resultado dessa pesquisa é importante que se façam considerações às suas ideias. Em resumo,
ambos reconhecem que a compreensão e a interpretação como métodos originais à
compreensão de fenômenos psicológicos e sociais humanos. No caso de Dilthey, a noção
logocêntrica de entendimento foi pensada para se diferenciar essencialmente dos métodos que
se haviam revelado bem-sucedidos nas ciências naturais. Nas ciências naturais, Dilthey
argumenta, em vez de compreender, explicar e conceber ao longo de linhas hipotéticodedutivas. Essa divisão, como Don Ihde100 chama, separou o modo, o método e o resultado do
humano que agora se opõe às ciências naturais. E essa Divisão de Diltheyana, muitas vezes
parece ser o pressuposto filosófico ao mundo moderno, o mundo da técnica. Há, aqui, o
entendimento de que a atitude fenomenológica parte de que a filosofia não consiste em
definições e conceitos gerais, mas é sempre um elemento da experiência fática da vida. Isso
não significa que a filosofia não deve ter edifícios, mas tem de se manter fiel à experiência
empírica, que deve ser indutiva e positiva, o que também se entrelaça com o empirismo. É
claro que o que se quer dizer é que a experiência de vida não deve desaparecer, não deve
deslocar-se, puxando-a para fora do contexto da existência, como acontece nas ciências
jurídicas. Dilthey foi um filósofo que teve uma perspectiva diferente. Ele procurou
fundamento nas ciências humanas, ciências estas já projetadas para representar as relações
espirituais da história e da cultura humana. Dentro dessas ciências é que acontece não
somente o conhecimento, mas também os valores, os propósitos, e inclusive a fé religiosa, etc.
O que se percebe é que Dilthey, na obra La construcción del mundo histórico en las ciencias
del espíritu, abdica dessa posição. Dilthey é considerado um historicista não relativista,
justamente por tentar explicar o problema das ciências humanas, que não é um problema
único, mas o problema de explicar a vida. Parece claro que a filosofia tem a função de fazer
99
VILLALIBRE, Modesto Berciano. La revolución filosófica de Martin Heidegger. Madrid: Ed. Biblioteca
Nueva, 2001. p. 19.
100
IHDE, Don. Interpreting Hermeneutics: Origins, developments and prospects. In: IHDE, Don.
Postphenomenology and Technoscience. The Peking University Lectures, SUNY Press, 2009. Chapter 4. Do
Thinks Speak? Material Hermeneutics, p. 63-80.
47
ver como é a experiência filosófica e trazê-la para a expressão da intuição e de expressão. A
ideia aqui é expressar que filosofar não é a posição em que um conteúdo deve ser
compreendido na realização do próprio filosofar. Para Gadamer:
En mis trabajos he retratado a Dilthey en el lugar intermediario que ocupa en la
teoría del conocimiento de las ciencias humanas y el legado de la filosofía
romántico-idealista, en la que estaba comprendida la aproximación entre vida y
espíritu. Este tema idealista fue retomando en nuestro siglo, viéndose invertido
por la atención que se prestó al ‘mundo de la vida’. Esta combinación de
palabras creación de Husserl tuvo grandes consecuencias, pues permitió superar
la barrera ante al que el concepto de objetividad parecía haber puesto a las
ciencias. Por su esencia, el mundo de la vida equivale a una pluralidad de
horizontes, y con ello, a un conjunto altamente diferenciado en el que sin duda
encuentra también su lugar de la pretensión de validez objetiva, la cual, sin
embargo, está desprovista ya de su monopolio. Poco a poco se va revelando que
la pluralidad de las lenguas humanas es una de las formas en que se articula la
pluralidad de los mundos de la vida101.
A racionalidade da filosofia parece um esclarecimento imanente da própria experiência de
vida, da experiência que permanece ainda hoje, que não quer sair e se torna objetividade; fato na
experiência do Direito, inclusive. A filosofia do/no Direito está dominada por essa experiência
fundamental que deve ser constantemente renovada; necessita, então, partir de si mesma (Selbst)
sua verdade. “Nós não temos consciência absoluta, nem uma fatualidade absoluta”. O mesmo
(Selbst) na forma de realização corrente da experiência de vida, o mesmo (Selbst) no mesmo
experimentado é a originária102. Essa vida fatual técnica deve lidar com a filosofia.
101
102
Mientras que Oskar Becker aún pretendía leer Ser y tiempo únicamente en tanto configuración de un estrato
constitutivo, el de la historicidad, en el marco de la fenomenología transcendental de Husserl, la vuelta de
Heidegger hacia el lenguaje significó un distanciamiento de la fundamentación de la fenomenología en el ego
transcendental y, en general, de la primacía metodológica de la consciencia de si mismo frente a la
“conciencia de algo”. Esto iba de la mano con el desarrollo de la filosofía vital que encabezaba Nietzsche. Y
también con su extremismo radical. Sólo con Heidegger quedó al descubierto la antecipacion ontológica,
presente todavía en la concepción de la fenomenología, que trabaja con los medios conceptuales de la
metafísica griega. Esta era la conceptualidad que tenía que destruir Heidegger. Con ello, el clásico círculo
hermenéutico ya no era una descripción metafísica del método, del procedimiento por medio del cual resulta
comprensible la realización de un sentido, tal como había enseñado desde siempre la retórica. La circularidad
de la comprensión siempre había estado sin duda contrapuesta a los conceptos demostrativos lógicos de la
ciencia, pudiendo afirmarse en las épocas posteriores como una descripción del ideal metodológico de las
ciencias humanas. como aprendemos a construir por ejemplo una oración latina de Cicerón. El intérprete ya
no es un simple investigador que se añade, sino que él mismo es oyente o lector, encontrándose por lo tanto
incluido como un eslabón participativo con sentido. La respuesta con sentido se ofrece una construcción de
sentido es reconocida ahora como respuesta a una pregunta, y esta pregunta misma, a su vez, como una
respuesta, de tal modo que ahí no hay nunca un principio primero ni una eliminación definitiva de así
llamado sujeto en favor de la objetividad de la ciencia. GADAMER, Hans-George. El giro hermenéutico.
Madrid: Editora Cátedra, 1998. p. 150.
HEIDEGGER, Martin. Phänomenologie der Anschauung und des Ausdrucks. Frácfort. 1993. p. 173 apud
VILLALIBRE, Modesto Berciano. La revolución filosófica de Martin Heidegger. Madrid: Ed. Biblioteca
Nueva, 2001. p. 131.
48
A filosofia tem a tarefa de manter a fatualidade da vida e reforçar a
fatualidade do Dasein. A filosofia como experiência fatual da vida precisa de
uma razão, que permanece lidar com a mesma experiência fatual da vida.
Chamamos essa experiência filosófica fundamental103.
Por isso, é importante buscar entender essa destruição da metafísica como uma
destruição fenomenológica de Heidegger, que a partir das aulas de 1919, espalhou-se à
filosofia de Husserl também desde o início; especificamente, a sua redução fenomenológica,
que atinge uma essência nativa e autotranscendental. Nos anos seguintes, Heidegger continua
a praticar essa destruição; ele a pratica, ao longo de sua vida inteira, embora em outros
contextos e com outros termos. Heidegger até fala de destruição, mas com referência à
superação da metafísica pelo pensamento ocidental e que reforça a fundamentação à tese de
criação de uma hermenêutica jurídica da tecnologia, que se passará a consolidar.
2.8 Heidegger e o Caráter Especial da Técnica
Realmente Heidegger foi um dos pensadores mais notáveis do século XX, vindo
depois de Hegel; assim como, surge, nesse século, outra grande revelação ao qual o
homem precisou adequar-se: o espantoso desenvolvimento tecnológico. Naturalmente, a
técnica ocupou um lugar especial e muito particular no pensamento de Heidegger, porque
a técnica é, para Heidegger, algo especial: um símbolo, ou melhor, um paradigma da
metafísica que já terminou daquela que se esqueceu do Ser por se agarrar exclusivamente
ao Ente. É o tema de que trata em Heidegger y la técnica104. Por isso, na obra Ser e Tempo
precisa-se o primeiro Heidegger, obra estabelecida em duas partes, cada uma com três
seções105 uma volta a interrogação do Ser no intuito de examinar e apontar o tempo e o
horizonte, questionamento que é destinado à exegese do Ser-aí; fundamental para a
justificação do momento de transição tecnológico que envolve a ciência jurídica e o modo
de compreendê-la, de interpretá-la. De acordo com Heidegger, a presença do Ente, seu
desvelamento, manifestação presente na verdade, impediu de pensar corretamente o Ser do
Ente no Direito; a preeminência da presença do Ser, é, em sua opinião, uma característica
103
104
105
HEIDEGGER, Martin. Phänomenologie der Anschauung und des Ausdrucks. Frácfort. 1993. p. 174 apud
VILLALIBRE, Modesto Berciano. La revolución filosófica de Martin Heidegger. Madrid: Ed. Biblioteca
Nueva, 2001. p. 130.
GARCÍA GONZÁLEZ, Juan. Heidegger y la técnica. In: ATENCIA, José Maria; DIÉGUEZ LUCENA,
Antonio Javier (Coord.). Tecnociencia y cultura a comienzos del siglo XXI. [Málaga]: Servicio de
Publicaciones de la Universidad de Málaga, 2004. p. 357.
GARCÍA GONZÁLEZ, Juan. Heidegger y la técnica. In: ATENCIA, José Maria; DIÉGUEZ LUCENA,
Antonio Javier (Coord.). Tecnociencia y cultura a comienzos del siglo XXI. [Málaga]: Servicio de
Publicaciones de la Universidad de Málaga, 2004. p. 359-360.
49
que determina toda a tradição metafísica, de Platão com as suas ideias, a Hegel, com sua
dialética; uma tentativa de elevar e estar à presença; Husserl fala da consciência como
presentificação, um fazerem-se presentes as coisas. Heidegger comenta, então, que a
primazia do presente sugere um novo horizonte para a compreensão do Ser: a
temporalidade estática; ou seja, a temporalidade no passado-presente-futuro; o tempo em
seu transcurso efetivo. Por esse motivo, os temas em questão das três seções da primeira
parte, subsequentemente, seriam: o ser humano-aí, sua temporalidade estática e a
conexão de tempo e ser. A segunda parte destinar-se-ia à destruição da história da
metafísica, que Heidegger entende ignorada, examinando particularmente suas três seções,
ou seja, o esquematismo transcendental de Kant; o cogito cartesiano; e a concepção
aristotélica de tempo. Por que isso importa? Por que pensar nessa circularidade, no
Direito? Heidegger recomenda várias vezes em Ser y Tiempo que o pensar movimenta-se
em círculos; portanto não se poderia excluí-lo do Direito, o qual está relacionado com a
metodologia interrogativa também; mas aqui não se trata somente disso, é preciso
reconhecer na Carta sobre o humanismo (de 1947) que el pensar que intenta dar algunos
pasos más allá de Ser y tiempo, siegue todavía hoy, (já se passaram vinte anos), sin pasar
adelante106. Para Heidegger:
Lo esenciante de la técnica amenaza el hacer salir lo oculto, amenaza
con la posibilidad de que todo salir de lo oculto emerja en el solicitar y
que todo se presente en el estado de desocultamiento de las existenciais.
El hacer del hombre no puede nunca encontrarse de un modo inmediato
con este peligro. Los logros del hombre no pueden nunca conjurar ellos
solos este peligro. Sin embargo, la meditación del hombre puede
considerar que todo lo que salva tiene que ser de una esencia superior a
lo amenazado y al mismo tiempo estar emparentado con él. Como la
esencia de la técnica no es nada técnico, la meditación esencial sobre la
técnica y la confrontación decisiva con ella tienen que acontecer en una
región que, por una parte, esté emparentada con la esencia de la técnica
y, por otra, no obstante, sea fundamentalmente distinta de ella. Cuanto
más nos acerquemos al peligro, con mayor claridad empezarán a lucir
los caminos que llevan a lo que salva, más intenso será nuestro
preguntar. Porque el preguntar es la piedad del pensar107.
Diante disso, Heidegger vai de encontro às perguntas tradicionais sobre o que é a
técnica; ao contrário de uma visão meramente instrumental, vai defini-la como um
desocultar.
106
GARCÍA GONZÁLEZ, Juan. Heidegger y la técnica. In: ATENCIA, José Maria; DIÉGUEZ LUCENA,
Antonio Javier (Coord.). Tecnociencia y cultura a comienzos del siglo XXI. [Málaga]: Servicio de
Publicaciones de la Universidad de Málaga, 2004. p. 360.
107
HEIDEGGER, Martin. Conferencias y Artículos. Barcelona: Editora Odós, 1990. p. 37.
50
2.9 A Pergunta pela Técnica108
Neste momento, já é possível fazer comentários a respeito da obra La pregunta por la
técnica109; em uma conferência que Heidegger realizou em 18 de novembro de 1953, no
auditorium maximum, na escola técnica superior de Munich, em palestras intituladas Las artes
en la época de la ciencia, organizadas pela Academia Bávara de Bellas Artes. Nessa
conferência, Heidegger reproduz parte do que foi dito em 1 de dezembro de 1949, em
Bremen, o La disposición, no ciclo La mirada sobre lo que es. Essa linha de tempo mostra
que Heidegger tomou um tempo fazendo reflexões. Em La pregunta por la técnica se publicó
na Conferencias y artículos, em 1954, Heidegger levanta a necessidade de interrogar-se pela
essência da técnica. Chega-se ao ponto que, se se pensar a técnica somente como um
instrumento do homem, a qual serve apenas para propor soluções para determinados fins, e
cujo único problema é este: subordinados ao espírito, ou seja, que não se está fora de mão,
não se está conectado – no que diz respeito à essência da técnica. Essa abordagem parece
correta; mas ainda não é a verdade sobre a técnica. É preciso passar à reflexão filosófica: a
conexão entre verdade e liberdade do homem110. Há o entendimento de que a primeira
abordagem com a essência da técnica só pode ser alcançada quando se compreende a técnica
como meio de produção, isto é, como uma maneira de fazer surgir algo novo. Perspectiva em
que a técnica deixou de apenas ser um meio. Acredita-se na assimilação ao physis; a natureza
pela qual os Entes a veem como uma ferramenta para fins originados pelo próprio homem, a
técnica se contradistingue da natureza, no entanto, como um meio para mostrar algo novo, a
técnica se assemelha à natureza. Heidegger propõe, então, que essa análise seja realizada num
sentido aristotélico da causalidade, ou seja, a reunião dos sentidos causuais leva o presente à
presença, resultando no que parece. Bem, o produzir, o criar, o quer pela natureza, o quer pela
108
109
110
Como se evidenciou em sua palestra La pregunta por la técnica, publicada em 1954, Heidegger não se
interessa pela técnica instrumental desde a sua definição como um meio e ação do homem, mas pelo que ela
revela, de abertura, o que deixa exposto. (A técnica não é como um simples meio, a técnica é uma maneira de
deixar o ocultismo. Se olharmos para isso, abriremos um completamente diferente para a essência da região
tecnologia. É a região de desvelamento, ou seja, a verdade)108. AYESTARÁN ÚRIZ, Ignacio. Modernismo
reaccionario y técnica: Heidegger frente a Nietzsche y Jünger. In: ALONSO, Andoni; AYESTARÁN,
Ignacio; URSÚA, Nicanor (Coord.). Para comprender ciencia, tecnología y sociedad. Espanha: Editorial
Verbo Divino, 1996. p. 95.
Utilizou-se a tradição de Die Frage nach der Technick, e os dados de nota de rodapé, de Luis de Santiago
Guervós; traducción todavía inédita.
Foram os gregos que pensavam que a técnica como TEKNE, não só como fabricação ou manipulação, mas
como a locação fora do oculto, deixar-se manifestar. Para ver esta diferença entre o caráter da técnica
artesanal (grega) e a técnica moderna (a técnica moderna não permite que a natureza se manifeste).
AYESTARÁN ÚRIZ, Ignacio. Modernismo reaccionario y técnica: Heidegger frente a Nietzsche y Jünger.
In: ALONSO, Andoni; AYESTARÁN, Ignacio; URSÚA, Nicanor (Coord.). Para comprender ciencia,
tecnología y sociedad. Espanha: Editorial Verbo Divino, 1996.p. 95.
51
produção técnica ou pela arte, está resumido em trazer ou fazer nascer algo novo; mas isso
também parece um desocultar, no sentido de que Heidegger compreende como aletheia, a
verdade. A técnica, portanto, é uma forma de desocultar, de surgir a verdade. Heidegger vai
apoiar essa reflexão sobre a Ética a Nicômaco de Aristóteles, em que há hábitos intelectuais,
incluindo tanto a ciência, como a arte ou técnica. De tal forma, compreender a técnica da
técnica como forma de suscitar não é o suficiente, porque não é possível determinar a
característica da técnica moderna111.
Heidegger não viu a revolução da informática no Direito, que alguns entendem como o
sistema unitário entre diferentes tecnologias e que mais servem para fazer gestão do que para
compreensão. Assim sendo, há ainda mais. Essas características da técnica pós-moderna (no
Direito), como visto por Heidegger, é a causa, não há ingenuidade, nem parece, por acaso (no
Direito), mas é causado (no Direito); ela está localizada nas coisas jurídicas. Do mesmo
modo, as coisas que acontecem no caso concreto, sobre as que a técnica incide e julga tornamse ou mesmo tornar-se-ão existências.
111
GARCÍA GONZÁLEZ, Juan. Heidegger y la técnica. In: ATENCIA, José Maria; DIÉGUEZ LUCENA,
Antonio Javier (Coord.). Tecnociencia y cultura a comienzos del siglo XXI. [Málaga]: Servicio de
Publicaciones de la Universidad de Málaga, 2004. p. 372.
52
2.10 Rumo a uma Ontologia da Técnica112 Moderna113-114?
A tecnologia sempre foi motivo de reflexões aos filósofos sobre as ações humanas,
mas foi somente nas últimas décadas que se foi moldando a filosofia da tecnologia como
especialidade acadêmica de importância crescente115. Tradicionalmente, a relevância
filosófica da tecnologia foi limitada ao problema de como se pode transformar a realidade
jurídica, uma questão aparentemente secundária, quando comparada com outros problemas
filosoficamente mais interessantes, e ganhou recentemente um tratamento mais sistemático116.
No entanto, hoje, a técnica afeta todos os aspectos da vida humana e os problemas mais
genuínos de toda a história da filosofia (como é a realidade, como se a conhece, o que se deve
fazer) são fatores que estão condicionados pela influência tecnológica da forma da realidade
em que se vive e se vê o Direito117. Mas, de onde vem a tendência moderna da técnica pósmoderna? Assim como a filosofia no/do Direito, ela também está? Heidegger, em uma
112
De acordo com a antiga doutrina, a essência de algo é aquilo que é. Perguntamos pela técnica, quando a
perguntamos sobre o que ela é. Todo mundo conhece os enunciados que respondem a nossa pergunta:
enquanto um diz: a técnica em um meio para algumas finalidades, outro: a técnica é um fazer do homem. As
duas definições da técnica se copertencem. Também continua a ser verdade que a tecnologia moderna é um
meio para o fim. Tudo está na forma adequada para lidar com a técnica como um meio. O que nós queremos,
como é frequentemente apropriado dizer, é “ter a técnica em nossas mãos”. Queremos dominá-la. Este querer
torna-se ainda mais urgente quanto maior a ameaça de tecnologia para escapar da dominação do homem.
HEIDEGGER, Martín. Conferencias y articulos. Barcelona: Ediciones del Serbal, 1994. p. 10.
113
Por que a dimensão ontológica da técnica? Primeiro você tem que começar pela dimensão ontológica, se
quisermos fazer filosofia sobre a técnica. Isto é, sem responder, ou pelo menos colocar a questão do que
significa a técnica na modernidade não podemos questionar, por exemplo, sobre sua epistemologia. Em
outras palavras, e em sentido inverso: a questão da epistemologia e da axiologia da tecnologia moderna
requer, acima de tudo, a questão da ontologia da técnica. Portanto, ainda mais merecedora de críticas no
sentido negativo, porque, dizem, a postura heideggeriana nada pode contribuir significativamente para o
estudo da técnica moderna. O próprio pensamento de Heidegger pode contribuir significativamente para a
construção de uma ontologia da técnica moderna. E, no entanto, tornou-se imperativo para pensar sobre a
técnica moderna. Heidegger não é um ponto de chegada, mas é um ponto de partida quando perguntando
sobre a identidade da tecnologia moderna; ele não pode fazer sem a filosofia da tecnologia, se esta tenta
analisar a identidade da técnica moderna. MIRANDA, Angela Luzia. Técnica y Ser en Heidegger: hacía una
ontología de la técnica moderna. 2008. f. 42-44. Tese (Doutorado) -- Facultad de Filosofía, Departamento de
Filosofía, Lógica y Filosofía de la Ciencia, Universidad de Salamanca, Salamanca, Espanha, 2008.
114
A era moderna começa com o esforço durante o Renascimento, o de relacionar a ciência com a tecnologia;
buscar o conhecimento científico com meios tecnológicos para criar um conhecimento que seja um meio para
o poder tecnológico. A construção social da "república da ciência" internacional tem lugar em simultâneo
com a construção política de um mercado global de tecnologia. MITCHAM, Carl. Un campo interdisciplinar:
la historia, filosofía, economía y sociologia de la ciencia y la tecnología. In: ALONSO, Andoni;
AYESTARÁN, Ignacio; URSÚA, Nicanor (Coord.). Para comprender ciencia, tecnología y sociedad.
Espanha: Editorial Verbo Divino, 1996. p. 13.
115
Para una visión panorámica de las investigaciones en filosofía de la técnica de las tres últimas décadas. Veja
Skolimowsk¡ (1968) y Rapp (1982). Mitcham y Mackey (1973) proporcionan la información bibliográfica
más completa en la fecha de su publicación, y la revista Technology and Culture ofrece revisiones
actualizadas de las aportaciones más recientes en este campo.
116
KOTARBINSKY, 1965 apud QUINTANILLA, Miguel Ángel. Tecnología: un enfoque filosófico. Madrid :
Fundesco, 1989..
117
QUINTANILLA, Miguel Ángel. Tecnología: un enfoque filosófico. Madrid: Fundesco, 1989. p. 15.
53
conferência de 1956, sobre El principio de razón118, traça a origem da tecnologia moderna ao
espírito calculador exposto soberbamente por Leibniz (século XVII). No princípio da razão,
que é o princípio do representar racional ou cálculo assegurador: “nihil est ratlone sine”.
“Nada é sem razão.” Para Mitcham:
La filosofía de la tecnología de Heidegger no es fácil de compendiar,
aunque, indudablemente, tiene muchos rasgos comunes con la de Mumford
y, más profundamente, con la de Ortega. Como Mumford, Heidegger adopta
la estrategia romántica de distinguir entre dos tipos de tecnologías y, sin
rechazar de manera simplista a la moderna tecnología, trata de incluirla en
un marco mucho más amplio. Como Ortega, enfoca el problema de la
tecnología desde una perspectiva ontológica fundamental y, a la larga,
plantea las cuestiones relativas al destino histórico de Occidente119.
Heidegger cita:
[…] e ainda mais: o homem hoje corre o perigo de medir a grandeza de tudo
grande. Somente pela orientação de domínio do ‘principium rationis’. Hoje em
dia sabemos, mesmo sem entender tudo, que técnica moderna que a moderna
nos empurra incessantemente para procurar que seus úteis produtos tenham a
perfeição total. A máxima possível. Essa perfeição consiste na total segurança
do cálculo dos objetos, de contar com eles e certificar-se de que podem ser
calculadas as possibilidades de cálculo. […] A técnica moderna persegue a
perfeição máxima possível. A perfeição se consegue na previsibilidade, sem
exceção, dos objetos. A previsibilidade dos objetos pressupõe a validade
ilimitada dos ‘principium ratíonis’. O domínio, já caracterizado, o princípio da
razão determina o ser dos tempos modernos, da era técnica120.
De acordo com Heidegger, as ciências da informação e a cibernética121-122, que
predominam na ciência contemporânea, exaltam o princípio de Leibniz da razão. É nesse esforço
calculador e assegurador que a ciência jurídica vai se apoiar e justificar suas decisões123.
118
HEIDEGGER, Martín. Der Satt: vom Grund. Pfullingen: Günther Neske, 1971. p. 189-211 apud
HEIDEGGER,:Martin. ¿Qué es filosofía? Trad. José Luis Molinuevo. Madrid: Narcea, 1983. p. 69-93.
119
MITCHAM, Carl. ¿Qué es la filosofía de la tecnología? Prólogo de Manuel Medina. Barcelona: Anthropos,
1989. p. 64.
120
HEIDEGGER, Martín. Der Satt: vom Grund. Pfullingen: Günther Neske, 1971. p. 189-211 apud
HEIDEGGER, Martin. ¿Qué es filosofía? Trad. José Luis Molinuevo. Madrid: Narcea, 1983. p. 78-79.
121
Veja por cibernética em Heidegger; Das Ende der phiiasaphie und die Aurgabe des Denícens. HEIDEGGER,
Martín. Zur Sache des Denkens, Tübingen: Max Niemeyer, 1971 apud HEIDEGGER, Martin. ¿Qué es
filosofía? Trad. José Luis Molinuevo. Madrid: Narcea, 1983. p. 95-120.
122
Os sistemas cibernéticos podem ser deterministas ou probabilistas. Quando a informação de entrada
determina inteiramente as reações de um processo natural, sua descrição formal recebe o nome de sistemas
são o computador (modelização do cérebro humano) ou o processo produtivo inteiramente robotizado
(modelização da fábrica tradicional). Quando, ao contrário, o processo não é totalmente determinado pelas
informações de entrada, mas apresenta certo grau de liberdade nas suas reações, fala-se de sistema
cibernético probabilista (ou estocástico). Exemplos desses sistemas são o cérebro humano (que o computador
procura imitar) ou o ciclo produtivo apenas parcialmente robotizado (em que subsistem elementos da fábrica
tradicional). Esses conceitos encontram eco nas teorias do primeiro Luhmann sobre os sistemas probabilista e
54
2.11 A Técnica Pós-Moderna como Imagem do Mundo e o Critério de Avaliação
É muito comum associar o pensamento de Heidegger com o pessimismo tecnológico
atual que corresponde a uma classificação que aparece frequentemente, inclusive no campo da
filosofia no Direito, da tecnologia no Direito, e que considera a abordagem de avaliação sob
três perspectivas diferentes: o otimismo tecnológico, o pessimismo tecnológico e a corrente
dos moderados. São três posições de avaliação sobre a técnica e organizadas de acordo com
essa classificação. A posição de Adam Schaff, que pertence aos otimistas; para ele, a
informação iria fornecer orçamentos para a vida humana mais feliz; eliminaria o que tem sido
a principal fonte da má qualidade de vida das massas, ou seja, a pobreza. Ela abria
possibilidades de autorrealização plena do conhecimento disponível, o suficiente para garantir
o desenvolvimento e fazer com que as pessoas não precisassem se privar de algo. Abriria
possibilidades para a plena autorrealização do conhecimento disponível, suficientes para
assegurar o desenvolvimento. Para Ortega:
[…] la técnica está ligada, necesariamente, a lo que significa ser humano. La
filosofía de la tecnología de Ortega descansa en su idea de la vida humana
como un fenómeno que supone una relación con las circunstancias, pero no
de forma pasiva, sino como creador activo de esas circunstancias. El
significado de la expresión «yo soy yo y mis circunstancias» no debe ser
identificado consigo mismo (idealismo), o con sus circunstancias
(empirismo), sino con ambos y su interacción. Así, dedica la primera parte
de sus Meditaciones (secciones 1-5), al desarrollo de esta tesis metafísica. La
naturaleza humana, a diferencia de la de una roca, un árbol o un animal, no
es algo dado por la existencia; ella es, al contrario, algo que la persona tiene
que crear por sí mismo. La vida de una persona «no coincide, por lo menos
totalmente, con el perfil de sus necesidades orgánicas»,124 sino que se
proyecta más allá. el ser humano podría ser realmente definido, en cierta
determinista e sobre os programas causais. LOSANO, Mario G. Sistema e estrutura no direito. São Paulo:
WMF Martins Fontes, 2011. v. 3: do século XX à pós-modernidade, p. 10.
Até aqui se entrelaçaram o discurso sobre o sistema cibernético aplicado à realidade e o discurso sobre a
modelização teórica necessária para gerar aquele sistema. No decorrer de sua evolução, a cibernética dividiuse em dois ramos. A cibernética pura ou geral ocupa-se das estruturas fundamentais e, por sua vez,
subdivide-se em disciplinas setoriais, como a teoria geral dos sistemas, a teoria da informação, a teoria dos
autônomos, a teoria dos jogos e, por fim, a inteligência artificial. A cibernética aplicada, ao contrário,
transfere aqueles modelos gerais para cada campo do saber e procura introduzir modelos cibernéticos na
biologia, na medicina, na pedagogia, na psicologia, na linguística, na sociologia e também no direito.
LOSANO, Mario G. Sistema e Estrutura no Direito. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2011. v. 3: Do século
XX à pós-modernidade, p. 13.
123
Os problemas do direito, de modo geral, são problemas cibernéticos no sentido de que são problemas de
comunicação; todavia, sua intrínseca mutabilidade não permite formalizá-los, nem mesmo aplicando os
instrumentos matemáticos mais avançados de que dispõe a cibernética. Será útil ter presente essas
considerações quando se falar da juremetria de Loevinger e da previsibilidade das sentenças judiciais.
LOSANO, Mario G. Sistema e Estrutura no Direito. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2011. v. 3: Do século
XX à pós-modernidade, p. 26.
124
ORTEGA Y GASSET, José. Meditación de la técnica. Madrid: Espasa-Calpe, 1965. p. 19.
55
medida, como homo faber, pero dicho faber no se limita a la fabricación
material, sino que incluye, además, la creatividad espiritual. «Esa vida
inventada, inventada como se inventa una novela o una obra de teatro, es a lo
que el hombre llama vida humana... y la cual se la hace él, y este125 hacérsela
comienza por ser la invención de ella.»126
Para o estudioso da técnica, Lewis Munford, essa é a tradição dos pessimistas, em
virtude de verem os resultados da técnica sem terem em vista o bem-estar dos homens, mas,
sim, são orientados para a lógica interna do progresso técnico. Para Munford:
[…] la tecnología, en su sentido reducido de fabricación y uso de
instrumentos, no ha sido el agente principal en el desarrollo humano, ni
siquiera lo ha sido con respecto a la propia tecnología. Según Mumford,
todos los logros técnicos humanos son, «más para utilizar sus propios
ingentes recursos orgánicos con miras a satisfacer más adecuadamente sus
demandas y aspiraciones superorgánicas, que para el propósito de
incrementar el abastecimiento de alimentos o controlar la naturaleza». La
elaboración de la cultura simbólica por medio del lenguaje, por ejemplo,
«fue incomparablemente más importante para el ulterior desarrollo humano
que el astillar de una montaña de hachas de mano».127 Para Mumford «el
hombre es preeminentemente un animal pensante, autodominado y
autodíseñado».128-129
Por isso a importância da hermenêutica a todas essas realizações técnicas humanas que
têm sido feitas: “más para utilizar sus propios ingentes recursos orgánicos con miras a satisfacer
más adecuadamente sus demandas y aspiraciones superorgánicas, que por el propósito de
incrementar el abastecimiento de alimentos o controlar la naturaleza”. Seguindo essa linha de
classificação, encontra-se a posição dos moderados. Miranda entende que:
A maneira mais sensata é procurar os progressos limitados e manter os seus
custos mínimos inevitáveis [...] algum grau de inovação tecnológica é
essencial e desejável. A inovação tecnológica era necessária para a
modernização e permitir que a nossa sociedade para sobreviver e melhorar.
O desenvolvimento de novas tecnologias deve ser apoiado e de formação
promovido tecnólogos imaginativos [...] A tecnologia pode criar ou destruir,
para fazer o homem ser humano ou menos humano.130
125
MITCHAM, Carl. ¿Qué es la filosofía de la tecnología? Prólogo de Manuel Medina. Barcelona: Anthropos, 1989.
MITCHAM, Carl. ¿Qué es la filosofía de la tecnología? Prólogo de Manuel Medina. Barcelona: Anthropos,
1989. p. 36-37, 55-56.
127
MUMFORD, Lewis. El mito de la máquina. Buenos Aires: Emecè, 1969. v. 1, p. 8.
128
MUMFORD, Lewis. El mito de la máquina. Buenos Aires: Emecè, 1969. v. 1, p. 9.
129
MITCHAM, Carl. ¿Qué es la filosofía de la tecnología? Prólogo de Manuel Medina. Barcelona: Anthropos, 1989.
130
MIRANDA, Angela Luzia. Técnica y Ser en Heidegger: hacía una ontología de la técnica moderna. 2008. f.
45-47. Tese (Doutorado) -- Facultad de Filosofía, Departamento de Filosofía, Lógica y Filosofía de la
Ciencia, Universidad de Salamanca, Salamanca, Espanha, 2008.
126
56
Ferramentas mudam a direção do desenvolvimento humano, não devem, todavia,
permanecer como um objetivo fora da tecnologia, já que as máquinas devem ajudar a alcançar
tal objetivo131. David Rothenberg132 explica que:
[...] quanto mais aprendemos sobre como usar um instrumento, menos
pensamos sobre como iremos utilizá-lo. Torna-se como um membro extra,
uma nova maneira de chegar e mudar o mundo. Mas o que é isso que se
estende? Não simplesmente uma ideia interna humana, mas uma idéia de
agir, um pensamento que envolve o mundo, tornando possível e real. Quanto
mais entendemos da ferramenta, mais maneiras nós concebemos de como ela
pode ser colocada em prática. Nossos desejos e intenções de agir sobre o
mundo são alterados por meio das ferramentas que nós utilizamos. Esta é a
essência da filosofia da tecnologia como extensão humana.
Mas para o progresso chegar, dever-se-ia assumir esses riscos? Se se agir com cautela para
minimizar os danos da tecnologia nas relações sociais, políticas, econômicas e mesmo jurídicas,
para maximizar seus benefícios, valeria a pena? Os critérios de classificação utilizados estão
diretamente relacionados à ideia de avaliação da tecnologia social, jurídica inclusive; uma
avaliação que parece equivocada ao autor desta tese, por ser meramente quantitativa.
2.12 Humanidade do Século XX e o Ser Próprio do Desenvolvimento Da Técnica
O século XX trouxe e provoca a investigação, por incitar o capricho da humanidade de
fazer do homem e da técnica o seu próprio desenvolvimento. Talvez não seja o homem que,
por interesse pragmático, desencadeie o fenômeno técnico, mas ele próprio é exigido pela
técnica e, portanto, forma parte desse fenômeno, um Ser meramente técnico, um ingrediente
da essência da técnica. Para Heidegger, a essência da tecnologia está na correlação que
acontece entro o técnico e o homem, que se torna provocado a suscitar, agora, a compreensão
da técnica moderna. Essa correlação é um tipo de dispositivo do todo, o que Heidegger chama
de disposição. Heidegger está convicto de que essa disposição é a essência da técnica; e o
essencial da técnica moderna é a ciência e sua dependência desta. Veja-se, antes mesmo da
formação da ciência moderna133, a natureza já se via como calculável, ou seja, já havia certa
131
132
133
ROTHENBERG, D. Hand’s end: technology and the limits of nature. Berkeley: University of California
Press, 1993 apud TRIPATHI, Arun Kumar. Cultura de sedimentação na interação humano-tecnologica.
Londres: Springer-Verlag, 2015. p. xiii.
ROTHENBERG, D. Hand’s end: technology and the limits of nature. Berkeley: University of California
Press, 1993 apud TRIPATHI, Arun Kumar. Cultura de sedimentação na interação humano-tecnologica.
Londres: Springer-Verlag, 2015. p. 14.
La ciencia moderna se caracteriza por una objetivación del mundo natural, la representación del mundo en
términos matemáticos que necesariamente ignora su carácter terrenal, creando, de esta manera, la posibilidad
de producir objetos sin real individualidad o cosificidad. Heidegger sugiere que, en vez de describir la
57
provocação à natureza, fazendo suscitar o que dela se mede. Assim se pré-anuncia, na ciência
moderna, a técnica em sua verdadeira essência, outra vez, à disposição134. A ciência, por si só,
incluiu desde a sua formação até o presente, um domínio tecnológico do século XX e XXI; o
qual, antes, estava dormente, agora ressurge disponível. (Heidegger já tinha falado do pretendi-do pela ciência moderna em La pregunta por la técnica). A liberdade do homem
compõe-se propriamente em seu destino; mas não se submete a ele como seu escravo, ao
contrário, atendendo, sabendo ouvir, acolhendo ao chamado de seu destino. Para Heidegger, a
liberdade mostra a diferença com o destino e mostra que são opostos; não têm o mesmo
caminho (como pensava Kant), porém relacionam-se, e de alguma forma, estão ligados. É
claro que a ligação da liberdade humana com o futuro, em última análise, sustenta esse
destino, ou seja, o homem é aquele que pode tomar o destino. Talvez o problema resida
exatamente aí; o homem técnico acredita ser o senhor da terra, porém é uma ilusão; pura
antropologização técnica do mundo, diz Heidegger, uma falsa maneira de ver as coisas:
porque o homem, sob a disposição provocante, nunca pode encontrar-se. O perigo não está
somente na técnica e ou nos perigos e catástrofes tecnológicas; o que é perigoso, diz
Heidegger, é a essência da técnica135.
O que se pode afirmar é que Heidegger usou uma consideração da tecnologia moderna
para expor os fundamentos que formam sua ontologia. Heidegger tem sua justificativa: a
técnica é, no sujeito, o paradigma da produtividade ilimitada. Essa preocupação pela
produtividade é que vai circundar a ciência jurídica e precisamente os tribunais brasileiros,
assunto a ser desenvolvido mais adiante, conforme a consciência objetivadora que engessa a
capacidade interpretativa e anula a possibilidade de uma melhor compreensão dessa fusão de
horizontes, aquilo que já preocupava o primeiro Heidegger.
134
135
tecnología como ciencia aplicada, sería más preciso llamarla tecnología científica MITCHAM, Carl. ¿Qué es
la filosofía de la tecnología? Prólogo de Manuel Medina. Barcelona: Anthropos, 1989. p. 68-69.
Aquello que el pensamiento moderno motiva la preeminencia de la consciencia de sí mismo frente a lo dado es la
primacía de la certeza frente a la verdad, la cual fundamentó la noción metodológica de la ciencia moderna. Frente
al concepto clásico de método, desde Descartes se entiende método como vía de confirmación, y en este sentido, el
método resulta, a pesar de toda la posible variedad de métodos, siempre uno. Con el surgimiento de las ciencias
modernas nace aquí para la filosofía la tare permanente de servir de intermediaria entre la tradición de la metafísica
y la ciencia moderna. Se trata de algo incompatible como unir el camino de experiencias de la ciencia con las
verdades eternas de la metafísica. De esta manera se explica que el antiguo concepto de sistema haya encontrado
por vez primera en la modernidad aplicación en el campo de la filosofía. GADAMER, Hans-George. El giro
hermenéutico. Madrid: Editora Cátedra, 1998. p. 15.
GARCÍA GONZÁLEZ, Juan. Heidegger y la técnica. In: ATENCIA, José Maria; DIÉGUEZ LUCENA,
Antonio Javier (Coord.). Tecnociencia y cultura a comienzos del siglo XXI. [Málaga]: Servicio de
Publicaciones de la Universidad de Málaga, 2004. p. 374-380.
58
2.13 A Resposta Heideggeriana À Técnica Moderna: Serenidade
Viu-se, anteriormente, que a ciência não pode refletir sobre si mesma, é por esse fato
que é preciso outro olhar sob a posição da própria ciência:
O fundamento deste estado de coisas é que a ciência não pensa. Não pensa porque,
de acordo com o modo do seu proceder e os meios que utiliza, nunca pode pensar;
pensar, de acordo com o modo de pensadores. O fato de que a ciência não pode
pensar não é a falta, mas uma vantagem. Esta vantagem assegura à ciência a
possibilidade de entrar em cada zona de objetos por meio de pesquisa e resolver
isso. A ciência não pensa. Para todos nós, as instalações, aparelhos e máquinas do
mundo técnico de hoje são indispensáveis. Para alguns mais e outros menos. Seria
tolo para lançar-se cegamente contra o mundo técnico. Seria míope querer
condenar o mundo técnico como uma obra do diabo. Nós dependemos de objetos
técnicos; nos desafiam até mesmo a seu aperfeiçoamento constante. Sem perceber,
no entanto, estamos tão ligados aos objetos técnicos que nos deparamos em uma
relação de servidão a eles136.
Podem-se usar objetos técnicos no Direito e corretamente servir-se deles, deve-se,
todavia, cuidar e deixar de estar presos a eles, pode-se, inclusive, tentar ver-se livre deles, e
usá-los apenas como coisas, exatamente como deve ser, ou ainda permitir que esses objetos
descansem sobre si mesmos. A decisão de dizer sim ao uso de objetos técnicos jurídicos pode
ser inevitável; pode-se também dizer não na medida em que se precisa recusar, curvar-se, mas
há um problema que é:
[…] esterilizar completamente o atrofiar la facultad imaginativa o de desear,
esa facultad autóctona que es responsable, en principio, de la invención de los
ideales humanos. En el pasado, las personas eran, en gran medida, conscientes
de las cosas que no eran capaces de hacer, de sus limitaciones y restricciones.
Después de desear algún proyecto, una persona tenía que emplear años para
resolver los problemas técnicos envueltos en su realización. En la actualidad,
sin embargo, con la posesión de un método general para descubrir los medios
técnicos con que realizar cualquier ideal planeado, la gente parece haber
perdido del todo la habilidad para desear cualquier fin. «Cuando todo está
permitido, entonces, nada está permitido», dice Kirilov en Los poseídos. El
hombre ha depositado tanta fe en su nueva tecnología que ha olvidado que
«ser técnico y sólo técnico es poder serlo todo y consecuentemente no ser nada
determinado». En manos exclusivamente de los técnicos, personas
desprovistas de la facultad imaginativa, la técnica es «mera forma hueca –
como la lógica más formalista –, incapaz de determinar el contenido de la
vida».137 El técnico científico es dependiente de las fuentes que él no puede
dominar.
136
AYESTARÁN ÚRIZ, Ignacio. Modernismo reaccionario y técnica: Heidegger frente a Nietzsche y Jünger.
In: ALONSO, Andoni; AYESTARÁN, Ignacio; URSÚA, Nicanor (Coord.). Para comprender ciencia,
tecnología y sociedad. Espanha: Editorial Verbo Divino, 1996. p. 106.
137
MITCHAM, Carl. ¿Qué es la filosofía de la tecnología? Prólogo de Manuel Medina. Barcelona: Anthropos,
1989. p. 81.
59
Há um profundo desejo pela técnica nas relações jurídicas. Portanto, quando se diz sim ou
não aos objetos técnicos, a relação com o mundo técnico se torna uma negação? Pensa-se o
oposto. A relação com o mundo técnico jurídico deveria ser muito simples e pacífica; não é,
contudo. Usar objetos técnicos na atividade profissional e, ao mesmo tempo, conseguir mantê-los
descansando em si mesmos, como coisas que não são absolutas, depende de algo mais elevado. É
possível dizer sim e não ao mundo técnico e jurídico com uma palavra antiga: serenidade138.
Havia um questionamento a respeito do Ser, que dava um sentimento de urgência em relação a si
mesmo. Questionar e tentar entender a respeito desse Ser, da finita existência humana, apesar de
sua temporalidade, talvez seja o primeiro e mais antigo feito pela metafísica. Há muito tempo, a
metafísica tenta entender como a raça humana é consciente de seu próprio fim e de como também
poderia entender um Ser que não fosse só privação e falta – não apenas uma subjetiva passagem
pela Terra, no sentido até mesmo de uma participação na eternidade do divino, mas como um Ser
que experimenta e se distingue do seu Ser Humano139.
‘Não consideramos a determinação suficiente à essência da ação’ é verdade
que o sentimento de vida da geração mais jovem, que entrou para a vida
espiritual nos anos sessenta, se caracteriza por uma nova tendência de
desencanto, por uma nova inclinação para domínio e controle técnico, sem
exposição a riscos e incertezas. O destino geral da modernização e
industrialização encontrou nele sua reflexão filosófica, mas ao mesmo
tempo, graças a ele, também a diversidade e a multiplicidade de vozes da
herança humana que se integra no diálogo mundial do futuro, adquiriu uma
nova presença140.
Uma nova fase inicia quando Heidegger completa 75 anos, em 26 de setembro de 1964,
introduzida pela pesquisa da física moderna da energia nuclear. Uma era ao mesmo tempo
promissora, mas também ameaçadora para o futuro, e que logo se espalhou por toda a terra. As
ações humanas na contemporaneidade passam a ser determinadas por regulamentações racionais
na política e na economia, na convivência humana, na coexistência dos povos e em grandes
blocos do poder político do presente que determina o espírito do nosso tempo. Mais uma vez, a fé
incondicional na ciência, seja sob o reflexo do marxismo ou mesmo sob o perfeccionismo técnico
do mundo ocidental, a filosofia deixa novamente o questionamento de sua razão de existir.
Heidegger deixou uma impressão crítica à cultura. Essa crítica à cultura é uma forma de
reprimenda à cultura do presente e perda e repressão da liberdade. Esse fenômeno é certamente
138
139
140
HEIDEGGER, Martin (1959): Gelassenheit, pfullingen: Verlag Günther Neske (Serenidad. Trad. Yves
Zirnrnennann. Barcelona: Serbal. 1989. p. 26-27.
GADAMER, Hans-Georg. Los caminos de Heidegger. Traducción Ángela Ackermann. Barcelona: Herder,
2002. p. 23.
GADAMER, Hans-Georg. Los caminos de Heidegger. Traducción Ángela Ackermann. Barcelona: Herder,
2002. p. 25-26
60
um dos mais estranhos da era da tecnologia; o fato de que sua consciência do progresso estivesse
cercada por dúvidas quanto à necessidade de uma padronização e nivelamento. Historicamente,
sua crítica foi dura e severa do homem, ou seja, “da esfera pública e da mediocridade que é a
existência humana”. Heidegger não foi um filósofo crítico da técnica; acredita-se que, de
tendência romântica, ele buscava capturar sua essência, inclusive de se antecipar com o seu
pensamento, aquilo que se mostrava, e que realmente era. 141 Aí, sim, neste momento, parece
oportuno posicionar a ideia de que uma destruição142 da metafísica143 pela ontologia144
fundamental seja, então, o melhor caminho para a compreensão da tecnologia no Direito.
141
Devemos estar cientes disto se você quiser entender o trabalho de Martin Heidegger não só historicamente, como
um movimento de pensamento no passado recente que pouco a pouco está ficando estranho, mas sua proximidade
com o presente, ou melhor, como uma questão ao presente. Para perfeccionismo técnico do nosso tempo é
mostrado como um pouco em oposição à filosofia de Heidegger instância que realmente pensá-lo com coerência e
radicalismo que é incomparável na filosofia acadêmica do nosso século. GADAMER, Hans-Georg. Los caminos
de Heidegger. Traducción Ángela Ackermann. Barcelona: Herder, 2002. p. 27-28.
142
Heidegger não pensa que a necessidade de uma Destruição deve se referir apenas contra a Teologia. O pensar
objetivador pela excelência é o metafísico, e o seu protótipo foram os gregos. De acordo com isto, eles teriam
tentado representar a si próprios no Ser do ente como presença constante, desde o “presente”, e na forma de
um “olhos nos olhos”. Ou seja, sua experiência do Ser, seria “a” o tempo, não como os primeiros cristãos
que “vivian o tempo”. Não teria vivido o Ser “como” tempo ou “de” tempo, mas a “apenas” um dos seus
modos, o presente. A importância destas ideias é decisiva para entender corretamente a finalidade do Ser e
Tempo. De certo modo, este “esquecimento do Tempo” (Zeitvergessenheit), causado por sua vulgar
interpretação – de um dos seus modos – é a razão primeira mediata do “esquecimento do Ser”
(Seinsvergessenheit) que é o ponto de partida para Ser e Tempo. O objetivo principal deste livro será para
tentar recuperar o conceito originário de tempo como horizonte transcendental da qual, somente a partir dele
pode-se perguntar para o Ser. HEIDEGGER, Martin. ¿Qué es filosofía? 2. ed. corr. Traducción, estudio,
notas y comentarios de textos por: Jose Luis Molinuevo. Madrid: Narcea Ediciones, 1980. p. 22-23.
143
“Em sua obra Pensamento pós-metafísico Habermas constata, no âmbito do pensamento filosófico contemporâneo,
uma tendência em se questionar a tradição metafísica e o sistema fechado de razão autorreferente que ela traz em seu
bojo. Indica que a ideia de um sistema de razão como única forma de interpretar a realidade está demasiado arraigada
dentro da própria concepção do fazer filosófico-metafísico. Ele efetua sua crítica à tradição metafísica denunciando
que este pensamento, ao se impor como ‘fundamentação última’, fechou-se num círculo totalizante com pretensões de
legitimar todas as premissas a partir de si mesmo. Assim, direciona seus questionamentos não só à racionalidade em
sua constituição especificamente metafísica, mas também a toda tradição filosófica que a sustenta. Seu pensamento
desenvolve-se no sentido de demonstrar os aspectos que marcaram o estremecimento deste modo de pensar e,
consequentemente, minaram a razão como pretensão universal de saber; tais aspectos são denominados por ele de
‘motivos de um pensamento pósmetafísico’. HABERMAS, J. Pensamento Pós-Metafísico. Rio de Janeiro: Edições
Tempo Brasileiro, 1984. p. 37 apud RIBEIRO, Caroline Vasconcelos. O fim da metafísica segundo Habermas:
ponderações à luz do pensamento heideggeriano. Princípios, Natal, v. 16, n. 26, p. 107-108, jul./dez. 2009. Disponível
em: <http://www.periodicos.ufrn.br/principios/article/view/765/707>. Acesso em: 11 out. 2015.
144
[...] usamos o termo “ontológico” – “ontologia” para a apreensão temática e para a concepção do próprio Ser.
Sim, no fundo, até hoje e justamente hoje, o uso linguístico tem se mostrado indeterminado e equívoco;
ontológico é um termo frequentemente utilizado para ôntico – e isso uma vez mais no sentido de que
deixamos o ente viger por ele mesmo e não deixamos que se evapore em termos idealistas. Tendência
ontológica na filosofia atual significa então: tendência para o realismo. Mas essa tendência ontológica
caracteriza-se justamente pelo fato de não formular o problema da ontologia e de nem mesmo compreendê-lo.
O projeto da constituição ontológica é em geral uma compreensão de ser pré-ontológica. O Ser é
compreendido, ainda que não seja expressamente apreendido. [...] se, no projeto da constituição ontológica, é
compreendido e dado algo como o ser, ainda que não seja concebido, então nesse ser-compreendido e nesse
ser-dado do ser reside um certo desvelamento do próprio Ser. Na compreensão de Ser, o próprio Ser é
desvelado, ou seja, a compreensão de Ser é verdadeira e possui sua verdade. HEIDEGGER, Martin.
Introdução à filosofia. Tradução de Marco Antônio Casanova. São Paulo: Martins Fontes, 2008. p. 28-242.
61
3 O CÍRCULO HERMENÊUTICO145: UM CAMINHO QUE VAI DA FILOSOFIA
HERMENÊUTICA À HERMENÊUTICA FILOSÓFICA E À COMPREENSÃO DA
TECNOLOGIA PÓS-MODERNA PARA O MUNDO JURÍDICO?
A hermenêutica é uma questão ancestral, não só em termos da palavra, mas também
nos assuntos por ela tratados. Ela pode ser rastreada até os gregos, em particular, no
desenvolvimento da filosofia. É naquele momento que o pensamento grego dá lugar a
hermeneia que vem a significar interpretação, também enunciando a afirmação de um
pensamento ou mensagem que era, na representação de Hermes146 – o mensageiro dos Deuses
– aquele que transmitiria aos homens a possibilidade de entender suas mensagens. Também os
poetas, fazendo referência a Platão (Ion, 534 e) “são mensageiros dos Deuses”, o que não
costumava acontecer com a clareza almejada. O trabalho do hermeneuta se configurava não
apenas em traduzir mensagens, mas interpretar o que era declarado, o que possibilitava uma
compreensão deixada por elas, de modo que não só se tornassem inteligíveis àqueles que as
recebiam, mas que também exercessem uma função reguladora e de mandamento por parte de
quem as emitia. Assim, essa função de transmissão tinha um caráter de mandamento,
exatamente porque sua origem era real ou divina. (Expressos em outros diálogos platônicos
Epinomis, 975 c y Político, 260 d, respectivamente); hermeneia terá também um significado
cognitivo. Em o Peri hermeneias, de Aristóteles, é possível analisar o logos ou o discurso a
dizer algo sobre algo, e que destacava a realidade, inclusive fornecendo uma interpretação.
Portanto, a hermenêutica tem a ver com a compreensão e interpretação, geralmente de
textos. Como um conjunto de regras que visam à interpretação de obras literárias, ela veio a
tornar-se uma técnica ou arte (techne hermeneutiké). Também passou a oferecer uma
compreensão e interpretação da realidade, ou seja, esse fenômeno da compreensão encontra
na linguagem o espaço possível de ser habitado “tudo deve pressupor na hermenêutica –
observou Schleiermacher – tudo é unicamente linguagem”. Convém salientar que a
compreensão e a interpretação ocorrem também dentro de uma determinada comunidade
linguística e cultural, ou seja, dentro de um horizonte histórico particular. É claro que não
145
O conhecimento como interpretação não é o desenvolvimento e articulação das fantasias que o Dasein, como
sujeito individual, possa ter sobre o mundo, mas, sim, a elaboração da constitutiva e originária relação com o
mundo que o constitui. É essa ideia do conhecimento – como articulação de uma pré-compreensão
(Vorverständnis) originária – que Heidegger chama de “círculo hermenêutico”. VATTIMO, Gianni.
Introdução a Heidegger. Lisboa: Edições 70, 1987. p. 31-34 apud STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica
jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito. 11. ed. rev., atual. e ampl. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2013. p. 262.
146
Hermes é o mensageiro dos deuses, aquele que traz uma palavra do “reino sem palavras”; Hermes traz a
palavra do Oráculo: hermenêutica é a interpretação primordial, o início da palavra que anteriormente ainda
não era palavra. Hermenêutica é o sentido mais primitivo do “dizer”.
62
haveria necessidade de interpretação, impulsionada pela busca de compreensão, se não fosse
acompanhada pelo entendimento de que existe uma relação linguística defeituosa. Até o
século XIX, a hermenêutica era entendida como uma técnica ou metodologia de leitura e
interpretação aplicada a determinadas áreas. Os textos sagrados dão lugar à exegese bíblica e
à formação de uma hermenêutica teológica. Já no campo jurídico, favorece uma interpretação
jurídica que lida com a interpretação dos textos legais e jurisprudências. Também no
Humanismo Renascentista, na compreensão e interpretação da literatura clássica, grega e
latina se constitui uma hermenêutica filológica. Foi, então, no contexto do Romantismo e da
obra de Schleiermacher147 (1768-1834), que se transforma em uma teoria geral da
interpretação. Schleiermacher era:
[…] un romanticismo en el que aún está presente la influencia,
cronológicamente próxima, del siglo XVIII; distintas a las de los precursores son
en cambio la fortuna y la influencia de la hermenéutica schleiermacheriana.
Schleiermacher fue poco reconocido hasta después de la mitad del XIX, cuando
no sólo sobre él, sino sobre todos los románticos Hegel arrojaba una sombra
amplia, tanto como para provocar una remoción sistemática de los mismos. Pero
la situación cambia justamente con Dilthey, que por una parte lleva a
cumplimiento la obra crítica de la filosofía hegeliana comenzada por la escuela
histórica alemana – y, por otra, reconoce en Schleiermacher su propio máximo
precursor en el campo hermenéutico. ‘Hacia que el espíritu alemán se había
dirigido con Schiller, Wilhel Von Humboldt y los hermanos de la comprensión
de la producción poética a la del mundo histórico […] Federico Schlegel fue el
introductor de Schleiermacher en el arte filológico. Los conceptos que guiaban a
éste en sus brillantes trabajos acerca de la poesía griega, de Goethe y de
Boccacio, eran los de la forma interior de la obra, de la historia evolutiva del
escritor y de la totalidad de la literatura articulada en sí misma.148 Y tras estas
aportaciones aisladas de un arte filológico reconstructivo se escondía para él el
plan de una ciencia de la crítica, una ars critica que se fundaría en una teoría de
la capacidad creadora literaria. Este plan se halla muy cerca de la hermenéutica
y de la crítica de Schleiermacher. […] con semejante virtuosismo filológico se
aliaba por primera vez en Schleiermacher una capacidad filosófica genial. Había
sido disciplinado por la filosofía transcendental, que ofrecía por vez primera
medios suficientes para la captación y resolución generales del problema
hermenéutico: así surgió la ciencia general y el arte o técnica de la
interpretación149.
147
Com Schleiermacher, a hermenêutica se tornou a ciência filosófica de compreender-se. Os princípios da
hermenêutica deveriam ser entendidos como fundamentais para qualquer tipo de interpretação textual e
histórica. A interpretação bíblica tornou-se apenas um exemplo de uma das áreas de interpretação.
Hermenêutica, com Schleiermacher, tornou-se humanista – mas também se tornou ampla em seu sentido
antigo, como a arte ou ciência da interpretação como tal. No entanto, no sentido humanista, a hermenêutica
agora está ligada ao problema da compreensão humana e histórica. IHDE, Don. Interpreting Hermeneutics:
Origins, developments and prospects and IHDE, Don. Postphenomenology and Technoscience. The Peking
University Lectures, SUNY Press, 2009. Chapter 4. Do Thinks Speak? Material Hermeneutics. p. 63-80.
148
FERRARIS, Maurizio. Historia de la hermenêutica. Madrid: Ediciones Akal, 2000. p. 125.
149
DILTHEY, Wilhelm. 1900, 333-334. Die Entstehung der Hermeneutik, en id. Gesammelte Schriften, vol. V,
Stuttgart, Teubner, 1957, p. 317-338; ed. Cast.: “Origenes de la hermenéutica”, en Obras de Wilhelm Dilthey,
63
Há, naquele momento, uma definição da hermenêutica como a arte de evitar malentendidos. Nas palavras de Gadamer, uma hermenêutica da reconstrução, a qual significa
tentar compreender um autor e seu trabalho. Sem dúvida, para Gadamer:
[…] el estatuto epistemológico de la hermenéutica, según Schleiermacher,
no está aún pensado como propiamente filosófico. La interpretación tiene
más bien el status que tiene el arte en la Crítica del juicio de Kant, y no el de
la filosofía. Vale decir que la comprensión capta el sentido, pero no verifica
la verdad de la cosa (cosa que sigue siendo tarea de la dialéctica filosófica: la
dialéctica se ocupa de los contenidos y formula juicios de realidad; la
hermenéutica interpreta las formas y los significados sin preguntarse si son
verdaderos o no. Y se comprende más fácilmente por qué, si se tiene en
cuenta el concepto schleiermacheriano del interpretar: que es ‘la repetición
de un acto del discurrir, la reconstrucción de una construcción’150.
Schleiermacher compreendeu isso como uma comunidade ideal, e em relação ao
infinito, e, portanto, a partir de pressupostos metafísicos e teológicos muito precisos. O que
importa é que na relação entre parte e todo (individual e infinito) expressa claramente o
chamado “círculo hermenêutico”: “Tudo de uma obra deve ser entendido com base em
palavras e suas combinações, e ainda, a plena compreensão do detalhe e pressupõe a
compreensão do todo”151. O círculo do entender que só se receberá uma relevante intelecção
na sua criação ontológico-existencial realizada por Heidegger e Gadamer152. Assim sendo, a
hermenêutica vai significar, tradicionalmente153, a “teoria ou arte da interpretação e
compreensão de textos”154, vai comportar o processo interpretativo compreensivo de forma a
interpretar e compreender de modo correto a cultura humana, seja relacionada à tecnologia ou
mesmo ao Direito. “Desse modo, temos por esboçados os três campos do conhecimento que
vol. VII: El mundo histórico. Trad., pról. y notas de Eugenio Ímaz, México, FCE, 1944, p. 321-342. In:
FERRARIS, Maurizio. Historia de la hermenêutica. Madrid: Ediciones Akal, 2000. p. 126.
150
GADAMER, Hans-Georg. Wahrheit um Methode, Tubinga, Mohr. 1960; ed. cast.: Verdad y Método.
Fundamentos de una hermenéutica filosófica, trad. Ana Agud Aparicio y Rafael de Agapito, Salamanca,
Sígueme, 1977 (la cuarta edición alemana, 1975.). p. 228 apud FERRARIS, Maurizio. Historia de la
hermenêutica. Madrid: Ediciones Akal, 2000. p. 128.
151
DILTHEY, Wilhelm. Origenes de la hermenéutica. In: DILTHEY, Wilhelm. Obras de Wilhelm Dilthey.
Trad., pról. y notas de Eugenio Ímaz, México: FCE, 1944. v. 7: El mundo histórico. p. 335.
152
NAVARRO CORDÓN, Juan Manuel. Hermenéutica filosófica contemporánea. In: MUGUERZA Javier;
CEREZO Pedro (Coord.). La filosofía hoy. Barcelona: Crítica, 2000. p. 120-121.
153
Esse escorço histórico de construção da hermenêutica pode ser encontrado em autores como Paul Ricouer em
seu Do Texto à Ação. Ensaios de Hermenêutica II. Porto: Rés, 1989; e Josef Bleicher (Hermenêutica
Contemporânea. Lisboa: Edições 70, 1992). Também Rafael Tomaz de Oliveira ressalta pontos importantes
desse percurso histórico a partir da ideia de “Era da Hermenêutica”, como é apresentada por Ernildo Stein
(Cf. Tomaz de Oliveira, Rafael. Decisão Judicial e o Conceito de Princípio. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2008; Stein, Ernildo. História e Ideologia. Porto Alegre: Movimento, 1972). In: STRECK, Lenio
Luiz. Hermenêutica jurídica e (m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito. 11. ed. rev.,
atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013. p. 262.
154
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e (m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do
Direito. 11. ed. rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013. p. 261.
64
irão se interessar, de maneira mais direta, pelos problemas hermenêuticos: a) a Filologia; b)
a Teologia; c) O Direito”155. O processo interpretativo e compreensivo pretende tornar
possível reduzir os erros interpretativos que possam surgir nos textos, produzindo critérios de
certeza e objetividade, agora influenciados pela técnica e caracterizados pela falsa ideia de
eficienticista ao Direito. É importante salientar que a transformação hermenêutica se deu a
partir do século XX, de qualquer forma, tudo isso que foi descrito até agora aponta para o
século XX como a verdadeira Era da hermenêutica156, Heidegger modificou o termo na
história da filosofia, elencando a compreensão que o Ser humano possui de si, seja para a
compressão de um texto ou da trajetória histórica da técnica e que serve de fundamento para
melhor descrever a necessidade de uma hermenêutica da tecnologia no direito. Assim, todo e
qualquer intuito ou tentativa de interpretação deve estar mediada pela presença do Ser (Seraí). A fundamentação da existência passou a ser analisada por meio da compreensão histórica
da tecnologia, em particular, a partir de então, todas as dimensões humanas passam a ser
analisadas sob a luz da hermenêutica, que é a fundamentação da existência na era da técnica.
Ao tratar de hermenêutica, Heidegger realmente pensa algo muito maior. Não se trata mais de
interpretar um texto, é preciso compreender a complexidade que afeta as relações humanas e a
155
156
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e (m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do
Direito. 11. ed. rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013. p. 261.
De registrar que a passagem de (e/ou o rompimento com) um modelo de interpretação do Direito de cunho
objetivista, reprodutivo, começa a ser feita a partir dos aportes da Semiótica, em sua matriz pragmática, e
da hermenêutica filosófica, com a hermenêutica antirreprodutiva de Gadamer, pela qual se passa da
percepção à compreensão. Ou seja, tanto a pragmática como a hermenêutica, ao romperem com os
dualismos metafísico-essencialistas (essência e acidente, substância e propriedade e aparências e realidade),
contribuem para a construção de uma hermenêutica jurídica que problematiza as recíprocas implicações entre
discurso e realidade, além de desmi(s)tificar a tese, prevalecente no âmbito do senso comum teórico dos
juristas, da possibilidade da separação dos processos de produção, de interpretação e da aplicação do texto
normativo, mostrando, enfim, como contraponto, que existe, no devir da inserção do ser-no-mundo, um
processo de produção, circulação e consumo do discurso jurídico, em que, somente pela linguagem – vista
como condição de possibilidade e não como mero instrumento ou terceira coisa que se interpõe entre sujeito
e objeto – é possível ter acesso ao mundo (do Direito e da vida). O propósito da aproximação entre a
hermenêutica filosófica e a pragmática wittgensteiniana, observe-se, com Stein, que as formas de vida de
Wittgenstein (descritas especialmente nos parágrafos 7, 19 e 23) correspondem aos modos-de-ser do estar-aí
de Heidegger. O linguisticismo fenomenalista do Tratactus foi superado graças à leitura de “Ser e Tempo” e
é esta a obra que preparou a virada para as Investigações. Cf. Stein, Seis Estudos, op. cit., p. 16. Vattimo,
por seu turno, acrescenta que foi graças à urbanização da província heideggeriana que hoje é possível falar
cada vez mais de uma proximidade entre Heidegger e Wittgenstein. Tal proximidade já havia sido assinalada
por Pietro Chiodi e depois por Karl Otto Appel. Somente depois da “urbanização” é que foi possível uma
aproximação como a que fala Rorty, que vê na filosofia do século XX uma linha que se define com referência
a três nomes: Dewey, Wittgenstein e Heidegger. A possibilidade mesma de semelhante aproximação deriva
da leitura de Heidegger que urbaniza as teses da linguagem como morada do ser. A tese fundamental de
Gadamer, de que “ser que pode ser compreendido é linguagem”, anuncia um desenvolvimento do
heideggerismo pelo qual o Ser se tende a dissolver na linguagem, ou pelo menos nela se resolver.
VATTIMO, Gianni. El fin de la modernidade – nihilismo y hermeneutica en la cultura posmoderna. México:
Gedisa, 1985, p. 118 apud STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração
hermenêutica da construção do Direito. 11. ed. rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2013. p. 277.
65
estrutura da tecnologia do/no Direito. O filósofo alemão aplica a hermenêutica à existência,
concluindo a insuficiência da metafísica clássica, além de afirmar o descontentamento com a
tradicional ontologia, criando uma relação de sujeito-objeto; por esses motivos, a preocupação
do filósofo alemão está designada em descrever e caracterizar a ontologia com base em seu
objeto de estudo, ou seja, ocupar-se do Ente e das suas possibilidades. Por isso o apontamento
para a reconfiguração da uma ontologia aparece na obra heideggeriana intitulada Ontologia:
hermenêutica da facticidade, tendo como meta não ignorar o caráter fático do Ser.157 Não se
pode abordar o Ser como objeto de conhecimento que poderá ser apreendido. Essa
impossibilidade se dá pelo fato de que, dessa forma, esquece-se do Ser, reduzindo a
possibilidade de compreensão da realidade ontológica:
[...] a matriz heideggeriana, enquanto superação do esquema sujeito-objeto,
representada pela busca na filosofia de um fundamento para o conhecimento,
a partir do discurso em que impera a ideia de juízo (Stein). O privilégio da
ontologia fundamental heideggeriana radica na construção das condições de
possibilidades que esse ferramental representa para uma crítica ao
pensamento objetificador que domina o pensamento dogmático do direito.
(STRECK, 2014, p. 11).
Ou seja,
[...] toda interpretação é uma interpretação em conformidade a ou em vista
de algo. A posição prévia, a ser interpretada, deve ser buscada na rede de
objetualidades. Deve afastar-se do que se encontra mais próximo no assunto
que está em jogo para ir em direção ao que reside em seu fundo.
(HEIDEGGER, 2012, p. 84).
Diante dessas considerações, Heidegger ressaltará a hermenêutica como caminho mais
adequado de apreensão do ser fático, interpretar não é demonstrar os limites do objeto, desse
instrumento técnico, desse instrumento de gestão, mas, sim, mostrar o que o Ente tem a
revelar. Heidegger refere-se, antes de tudo, à hermenêutica como a interpretação
fenomenológica da existência humana na era da técnica. Nesse sentido, a hermenêutica
157
Mas a fatualidade e o Ser do Dasein na hermenêutica não são algo ante a um sujeito, mas modo de ser do
mesmo sujeito, que é fatualidade histórica, que é o Dasein. Heidegger diz mais explicitamente: "Esse
entendimento, nascido na interpretação, não pode de forma alguma comparar com o que é geralmente
chamado de compreensão, como um comportamento cognitivo contra a outra vida”.
Não é bem um comportamento (intenção), mas um como del Dasein (Wie des Daseins) mismo”. Heidegger
repete aqui claramente que esta compreensão é dada a partir do próprio Dasein, da própria vida. Este seria o
entendimento hermenêutico: “A relação entre hermenêutica e factualidade não está aqui como a apreensão do
objeto e do objeto apreendido, que seria única coisa à qual aquela teria de adaptar-se, mas é possível
interpretar e destacar-se (Wie, un cómo) do caráter de ser da fatualidade. A interpretação é ente (Seiendes,
modo de ser) de ser na mesma vida fatual”. M. Heidegger, Ontologie (Hermeneutik der Faktizität), p. 15. In:
VILLALIBRE, Modesto Berciano. La revolución filosófica de Martin Heidegger. Madrid: Ed. Biblioteca
Nueva, 2001. p. 261.
66
heideggeriana é tratada não como conjunto de regras da interpretação textual ou científica,
tampouco como ciências do espírito158.
3.1 Da Finitude Inerente ao Ser Humano
Por volta da segunda metade do século XX, as ciências se dão conta da finitude
inerente do “Ser” humano, este foi o grande despertar de um sono profundo, quando passaram
a reconhecer os entraves cognitivos e explicativos próprios do homem, algo para o qual a
literatura (do absurdo) e a filosofia (hermenêutica) já vinham apontando o repensar dos
dogmas próprios do pensamento moderno – certeza, razão, verdade, método, técnica, lógica e
a própria dicotomia entre sujeito e ação – perdem sua consistência, desmanchando-se no ar,
visto que tudo se torna efêmero, por causa do selo da provisoriedade159. Impõe-se o despertar
desse sono profundo pela nova consciência filosófica (defende-se no presente trabalho a
hermenêutica cunhada pelo giro ontológico-linguístico160), criando, assim, um novo
horizonte, que se revelou extremamente fecundo, e que terminou por criar um lugar já criado
158
[…] A meu ver, Heidegger obteve depois em Ser y tiempo o ponto de vista de que devemos entender tanto a
diferença e a ligação entre a ciência grega e ciência moderna. Na análise do conceito de Vorhandenheit como
uma maneira pobre de ser, e reconhecê-lo como plano de fundo tanto da metafísica clássica e a transformação
que experimentou na idade moderna com o conceito moderno de assunto, Heidegger estava descobrindo e
movendo-se no caminho do relacionamento correto entre ciência grega e moderna. Ainda, no horizonte de
sua interpretação temporal do ser, metafísica clássica como um todo acaba por ser uma ontologia do
Vorhanden, e a ciência moderna, sem sequer suspeitar, não é senão o herdeiro da ontologia. Acontece que na
mesma teoria grega também é bloqueada outra coisa diferente disso. A Teoria não entende ou refere-se tanto
a Vorhanden como “cosa misma”, a die Sache selbst, que ainda teve a dignidade que Heidegger analisou em
seu artigo “Das Ding” (La cosa). que a experiência da coisa tem tão pouco a ver com o que constatabilidade
de Vorhanden como a experiência das chamadas ciências experimentais, é algo que teve o cuidado de
enfatizar a Heidegger mais tarde. E assim, tanto a dignidade da coisa como a referência de linguagem para a
coisa que vai fazer muito bem tanto em mantê-los livres de preconceito [Heideriano - Heidegger] contra a
ontologia do Vorhanden [Pois esta contêm mais do que a referência apenas ao Vorhanden] como o conceito
de objetividade. JIMÉNEZ REDONDO, Manuel. Gadamer sobre el concepto aristotélico de phrónesis.
Éndoxa: series filosóficas, Madrid, n. 20, p. 298, 2005. Disponível em <http://espacio.uned.es/fez/eserv/bibliuned:Endoxa-200585D12EE7-A6BA-14AA-F3D2FE2DBB7AB7C0/gadamer_sobre.pdf> Acesso em: 02 out. 2015.
159
TRINDADE, André Karan; CASTRO, Fábio Caprio Leite. A filosofia no direito e a temporalidade jurídica.
Revista do Instituto de Hermenêutica Jurídica, Porto Alegre, v. 1, n. 5, p. 43, 2007.
160
Para Streck: A hermenêutica que proponho – e o presente posfácio tem o intuito de reforçar essa convicção –
forja-se no interior de duas rupturas paradigmáticas: a revolução do constitucionalismo, que institucionaliza
um elevado grau de autonomia do direito, e a revolução copernicana provocada pelo
giro linguístico ontológico. De um lado, a existência da Constituição exige a definição dos deveres
substanciais dos poderes públicos, que vão aliem do constitucionalismo liberal-iluminista. De outro, parece
não restar (em) dúvida (s) de que, contemporaneamente, a partir dos avanços da teoria do direito, é possível
dizer que não existem respostas a priori acerca do sentido de determinada lei que exsurjam de procedimentos
ou métodos de interpretação. Nesse sentido, “conceitos” que tenham a pretensão de abarcar, de antemão,
todas as hipóteses de aplicação, nada mais fazem do que reduzir a interpretação a um processo analítico –
caracterizado pelo emprego sistemático da análise lógica da linguagem a partir do descobrimento do
significado dos vocábulos e dos enunciados, da distinção entre enunciados analíticos e enunciados empíricos
e da diferenciação entre fato e valor. STRECK, Lênio Luiz. Verdade e Consenso: Constituição, hermenêutica
e teorias discursivas. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 588.
67
(por decidir: o lugar) do pensamento do século atual161, que apresenta diretamente uma
filosofia científica proveniente da realidade social do homem, a saber. Dessa forma, busca ser
em si compreensiva e não extensiva: filosofar cientificamente é coexaurir. A função da
filosofia científica é uma exaustão162. O homem passa a ser o centro do universo. Trata-se da
nova consciência filosófica, como alude Pontes em “Homem, Medida das Coisas”: quando diz
que não se pode elidir o real que constitui e envolve as coisas e lhes dá objetividade, nem o
ser humano mesmo, que as sente e descreve. Por isso, desde Protágoras se diz que o homem é
a medida de todas as coisas163.
A pedra angular é a filosofia da identidade: indistinção do eu do não-eu.
Modalidades do espírito, as noções do espaço e do tempo representam,
contudo, entidades reais, sem as quais não se poderiam determinar as coisas,
nem explicar nossa corporalidade. O plural e o uno juntam-se na
causalidade. Daí a possibilidade de conhecer objetivamente o mundo. Porém
não é a intuição o limite do conhecimento: pelo pensamento, o conhecer vai
além do espaço e do tempo, penetra o domínio metafísico e trabalha, então,
com o próprio infinito. A matemática dá-nos o exemplo. É o reinado
supremo da ideia. No desenvolvimento do mundo, há o resultado do
pensamento lógico: oposição da tese à antítese e conciliação na síntese. Ser e
não ser fundem-se o vier a ser164.
161
162
163
164
D'AGOSTINO, Francesco. Interpretación y Hermenéutica. Depósito Académico Digital Universidad de
Navarra. Disponível em:< http://dspace.unav.es/dspace/bitstream/10171/12899/1/PD_35_02.pdf>. Acessado
em: 12/12/2012. p. 44.
MIRANDA, Pontes de. Sistema de ciência positiva do direito: introdução à ciência do direito. 2. ed. Rio de
Janeiro: Editor Borsoi, 1972. t. 1, p. 313-314.
E, certamente, é impossível a existência de verdades humanas (convicções) independentes do sujeito: não
seria conhecimento. A própria igualdade dos sujeitos que pensam é apenas uma hipótese: a da igualdade
gnosiológica dos homens. E é por essa razão que, a despeito de serem melhores métodos objetivos, o fim de
toda a Ciência é a convicção subjetiva, e não a certeza objetiva. Mas o mundo continua a existir, sujeito a
leis, depois de morrermos. De tudo isso tiramos que o nosso conhecimento é processo biológico, como
querem os pragmatistas, porém não há dúvida de que é impossível elidir a coisa em si. Dizer que tudo é ideia
seria suprimir realidade, com a qual a ideia nos poria em comunicação. Em todo o caso, não falamos da coisa
em si como objeto de conhecimento, nem mesmo como conhecimento, o que conhecemos é o nosso aparelho
psico-fisiológico de percepção do mundo, a relativa situação do seu alcance, a sua aptidão de ver o exterior,
as relações, e não o íntimo, a substância, o absoluto das coisas. De certo valem pouco os argumentos
psicológico e fisiológico do idealismo (primeiro, o imediato objetivo do espírito somente podem ser as ideias
ou estados, os objetivos exteriores, se existem só indiretamente podem ser conhecidos, inferência, cujo valor
é discutível e duvidosa a utilidade: segundo, a) o objeto à distância parece menos, bem como, se comprimos o
globo de um olho, vejo duplo; b) de longe, a árvore é cinzenta, e, de perto, verde, etc.); a verdade é que
bastaria não conhecermos a totalidade das qualidades, composições e circunstâncias do mundo, o seu futuro,
o seu passado e o instante matemático do presente, para que fosse relativo, e não absoluto, o conhecimento.
MIRANDA, Pontes de. Sistema de ciência positiva do direito: introdução à ciência do direito. 2. ed. Rio de
Janeiro: Editor Borsoi, 1972. t. 1, p. 37-39.
MIRANDA, Pontes de. Sistema de ciência positiva do direito: introdução à ciência do direito. 2. ed. Rio de
Janeiro: Editor Borsoi, 1972. t. 1, p. 61-62.
68
Vem da filosofia do homem a filosofia do/no Direito, que depende da filosofia do
mundo165. Nesse sentido, a filosofia do/no Direito passa a apresentar tarefas em duas vias: de
um lado, deve fixar, assim, globalmente, o lugar o qual ocupa a pergunta pela essência e
fundamentos do Direito no contexto das tendências filosóficas do século atual, dominado pela
tecnologia, de outro lado, deve pôr à prova e articular entre si essas tendências a partir do
locus (diferido do nomos) filosófico que se chama Direito166. Por tudo isso, apresenta
consequências de grande interesse: quer legislativa, quer interpretativa167, a filosofia da
tecnologia do/no Direito deve arrastar consigo o Direito existente, mesmo quando atrasado
relativamente ao movimento da civilização tecnológica168.
O ajuste porque a Filosofia pressupõe a existência da Ciência porque a
Filosofia funciona sobre a Ciência e Filosofia pressupõe a existência da
Ciência porque a Filosofia funciona sobre a Ciência, e não vice-versa, e só
quando a Filosofia reflete sobre a ciência pode obrigar a esperança que o
conhecimento filosófico vai ser de algum benefício para o desenvolvimento
científico169.
Ma per l’ermeneutica filosofica tutto ciò assume una rilevanza ben più profonda in
quanto il comprendere è inteso come un modo d’essere, il modo proprio d’essere
dell’uomo170, que fez surgir esta pós-modernidade171 filosófica, com Nietzsche, com a obra
165
MIRANDA, Pontes de. Sistema de ciência positiva do direito: introdução à ciência do direito. 2. ed. Rio de
Janeiro: Editor Borsoi, 1972. t. 2, p. 62.
166
LINDAHL, Hans. Iuris Dictio. Colección Profesores. Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana Facultad de
Ciencias Jurídicas y Socioeconómicas, 1990. p. 8.
167
A interpretação resguardadora do indivíduo é aquela que o respeita, que o descobre como unidade, mas
unidade que se completa na realidade de sua inserção social também, assim, levando em conta os
desdobramentos subjetivos que essa objetivação no social venha a implicar. Assim, desde que há ser humano,
há interpretação. Esta é, de certo modo, etapa primordial no processo de identificação ôntica do ser humano.
Não há razão sem capacidade de interpretar. E não há comprovação possível para a existência da capacidade
de interpretar sem o ato de interpretar. Logo, não há razão sem interpretação, ou, noutros termos, é
impossível a identidade humana sem a interpretação, pois o ser humano só se apercebe de si interpretando. É
por intermédio da interpretação do outro e de si próprio que o ser humano se apercebe de sua realidade
mesma. A interpretação é, portanto, necessária ao homem. FALCÃO, Raimundo Bezarra. Hermenêutica. São
Paulo: Malheiros, 1997. p. 147.
168
MIRANDA, Pontes de. Sistema de ciência positiva do direito: introdução à ciência do direito. 2. ed. Rio de
Janeiro: Editor Borsoi, 1972. t. 2, p. 62.
169
COSSIO, Carlos. La Teoría Egológica del Derecho y el Concepto Jurídico de Libertad. Buenos Aires:
Editorial Losada, 1944. p. 16.
170
VIOLA, Francesco. Ermeneutica filosofica, pluralismo e diritto. Etica & Politica = Ethics & Politics, Trieste,
1, p. 2, 2006.
171
[...] sustento que o termo pós-moderno ainda tem um sentido, e este sentido está ligado ao fato de que a sociedade
em que vivemos é uma sociedade de comunicação generalizada, a sociedade dos meios de comunicação (mass
media). Primeiro de tudo, falamos de pós-moderna porque acreditamos que em algum aspecto essencial de si
mesmo, a modernidade concluiu. A sensação de que se pode dizer que a modernidade concluiu depende do que
você quer dizer com modernidade. Eu acho que, entre as muitas definições, há uma que podemos chegar a um
acordo: a modernidade é o momento em que o fato de ser moderno torna-se um valor determinante. VATTIMO,
Gianni y otros. En torno de la posmodernidad. Editora Anthropos, 1994. p. 09.
69
“Humano Demasiado Humano”172, assim faz nascer uma hermenêutica filosofia ontológica a
qual não é compatível com teses/posturas epistemodualísticas (criada en 1927 como una
metodología filosófica para descubrir el significado del ser o existencia de los seres humanos
en una manera diferente a la tradición positivista173) mas, sim, trabalha com a ideia de que o
horizonte do sentido é dado pela compreensão de matriz fenomenológica174. A hermenêutica
jurídica agrega-se a esta, visando a compreender os fenômenos da tecnologia moderna e seus
próprios processos circulantes, peculiares à teoria, alcançando o desvelar, além de entender os
significados, hábitos e práticas do ser humano na era da técnica. Adentra-se ao que se articula
à hermenêutica filosófica vinculada ao pensamento fenomenológico (“zu den Sachen selbst
zurück”), um retorno às coisas mesmas, aspirando aos propósitos de oferecer um fundo
comum às chamadas ciências do espírito ou da cultura, operando sobre uma base
compreensiva175. A fenomenologia hermenêutica incide sempre para a interpretação e
apresenta como objetivo o compreender: las habilidades, prácticas y experiencias cotidianas
y articular las similitudes y las diferencias en los significados, compromisos, prácticas,
habilidades y experiências. Isso faz com que se desvele e se entenda significados, hábitos e
172
173
174
175
Se puede sostener legítimamente que la posmodernidad filosófica nace en la obra de Nietzsche y
precisamente en el lapso que separa la segunda consideración inactual (Sobre la utilidad y la desventaja de
los estudios históricos para la vida, 1874) del grupo de obras que en pocos años se inaugura con Humano,
demasiado humano (1878) y que comprende también Aurora (1881) y La gaya ciencia (1882). En la
consideración inactual sobre la historia, Nietzsche expone por primera vez el problema del epigonismo, es
decir, del exceso de conciencia histórica que encadena ai hombre del siglo XIX (podríamos decir al hombre
de comienzos de la modernidad tardía) y le impide producir verdadera novedad histórica: en primer lugar,
le impide tener un estilo específico por lo cual ese hombre se ve obligado a buscar las formas de su arte, de
su arquitectura, de su moda en el gran depósito de trajes teatrales en que se ha convertido el pasado para él.
Nietzsche llama a todo esto enfermedad histórica y, por lo menos en la época de la segunda consideración
ináctual, piensa que se puede salir de tal enfermedad con la ayuda de las "fuerzas suprahistóricas" ó
"eternizantes" de la religión y del arte y en particular con la música wagneriana. Sabido es que Humano,
demasiado humano marcará el abandono de estas esperanzas en Wagner y en su fuerza reformadora del
arte. Pero también la posición de Nietzsche sufre profundas modificaciones en lo tocante a la enfermedad
histórica a partir de esta obra. Sien la consideración ináctual de 1874 Nietzsche veía con horror cómo el
hombre del siglo XIX asumía los estilos del pasado para estilizar su ambiente y sus propias obras,
eligiéndolos de manera arbitraria como máscaras teatrales, muchos años después en una esquela enviada a
Burckhardt desde Turín a comienzos de enero de 1889, Nietzsche dirá "en el fondo yo soy todos los nombres
de la historia". Si bien el contexto de semejante afirmación es el contexto del colapso psíquico del que ya
Nietzsche nunca se repondrá, se puede muy bien considerarlo como expresión coherente de una posición que
el pensador viene asumiendo frente a la historia a partir de Humano, demasiado humano. CANALE,
Damiano. La precomprensione dell’interprete è arbitraria?. Etica & Politica = Ethics & Politics, Trieste, 1,
p. 145-146, 2006.
CASTILLO ESPITIA, Edelmira. La fenomenología interpretativa como alternativa apropriada para estudiar
los fenomenos humanos. Investigación y Educación en Enfermería, Medellín, v. 18, n. 1, p. 27-35, 2000.
Disponível em: <https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/5331870.pdf>. Acesso em: 21 dez. 2012.
A pré-estrutura da compreensão é importante para sustentar a circularidade projetada pelo método
fenomenológico, notadamente a partir do momento em que se aceita a finitude da existência, dentro de um
contexto histórico da facticidade humana. ENGELMANN, Wilson. Direito Natural Ética e Hermenêutica.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 104-105.
ARRUDA JÚNIOR, Edmundo L. de; GONÇALVES, Marcus Fabiano. Fundamentação Ética e
Hermenêutica: alternativa para o Direito. Florianopolis: Ed. CESUSC, 2002. p. 231-232.
70
práticas do ser humano176. Essa atividade compreensiva consiste no acionamento de
determinados esquemas de reconhecimento de sentido.177 Em suma, opõe-se a fenomenologia
ao mundo razão-cartesiana de método construtivo; poder-se-ia dizer que ela se expressa de
certo modo a um desconstrutivismo no modo de encarar os objetos, um modo de orientar-se
negativamente, para chegar178 um retorno das coisas mesmas, inserindo, assim, na filosofia
da tecnologia, a vida prática (faticidade) do existir.179
3.2 Da Significância e o Significado das Coisas
Da (real) existência (existenz) no mundo tecnológico, tudo passa a demonstrar a
significância e o significado das coisas que se se satisfazem, nessas distinções quantitativas
modeladas pela cultura180 e pela linguagem, percebidas pelas pessoas em sua vida diária no
mundo em que se fazem in-existir. Desse modo, a fenomenologia interpretativa tenta
desenvolver-se por meio de um entendimento voltado à interpretação do ser humano
tecnologicus em seus compromissos, significados e práticas adquiridos no mundo de que faz
parte, esse mundo que cria suas bases na técnica pós-moderna.181 A hermenêutica
fenomenológica constrói-se pelo mundo no in-existir que encontra incidência direta de
representação do Ser pela e-linguagem, modificada completamente, e pela cultura atual,
ambas apresentam-se via fenômenos dos mais diversificados, sendo eles: textos, fatos, ações,
176
CASTILLO ESPITIA, Edelmira. La fenomenología interpretativa como alternativa apropriada para estudiar
los fenomenos humanos. Investigación y Educación en Enfermería, Medellín, v. 18, n. 1, p. 27-35, 2000.
Disponível em: <https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/5331870.pdf>. Acesso em: 21 dez. 2012.
177
ARRUDA JÚNIOR, Edmundo L. de; GONÇALVES, Marcus Fabiano. Fundamentação ética e
hermenêutica: alternativa para o Direito. Florianopolis: Ed. CESUSC, 2002. p. 231-232.
178
SEIBT, Cezar Luís. Da fenomenologia ‘reflexiva’ à fenomenologia hermenêutica. In: Princípios: Revista de
Filosofia. Natal (RN), v. 19, n. 31 janeiro/junho de 2012. p. 83.
179
LUIZ, Fernando Vieira. Teoria da decisão judicial. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2013. p. 80.
180
A reflexão busca na cultura, na moral, na política, nos valores nas chamadas “expressões do espírito” aquela
diferença em relação ao animal que faz do homem um homem. As expressões do espírito são condições da
existência, suportes técnicos para compensar a carência instintiva que não garante aquela harmonia entre o
corpo e mundo que todo o animal experimenta em todos os atos da sua vida. Para uma harmonia entre corpo e
mundo, o homem para viver teve que elaborar determinadas técnicas como a orientação e interpretação do
mundo. GALIMBERTI, Umberto. Psiche e Techne: o homem na idade da técnica. São Paulo: Paulus, 2006. p.
104-105.
181
A fenomenologia interpretativa procura desenvolver uma compreensão e interpretação dos seres humanos
com base em seus compromissos, significados e práticas. No entanto, os seres humanos como seres
históricos, localizados e multifacetados estão incluídos nos aspectos finitos e específicos. Compreender ou
entender os seres humanos requer ouvir suas vozes, suas histórias e experiências. Ver e dizer o que é e o que
não é, o que Benner em 1994, chamou de compreensão de oposição, não é suficiente para interpretar as
experiências humanas, porque eles dão uma compreensão incompleta. A ética de pesquisadores
interpretativos se baseia no respeito pela voz e experiência descrita no texto (o participante). A ética guia é
ser verdadeiro frente ao texto ou as vozes dos participantes. CASTILLO ESPITIA, Edelmira. La
fenomenología interpretativa como alternativa apropriada para estudiar los fenomenos humanos.
Investigación y Educación en Enfermería, Medellín, v. 18, n. 1, p. 27-35, 2000. Disponível em:
<https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/5331870.pdf>. Acesso em: 21 dez. 2012.
71
línguas, pessoas, computadores, relações virtualizadas: note que a hermenêutica pretende
encontrar nessas manifestações a in-constância de algo possibilitando suas in-ocorrências: a
problemática do e-sentido. O universo hermenêutico conforma-se, assim, pela própria
totalidade da vida humana, na qual o ser humano se move ou não, por in-constantes
interpretações182. Dessa forma, questiona-se em que consiste precisamente essa totalidade
técnica.
Em recentes problemas da teoria do conhecimento e âmbito do Ser, de onde
eles podem ser delineados diferentes formas de realidade. A escrita de
habilitação Las categorías y doctrina da la significación en Duns Scoto (Die
Kategorien und Bedeutungslehre des Duns Scotus, publicado em Fruhe
Schriften. Cinquenta e seis anos depois reconhecerá Heidegger que sob a
forma do problema das categorias e da doutrina da significação estavam as
perguntas pelo Ser e da linguagem. O tratamento ligado ao fio da doutrina do
juízo escondeu as perguntas e não deixava ver a sua relação. (Cfr., prólogo a
los Fruhe Schriften, p. IX).183
Em Heidegger, o conceito sobre a essência da e-linguagem, por exemplo, não quer
discutir apenas algum aspecto, nem oferecer uma concepção de linguagem que satisfaça uma
representação184 a ser usada por toda parte, ou até mesmo uma imagem. Seu intuito não é
conduzir a linguagem ao fazer tal colocação, mas conduzir o ser humano para o lugar da
essência da e-linguagem, do seu modo de Ser, se é que existe realmente esse modo de ser. O
autor busca clarear questões importantes da linguagem e fundamentá-la em si. A e-linguagem
é, de modo essencial, fala, a qual já sofreu, todavia, as in-fluências de uma era amplamente
tecnológica. Questões estas como, por exemplo, o pronunciamento do discurso vistualizado,
que é o meio pelo qual se expressa a fala atualmente, imagens e mensagens. O discurso tem a
função constitutiva da existência do Dasein. Isso é nitidamente observado na ocorrência da
escuta e do silêncio, intrínsecos à linguagem discursiva. Não se poderia estar perdendo isso. A
linguagem, para Heidegger, não pode ser subsumida a uma concepção subjetiva, pois, para
ele, não é o homem que fala, mas a linguagem. Portanto, a linguagem não é algo que o
homem expressa, visto que ele está nela e é falado na linguagem. Nesse caso, guarda uma
182
ARRUDA JÚNIOR, Edmundo L. de; GONÇALVES, Marcus Fabiano. Fundamentação ética e hermenêutica:
alternativa para o Direito. Florianopolis: Ed. CESUSC, 2002. p. 231-232.
183
HEIDEGGER, Martin. ¿Qué es filosofía? 2. ed. corr. Traducción, estudio, notas y comentarios de textos por:
Jose Luis Molinuevo. Madrid: Narcea Ediciones, 1980. p. 16-17.
184
O ensinamento heideggeriano indica o modo de ser no mundo típico do homem, que, diferentemente de todas
as coisas, que simplesmente estão dentro do mundo, tem o mundo como seu correspondente, como horizonte
da sua intencionalidade. O existir inaugura essa presença que tem seu constitutivo na relação homem mundo,
ou melhor, na reciprocidade dessa relação, na qual se expressa a copresença do mundo que se remete ao
homem, e do homem que se volta, como um jogo. GALIMBERTI, Umberto. Psiche e Techne: o homem na
idade da técnica. São Paulo: Paulus, 2006. p. 727-731.
72
relação de anterioridade ao falante. É devido ao fato de que a linguagem fala que o homem é
capaz de falar. [...] O dito no discurso deve ser extraído daquilo sobre o que se discorre de tal
maneira que a comunicação por discurso torne manifesta no dito e, assim, acessível ao outro
aquilo sobre o que se discorre. Por essa razão, o Dasein é um ente que, na compreensão de
seu Ser, com ele se relaciona e comporta: conceito formal de eksistencia. A sua essência,
equidade, consiste em ter de ser, pelo que
Heidegger denomina-a de eksistencia.185 O universo hermenêutico acaba por
conformar-se pela própria totalidade da vida humana que se deve por via de sua interpretação
ver o compreender não como uma percepção nua, haja vista não se ter nunca percepções
sensíveis puras186, coisas que têm sentido a partir de uma significatividade compartida na
intersubjetividade. A apropriação de tudo que integra esse mundo técnico constituído é dado
por essa via interpretativa. Porém, a totalidade das coisas – essa ideia de essência da técnica-,
dotadas de sentido e expostas à interpretação é muito variada.187
A linguagem como totalidade não implica dizer que ela – linguagem – cria o
mundo; este existe independentemente de nós. As coisas do mundo só
existem se compreendidas, interpretadas. A linguagem sempre nos precede;
ela nos é anterior. Estamos sempre e desde sempre, nela. A centralidade da
linguagem é dizer, sua importância de ser condição de possibilidade, reside
justamente no fato de que o mundo somente será mundo se o nomeamos, é
dizer, se lhe dermos sentido como mundo188.
Por essa razão, o melhor dos elementos para se sustentar a fenomenologia
hermenêutica no Direito e o impacto das tecnologias calca-se no fato de que por meio dela se
deve buscar uma maior aproximação/imbricação com o Direito, a fim de, assim, alçar
condições de im-possibilidade189, funcionalidade e/ou in-efetividade deste para com a
sociedade na qual se contemporizam as realidades influenciadas pela ideia e razão técnicas.
É a partir daí que a fenomenologia (hermenêutica) faz uma distinção entre
ser (Sein) e ente (Seiende). Ela trata do ser enquanto compreensão do ser e
do ente enquanto compreensão do ser de um ou outro (ou cada) modo de ser.
Classicamente, a ontologia tratava do ser e do ente. Aqui, a ontologia trata
do ser ligado ao operar fundamental do ser-aí (Dasein), que é o compreender
185
HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. Petrópolis: Vozes, 2005. p. 114.
SEIBT, Cezar Luís. Da fenomenologia ‘reflexiva’ à fenomenologia hermenêutica. In: Princípios: Revista de
Filosofia. Natal (RN), v. 19, n. 31 janeiro/junho de 2012. p. 91.
187
ARRUDA JÚNIOR, Edmundo L. de; GONÇALVES, Marcus Fabiano. Fundamentação Ética e
Hermenêutica: alternativa para o Direito. Florianopolis: Ed. CESUSC, 2002. p. 231-232.
188
STRECK, Lênio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica: Uma Nova Crítica do Direito. 2. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2004. p. 206.
189
STRECK, Lênio Luiz. Verdade e Consenso: Constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 4. ed. São
Paulo: Saraiva, 2011. p. 465.
186
73
do ser. Esse operar é condição de possibilidade de qualquer tratamento dos
entes. Tratamento esse que pode ser chamado na tradição de “ontológico”,
mas sempre entificado. Essa ontologia do ente é que Heidegger irá chamar
de metontologia. Essa teoria tratará das diversas ontologias regionais
(naturalmente, dos entes).190
A fenomenologia heideggeriana terá um duplo nível: no nível hermenêutico, de
profundidade, a estrutura da compreensão; no nível apofântico, os aspectos lógicos,
expositivos. É nesse sentido que Heidegger pensa as bases da diferença ontológica
(ontologische Differenz).191 Na medida em que se constrói sobre a interpretação e a
hermenêutica, a diferença ontológica só é possível dentro do contexto do círculo
hermenêutico, no qual a pessoa se compreende em seu Ser e cuida dela e se preocupa, e nesse
preocupar-se, tem-se o conceito de Ser, e, assim, compreende a si própria.192 Gadamer
reconhece que seu projeto filosófico retira da obra heideggeriana seu elemento mais
fundamental: a descoberta da estrutura prévia da compreensão193. Em seus estudos, nas zonas
densas da linguagem de Gadamer194, Heidegger procura, por outro lado, criticar o tecnicismo
e o cientificismo, desde o ponto de vista da linguagem195. Assim que superadas as
delimitações que correspondem à nova consciência da Filosofia, esta passa naturalmente a
influir na Filosofia do/no Direito, que também influencia e se expande diretamente na
hermenêutica filosófica, juntamente com o giro ontológico-linguístico, em que se faz um
convite aos intérpretes (operadores jurídicos) a fim de que assumam uma postura ativa,
190
STRECK, Lênio Luiz. O que é isto – decido conforme minha consciência? Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2010. p. 15.
191
STRECK, Lênio Luiz. O que é isto – decido conforme minha consciência? Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2010. p. 72.
192
STRECK, Lênio Luiz. Verdade e Consenso: Constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 4. ed. São
Paulo: Saraiva, 2011. p. 290-291.
193
STRECK, Lênio Luiz. O que é isto – decido conforme minha consciência? Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2010. p. 58-59.
194
Con el despertar de la consciencia y de la co-consciencia, lingüísticamente articulada, se continúa el proceso
de formación de deseos satsifechos y de decepciones, desde hace mucho en marcha. Todo esto es una
conversación infinita, que se inicia una y otra vez y vuelve a acallarse sin encontrar jamás un fin. Es el
verdadero fundamento del “linguistic turn” lo que aparece descrito así. Cuando hombres como Wittgenstein y
Austin pasaron del ideal lógico de un lenguaje formal e inequívoco a un lenguaje verdaderamente hablado,
liberando a este da la precisión y la obligación de la lógica en la medida en que lo integraban en el contexto
de actuación, se había producido ya la aproximación al lenguaje. Es sin duda de gran interés saber cómo y
bajo qué formas se produce la comunicación viva. Tanto si reconozco críticamente frases como verdaderas,
como si alabo, censuro, ensalzo, admiro, adoro, desecho o niego, estoy recorriendo a formas de responder
ante el mundo en las cuales se refleja algo de la razón práctica. GADAMER, Hans-George. El giro
hermenéutico. Madrid: Editora Cátedra, 1998. p. 151.
195
A verdade é que, em seu trabalho de aprofundar os poetas do passado, Heidegger vai em busca de áreas
“densas” da linguagem, no caso de ser ressoa forma reconhecível mais intensa e e que, portanto, tornam-se
em dosagens de um assunto linguagem comum crítica à metafísica e à técnica. Gadamer argumenta que
pode criticar o tecnicismo e o cientificismo do ponto de vista de uma linguagem comum a consciência de
que ele parece perfeitamente em ordem e para o qual a hermenêutica não tem nenhuma função crítica real,
mas tem uma função reconstrução e reconstrução. VATTIMO, Gianni. El fin de la Modernidad: Nihilismo y
hermenéutica en la cultura posmodemar. 2. ed. Barcelona: Editorial Gedisa, 1987. p. 126.
74
criativa e responsável, na esfera de um mundo jurídico e tecnológico, os quais, agora, a todo
o momento, são chamados a dizer como ele mesmo deve ser.196
A Hermenêutica nos obriga a regressar radicalmente a nossa relação com a
verdade e renunciar a ilusão de desenvolver um método para pegá-la e
possuí-la; ela exige-nos a reconhecer a indivisibilidade das atividades de
conhecer e interpretar e reformular nossa completamente nossa concepção da
filosofia a filosofia em geral, que também adquire um radical caráter
hermenêutico197.
Isso significa que, para a hermenêutica, todavia, a história da filosofia e da técnica é
condição de possibilidade do filosofar198 e a representação sintático-semântica dos conceitos é
apenas a superfície de algo muito mais profundo, é preciso insistir também em apoiar o
seguinte debate: na evolução dos paradigmas filosóficos e a superação da filosofia da
consciência pela nova consciência da filosofia pelo giro ontológico-linguístico. Por esse
aspecto, defende-se uma nova consciência da filosofia voltada à hermenêutica cunhada pelo
giro ontológico-linguístico, assim como defende Lenio Streck. O giro ontológico-linguístico
liberta a filosofia do fundamentum que, da essência, nasce como uma experiência
intersubjetiva que está plasmada na ideia de que a linguagem é a condição de possibilidade
para se acessar o mundo e que passará, na modernidade, para a consciência199.
196
197
198
199
ARRUDA JÚNIOR, Edmundo L. de; GONÇALVES, Marcus Fabiano. Fundamentação Ética e
Hermenêutica: alternativa para o Direito. Florianópolis: Ed. CESUSC, 2002. p. 244.
D'AGOSTINO, Francesco. Interpretación y Hermenéutica. Depósito Académico Digital Universidad de
Navarra. Disponível em: <http://dspace.unav.es/dspace/bitstream/10171/12899/1/PD_35_02.pdf>. Acesso
em: 12 dez. 2012. p. 43-44.
A Filosofia é a Ontologia universal e femenológica, confirmamos: o Ser é o único e verdadeiro sujeito da
filosofia. Isto significa negativamente: A filosofia não é ciencia do ente, mas do Ser, ou, como a expressão
grega diz, Ontologia. [...] A fenomenologia não é uma ciência filosófica, entre outros; não é fundamental para
outra ciência; pelo contrário, a expressão é fenomenologia do método Nobre método de toda filosofía
científica. (De las lecciones del semetre de verano, Marburgo, año de 1927. Recogidas en
DieGrundprobleme der Phanomenologie, Gesamtausgabe, vol. Núm. 24, pgs. 3 y 15 respectivamente. […]
Após a introdução de Ser e Tempo se lê que: “a filosofia é a ontologia universal e fenomenológica”. (Sein un
Zeit, Max Niemeyer, Tubingen, 11. ed., 1967, p. 38). HEIDEGGER, Martin. ¿Qué es filosofía? 2. ed. corr.
Traducción, estudio, notas y comentarios de textos por: Jose Luis Molinuevo. Madrid: Narcea Ediciones,
1980. p. 22-25.
Já a ruptura com a filosofia da consciência – esse é o “nome” do paradigma da subjetividade – dá-se no
século XX, a partir do que passou a ser denominado de giro linguístico. Esse giro “liberta” a filosofia do
fundamentum que, da essência, passará, na modernidade, para a consciência. Mas, registre-se, o giro ou
guinada não se sustenta tão somente no fato de que, agora, os problemas filosóficos serão linguísticos, em
face da propalada “invasão” da filosofia pela linguagem. Mais do que isso, tratava-se do ingresso do mundo
prático na filosofia. Da epistemologia – entendida tanto como teoria geral ou teoria do conhecimento –
avançava-se em direção a esse novo paradigma. Nele, existe a descoberta de que, para além do elemento
lógico-analítico, pressupõe-se sempre uma dimensão de caráter prático-pragmático. Em Heidegger, isso pode
ser visto a partir da estrutura prévia do modo de ser no mundo ligado ao compreender; em Wittgenstein,
(Investigações Filosóficas), é uma estrutura social comum – os jogos de linguagem que proporcionam a
compreensão. E é por isso que se pode dizer que Heidegger e Wittgenstein foram os corifeus dessa ruptura
paradigmática, sem desprezar as contribuições de Austin, Apel, Habermas e Gadamer, para citar apenas
75
O giro ontológico-linguístico já nos mostrou que somos, desde sempre,
seres-no-mundo, o que implica dizer que, originariamente, já estamos ‘fora’
de nós mesmos nos relacionando com as coisas e com o mundo. Esse mundo
é um ambiente de significância; um espaço no interior do qual o sentido –
definitivamente – não está à nossa disposição. Este é um espaço
compartilhado a partir do qual temos que prestar contas uns aos outros, como
que para dar uma espécie de ‘testemunho da verdade’. Essa é uma
experiência intersubjetiva que está plasmada na ideia de que a linguagem é
a condição de possibilidade para acessarmos o mundo200.
Gadamer sugere fundar a especificidade das ciências de espírito, em que, pela
filosofia, a hermenêutica propõe uma visão ontológica do intérprete, voltada à consciência
histórica e incorporada à tradição constitui um momento ontológico da compreensão. Assim
como a história dos efeitos, dos prejuízos (...) estar dentro da tradição constituem a ontologia
da compreensão e é a fenomenologia de todo o ser;
201
a ontologia jurídica abarca todo o
jurídico e exclui todo o ajurídico, e tem como missão: 1ª) Se a Ciência Dogmática é expressa
como verdade jurídica, para ser, ela precisa e encontrar-se por meio da compreensão, verificar
por esse dado ôntico-ontológico e por experiência o que remonta sobre ele; e 2ª) a teoria
jurídica dominante acha-se perturbada em sua raiz por uma confusão, que é exclusivamente
uma deficiência analítica desta própria ontologia202. No que tange ao relativismo metafísico
vigorante no pensamento dogmático do Direito (no quiero decir que me desligo de la
Metafísica, porque esto es imposible para el hombre mismo un animal metafísico203, de outro
modo a abordaré la delicada y a veces conflictiva relación entre hermenéutica y metafísica u
ontología204) intitulado pelo que contemporiza como teoria do conhecimento, é pela filosofia
vista como filosofia da consciência a contrário sensu, pensa o Ser e se detém no ente; ao
equiparar o Ser ao Ente, entifica o Ser, por um pensamento objetificador atual. Em resumo:
estes. STRECK, Lênio Luiz. O que é isto – decido conforme minha consciência? Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2010. p. 13-14 e 36-37 e 55-56.
200
STRECK, Lênio Luiz. O que é isto – decido conforme minha consciência? Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2010. p. 55-56.
201
FERNÁNDEZ-LARGO, Antonio Osuna. La Hermenéutica jurídica de Hans-Georg Gadamer. Valladolid:
Secretariado de Publicaciones, Universidad D.I., 1992. p. 110.
202
COSSIO, Carlos. Teoría de la Verdad Jurídica. Buenos Aires: Editorial Losada, 1954. p. 60.
203
Debido a la crisis de fundamentos que se alega en la filosofía reciente, se ha pensado que la hermenéutica no
puede tener fundamentación en la ontología. O se le da sólo una fundamentación ontológica muy débil, por
considerar que la ontología ha sido afectada por el sesgo hermenéutico que ha tenido en la actualidad. Esto
se ve en la ontología hermenéutica que plantea Gadamer, y en la ontología débil que para ella propone
Vattimo. En todo caso, es un proceso de desontologización de la hermenéutica. Ciertamente la
hermeneutización de la ontología ha sido muy benéfica para esta última, pues le ha restado pretensiones;
pero ello no autoriza para llegar a la desontologización de la hermenéutica misma. Por eso se impone una
reontologización de la hermenéutica. PUENTE, Mauricio Beuchot. Perfiles esenciales de la hermenéutica:
hermenéutica analógica. Proyecto Ensayo Hispánico. Teoria y critica. Disponivel em:
<http://www.ensayistas.org/critica/teoria/beuchot/>. Acesso em: 30 dez. 2012. p. 10.
204
COSSIO, Carlos. Teoría de la Verdad Jurídica. Buenos Aires: Editorial Losada, 1954. p. 9.
76
faz com que se esqueça justamente da diferença que separa Ser e Ente205, ou seja, pensa o
Ente como tal a partir da sua determinação fundamental, a entidade, mas já não a toma como
objeto da questão. Do introduzido, o Ente só pode ser visado na sua entidade e dessa maneira
interpretado como espírito, matéria, força, vida, à luz da pré-compreensão ontológica da
existência. Tal pré-compreensão, na qual, originalmente, manifesta-se o sentido do Ser,
constitui condição transcendental da captação do Ente a partir de sua entidade e, nessa
medida, o fundamento do pensamento metafísico moderno.206
3.3 Consciência Filosófica: Onde Se Encontra Constituída a Fenomenologia?
A nova consciência filosófica da tecnologia acaba sendo expandida ao Direito,
primeiro que o encontra aprisionado pelo relativismo metafísico que esgota sua captação
material e formal207, dessa para desconfiná-la, e tem-se a ontologia que serve como elemento
corretivo que predetermina o pré-saber jurídico e alcança o conhecimento reflexivo-dialético
de seu objeto por meio da compreensão (intuição), que é constituída pela história e pela
tradição em que se encontra constituída a fenomenologia, que segue determinação categorial
do Ser em um dever ser. O Ser é experimentado desde dentro208, rompendo-se com o processo
205
STRECK, Lênio Luiz. Verdade e Consenso: Constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 4. ed. São
Paulo: Saraiva, 2011. p. 215.
206
HOMERDING, Adalberto Narciso. O Parágrafo 3º do Artigo 515 do Código de Processo civil: uma análise à
luz da filosofia hermenêutica (ou hermenêutica filosófica) de Heidgger e Gadamer. Revista Ajuris, Porto
Alegre, ano 30, n. 91, p. 16, set. 2003.
207
El objeto de la Teoría fundamental del Derecho está constituido por complejos invariables, a priori, de
significaciones, por estructuras esenciales, esenciales a todo Derecho, esencias formales, universales. El
concepto del Derecho y las formas jurídicas fundamentales, constituyen esencias ideales, que se dan
necesariamente en toda intuición jurídica, estructuras formales, que constituyen el perfil apriorístico del
Derecho y el esquema fundamental de la ciencia sobre el mismo. Este es el tema fundamental y previo de
todo estudio científico sobre el Derecho: y, por tanto, el antecedente obligado de toda reflexión ulterior; así,
pues, también el ineludible antecedente para el tema de la indagación de las esencias materiales de las
instituciones jurídicas concretas, indagación que han emprendido, acaso prematuramente algunos discípulos
de HUSSERL, como REINACH y SHAPP, aunque es verdad que este último ha pisado terreno más firme y
más fecundo. SICHES, Luis Recasens. Los Temas de la Filosofía del Derecho: en perspectiva histórica y
visión de Futuro. Barcelona: Bosch, 1934. p. 52.
208
Él eleva – ubicándose en la corriente del pensar occidental – a una analítica existencial jurídico. Aparecen
así agotadas en su captación a lo material y la forma del Derecho: Ontología y Lógica determinan el presaber jurídico y arriban al conocimiento reflexivo-dialéctico de su objeto. Sólo que tomados puramente en
cuanto tales, los grados de aprehensión permanecían todavía, diríamos, demasiado lisos; los lados que se
ofrecían al nuevo enfoque, todavía demasiado desplazables y oscilantes. De tal modo, a la intuición e
ideación fenomenológicas siguió, con necesidades, la determinación categorial-ontológica del ser en su
deber-ser. No se trata ya de un axioma postrero irreductible, dejado en su incuestionabilidad natural. El ser,
experimentado desde adentro, mostraba su direccionalidad, su sentido en cuanto valor. El pensar ontológico
daba luz, así, a una intelección puramente axiológica. Sólo con esto se cerraba el paso al antes así llamado
relativismo metafísico. La libertad como fundamental, define a ésta como valiosa. Sólo a un ciego
psicologismo del material jurídico podía aparecer indiferente y neutral el factun del ser humano
LANGFELDER, Otto Erich Presentación del libro. In: COSSIO, Carlos. La Teoría Egológica del Derecho y
el Concepto Jurídico de Libertad. Buenos Aires: Editorial Losada, 1944. p. 10.
77
de entificação do Ser próprio do pensamento dogmático-jurídico-técnico209. Explicite-se, a
mediação ontológica existente entre o Ser do homem pela linguagem com a consequente
necessidade de um permanente processo interpretativo, por meio do qual o homem está
configurando seu Ser individual e social, pelo marco da tradição em que se inscrever,
juntamente com o fato de que o resultado da interpretação jamais poderá, pelo que se acaba de
ver, ser tido por uma verdade que resulta da aplicação de um preceder metódico, fazer
verdade e método não se equipara nem se opera com interpretações de textos virtuais ou
mesmo na sua gestão210.
De início, veja que a hermenêutica filosófica possibilita que, por meio da ontologia
fundamental, faça-se uma análise fenomenológica do desvelamento na técnica211 daquilo que,
no cotidiano oculta-se das pessoas. Assim se adentra no exercício da transcendência, no qual
não apenas se é, mas se percebe que se é (Dasein)212 e que se é aquilo que se tornou pela
tradição (pré-juízos que abarcam a faticidade e historicidade do ser-no-mundo-técnico, no
interior do qual não se separa o direito da sociedade tecnológica, porque o Ser e sempre o Ser
de um Ente, e o Ente só e no seu Ser, sendo o direito entendido como a sociedade na era da
209
210
211
212
STRECK, Lênio Luiz. Verdade e Consenso: Constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 4. ed. São
Paulo: Saraiva, 2011. p. 215-218.
Así es como se propone Gadamer fundar la especificidad de las ciencias del espíritu frente a las ciencias
naturales o metódicas y es éste uno de los propósitos fundamentales de su obra central. El propio Gadamer
resume la cuestión en un trabajo más reciente: "lo esencial en las «ciencias del espíritu» no es la
objetividad, sino la relación habitual con el objeto. Yo complementaría para este ámbito del saber el ideal
del conocimiento objetivo, que está sostenido por el ethos de la ciencia, mediante el ideal de la participación
(Teilhabe). Participación en los enunciados básicos de la experiencia humana, tal como se han plasmado en
el arte y la historia, tal es, en las ciencias del espíritu, el verdadero criterio respecto del contenido o la
ausencia de contenido de sus doctrinas. En mis trabajos -continúa Gadamer - he intentado mostrar que el
modelo del diálogo posee un significado estructural para esta forma de la participación. Y ello porque el
diálogo está caracterizado porque ninguno por sí solo contempla lo que acontece ni afirma que él solo
domina el asunto, sino que se toma parte conjuntamente en la verdad y se la obtiene en común".
GADAMER, H.G., "Vom Ideal der praktischen Philosophie", en GADAMER, H.G., Lob der Theorie. Reden
und Aufsätze, Frankfurt a.M., Suhrkamp, 1983, p. 72; ver como expõe GARCÍA AMADO, Juan Antonio.
Filosofía hermenéutica y derecho. Azafea: revista de filosofía, Salamanca, n. 5, p. 207-208, 2003.
Desvelamento é o modo como se traduz a palavra verdade. Técnica que obriga a natureza desvendar a sua
força oculta. A essência da verdade é a eficácia, no sentido etimológico de aquilo que faz ser, de um modo ou
de outro, a realidade. GALIMBERTI, Umberto. Psiche e Techne: o homem na idade da técnica. São Paulo:
Paulus, 2006. p. 394-395.
A aproximação entre dimensão existencial-ontológica desperta a discussão acerca dos modos e das
possibilidades do Dasein no seu ser, ou seja, a constituição ontológica do si-mesmo. Segundo Heidgger, o eu
é uma mera consequência que acompanha todos os conceitos. Com ele, nada se representa a não ser um
sujeito transcendental dos pensamentos. O eu não deve ser considerado um conceito construído por
intermédio da lógica. Pelo contrário, o eu é o sujeito do comportamento lógico, qual seja, da combinação.
Dito de outra maneira, o eu é um sujeito com capacidade para operar com a lógica, sendo correto dizer que
eu penso, significa eu combino. A concepção do eu está lastreada na capacidade de organizar e combinar
novas possibilidades. Isso permite referir que o sujeito é consciência em si, e não representação. O Dasein é
apresentado por Heidgger como o ente privilegiado que conhece o ser. Esse ente privilegiado na relação com
o seu ser é permeado pela existência (Existenz), que é definida como sendo o próprio ser o qual o Dasein
pode se comportar dessa ou daquela maneira. ENGELMANN, Wilson. Direito Natural, Ética e
Hermenêutica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 90 e 98.
78
técnica e em movimento), em que o sentido já vem antecipado (círculo hermenêutico). Afinal,
conforme ensina Heidegger, “o Ente somente pode Ser descoberto seja pelo caminho da
percepção, seja por qualquer outro caminho de acesso, quando o Ser do Ente já está
revelado”.213 Afirma-se que a função ontológica do Direito acontece por um círculo
hermenêutico, o qual seria o causador da hermenêutica filosófica – da tecnologia. É na
hermenêutica filosófica da tecnologia que o círculo: o Ser exclusivamente pode Ser o Ser de
um Ente; de outra parte, o Ente só, e exclusivamente, o Ente, pode Ser no seu Ser (aqui se
encontra o sustentáculo da applicatio).214 Traz-se, aqui, com base no que foi formulado em
Gadamer, que a teoria do Direito215 aproveita-se da ontologia jurídica nascida da nova
consciência filosófica responde mais do que adequadamente, fazendo com que se cobre
atualização e existência na, também i-realidade, e dizer, com dimensão normativa,
complemente-se ainda que essa i-realidade encontra-se em permanente construção e
reconstrução do compreender histórico de um mundo tecnológico e rodeado de uma
consciência equivocada, que pretende ajudar a conseguir um entendimento de um texto
(virtual ou não) que seja compartilhado e orientado à ação que se atribui a um texto em uma
concreta (líquida) situação, por obvio que gere em si um correto interpretar216. De acordo com
esses gêneros supremos, que se podem simplesmente caracterizar, pois não definir, todos os
objetos se agrupam fenomenologicamente em regiões ônticas. Dar o primeiro passo
fenomenológico de uma investigação positiva consiste em situar o objeto a se investigar na
213
STRECK, Lênio Luiz. Verdade e Consenso: Constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 4. ed. São
Paulo: Saraiva, 2011. p. 215-218.
214
STRECK, Lênio Luiz. Verdade e Consenso: Constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 4. ed. São
Paulo: Saraiva, 2011. p. 218-219.
215
Importante destacar la exposición de conjunto del pensamiento de Gadamer en su relevancia para la filosofía
del derecho pueden verse en ZACCARIA, G., Ermeneutica e giurisprudenza. I fondamenti filosofici nella
teoria di Hans Georg Gadamer, Milano, Giuffrè, 1984; OSUNA FERNÁNDEZ-LARGO, A., Hermenéutica
jurídica: en torno a la hermenéutica de Hans-Georg Gadamer, Valladolid, Universidad de Valladolid, 1993.
GARCÍA AMADO, Juan Antonio. Filosofía hermenéutica y derecho. Azafea: revista de filosofía,
Salamanca, n. 5, p. 204, 2003.
216
En términos similares se expresa Schroth: “El concepto ontológico del comprender que maneja la
hermenéutica puede servir de base a una teoría de la estructura ontológica del derecho (...), pues concibe el
comprender como proceso histórico dependiente del mundo de la vida del intérprete. Sin embargo, más
problemático resulta extrapolar a doctrina metodológica esa concepción hermenéutico-ontológica del
comprender. Las metodologías de la interpretación tienen poco sentido como exposición del comprender en
tanto que comprender histórico, sino que pretenden ayudar a conseguir un entendimiento de un texto que sea
compartido y orientado a la acción. Las doctrinas de la interpretación quieren sacar a la luz qué concreto
sentido le debe ser asignado a un texto en una concreta situación”. SCHROTH, U., “Philosophische
Hermeneutik und interpretationsmethodische Fragestellungen”, en: HASSEMER, W. (ed.), Dimensionen der
Hermeneutik, Heidelberg, R.v. Decker & C.F. Müller, 1984, p. 86; arrola-se assim os autores como aponta
GARCÍA AMADO, Juan Antonio. Filosofía hermenéutica y derecho. Azafea: revista de filosofía,
Salamanca, n. 5, p. 204, 2003.
79
pertinente região ôntica suprema, porque de esta última essência dependem os princípios e as
legalidades gnosiológicas e metodológicas mais frutíferas que guiam a investigação.217
O Direito, pois, ontologicamente falando, é a conduta humana em sua interferência
intersubjetiva apresentada pela dimensão coexistência, e não meramente existencial, que se
define como fenômeno social que se corporiza na coexistencialidade do homem técnico, a
qual é referida por produtos culturais, que se apresentam com as condutas humanas em si
mesmas: disso resta aludir que o Direito está técnico em um sentido mais profundo e
exclusivamente, agora, apresenta-se: pela e-linguagem, pela ciência da tecnologia, pela arte de
fazer gestão, etc., tudo isso forma termos intencionais da in-consciência218, reflete essa inconsciência e in-constância para com a descoberta do Ser ideal, caindo-se em conta de que há
uma estranha e sutil claridade de objetos que a in-consciência encontra fora de si219. O Direito
precisa estar situado ao panorama ôntico, e serem descobertas as categorias que, para ele,
venham a ser questões, estudando seu modo de existência e sua forma de temporalização220,
em que se apresenta de maneira distinta da anteriormente oferecida por Heidegger y MerleauPontty, justificando que, na atualidade, a sociedade fez prevalecer à mesma de outro modo221.
217
COSSIO, Carlos. Teoría de la Verdad Jurídica. Buenos Aires: Editorial Losada, 1954. p. 62-63.
El Derecho, pues, ónticamente hablando, es la conducta humana en su interferencia intersubjetiva. Sí lo dijo.
Del Vecchio ya en 1906, aunque sin proyectar la afirmación en el plano fenomenológico que habría de
hacerla tan fecunda. Con la intersubjetividade óntica del Derecho está apresada su dimesion coexistencia y
no meramente existencial, y está definido como fenómeno social. Es verdad que, bajo cierto aspecto, toda la
cultura es social. El lenguaje, la cienia, el arte, las creencias, etc., todo esto es social en cuanto que, como
términos intencionales de la conciencia, se hacen por la obra de todos los hombres, se conservan en la
comunidad y en algún grado todo el mundo comulga con ellos para entenderse. También el Derecho es
social en este sentido. Pero además el Derecho es social en un sentido más profundo y excusivo, a saber: en
que en él se corporiza la coexistencialidad del hombre referida, no los productos culturales, sino al obrar
humano en si mismo considerado. Es así que toma acción humana, en cuanto se la considere como permitida
o como impedida presenta aquel especifico interés teorético que guía al jurista, al que más arriba hemos
aludido. Frente a una acción como permitida o como impedida el jurista se siente frente a lo propio y sabe
con certeza que le incumbe.
Es verdad que, bajo cierto aspecto, toda la cultura social. El lenguaje, la ciencia, el arte, las creencias, etc.,
todo esto es social en cuanto que, como términos intencionales de la conciencia, se hacen por la obra de
todos los hombres, se conservan en la comunidad y en algún grado todo el mundo comulga con ellos para
entenderse. También el Derecho es social en este sentido. Pero además el Derecho es social en un sentido
más profundo y exclusivo, a saber: en que en él se corporiza la coexistencialidad del hombre referida, no a
los productos culturales, sino al obrar humano en si mismo considerados. Es así que toda acción humana, en
cuanto se la considere como permitida o como impeditiva, presenta aquel especifico interés teorético que
guía al jurista, al que más arriba hemos aludido. Frente a una acción como permitida o como impedida el
jurista se siente frente a lo propio y sabe con certeza que le incumbe. COSSIO, Carlos. Teoría de la Verdad
Jurídica. Buenos Aires: Editorial Losada, 1954. p. 80-81.
219
SICHES, Luis Recasens. Los Temas de la Filosofía del Derecho: en perspectiva histórica y visión de Futuro.
Barcelona: Bosch, 1934. p. 45-46.
220
SICHES, Luis Recasens. Los Temas de la Filosofía del Derecho: en perspectiva histórica y visión de Futuro.
Barcelona: Bosch, 1934. p. 134-136.
221
Em complemento, comprova-se a questão do tempo aqui, com o exemplo que o segue: profissionais de saúde
e os pais concebem o tempo de forma linear. Para os pais de crianças com câncer, o tempo é muito
importante. Há muitas coisas importantes a fazer em algum momento ou tempo. Aguardando os resultados
dos testes de laboratório também faz o tempo ser importante. Os pais vivem em unidades de tempo curtos,
218
80
Funda-se o Direito em meio a complexos normativos que carecem de validez ideal e que, sem
embargo, participam da consistência espectral e objetiva das ideias: proposições em que se
vinculam significados normativos, pois a vinculação normativa que determina a entidade do
preceito jurídico se deve a um ato de vontade empírica, a um acontecimento social histórico.
Uma vez que o preceito jurídico tenha sido fretado, cobre um ser próprio, uma entidade em si,
uma espécie de existência autônoma que participa das dimensões características do ser
ideal222. Corrobore-se que a ontologia determina o conhecimento empírico produzido pelas
ciências a propósito dos entes que lhes são dados, tendo como tarefa desenraizar aquilo que
tendencialmente encobre-se (ou) acoberta-se (Heidegger-Stein)223. A ontologia está volta a
analisar o Direito como um modo de ser do Homem, em virtude de o Direito não ser forma de
vida, mas, sim, é vida em si mesma que compreende toda conduta e toda ação que contêm seu
aspecto jurídico e seu aspecto moral independente, já que cada ação pode ser captada como
conduta em interferência subjetiva, ou como conduta de interferência subjetiva. Cossio
elucida o recém-dito a respeito do Direito:
El Derecho no es forma de vida, sino que es la vida misma bajo uno de sus
aspectos irrecusables. El Derecho como la Moral abarca toda la conducta y
toda acción contiene su aspecto jurídico y su aspecto moral
independientemente, pues cada acción puede ser captada como conducta en
interferencia intersubjetiva o como conducta interferencia subjetiva. La
distinción es eidéticamente exhaustiva porque no hay otra manera de
interferencia posible: o la persona interfiere existencialmente consigo misma
en el hacer y el omitir, o interfiere con los demás coexistencialmente en el
hacer y el impedir. Es verdad que nadie puede impedirme de pensar lo que se
me ocurra en mi intimidad: pero esto no significa que este acto escape al
ámbito jurídico por falta de conducta en interferencia intersubjetiva. La
conclusión correcta, llena por su propia constitución esencial el hombre tiene
la facultad jurídica de pensar íntimamente lo que se le ocurra. Despunta en
este el valor jurídico de la persona, sobre el que alguna vez ha de levantarse
la metafísica de la Justicia, como un limite óntico que el juego coexistencial
no podría hacer desaparecer. La reinstauración del concepto de facultad
222
223
evitam pensar sobre o futuro, eles não sabem o que os espere, não pensam sobre o passado, porque é muito
doloroso. Eles vivem no presente, todos os dias e o que acontece agora é importante para eles. Parece que
alguns pais vêm a compreender e aceitar a natureza temporária de seu filho e a si mesmos, mas são
continuamente divididos entre aceitar ou rejeitá-la. CASTILLO ESPITIA, Edelmira. La fenomenología
interpretativa como alternativa apropriada para estudiar los fenomenos humanos. Investigación y Educación
en
Enfermería,
Medellín,
v.
18,
n.
1,
p.
27-35,
2000.
Disponível
em:
<https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/5331870.pdf>. Acesso em: 21 dez. 2012.
No se confunde con los factores complejos reales que dieron figura: de modo para rejo a como un
pensamiento es algo que es en si, aparte y distinto de los actos de pensarlo, aunque se trate de un
pensamiento sin validez absoluta, y, sin embargo, en cuanto el Derecho positivo está vigente hallase dotado
de una dimensión de existencia temporal: pero se trata de una temporalidad abstracta, que no se extiende en
momentos sucesivos, de una temporalidad sin duración. SICHES, Luis Recasens. Los Temas de la Filosofía
del Derecho: en perspectiva histórica y visión de Futuro. Barcelona: Bosch, 1934. p. 134 e segs.
STRECK, Lênio Luiz. Verdade e Consenso: Constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 4. ed. São
Paulo: Saraiva, 2011. p. 215.
81
jurídica tiene por aquí una vía que no se ha apreciado debidamente. Pero ha
de decirse, sin embargo, que la abstracta conducta que presenta ese ejemplo
limite, en los hechos se presenta encapsulada dentro de formas de conducta
más directamente expresivos de su contenido anímico, por ejemplo, pensar y
comunicar, o pensar en cierto estado de reposo y tranquilidad, etc. En tal
caso, es obvio que la comunicación y el reposo son conducta compartida en
el sentido antes definido y que la imposibilidad definidora de lo jurídico se
ofrece en ellas plenamente. Con ello volveríamos, sobre base realista, a la
tesis de que lo jurídico abarca toda la conducta224.
Conclui-se que a nova apreensão é a consideração ôntica da conduta como tal em sua
interferência intersubjetiva constitutiva do Direito (entendido de forma diversa da conhecida
pela tradição grego-escolástica) de ações possíveis, que se constitui no objeto de
conhecimento jurídico225. Partindo desse pressuposto, nota-se que ocorre a introjeção da
compreensão hermenêutica filosófica, a que pressupõe uma inserção no processo de
transmissão que lhe é antecipatório e cuja condição ontológico-linguística é o círculo
hermenêutico226. As discussões da hermenêutica jurídica (seguia seu caminho dogmático e
metodológico, desenvolvendo um discurso positivista que culminou no peculiar sincretismo
moldado por uma base formalista e sistemática, ligeiramente temperada com argumentos
teleológicos) não se envolveram com as da hermenêutica filosófica227, pois vieram interrelacionar-se em meados do século XX.
A partir desse lapso temporal, abriu-se espaço para a reflexão profunda da teoria e na
filosofia do/no Direito, pois apresentam suas próprias tradições explicativas, e a hermenêutica
filosófica vai além delas, assim a ideia de que o Direito não se esgota no texto, agora
recebendo influxo tecnológico, ou no puro enunciado legislativo – máquina legiferante estatal
–, pois o labor interpretativo passa a ser uma mediação indispensável para a concretização do
enunciado legal, a fim de poder aplicá-lo aos casos que com ele se vai resolver, e de que essa
interpretação, que tem um componente sempre criativo, contextual e pessoal, é construtiva ou
224
COSSIO, Carlos. Teoría de la Verdad Jurídica. Buenos Aires: Editorial Losada, 1954. p. 81-82.
Esta nueva aprehensión es la consideración óntica de la conducta como tal en su interferencia intersubjetiva de
acciones posibles, que las constituye en el objeto del conocimiento jurídico cuando, sobre tal base, quiero
concebirla conceptualmente el ámbito total del Derecho para diferenciarlo de todo lo que fuere ajuridico. Esta
intersubjetividad constitutiva del Derecho no ha entenderse como vulgarmente se la entiende al influjo de la
tradición greco-escolástica. Esta ilustre tradición, al hablar de intersubjetividad como relación de alteridad,
contempla el problema del destinatario beneficiario de la acción humana cuando este destinatario es otra persona
que el propio sujeto actuante. Asi se distinguen los deberes para con uno mismo, para con los demás y para con
Dios, donde el Derecho figuraría en el segundo grupo a la par de la claridad, de la amistad, etc. COSSIO, Carlos.
Teoría de la Verdad Jurídica. Buenos Aires: Editorial Losada, 1954. p. 80.
226
STRECK. Lênio Luiz. Hermenêutica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. p. 184.
227
COSTA, Alexandre Araújo. Hermenêutica jurídica. In: Direito e método: diálogos entre a hermenêutica
filosófica e a hermenêutica jurídica. 2008. Tese (Doutorado em Direito)-Universidade de Brasília, Brasília,
2008. p. 175.
225
82
coconstrutiva, (segundo o radicalismo da respectiva teórica) da norma jurídica mesma, do
próprio objeto Direito228. Note-se que não se adentrará nas questões formadoras da
hermenêutica229.
Some-se ao exposto que a hermenêutica jurídica possui uma relação direta com a discussão
acerca da crise do conhecimento e do problema da fundamentação, por muitas vezes tentar-se
estabelecer regras ou cânones para o processo interpretativo a partir do predomínio da objetividade
ou da subjetividade, ou, até mesmo, de conjugar a subjetividade do intérprete com a objetividade do
texto230, uma vez que, nesse contexto, a hermenêutica encontra-se em um lugar que intermediou:
entre a familiaridade e a estranheza231. A hermenêutica filosófica, de forma estratégica, posiciona-se
228
En lo que al jurista le interesa, la obra de Gadamer añade posiblemente profundidad -y elegancia- a esa
visión, pero poca novedad. GARCÍA AMADO, Juan Antonio. Filosofía hermenéutica y derecho. Azafea:
revista de filosofía, Salamanca, n. 5, p. 192, 2003.
229
A palavra hermenêutica deriva do grego hermeneuein, adquirindo vários significados no curso da história. Por
ela, busca-se traduzir para uma linguagem acessível aquilo que não é compreensível. Daí a ideia de Hermes,
um mensageiro divino, que transmite – e, portanto, esclarece – o conteúdo da mensagem dos deuses aos
mortais. Ao realizar a tarefa hermeneus, Hermes tornou-se poderoso. Na verdade, nunca se soube o que os
deuses disseram; só se soube o que Hermes disse acerca do que os deuses disseram. Trata-se, pois, de uma
(inter)mediação. Desse modo, a menos que se acredite na possibilidade de acesso direto às coisas (enfim, à
essência das coisas), é na metáfora de Hermes que se localiza toda a complexidade do problema
hermenêutico. Trata-se de traduzir linguagens e coisas atribuindo-lhes um determinado sentido. Se em
Aristóteles o Peri hermeneias dizia respeito a uma gramática que examinava as estruturas do logos apofântico
e, na Idade Média, ficava reduzida a uma concepção exegético-teológica, na modernidade vem sob o domínio
da razão. Surge a hermenêutica entendida para além do apofântico, transformando-se em ars interpretativa. A
hermenêutica aparece em título literário, pela primeira vez em 1654, com J. Dannhauser, a partir do qual
torna-se possível fazer a distinção entre hermenêutica teológica-filosófica e uma hermenêutica jurídica. Na
história moderna, tanto na hermenêutica teológica como na hermenêutica jurídica, a expressão tem sido
entendida como ou técnica (método), com efeito diretivo sobre a lei divina e a lei humana. O ponto comum
entre a hermenêutica jurídica e a hermenêutica teológica reside no fato e que sempre houve, em ambas, uma
tensão entre o texto e o sentido que alcança a sua aplicação na situação concreta, seja em um processo
judicial, seja em uma pregação religiosa. Essa tensão entre texto e o sentido a ser atribuído ao texto coloca a
hermenêutica diante de vários caminhos, todos ligados, no entanto, às condições de acesso do homem ao
conhecimento acerca das coisas. Assim, ou se demonstra que é possível colocar regras que possam guiar o
hermeneuta no ato interpretativo, mediante a criação, v.g., de uma teoria geral da interpretação; ou se
reconhece que a pretensa cisão entre o ato do conhecimento do sentido de um texto e a sua aplicação a um
determinado caso concreto não são de fato atos separados; ou se reconhece, finalmente, que as tentativas de
colocar o problema hermenêutico a partir do predomínio da subjetividade do interprete ou da objetividade do
texto não passa(ra)m de falsas contraposições fundadas no metafísico esquema sujeito-objeto. A crise que
atravessava a hermenêutica jurídica possui uma relação direta com a discussão acerca da crise do
conhecimento e do problema da fundamentação, própria da crise que atravessa a filosofia dos anos 20, do
inicio do século passado. No plano do direito, na medida em que aumentam as demandas por direitos
fundamentais e na medida em que o constitucionalismo, a partir de preceitos e princípios, invade cada vez
mais o espaço reservado à regulamentação legislativa (liberdade de conformação do legislador), cresce a
necessidade de se colocar limites ao poder hermenêutico dos juízes. STRECK, Lenio Luiz. Interpretação a
Constituição Sísifo e a Tarefa do Hermeneuta. In: Revista do Instituto de Hermenêutica Jurídica. Vol. 1. n. 5.
Porto Alegre: Instituto de Hermenêutica Jurídica, 2007. p. 125-126.
230
STRECK, Lênio Luiz. Verdade e Consenso: Constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 4. ed. São
Paulo: Saraiva, 2011. p. 268.
231
DE ZAN, Julio. La ética, los derechos y la justicia. Montevideo: Montevideo: Konrad-Adenauer-Stiftung
E.V., 2004. p. 276.
83
sofisticadamente na teoria da hermenêutica jurídica232, pois ela não é outra coisa que uma adaptação
dessa hermenêutica geral, nascida propriamente da análise interpretativa dos textos bíblicos233,
também chamada de hermenêutica pré-gadameriana234, que foi construída no período da reforma
protestante, que assim foi incorporada por romanistas italianos e alemães ao estudo das fontes do
Direito. Note-se que antes das grandes codificações, as fontes do Direito eram principalmente as
disposições dos monarcas, as sentenças dos tribunais, o Direito consuetudinário das regiões, a
legislação canônica e naturalmente, o Direito Romano. No que se refere ao estudo do Direito
Romano, os juristas profissionais acessavam as suas fontes, sendo elas: o Digesto, o Código das
Novelas, em que, para se ter acesso a eles, deveriam os operadores jurídicos deter o domínio das
mesmas disciplinas utilizadas na interpretação bíblica.235 Utilizavam, na interpretação teleológica,
cânones como a gramática, a retórica e a dialética. Sobre esse aspecto:
Assim, a gramática estava preocupada com o estudo do latim, a crítica texto
fixo confrontando os manuscritos originais, a retórica servia para corrigir
impropriedades ou preencher lacunas e dialética, para fornecer unidade e
universalidade materiais. O ensaio pioneiro mais influente na hermenêutica
das fontes do Direito é o quarto capítulo do Sistema de Direito Romano
Atual, escrito por Savigny, que liderou a Escuela Histórica del Derecho en
Alemania236.
A teoria hermenêutica filosófica, que se introjeta em uma nova hermenêutica jurídica,
sob forte influência técnica, demonstra-se como algo que possa superar os paradigmas rígidos
que delinearam (vam) o Direito237, pois os velhos e arcaicos paradigmas não resistem às teses
da viragem linguístico/ontológica, superadoras do esquema sujeito-objeto, compreendidas a
partir do caráter ontológico prévio do conceito de sujeito e da desobjetificação provocada pelo
“círculo hermenêutico”238 e pela diferença ontológica.239 Antes de seguir, é importante deixar
232
[...] sofisticata strategia di «posizionamento» nel quadro delle varie prospettive ermeneutico-filosofiche
disponibili, anche e non da ultimo perché a vera e propria teoria ermeneutica del diritto. CAPPELLINI,
Paolo. L’interpretazione Inesauribile Ovvero Della Normale Creativita’ Dell’interprete. In: Ars interpretandi.
Annuario
di
Ermeneutica
Giuridica,
1996.
Disponível
em:
<http://www.arsinterpretandi.it/upload/95/att_cappellini.pdf>. Acesso em: 20 dez. 2012. p. 412.
233
GARDEAZÁBAL, Mauricio Rengifo. Hermenéutica y Racionalidad Jurídica. In: PRECEDENTE, 2003 /
Precedente: Anuario Juridico, 2003. p. 160.
234
GARCÍA AMADO, Juan Antonio. Filosofía hermenéutica y derecho. Azafea: revista de filosofía, Salamanca,
n. 5, p. 202, 2003.
235
GARDEAZÁBAL, Mauricio Rengifo. Hermenéutica y Racionalidad Jurídica. In: PRECEDENTE, 2003 /
Precedente: Anuario Juridico, 2003. p. 156.
236
GARDEAZÁBAL, Mauricio Rengifo. Hermenéutica y Racionalidad Jurídica. In: PRECEDENTE, 2003 /
Precedente: Anuario Juridico, 2003. p. 156.
237
GARCÍA AMADO, Juan Antonio. Filosofía hermenéutica y derecho. Azafea: revista de filosofía, Salamanca,
n. 5, p. 192, 2003.
238
A interpretação jurídica pode ser feita tanto dentro como fora do direito. A análise pode ser feita sobre as
normas específicas particulares, ou considerar a lei no seu círculo social, fora da lei, em seu sentido
totalitário.
84
alinhado que a hermenêutica jurídica, ao se unir à hermenêutica filosófica, vem a superar a
tensão existente entre texto proposto-e/ou virtual e o sentido, o qual apresenta solução por
meio de vários caminhos, todos ligados, no entanto, às condições de acesso do homem técnico
ao conhecimento, haja vista que a nova consciência filosófica é voltada ao Homem, Medida
das Coisas. Assim, inicia-se a discussão dos aspectos determinantes de uma nova perspectiva
de sentido, provocada pela tecnologia de caráter eficientista.
a) ou se demonstra que é possível colocar regras que possam guiar o
hermeneuta no ato interpretativo, mediante a criação, v.g., de uma teoria
geral da interpretação;
b) ou se reconhece que a pretensa cisão entre o ato do conhecimento do
sentido de um texto e a sua aplicação a um determinado caso concreto não
são, de fato, atos separados;
c) ou se reconhece, finalmente, que as tentativas de colocar o problema
hermenêutico a partir do predomínio da subjetividade do intérprete ou da
objetividade do texto não passaram de falsas contraposições fundadas no
metafísico esquema sujeito-objeto.240
É correto afirmar que se deu à hermenêutica o que a ela já pertencia, significa dizer
que se reconheceu, desse modo, seu legítimo lugar entre as mais influentes explicações da
constituição do indivíduo e das sociedades241. Ressalta-se, que: El hombre es un animal
hermenéutico, porque habla, y por eso mismo la filosofía hermenéutica re-encuentra la
unidad del hombre consigo mismo y con el mundo.242 A hermenêutica jurídica existencial,
O autor italiano afirma a necessidade de interpretar a lei e faz isso de uma posição interna para uma posição
externa, ou seja, a partir do exame das questões legais para compreender o significado da lei como um todo,
em seu aspecto totalitário, integral, unitária. Mas também indica a necessidade de fazer o contrário, de uma
perspectiva externa à interna, de capturar o sentido geral do direito à consciência da sua articulação num
sistema legal. Neste trabalho, Vittorio Frosini chamado uma interpretação do "círculo hermenêutico", que é
"uma relação dinâmica e contínua global estabelecida entre o sujeito e o objeto de interpretação entre o
intérprete, o intérprete e conscientização jurídica ao abrigo que o intérprete pensa e age ". MORGANEVANS, Elisenda de Villamor. El Elemento Valorativo en la Interpretación del Derecho. Tesis Doctoral.
Derecho de la Universidad de Extremadura, Cáceres. Cáceres: Edita: Universidad de Extremadura Servicio de
Publicaciones c/ Pizarro, 8, 2001. p. 204.
239
STRECK, Lênio Luiz. Verdade e Consenso: Constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 4. ed. São
Paulo: Saraiva, 2011. p. 268.
240
STRECK, Lênio Luiz. Verdade e Consenso: Constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 4. ed. São
Paulo: Saraiva, 2011. p. 268.
241
Pero quedarse, sin más, en sus explicaciones, implicaría renunciar a partes cruciales de la filosofía moral, política
y jurídica, dejar sin respuesta (o sin sentido) preguntas determinantes que tienen que ver, siempre, con la
búsqueda de patrones normativos, llámense de justicia, de bondad, de legitimidad, de racionalidad, etc. GARCÍA
AMADO, Juan Antonio. Filosofía hermenéutica y derecho. Azafea: revista de filosofía, Salamanca, n. 5, p.
192, 2003.
242
D’AGOSTINO, Francesco. Interpretación y Hermenéutica. Depósito Académico Digital Universidad de
Navarra. Disponível em: <http://dspace.unav.es/dspace/bitstream/10171/12899/1/PD_35_02.pdf>. Acesso
em: 12 dez. 2012. p. 43-44.
85
fundada pela filosofia hermenêutica243 heideggeriana244 e pela hermenêutica filosófica
gadameriana245,246, não pode ser vista como uma teoria apregoada pela irracionalidade, pois
243
244
245
A filosofia hermenêutica heideggeriana e a hermenêutica filosófica gadameriana têm sido acusadas de
proporcionar um irracionalismo, circunstância que afastaria (sic) a hermenêutica de qualquer proposta de
discurso ético, alijando-a, consequentemente, de qualquer racionalismo na argumentação. Evidentemente não
é possível concordar com essa crítica. Pensar assim é desconhecer o nível em que a (filosofia) hermenêutica
(filosófica) se move, que é, precisamente, uma dimensão transcendental (não clássica). Não se trata, portanto,
nesse nível, de um irracionalismo, mas, antes, da condição primeira que deve ser pensada para que se torne
possível qualquer discurso ético. Desse modo, a filosofia hermenêutica, longe de negar qualquer aspecto da
legitimidade da argumentação (ou de qualquer teoria discursiva), quer abrir o espaço em que todo o
argumentar é possível. STRECK, Lênio Luiz. Verdade e Consenso: Constituição, hermenêutica e teorias
discursivas. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 105 e segs.
Não menos importante é Heidegger, procurando ultrapassar as concepções de ser e usando a pesquisa
hermenêutica no centro de seu esforço ontológico. A noção de funcionamento da consciência como
subjetividade transcendental, tão cara a Husserl, inspira Heidgger pela estrada teórica de sua ideia do ser-nomundo. Tem-se, agora, uma Hermenêutica fenomenológica. E é a dimensão mesma de um método
fenomenológico que o torna hermenêutico. A fenomenologia não será necessariamente construída como
revelação da consciência. É também um meio de revelar o Ser. Fenomenizar-se é tornar-se manifesto. É um
mostrar-se tal como é na própria manifestação. De forma que a investigação fenomenológica é também
investigação hermenêutica. A essência mesma do conhecimento verdadeiro é ser dirigido pelo poder que a
coisa tem de se revelar. A interpretação se fundamenta na realidade que vem a nosso encontro, na
manifestação da coisa que se nos depara. Não é, pois, algo da consciência humana. Não é coisa que se funde
nas categorias. A compreensão é a capacidade que cada um tem de captar as possibilidades do ser, no
conjunto do mundo vital em que cada um de nós existe. É ontologicamente essencial e antecede a qualquer
ato do Ser, mas sua essência não reside na simples captação situacional de cada um, e sim na revelação das
potencialidades reais do ser, no contexto de situação de cada um. Mas as entidades do mundo são captadas
em relação ao mundo, o qual já é dado. O mundo físico do homem é formado por entidades que são no
mundo, mas não são o mundo. Só o homem tem mundo; ainda assim só vê através dele. Dessa forma, o
sentido dos objetos do conhecimento está na relação que esses experimentam com a totalidade de
significações e de intenções, num sistema recíproco. Por ruptura, o sentido dos objetos se clarifica, emergido
diretamente do mundo. Hermeneuticamente, não é o olhar analítico e contemplativo que revela o ser das
coisas. Isso acontece no momento em que o ser sai da sombra e ingressa no contexto funcional do mundo.
Não há interpretação sem pressupostos. A existência de posições prévias, por sua vez, decorre da verdade em
se encontra o intérprete com o objeto interpretado não se verifica fora do tempo e do espaço, num contexto
exterior ao próprio horizonte de experiências e de interesses. Pelo contrário, acontece num lugar e num
tempo determinados. Todavia, há a pré-estruturação da compreensão, que não é somente uma propriedade da
consciência a se pôr diante de um mundo já dado, assentando-se num mundo que já contém sujeito e objeto.
Heidegger supera a dicotomia sujeito-objeto, imaginando uma espécie de estrutura ontológica de
compreensão, na medida em que descreve a compreensão e a interpretação como algo posto antes dessa
dicotomia. FALCÃO, Raimundo Bezarra. Hermenêutica. 1. ed. 2ª. Tiragem. São Paulo: Malheiros, 1997. p.
176-177.; ver ainda: HABERMAS, Jürgen. Verdad y justificación. Madrid: Editorial Trotta, 1999. p. 80-89;
ENGELMANN, Wilson. Direito Natural, Ética e Hermenêutica. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed.,
2007; e GRONDIN, Jean. Introducción a la Hermenêutica Filosófica. Barcelona: Herder, 1999.
Em sua análise da consciência histórica, Gadamer começa por Heidegger, inclusive no que tange à préestrutura da compreensão, a História é compreendida apenas e sempre à luz de uma consciência que se situa
no presente. Mas existe uma operacionalidade do passado no presente, pois este só é visto e compreendido
através da quadratura herdada do passado. No entanto, o passado é um fluxo no qual nos movemos, sem que
a tradição se revele contrariamente a nós. Antes, é algo em que nos situamos e pelo qual existimos. É tudo
compreensão e o meio de comunicação da tradição é a linguagem. Tanto a linguagem, como a dimensão
histórica, quanto o ser estão inteiramente mesclados, a ponto de afirmar que a linguisticidade do ser é um
acontecimento da linguagem na história e a história. A historicidade da compreensão consiste naquela
temporalidade intrínseca da compreensão mesma, que encara o mundo sempre numa visão de passado,
presente e futuro. Dessa forma, o sentido de uma obra do passado não há de ser buscado somente nos seus
próprios termos, porém à vista dos questionamentos que se ponham sob o ângulo do presente, os quais, a seu
turno, se focalizados como juízos próprios, são também juízos prévios, mais do que isso, constituem a
realidade histórica do ser. Daí a importância que esses juízos prévios têm na interpretação. Não nos impede
acolhê-los, da mesma forma como não nos compete rejeitá-los, pois é o substrato de nossa capacidade de
compreensão histórica. Em Gadamer o problema, por conseguinte, não se acha na tradição ou na autoridade.
86
ela visa a compreender o Homem como medida das coisas, formando-se de uma nova
consciência filosófica, que há de ser elevada à teoria científica da arte de interpretar, nessa
nova dimensão social, ou ainda, de um lado, pode ser vista como arte técnica, e de outro lado,
com ciência, ou vice e versa, ou ainda melhor, ciência e arte-técnica247.
3.4 Desafios da Hermenêutica Jurídica para a Tecnologia: Digital uma Fusão de
Horizontes?248
Como se sabe, uma vez que a raça humana começou, os humanos inventaram
tecnologias e as tecnologias inventaram os seres humanos, o que significa que seres humanos
e interação tecnológica são uma via de mão dupla. As características que tornam as pessoas
humanas continuam a se manifestar em sua relação com a tecnologia. Há agora mudanças nas
fronteiras entre computadores e cotidiano. Quanto mais se depende de tecnologias para
Trata-se somente de um perpassar das concepções em cujo seio nos situou. Basta, portanto, identificar
corretamente os pressupostos adequados, separando-os daqueles que nos põem freios intelectuais, causandonos prejuízos ao pensamento e aos modos aconselháveis de ver a realidade. Assim, a interpretação correta
em si mesma é uma impossibilidade. É ilusório querê-la, porque a interpretação faz-se em relação com o
presente, e este nunca é fixo. A aferição da correção interpretativa é uma questão relacional, donde a
correção da interpretação é alguma coisa relativa. FALCÃO, Raimundo Bezarra. Hermenêutica. 1. ed. 2.
Tiragem. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 177-178. Ver ainda: HABERMAS, Jürgen. Verdad y justificación.
Madrid: Editorial Trotta, 1999. p. 80-89; ENGELMANN, Wilson. Direito Natural, Ética e hermenêutica.
Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2007; e GRONDIN, Jean. Introducción a la Hermenêutica
Filosófica. Barcelona: Herder, 1999.
246
De todo modo, importa lembrar – como, aliás, já referido no decorrer destas reflexões – que a hermenêutica
não quer ter a ultima palavra; não se retira o valor da teoria da argumentação e de seu principal instrumento, a
ponderação e os modos pelos quais esta é (ou pode ser) feita. A crítica aqui elaborada parte do espaço de fala
da metodologia do direito compreendida como teoria do direito nesta etapa da história. Trata-se, pois, de uma
questão paradigmática: o paradigma da filosofia da consciência possui especificidades (e por isso é um
paradigma) que não guarda relação com a fenomenologia hermenêutica. STRECK, Lênio Luiz. Verdade e
Consenso: Constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 294-295.
247
Na verdade, se nós compreendemos, seguindo Aristóteles, a ciência como um corpo estruturado de
conhecimentos na qual os princípios da organização para dar outras declarações, podemos considerar como
hermenêutica da ciência; e se entendermos Aristóteles, também com a arte ou técnica como o conjunto de
regras que regem uma atividade, podemos ver também a hermenêutica como arte, que os ensina a aplicar a
interpretação. Esta é a semelhança da lógica, que também é ciência e arte: tidily constrói o corpus de
conhecimento, e prevê regras processuais que se aplicam ao raciocínio específico. PUENTE, Mauricio
Beuchot. Perfiles esenciales de la hermenéutica: hermenéutica analógica. Proyecto Ensayo Hispánico. Teoria y
critica. Disponível em: <http://www.ensayistas.org/critica/teoria/beuchot/>. Acesso em: 30 dez. 2012. p. 2.
248
A verdadeira compreensão implica a reconquista dos conceitos de um passado histórico de tal modo que esses
contenham também nosso próprio conceber (fusão de horizontes). Então aquele que quer compreender deve
deixar em suspenso à verdade do que tem em mente, pela pergunta. Esse “pôr em suspenso” é a verdadeira
essência original do perguntar, a partir do que se torna claro o que o diálogo platônico demonstra na sua
realidade fática: “quem quiser pensar, deve perguntar”. GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Método.
Petrópolis: Vozes, 1998. p. 482-493.
87
mediar as atividades cotidianas jurídicas, mais é necessário confiar na tecnologia para fazêlo249. Será? De acordo com Don Ihde250 e Robert Rosenberger:
Essas relações integradas muitas vezes se tornam profundamente
transparentes e profundamente sedimentadas. Quando uma pessoa usa o
computador para executar tarefas diárias, como digitação, ler e-mails ou
navegar na Internet (claro, a qualificação das atividades de 'todos os dias'
depende do indivíduo), ela ou ele pode crescer apenas consciente das
interações corporais com o dispositivo. O corporal, hábitos conceituais e
perceptivos que esta pessoa tem desenvolvido, permitem a atenção
consciente direcionada para as tarefas que estão sendo realizadas com o
computador, em vez de mediação251 tecnológica que faz essas tarefas
possíveis.'
Costuma-se argumentar (Ted Friedman, Sonho Eletrônico: Computadores na Cultura
Americana, NYU Press, 2005) que aprender a usar um computador pode parecer uma tarefa
difícil para muitos, mas para usar uma caneta e papel, há a necessidade de ter aprendido a ler
e escrever, uma necessidade muito mais complexa, e ainda muito mais universal! De acordo
com o modelo de Rosenberger, o elevado grau de sedimentação da relação típica para um
computador é exemplificado pela experiência do teclado. Rosenberger explica:
Quando um usuário digita, ele ou ela tem uma compreensão profunda do
corpo da colocação das chaves. A transparência dessa relação é tão alta que
pensamentos conscientes do usuário são ocupados com o conteúdo do que
está sendo escrito, ao invés de como a digitação é feita252.
O objetivo da tecnologia é a liberdade humana alcançada e compreendida em termos
materiais e de superação das limitações do domínio da natureza. Tem sido, por exemplo, um
tema comum na exploração espacial desde o Sputnik 1, em 1957, para o pouso na Lua em
249
TRIPATHI, Arun Kumar. Ethics and aesthetics of technologies. AI and Society, London, v. 25, n. 1, p. 5–9,
2010. Disponível em: <http://link.springer.com/article/10.1007/s00146-010-0265-7>. Acesso em: 04 out.
2015.
250
Desde 1979, Technics e Praxis: A filosofia da tecnologia, Ihde explorou vários papéis e relações humanas
empregadas em contextos tecnológicos. Mas ao contrário de Heidegger, Ihde empreendeu o exame, não da
essência da tecnologia, mas de tecnologias específicas, que nos dizem quão diversas e específicas as
tecnologias são, e quão diferente elas estão ancoradas em variadas culturas, mesmo sendo as mesmas
tecnologias. Nos termos de Ihde, a história tecnológica é cheia de surpresas.
251
Mediação tecnológica diz respeito ao papel da tecnologia na ação humana (concebido como as formas em que
os seres humanos estão presentes em seu mundo) e da experiência humana (concebido como as formas em
que seu mundo está presente neles). ROSENBERGER, R. The habits of computer use. International Journal
of Computer Applications in Technology, 2009a apud TRIPATHI, Arun Kumar. Cultura de sedimentação na
interação humano-tecnologica. Londres: Springer-Verlag, 2015.
252
ROSENBERGER, R. The habits of computer use. International Journal of Computer Applications in
Technology, 2009a apud TRIPATHI, Arun Kumar. Cultura de sedimentação na interação humanotecnologica. Londres: Springer-Verlag, 2015.
88
1969 e as viagens espaciais atuais253. A conexão entre a experiência hermenêutica,
desenvolvida em Verdad y Método, e análise de entendimento elaborada por Heidegger, em
Ser y Tiempo, é explicitamente reconhecida por Gadamer254. Isso explica sua teoria na
experiência hermenêutica seguindo o fio condutor da linguagem (VM, I, 457). Agora, pela
forma como ele trata a linguagem na terceira parte de Verdade e Método, sugere que, o que
está subjacente na sua teoria é definitivamente a dimensión comunicativa del lenguaje. (Cfr.
VM, I, 114s). Gadamer esclarece que a experiência hermenéutica,
es introducida y sustentada por el proceso comunicativo que realizamos al
hablar, y en el que se constituye la comprensión y el acuerdo» (VM, I, 115).
Agora, el modelo básico de cualquier consenso es el diálogo, la
conversación» (VM, II, 117). O diálogo consiste em el modo como unos textos
pasados, un conocimiento pasado o los productos de la capacidad artística de
la humanidad llegan a nosotros. No se da ahí nada de esa realidad indiferente
que es para el investigador el conjunto de sus objetos. Tal experiencia reside
más bien en un proceso de comunicación que presenta la estructura
fundamental del diálogo (VM, II, 142).255
A linguagem é o mediador pelo qual se realiza a continuidade da história em todas as
distâncias e descontinuidades (VM, II, 142). Quando insinua a ligação indestrutível entre
linguagem e comunicação, Gadamer aponta, nesse momento crucial da pesquisa, o papel
central que tem a comunicação para a sociedade, mas principalmente porque passa o tempo
sem ter desenvolvido uma teoria hermenêutica da mídia. Parece que Gadamer está
constantemente centrado na comunicación a conversación y dialogo256. Mas, tratando-se da
comunicação, o conceito da mídia é fundamental. De fato, nos meios de comunicação social,
faz-se referência àquilo que se chama de techno-cultura, que é uma designação, dentre outras
possíveis, para o campo da comunicação de bens simbólicos ou culturais das sociedades pós-
253
Hannah Arendt. The Human Condition, Chicago: University of Chicago Press, 1958, “Prólogo”: “Em 1957,
um objeto nascido na terra, fabricado pelo homem foi lançado para o universo, onde durante algumas
semanas girava em torno da terra, de acordo com as leis da gravidade que mantêm os corpos celestes em
movimento. “A passagem do homem para escapar da prisão da terra” e esta declaração surpreendeu, longe de
ser um deslizamento de um jornalista. Ele tinha um profundo eco e foi um tema há algum tempo: a
banalidade. Afirmação que não devemos esquecer como extraordinária que realmente era; porque embora os
cristãos dissessem que a Terra é um vale de lágrimas e filósofos têm visto o seu corpo como uma prisão da
mente ou da alma, ninguém na história da humanidade tinha concebido a terra uma prisão para o corpo
homem ou tinha mostrado tanto entusiasmo para ir, literalmente, daqui até a lua. É o mesmo desejo de
escapar da prisão da terra que se manifesta na tentativa de criar vida em um tubo de ensaio, no desejo de
mesclar – “congelados seminais com fluidos de pessoas para produzir seres humanos superiores e alterar o
seu tamanho, forma – função”; o anseio de escapar da condição humana. Eu suspeito, também é o desejorazão fundamental para estender a duração da vida do homem além do limite de cem anos.». In: Carl
Mitcham ¿Qué es, la Filosofía de la Tecnología? Editorial Anthropos, 1989. p. 38.
254
VM, I, págs. 331-338.
255
Gadamer: Verdad y Método I (VM I) – Salamanca, Sígueme (1977).
256
Gadamer, Verdad y Método II (VM II) – Salamarca, Sígueme (1992), p. 142.
89
modernas257. Em uma conferência em 1938, finalmente, intitulada La época de la imagen del
mundo, Heidegger revela uma das raízes desta arte moderna: a imagem personagem no
mundo. Causam admiração as imagens, o que leva a um caminho digitalizado, determinando
uma abertura de sentidos, um questionamento do próprio Ser. De Descartes a Nietzsche, a
divisão que se tornou o Ser (por razões óbvias, não se irá examinar o que significa ser no
discurso de Heidegger) em dois elementos distintos, o sujeito e o objeto, que tem incentivado
o desenvolvimento tecnocientífico, cada vez que se tem especializado em aumentar ad
nauseam a particularidade de objetos e se dividiu em centenas de universidades e centros de
pesquisa. Por essa razão, vale a pena mencionar o posicionamento de Quevedo, sobre a
influência mais relevante de Nietzsche:
A influência mais relevante é, sem dúvida, Nietzsche, com seu amargo
ataque ao platonismo e à filosofia ocidental em geral. Nietzsche condena as
noções tradicionais e fundamentais, tais como o assunto, representação,
causalidade, coragem, verdade, sistema. Propõe e está situado em um
perspectivismo para que toda linguagem seja metafórica. Além disso, ele
afirma a superioridade, para a vida, a arte na teoria. Nietzsche também
critica igualmente a modernidade como um declínio para os quais os pontos
altos são racionalismo, o liberalismo, a democracia e o socialismo, enquanto
que os baixos são os instintos258.
Dessa influência de Nietzsche ficaram reflexões como a que o mundo não é mais a
terra antiga, mas uma mera imagem de um objeto de ambição do ser humano atual, contrário
da Idade Média, quando o mundo não era um objeto, mas a criação de outro ser: o Deus
judaico-cristão, por exemplo. Por isso, Nietzsche questiona:
¿y sabéis qué es, para mí, el mundo? ¿Tendré que mostrároslo en mi espejo?
Este mundo es un monstruo de fuerza, sin principio y sin fin; una dimensión
fija y broncínea de fuerza, que no aumenta ni disminuye, que no se agota,
sino que se transforma simplemente; una magnitud invariable como
totalidad, una economía sin gastos ni pérdidas, pero también sin incremento,
encerrada en la nada como en su límite; no es cosa que se desvanezca ni se
gaste; no es infinitamente extenso, sino en cuenta fuerza definida, incrustada
en un espacio definido y no en un espacio que estaría vacío en alguna parte,
más bien como fuerza omnipresente, como juego de fuerzas y ondas de
fuerza simultáneamente uno y múltiple, que se acumula aquí y al mismo
tiempo se reduce allí; un mar de fuerzas desencadenándose y levantándose,
eternamente cambiante, refluyente; con innumerables años de retorno, con
un flujo y un reflujo de sus formas, que se despliegan de las más simples e
las más complejas, de las más tranquilas, de las más fijas, de las más frías a
257
FERRERES, 2004 apud ACERO, Juan José et al. El legado de Gadamer. Granada (Espanha): Universidad de
Granada, 2004. p. 522.
258
QUEVEDO, Amalia. De Foucault a Derrida. Pasando fugazmente por Deleuze y Guattari, Lyotard,
Baudrillard. EUNSA. Navarra. 2001. p. 23.
90
las más ardientes, a las más selvajes, a las más contradictorias, y de la
plenitud retornando a la simplicidad, del juego de los opuestos al placer de la
armonía, afirmándose a sí mismo aun en esa identidad de sus días y sus
años., bendiciéndose a sí mismo como lo que debe retornar eternamente,
como un devenir que no conoce ni la sociedad ni el disgusto ni la fatiga. Este
mundo dionisíaco que es el mío; este mundo que se crea eternamente él
mismo, este mundo misterioso de la doble voluptuosidad, este mi más allá
del bien y del mal, sin meta, a menos que se encuentre un fin en la felicidad
de haber cumplido el ciclo, sin voluntad, a menos que haya buena voluntad
en el anillo que vuelve sobre sí mismo. ¿Queréis un nombre para este
mundo? ¿Una solución a todos los enigmas? ¿una luz también para vosotros,
los más secretos, fuertes, intrépidos y tenebrosos? Este mundo es voluntad
de poder, y nada más. Y vosotros, vosotros sois también esta voluntad de
poder, y nada más.259
O mundo atual representa o ser humano como um objeto, como algo contra o homem,
apropriado para análise e exame científico. Esse é um produto típico moderno, como se
percebe:
O fenômeno fundamental da Idade Moderna é a conquista do mundo como
uma imagem, A palavra imagem agora significa definir a produção
representacional, nele, a luta do homem para a posição pode se tornar uma
entidade que dá a medida tudo o que é e coloca todos os padrões. Como essa
posição é garantida, estrutura e expressa como visão de mundo, a relação
moderna com a entidade torna-se, na sua implantação decisiva em um
confronto de diferentes visões de mundo muito específico, ou seja, somente
aqueles que já ocuparam as posições fundamentais extremos do homem com
a decisão suprema. Para esta luta entre as visões de mundo e conforme o
sentido da luta, o homem coloca em jogo poder ilimitado de cálculo,
planejamento a correção de todas as coisas. A Ciência como investigação é
uma forma essencial desse modo de instalar-se no mundo, é uma das
maneiras em que a Idade Moderna corre para o cumprimento de sua essência
a uma velocidade inesperada pelos envolvidos nela. É nesta luta entre visões
de mundo com o qual a Idade Moderna é introduzida na fase mais crítica e,
presumivelmente, mais duráveis em sua história260.
O impagável torna-se sempre aquilo que é projetado em torno de todas as coisas
quando o homem se tornou o subjectum mundo e imagem261-262. Embora Heidegger estivesse
referindo-se à modernidade como um tempo de «representación» do mundo pelo sujeito
moderno, poder-se-ia ver em seu diagnóstico um significado mais amplo: “en la era de la
259
NA, p. 916-917. In: MECA, Diego Sánchez. En torno al superhombre. Nietzsche y la crisis de la modernidad.
Barcelona: Editorial Anthropos, 1989. p. 109.
260
AYESTARÁN ÚRIZ, Ignacio. Modernismo reaccionario y técnica: Heidegger frente a Nietzsche y Jünger.
In: ALONSO, Andoni; AYESTARÁN, Ignacio; URSÚA, Nicanor (Coord.). Para comprender ciencia,
tecnología y sociedad. Espanha: Editorial Verbo Divino, 1996. p. 98.
261
Martín Heidegger (1984): Holzwege, in Oesamtausgabe, vol. V, Frankfurt, vírrcrío Klosterman (Caminos del
bosque). Trad. Helena Canés y Arturo Leyte. Madrid: Alianza, 1995. p. 92-93).
262
AYESTARÁN ÚRIZ, Ignacio. Modernismo reaccionario y técnica: Heidegger frente a Nietzsche y Jünger.
In: ALONSO, Andoni; AYESTARÁN, Ignacio; URSÚA, Nicanor (Coord.). Para comprender ciencia,
tecnología y sociedad. Espanha: Editorial Verbo Divino, 1996. p. 98-99.
91
comunicación el mundo es reduciendo a imagen, mejor, a imágenes” A partir deste ponto de
vista, pode-se falar do “fim da hermenêutica”. Para Quevedo:
Outro precedente claro é Heidegger, com sua crítica da metafísica e
modernidade. Heidegger critica o renderizador sujeito moderno e os efeitos
corrosivos do resultado técnico e racionalização do esquecimento do ser, ao
mesmo tempo em que propõe uma nova maneira de pensar. Além de
Nietzsche e Heidegger, que ataca os conceitos tradicionais e modos de
filosofia, outro precedente alemão é a crítica da modernidade formulada pela
Escola de Frankfurt. O Wittgenstein das Investigações Filosóficas com sua
teoria dos jogos de linguagem e os pragmatismas americanos William James
e John Dewey são outros precedentes da crítica pós-moderna. James por seu
pragmatismo e do pluralismo, Dewey por seu ataque sobre os orçamentos da
filosofia e da teoria social, que o seu julgamento deve ser revogado263.
Esta expressão final não significa exatamente uma ruptura fora da hermenêutica
jurídica (crítica) da tecnologia inclusive, mas, sim, um concentrar de suas chances nesse
momento, que é definido como um tempo de civilização através da imagem264, vive-se essa
euforia jurídica do técnico, do virtual – o processo eletrônico e os e-readers são testemunhas.
Para dizer, então, que a sociedade jurídica brasileira pós-moderna é a sociedade da
informação – um abandono no âmbito da hermenêutica para interpretar as mensagens – eHermes – que transmitem mensagens por meio dos meios de comunicação; mesmo que isso
signifique ter de interpretar esses textos. O poder desses meios de comunicação cria novas
formas de expressão, especialmente por meio das imagens (o processo é virtual), algo que
obriga a repensar a relação entre Verdade e Método, que não tem de ser reduzido a questões
puramente matemáticas e estatísticas; nota-se que os tribunais há muito tempo imploram por
metas – o perfil do bom juiz é aquele que mais julga. Explicação e compreensão formam um
novo círculo hermenêutico que não deve ser destruído por uma abordagem unilateral. Parece
ser possível afirmar que, nesse ponto particular, Ricoeur contribuiu mais que Gadamer. Podese considerar errôneo reduzir a interpretação à única função abrangente-dialógica, no entanto,
vale lembrar a classificação das funções da linguagem feita pelo linguista Jakobson:
referencial, expressiva, conativa, fática, poética e metalinguística. Acrescentaria mais três
funções: persuasão, distorção e mascaramento. As duas últimas têm muito a ver com a
hermenêutica da suspeita, tão intensamente criticada por Gadamer265. Os meios de
263
264
265
QUEVEDO, Amalia. De Foucault a Derrida. Pasando fugazmente por Deleuze y Guattari, Lyotard,
Baudrillard. EUNSA. Navarra. 2001. p. 23.
Cfr. R. Barthes: La civilización de la imagen, em R. Barthes: La torre Eiffel. Textos sobre la imagen –
Barcelona, Paidós (2001), p. 47ss.
Cfr. Gadamer: La filosofía de la sospecha, publicado em Aranzueque, G.: Horizontes del relato, Lecturas y
conversaciones con Paul Ricouer – Madrid, Cuaderno Griss (1997), p. 127- 135.
92
comunicação suscitam alguns desafios que estimulam o trabalho da hermenêutica no atual
tempo tecnológico266, em que não há possibilidade de ocultação do Ser.
3.5 Hermenêutica, Mídia e Pós-Modernidade
Gadamer destacou a hermenêutica como uma filosofia prática267. Na sua natureza
prática, a hermenêutica está essencialmente relacionada com a ética, o Direito, a técnica e a
política, e esta última com a retórica.268 Na orientação prática, a hermenêutica busca articular
as diferentes interpretações e agir de acordo com as características em cada um de seus níveis
ou diferentes jogos269, segundo Wittgenstein, contra qualquer tentativa indevida de
colonização. No entanto, a hermenêutica só poderá satisfatoriamente corresponder à sua
vocação ética se ela permanece fiel à instância da historicidade270. Na terminologia de
Habermas, a hermenêutica pode e deve desempenhar um papel importante na sociedade de
comunicação. Atualmente, a sociedade é a sociedade de comunicação de massa e também do
266
FERRERES, 2004 apud ACERO, Juan José et al. El legado de Gadamer. Granada (Espanha): Universidad de
Granada, 2004. p. 523-524.
267
Cfr. Gadamer: La hermenéutica como tarea teórica y práctica y Problemas de la razón práctica. Estos dos escritos
están publicados en Gadamer: Verdad y Método II. Circ. También El problema hermenéutico y la ética de
Aristóteles, publicado en Gadamer: El problema de la conciencia histórica – Madrid, Tecnos (1993) y
Hermenéutica. Teoría y Práctica, publicado en Gadamer: Acotaciones hermenéuticas – Madrid, Trotta (2002).
268
Gadamer destaca a validade hermenêutica de Aristóteles, a partir de sua ética. Em oposição à filosofia
intelectualista socrático-platônica, que submete o saber prático ao saber teórico, Aristóteles desenvolve sua
ética, onde o bem, ou a virtude moral, não são universais e imutáveis; ou seja, para Aristóteles, não existe
bem, virtude, ou excelência na teoria pura, a margem de um saber que visa à concretude da situação. O
destaque aqui é dado à dissociação do divino e do humano, onde a teoria se apresenta como algo imutável e
universal – típico dos deuses; e a prática é aquilo que pode ser de outro modo, isto é, sua essência é vinculada
ao mundo concreto dos seres humanos. A virtude moral é adquirida em resultado do hábito, donde ter-se
formado o seu nome (ethiké) por uma pequena modificação da palavra ethos (hábito). Por tudo isso,
evidencia-se também que nenhuma das virtudes morais surge em nós por natureza; com efeito, nada do que
existe naturalmente pode formar um hábito contrário à sua natureza. [...]. Não é, pois, por natureza, nem
contrariando a natureza que as virtudes se geram em nós. “Diga-se, antes, que somos adaptados por
natureza a recebê-las e nos tornamos perfeitos pelo hábito. ” GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Método.
Petrópolis: Vozes, 1998. p. 411-426.
269
Vide ROSA, Alexandre Morais da. Teoria dos Jogos. Ed. Empório do Direito e Rei dos Livros. Teoria dos
Jogos aplicada ao processo penal pretende superar a visão linear do processo penal. Invocando os
jogadores/julgadores às regras de conteúdo variado, antecipando as recompensas dos intervenientes e as
expectativas de comportamento (estratégias e táticas), busca compreender os reais fatores de um processo
penal. No jogo processual, as regras são impostas pelo Estado e sustentadas pelo magistrado. Limitam o
tempo, desde a denúncia até o trânsito em julgado, bem assim o espaço (Tribunal) em que será jogado. O
jogo é dinâmico com a possibilidade de mudança, alternância, vitória, empate ou derrota. E pode se renovar
(jogos repetitivos ou noutras instâncias recursais). De alguma maneira o jogo processual penal dá ordem
parcial ao caos, estipulando o local do jogo, seus limites, regras, jogadores e julgadores. Daí seu efeito
cativante. Para ser um bom jogador não basta somente conhecer as regras processuais. É preciso ter
habilidade, inteligência, ritmo, harmonia, capacidade de improviso e fair play. Ao se assumir a função de
jogador ou julgador, no jogo processual penal, acontece a criação de ambiente apartado das preferências
pessoais. Utilizam-se máscaras e lugares diferenciados, para os quais a estética e a performance roubam a
cena. É uma maneira diferenciada de compreensão.
270
Cfr. VM, I, pág. 16 y 25.
93
tempo das imagens no mundo, as imagens do/no Direito. Habermas acredita ter algum
otimismo racional, de modo que se propõe “desenvolver a ideia de uma teoria da sociedade
com intencionalidade práctica”271. A sua abordagem não é sem ousadia: busca, por um lado, a
justificação da razão prática no âmbito das ciências sociais empíricas, não querendo que o
outro desabe na sedução da metafísica ou do positivismo. Não há necessidade de recorrer a
posições metafísicas, pois os fundamentos normativos da sociedade estão na linguagem. Da
linguagem ordinária se alimenta a científica, os interesses do cientista social, em sua
investigação racional. O mundo de la vida, em que se desapega da linguagem comum e está
composto de habilidades individuais que consistem no conhecimento intuitivo, baseado
naquelas referências sólidas, algo que pode ser feito em caso de conflito, não esquecendo, é
claro, as regras do jogo expresso e consciente. Linguagem, para Habermas, é mais do que
apenas um meio de comunicação.272 Nela está contida a ação comunicativa da expressão. Na
linguagem, não só estão as regras gramaticais, mas toda ação humana adulta. Para expressar
toda essa gama de possibilidades da linguagem, Habermas usa a expressão pragmática
universal. Esse modelo de racionalidade é a base legal para a sua crítica da teoria da sociedade
moderna. Ele está ciente de que a sociedade, quando se trata de ciência, de fazer julgamentos
morais ou estéticos, está longe das regras do jogo descobertas nos atos correspondentes da
fala, das mensagens da internet, das mensagens em tempo real pelos telefones celulares. Por
isso não cai no pessimismo de Adorno e Horkheimer, nem no ceticismo de Weber. Habermas
acredita no desenvolvimento da razão e, portanto, espera-se que a razão responda aos grandes
desafios da pós-modernidade de que agora se tem pela frente não um compromisso qualquer
com a racionalidade: como alcançar a unidade, dado o pluralismo de racionalidades, e como,
dentro cada racionalidade, eliminar a divisão entre as elites e as massas? Como fazer isso
dentro do judiciário e manter a integridade do/no Direito, eliminando discussões e problemas
institucionais? 273 O conhecido aforismo de Gadamer El ser, que puede ser comprendido, es
lenguaje (VM, I, 657) pode ser interpretado nesta linha. La comprensión se confunde con la
271
272
273
MATE, Reyes. Las Escuelas de Frankfurt o “un mensaje en una botella”. In: La Filosofía Hoy. Ed. Crítica.
Barcelona. 2000. p. 41.
[…] A teoria do discurso acolhe elementos de ambos os lados e os integra no conceito de um procedimento
ideal para o aconselhamento e tomada de decisões. Esse procedimento democrático cria uma coesão interna
entre negociações, discursos de auto entendimento e discursos sobre a justiça, além de fundamentar a
suposição de que sob tais condições se almejam resultados universais, ora justos e honestos. Com isso, a
razão prática desloca-se dos direitos universais do homem ou da oticidades concreta de uma determinada
comunidade e restringe-se a regras discursivas e formas argumentativas que extraem seu teor normativo da
base avaliativa da ação que se orienta ao estabelecimento de acordo mútuo, isto é, da estrutura da
comunicação linguística. HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia entre Facticidade e Validade. Rio de
Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. p. 17-25.
MATE, Reyes. Las Escuelas de Frankfurt o “un mensaje en una botella”. In: La Filosofía Hoy. Ed. Crítica.
Barcelona. 2000. p. 46-47.
94
interpretación, es su forma de llevarse a cabo (VM, I, 467). “Entendimento é interpretação
errada, é o caminho realizado” (VM, I, 467). Gadamer enfatiza a compreensão, enquanto a
interpretação é uma forma particular de expressão (VM, I, 467). Razão pela qual a
interpretação tem de desenvolver-se no meio de uma linguagem, em vez de por meio de
vários idiomas, o que permite falar com o objeto (mensagem)274 e é, simultaneamente,
intérprete de linguagem. Isso confirma o princípio da experiência hermenêutica, a qual é
pertencente a um período da história. Para Gadamer:
[...] é só o reconhecimento do caráter essencialmente preconceituoso de toda
compreensão que pode levar o problema hermenêutico à sua real agudeza. A
história efeitual possui a função de uma instância basilar para cada
compreensão, ela dá clareza àquilo que parece ser questionável. [...]
Gadamer adverte que a descoberta da finitude do conhecimento não gera
nenhum obstáculo ao próprio conhecimento, pelo contrário. A apreciação do
caráter universal e especificamente hermenêutico da nossa experiência de
mundo dedica-se à hermenêutica da finitude.
Para ele, uma experiência só é válida, na medida em que se confirma, sendo que a
dignidade repousa no princípio que reza que ela pode ser re-produzida. Para que a experiência
seja válida, é necessário que ela não seja negada por uma nova experiência, caracteriza
evidentemente a essência geral da experiência, independentemente de que se trate de uma
produção científica ou da experiência da vida cotidiana. Ou seja, A experiência não é a
própria ciência, mas é sim um pressuposto necessário para ela. É preciso que ela já esteja
assegurada, isto é, as observações individuais devem mostrar regularmente os mesmos
resultados.
[...] A experiência só se realiza nas observações individuais. Não se pode
conhecê-la numa universalidade prévia. É nesse sentido que a experiência
permanece fundamentalmente aberta para toda e qualquer nova experiência –
não só no sentido geral de correção de erros, mas porque a experiência está
essencialmente dependente de constante confirmação, e na ausência dessa
confirmação ela se converte necessariamente noutra experiência diferente.
Na situação hermenêutica, pretendem-se compreender os motivos que determinam
esse impacto da técnica nas relações humanas e no Direito, isso é, a bem da verdade, reflexão
da história Ser histórico quer dizer não se esgotar nunca do saber-se. Sendo que todo saberse procede de um prévio dado histórico que Hegel chama de substância, a qual suporta toda
opinião e comportamento de cada sujeito. A partir disso, a tarefa hermenêutica filosófica da
274
Por esto el objeto preferente de la interpretación es de naturaleza lingüística (VM, I, pág. 468).
95
tecnologia caracteriza-se em refazer o caminho da fenomenologia do espírito hegeliana que é
através do saber da experiência que faz a consciência, colocando-se contra os critérios de
verdade, até então defendidos pelas correntes empirista e racionalista. Essa crise de
racionalidade será abordada mais adiante – ou seja, a consciência imediata, o puro ser,
abstraído de todo conteúdo: Ganhar um horizonte quer dizer sempre aprender a ver para
além do que está próximo, não para abstrair dele, mas precisamente para vê-lo melhor, em
um todo mais amplo e com critérios mais justos275. Porém é preciso deixar claro em que época
e em que mundo se está escrevendo, também como se escreve. Para Vattimo:
[...] não se pode ficar tão feliz pensando silenciosamente em ter apresentado
uma descrição que finalmente dá conta adequada de existência de sua
constituição interpretativa: quando se faz isso, a hermenêutica a mera e
supérflua teoria da metafísica é reduzida, a mais banal e fútil de todas: a que
se limita a dizer que não uma estrutura estável de ser que pode ser refletido
em proposições, mas apenas vários horizontes, ou os vários mundos
culturais, dentro do qual se sucedem experiências de verdade como
articulações juntas e interpretações internas. Nem é tanto o que se ganha,
indo para além deste ponto, é um ideal normativo para promover o diálogo
entre os vários horizontes e mundos culturais, então, o que você dirá para
hermenêutica uma vez que o diálogo foi estabelecido?276
Todavia, a hermenêutica pode e deve contribuir muito na era da informação, neste
momento crítico da ciência jurídica, que corresponde ao seu próprio destino, que é o destino
da pós-modernidade jurídica. ¿Pero Gadamer ha sido coherente con su concepción de la
experiencia hermenéutica? ¿Por su postura antimetódica? Da verdade às reivindicações do
cientificismo moderno. Aqui se mostram as escolhas de Gadamer e Heidegger em direção à
metafísica. Desse ponto de vista, o pensamento de Gadamer exibe um estado de tensão entre a
ciência e os meios de comunicação; essa tensão é a filha da modernidade e acaba por ser uma
alternativa ao cumprimento da pós-modernidade, focada principalmente na racionalidade
científica e tecnológica. Gadamer apresentou uma alternativa, dando um retorno à autoridade
da tradição. Isso explica por que a doutrina gadameriana vacila, em alguns aspectos, aos
novos desafios da mídia, por exemplo, concentrados em grande parte da sua reflexão sobre a
crise do humanismo clássico. (Cfr. AMC, 213s). Ninguém mais duvida do progresso dos
meios de comunicação e da sociedade informatizada. A revolução tecnológica tende a reduzir
cada vez mais tudo à imagem – a exemplo disso, há o processo eletrônico. O que predomina é
o discurso retórico de la imagen inclusive nos tribunais – o que não está na tela do
275
276
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Método. Petrópolis: Vozes, 1998. p. 397-459.
VATTIMO, G. La ética de a interpretación. Barcelona: Paidós, 1991. p. 316s.
96
computador ou no processo eletrônico não existe277. Há muitos problemas que surgem aqui e
servem como um estímulo à hermenêutica da tecnologia no Direito. A partir da Crítica
Hermenêutica da tecnologia no Direito278 é que se discutirá essa nova fenomenologia,
chamado processo eletrônico. Mesmo porque certo número de filósofos da tecnologia
conceituam a tecnologia como um mediador da experiência humana. De acordo com Ihde,
Irrgang, Rosenberger e Verbeek, a utilização de uma tecnologia é sempre não neutra; uma
tecnologia muda a forma como o mundo se aproxima, é compreendido, percebido e atuado
por seu usuário. Como dito por Ihde, Irrgang, Rosenberger e Verbeek, a tradição filosófica da
fenomenologia fornece uma perspectiva através do qual mediação tecnológica pode ser
efetivamente explorada. A fenomenologia “refere-se a um esforço na filosofia para descrever
a natureza da experiência humana, em todas as suas facetas corporais, perceptivas e
conceituais (ou pré-conceituais). ” Há um problema caracterizado pelo iconismo em que todo
pensamento filosófico moderno é sintetizado – simplifica-se tudo, inclusive o Direito, as
teorias de referência, a teoria pragmática do signo de Peirce279, as teorias da filosofia da
linguagem – que se entrecruzam com as atuais correntes semióticas, cada vez mais
preocupadas com a semiótica da imagem, um campo intocado pela hermenêutica. O problema
277
FERRERES, 2004 apud ACERO, Juan José et al. El legado de Gadamer. Granada (Espanha): Universidad de
Granada, 2004. p. 525-526.
278
“Com a CHD, busco apresentar um ferramental para a interpretação do direito. Para tal, uso como fio
condutor o “método” fenomenológico, visto, a partir de Heidegger, como “interpretação ou hermenêutica
universal”, é dizer, como revisão crítica dos temas centrais transmitidos pela tradição filosófica através da
linguagem, como destruição e revolvimento do chão linguístico da metafísica ocidental, mediante o qual é
possível descobrir um indisfarçável projeto de analítica da linguagem, numa imediata proximidade com a
praxis humana, como existência e faticidade, em que a linguagem – o sentido, a denotação – não é analisada
num sistema fechado de referências, mas, sim, no plano da historicidade. Enquanto baseado no método
hermenêutico-linguístico, o texto procura não se desligar da existência concreta, nem da carga pré-ontológica
que na existência já vem sempre antecipada”. STRECK, Lenio Luiz. Lições de Crítica Hermenêutica do
Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014. p. 10.
279
Signo, para Peirce, é “algo que está no lugar de (representa) outra coisa para alguém”. Signo é o que traduz de
modo mais claro o clássico aliquid stat pro aliquo, ou seja, uma coisa que está por outra, como o conceito
tradicional de signo cunhado por Santo Agostinho. O signo designa, em sentido lato, o próprio signo, o
objeto e o interpretante, ou seja, a “coisa significada” e a “cognição produzida na mente”. É a partir da
relação do signo com o objeto que se determina ou se produz um interpretante. O interpretante é um
representante pois constitui o nome do objeto perceptível e, como nome, servirá como novo signo ao
receptor. Esse processo é infinito e se designa “semiose”. Infinito porque a produção de um “interpretante” é
uma representação, logo, um novo signo, que produzirá um novo interpretante... e assim sucessivamente. A
semiótica se caracteriza pelo estudo de três aspectos: gramática (sintaxe); lógica (semântica) e retórica
(pragmática). Segundo Peirce, a gramática se denomina como um âmbito independente em que se concebe,
pela relação ou conexão de signos, a tarefa de determinar o que deve ser verdadeiro quanto ao representante
utilizado, cujo objeto é o de incorporar um significado qualquer. A lógica se denomina como o âmbito da
semântica em que se concebe, pela relação ou conexão dos signos com os objetos, a perspectiva do que é
quase necessariamente verdadeiro em relação ao representante, cujo objetivo é o de aplicar-se a qualquer
objeto; uma lógica que, a partir da unidade do diverso, compreende a teoria unificada da dedução, indução e
abdução (inferência hipotética). Já a retórica refere-se à eficácia da semiose (práxis do pensamento), cujo
objetivo é o de estabelecer os procedimentos para que um signo possa dar origem a outro signo. FÉLIX,
Luciene. Charles Sanders Peirce: a lógica pragmática. [São Paulo], 2007. Disponível em:
<http://www.esdc.com.br/CSF/artigo_2007_05_logica.htm>. Acesso em: 23 ago. 2016.
97
do iconicismo centra-se sobre o problema da relação imagem/realidade. Os defensores do
iconicismo dizem que o poder da imagem na mídia está em seu modo de representação, em
seu poder representativo. Fica a dúvida se o processo eletrônico teria esse poder. A
suposição é que existe uma semelhança entre a imagem (a fotografia estática e a fotográfica
sequencial) e o objeto real. Desse ponto de vista, o significado de uma imagem se manifesta
pela mesma expresión icónica, como relatado (representa), com precisão de um objeto real.
Na crítica atual do iconicismo, a coisa mais importante a notar é que o significado das
mensagens fotográficas é determinado por códigos culturais. O significado de uma mensagem
de ícone – tanto do ponto de vista denotativo, como conotativo, de acordo com Barthes – tudo
isso deve ser entendido como uma unidade cultural. Entende-se por unidade cultural o que
determina uma cultura como uma unidade distinta de outras unidades, a cultura jurídica, por
exemplo. Pode ser uma pessoa, uma coisa, um sentimento, uma ideia, um valor, etc. A
definição da fotografia como espelho ou semelhança exata da realidade já está em crise há
muito tempo. Fotografia não é mais considerada uma imagem objetiva; a ela está agregada
alta carga de interpretação subjetiva. Isso pode acontecer quando se interpreta um processo
eletrônico – porque dele surge a fotografia da justiça. Por isso, é difícil dizer exatamente a
verdade empírica do processo eletrônico, mesmo considerado como documento histórico e
jurídico-científico. Mas a coisa mais importante é notar que a imagem é sempre acompanhada
por uma retórica e, manipulações de imagem (fotografia truque, fotomontagem), com os seus
próprios efeitos sobre a sociedade e a cultura nos meios de comunicação. Seria possível a
montagem de um processo eletrônico? Aqui, dá-se ênfase a três intentos expostos pela mídia:
«a) La cultura del imaginário y de masa. b) La opinión teledirigida. c) El paso del «homo
sapiens» al «homo videns»280. Talvez, porque, hoje, se está envolto por inacabáveis
quantidades de imagens expostas pelos meios de comunicação, os mais poderosos
tecnologicamente, em que se busca, cada vez mais, multiplicar imagens com qualidade e altopadrão, persuadindo o indivíduo e levando-o a acreditar que precisa delas para sentir-se bem,
na verdade, são imagens que, em grande parte, não têm forma e significado, uma verdadeira
função fática da imagem – como se fosse uma riqueza de possíveis significados. Parte dessa
nuvem de imagens se desenvolve imediatamente, como os sonhos que deixam vestígios na
memória. É possível também que surja uma sensação de bem-estar, quando se imagina o
Direito resolvido em imagens, tudo parece relacionar-se, até porque a ideia de que o processo
eletrônico permanece, de alguma forma, na consciência, não só individual, mas também no
280
FERRERES, 2004 apud ACERO, Juan José et al. El legado de Gadamer. Granada (Espanha): Universidad de
Granada, 2004. p. 529-530.
98
coletivo profissional, que orienta a percepção e a interpretação da i-realidade, ditando e
gestionando as normas e sistemas de valores e ponderações, através de um controle seletivo
pelo magistrado e mesmo fragmentário de alguns aspectos ou até nos casos concretos em que
tudo parece estar simplificadamente resolvido pela técnica. Vive-se uma i-realidade, o mundo
da comunicação agitado e que agora agita também o do Direito, mudando as relações sociais,
culturais, profissionais, mas o que prevalece, sem dúvida, é la tiranía de la imagen o la
golosina visual, como explanou Ramonet281.
3.6 A Tecnologia na Pós-Modernidade
Com Vattimo, a modernidade deixa de existir quando – por múltiplas razões –
desaparece a possibilidade de continuar falando sobre a história como uma entidade unitária.
Tal ponto de vista, de fato, deixa implícito que há um centro em torno do qual se reúnem e se
classificam os eventos. Concebe-se a história ordenada por volta do ano do nascimento de
Cristo. E mais, especificamente, como uma concatenação das vicissitudes das nações situadas
na zona central, o Ocidente, o lugar próprio da civilização, fora do qual os homens primitivos
são nações em desenvolvimento, etc.282 A filosofia que surge entre os séculos XIX e XX
critica radicalmente a ideia de história unitária e manifesta um carácter ideológico para essas
representações. Dessa maneira:
[…] la crisis da la ideia de ela historia lleva consigo la crisis de la ideia del
progreso: si no hay un decurso unitario de las vicisitudes humanas, no se
podrá ni siquiera sostener que avanzan hacia un fin, que realiza un plan
nacional de mejora, de educación, de emancipación. Por lo demás, en fin, de
la modernidad pensaba que dirigía el curso de los acontecimientos era
también una representación proyectada desde el punto de vista de un cierto
ideal del hombre. Filósofos de la ilustración, Hegel, Marx, positivistas,
historicistas de todo tipo pensaban más o menos todos ellos del mismo modo
que el sentido de la historia era la realización de la civilización, es decir, de
la forma del hombre europeo moderno283.
Esses grupos de pensadores e artistas, e essas situações acabam por interromper o
curso, que vai desde a crise do Colonialismo à do Imperialismo:
[…] la imposibilidad de concebir la historia como un decurso unitario,
imposibilidad que, según las tesis aquí defendidas, da lugar al ocaso de la
281
Cfr. Ramonet, I.: La golosina visual – Madrid, Editorial Debate, 2000 apud ACERO, Juan José et al. El
legado de Gadamer. Granada (Espanha): Universidad de Granada, 2004. p. 530.
282
VATTIMO, Giann y otros. En torno de la posmodernidad. Editora: Anthropos. Barcelona.1994. p. 10-11.
283
VATTIMO, Giann y otros. En torno de la posmodernidad. Editora: Anthropos. Barcelona.1994. p. 10-11.
99
modernidad, no surge solamente dela crisis del colonialismo y del
imperialismo europeo: es también, y quizás en mayor medida, el resultado de
la irrupción de los medios de comunicación social. Estés medios – prensa,
radio televisión, en general todo aquello que en italiano se llama
‘telemática’- han sido la causa determinante de la disolución de los puntos
de vista centrales de lo que un filósofo francés, Jean François Lyotard, llama
los grandes relatos284.
Para o pensador Theodor Adorno285, os meios de comunicação geraram efeitos
exatamente contrários do que se imaginava deles, apoiados em sua experiência de vida, nos
Estados Unidos, durante a Segunda Guerra Mundial, Adorno, em obras, como Dialética de la
Ilustración (feita com a colaboração de Max Horkheimer) e Minima moralia, previa que:
[…] la radio (más tarde también la televisión) tendría el efecto de producir
una homologación general de la sociedad, haciendo posible e incluso
favoreciendo, por una especia de tendencia propia demoníaca interna, la
formación de dictaduras y gobiernos totalitarios capaces – como el “Gran
Hermano” de Goerge Orwell en 1984 – de ejercer un control exhaustivo
sobre los ciudadanos por medio de una distribución de slogans publicitarios,
propaganda y conceptos estereotipados del mundo […]286.
Mas o que realmente aconteceu, apesar de todos os esforços dos monopólios
capitalistas, foi bem mais que os meios de comunicação, como o rádio, televisão e jornais
haviam previsto. Foram elementos que se tornaram uma explosão e conceitos gerais de
multiplicação no mundo287. A sociedade dos meios de comunicação atual é exatamente o
oposto de uma sociedade mais ilustradada, mais educada (no sentido de Lesing ou Hegel, e
até mesmo Marx e Comte); os meios de comunicação, na teoria, tornaram possível obter
informações em tempo real de tudo o que acontece no mundo. Isso pode até parecer realmente
como uma espécie de realização prática (do Espírito Absoluto de Hegel), ou seja, uma
autoconsciência perfeita de tudo o que acontece na humanidade, a coincidência entre o que
acontece, a história e in-consciência do homem. Tudo isso se consolida em um ideal, ou seja,
“la liberación de todas esas múltiples culturas, hecha posible por los medios de
comunicación, ha olvidado precisamente el ideal de una sociedad transparente”:
284
VATTIMO, Giann e outros. E torno da pós-modernidade. Editora: Anthropos. 1994. p. 13.
[…] Quando você lê Adorno de ambas as perspectivas a grandeza é evidente, a sua filosofia é então
desenhada além do parecer terrível da Dialéctica de la Ilustración e atinge no delinear de uma auto-crítica da
modernidade, essencial para começar a quebrar a dicotomia modernidade e pós-modernidade em que
vivemos. OTERO, Carmen Díaz. Treinta años sin Adorno. In: VATTIMO, Gianni y otros. Hermenéutica y
acción. Crisis de la modernidad y nuevos caminos de la metafísica. Junta de Castilla y Leon. Consejería de
Educación y Cultura. 1999. p. 219.
286
VATTIMO, Giann y otros. En torno de la posmodernidad. Editora: Anthropos. 1994. p. 13.
287
VATTIMO, Giann y otros. En torno de la posmodernidad. Editora: Anthropos. 1994. p. 13.
285
100
¿Qué sentido tendría la libertad de información, aunque no fuera más que la
existencia que más canales de radio y de televisión, en un mundo en que la
norma fuese la reproducción exacta de la realidad, la perfecta objetividad, la
identificación total del mapa con el territorio?288
Como e onde se pode alcançar tal realidade em si? A realidade é, antes de tudo, o
resultado do cruzamento viciado de várias imagens, bem como será viciado no processo
eletrônico, se já não é. As interpretações e as reconstruções que distribuem os meios de
comunicação289 acontecerão nos tribunais em competição mútua – já discutem o melhor
software de gestão e, é claro, sem coordenação alguma290, criando o que se chama de
princípio de realidade, ou seja:
[...] en la sociedad de los medios de comunicación, en lugar de un ideal de
emancipación modelado sobre el despliegue total de la autoconsciencia,
sobre la consciencia perfecta de quien sabe cómo están las cosas (bien sea el
Espíritu Absoluto de Hegel o el hombre liberado de la ideología como lo
concibe Marx), se abre un camino de un ideal de emancipación que tiene en
su propia base, más bien, la oscilación, la pluralidad y, en definitiva, la
erosión del mismo ‘principio de realidad’. El hombre de hoy puede
finalmente llegar a ser consciente de que la perfecta libertad no es la de
Spinoza, no consiste – como ha señalado siempre la metafísica- en conocer
la estructura necesaria de lo real para adecuarse a ella. Toda la importancia
de las enseñanzas filosóficas de autores como Nietzsche o Heidegger está
aquí en el hecho de que estos autores nos ofrecen los instrumentos para
comprender el sentido emancipante del final de la modernidad y de su idea
de historia.291
Nietzsche292,293 demostrou, de fato, que a imagem da realidade racional ordenada com
base em um princípio (tal é a imagem que a metafísica sempre fez o mundo) é apenas um
mito assegurador próprio de uma humanidade ainda primitiva e bárbara. Para Nietzsche:
288
VATTIMO, Giann y otros. En torno de la posmodernidad. Editora: Anthropos. 1994. p. 14.
Que papel têm os meios de comunicação? [...] sempre tiveram muita uma grande confiança na mídia e seu
poder para o bem da globalização. O maior perigo é que eles se tornam instrumentos de pensamento único.
Até algum tempo atrás, eu desconfiava identidades locais, nações e tudo isso, mas hoje eu acredito que as
culturas locais têm que defender o seu melhor, porque elas são as mais recentes formas de independência
humana que temos. VATTIMO, Gianni. OSÉS-Andrés Ortiz. ZABALA, Santiago y otros. El sentido de la
existencia. Posmodernidad y nihilismo. Universidad de Deusto. Bilbao. 2007. p. 15.
290
VATTIMO, Giann y otros. En torno de la posmodernidad. Editora: Anthropos. 1994. p. 14.
291
VATTIMO, Giann y otros. En torno de la posmodernidad. Editora: Anthropos. 1994. p. 15-16.
292
No hay hechos, sólo interpretaciones. Esta frase de Nietzsche que puede ser asumida comolema de la
ontología hermenéutica, si bien con alguma cautela porque podría sonar a una enésima afirmación metafísica,
es también la que censuran en sus polémicas quienes ceden cada vez con más frecuencia en estos últimos
tiempos a lo que propongo llamar “la tensión del realismo”. Hay que recordar, sin embargo, que en el
contexto en el que la escribe (una observación del año 1886-1887) Nietzsche añade también que “… y esto es
ya interpretación [Auslegung]” ¿Es tan obvio que la frase de Nietzsche equivalga, incluso y sobre con esa
cláusula, a una afirmación metafísica de la irrealidad del mundo, a una especie de idealismo empírico de tipo
berkeleyano? Por ejemplo hay quien atribuye un idealismo de este tipo incluso a Richard Rorty que habla
explícitamente de filosofías (y de obras de arte, y de Weltanschauugen individuales y hasta de paradigmas
cientifícos) como de “redescripciones” del mundo, suponiendo por tanto que algo como un mundo, el mundo,
289
101
Sólo podremos considerar esta historia de la experiencia como tesoro si
estamos dispuestos a renunciar al punto de referencia absoluto. Hay que
dejar de cavilar sobre las ‘primeras’ y las ‘últimas cosas’, hay que prescindir
de la línea vertical para ganar finalmente la horizontal. La ciencia horizontal
no podrá liberarnos por completo del ‘poder de costumbres antiquísimas’
relativas a la percepción sensible, lo cual tampoco es deseable294.
Ainda,
Has de llegar a ser señor de ti mismo, también seños de tus propias virtudes.
Antes, ellas eran tus señoras, pero en verdad sólo han de ser tus instrumentos
junto a otros instrumentos. Has de adquirir poder sobre tu pro y tu contra y
aprender a poner y quitarte las virtudes según tus fines superiores. Has de
aprender a comprender lo perspectivista en cada valoración. (2, 20; MA).295
Dessa forma, pensa-se que a metafísica ainda se mostra como forma violenta de reagir
a uma situação de perigo; ela seria correta para momentos em que se precisa encarar a
realidade naquilo que é inesperado, renunciando (não se deixando iludir e abrir mão de certar
coisas) o princípio de que depende, antes de tudo, o domínio dos acontecimentos. Heidegger,
seguindo a linha do pensamento de Nietzsche, mostrou que conceber o Ser como um princípio
fundamental e a realidade como um sistema racional de causa e efeito é uma maneira de
estender o Ser, o modelo de objetividade científica, uma mentalidade que, para dominar e
rigorosamente organizar todas as coisas, necessita reduzir ao nível das puras aparências,
manipuláveis, substituíveis, reduzindo, finalmente, sua historicidade. Se isso acontece no
Direito, está se em crise. Ainda assim:
[...] si con la multiplicación de las imágenes del mundo perdemos el “sentido
se da de alguna manera, aunque sea accesible sólo y siempre bajo el punto de vista abierto por una
redescripción. En el caso de Nietzsche ni la realidad del mundo se reduce a la percepción del sujeto ni el
sujeto perceptor posee a su vez un estatuto ontológico más sólido que el de sus pretendidas “ilusiones”.
VATTIMO, Gianni y otros. Hermenéutica y acción. Crisis de la modernidad y nuevos caminos de la
metafísica. Junta de Castilla y Leon. Consejería de Educación y Cultura. 1999. P. 9.
293
Heidegger usa la obra de Jünger, especialmente su libro El trabajador, como ejemplo contemporáneo del
desarrollo histórico de la voluntad de poder de Nietzsche. El soldado y el trabajador jüngeríancs son así
muestras metafísicas de esta evolución y su dominio. «Ambos nombres [trabajador y soldado] no están
tomados aquí como nombres para una clase de pueblo o un puesto profesional, sino que designan, en una
peculiar fusión, el tipo de humanidad que es reclamado de una manera normativa por la actual convulsión
mundial para su cumplimiento. Dando dirección y orientación con respecto al en te. De ahí que los nombres
"trabajador" y "soldado" sean rótulos metafísicos y nombren la forma humana de consumación del ser del
ente devenido patente. Ese ser ya pensado de antemano por Nietzsche y que éste concibió como "voluntad de
poder” Para las citas que vamos a exponer a continuación seguimos: HEIDEGGER, Martin. Conceptos
fundamentales: Curso del semestre de verano, Friburgo, 1941. p. 71-74 apud AYESTARÁN ÚRIZ, Ignacio.
Modernismo reaccionario y técnica: Heidegger frente a Nietzsche y Jünger. In: ALONSO, Andoni;
AYESTARÁN, Ignacio; URSÚA, Nicanor (Coord.). Para comprender ciencia, tecnología y sociedad.
Espanha: Editorial Verbo Divino, 1996. p. 99.
294
SAFRANSKI, Rüdiger. Nietzsche, Biografía de su pensamiento. Barcelona. 2001. p. 175.
295
SAFRANSKI, Rüdiger. Nietzsche, Biografía de su pensamiento. Barcelona. 2001. p. 196.
102
de la realidad”, como se dice, no es en fin de cuentas una gran pérdida. Por
una especia de perversión de la lógica interna, el mundo de los objetos
mensurables y manipulables por la ciencia técnica (el mundo de lo real,
según la metafísica) ha vencido a ser el mundo de las mercaderías, de las
imágenes, el mundo fantasmagórico de los medios de comunicación
¿tendremos a contraponer a este mundo la nostalgia de una realidad sólida,
unitaria, estable y ‘autorizada’? Semejante nostalgia corre el peligro de
transformarse continuamente en una actitud neurótica, en el esfuerzo por
reconstruir el mundo de nuestra infancia, donde la autoridad familiar era a la
vez amenazante y aseguradora296.
Aqui, a emancipação é bastante desenraizada, e ao mesmo tempo, a libertação das
diferenças, elementos locais, que se poderia chamar, em suma, de o dialeto. Uma vez
desaparecida a ideia de racionalidade central da história, o mundo da comunicação
generalizada explode como uma multiplicidade de racionalidades locais – étnicas, sexuais,
religiosas, culturais ou estéticas – que tomam a palavra e deixam de Ser finalmente
acalmados e reprimidos pela ideia de que só há uma forma digna de se realizar, em
detrimento de todas as peculiaridades, individualidades, e limitações efêmeras, contingenciais.
Portanto:
[...] este processo de libertação das diferenças não é necessariamente o
abandono de toda regra, a manifestação irracional da espontaneidade:
também os dialetos têm uma gramática e sintaxe, mais ainda, não descobrem
a própria gramática até que adquiram dignidade e visibilidade. A liberação
de diversidades é um ato pelo qual eles ‘tomam a palabra’, se apresentam, ou
seja, ‘entram em forma’, de maneira que possam ser reconhecidos; algo
muito diferente de uma manifestação irracional de espontaneidade. [...] o
efeito emancipante de racionalidades. [...] se, no final das contas, eu falo
meu dialeto em um mundo de dialetos, também serei ciente de que não é a
única língua, mas um dialeto mais plenamente entre muitos outros. Se eu
professo o meu sistema de valores neste mundo (jurídico) de culturas plurais,
eu também terei uma consciência aguda da historicidade, contingência,
limitação de todos estes sistemas, começando com o meu. É o que Nietzsche,
em uma página da Ciência Gaia chama de ‘continuar sonhando sabendo que
estou sonhando’. É possível uma coisa dessas? A essência do que Nietzsche
chamou de ‘super-homen’ é aqui plenamente o papel que ele atribui ao
futuro da humanidade, precisamente no mundo da comunicação
intesificada297.
Este chamado efeito emancipante dos dialetos […] se puede encontrar en la descripción
de la experiencia estética que da Wilhelm Dilthey (una descripción que, a mi parecer, sigue
siendo decisiva también para Heidegger.298 Dilthey299 acredita que apreciar uma obra de arte é
296
VATTIMO, Giann y otros. En torno de la posmodernidad. Editora: Anthropos. 1994. p. 15-16.
VATTIMO, Giann y otros. En torno de la posmodernidad. Editora: Anthropos. 1994. p. 17.
298
VATTIMO, Giann y otros. En torno de la posmodernidad. Editora: Anthropos. 1994. p. 18.
297
103
uma maneira de fazer experiência com a imaginação, outras formas de existência, de todos os
modos de vida, diferente daquele em que, na verdade, escorrega-se diariamente. O ser humano,
à medida que amadurece, passa a reduzir os horizontes da vida, torna-se especialista em fecharse dentro de uma determinada esfera de efeitos, interesses, conhecimentos. Vale salientar que
essa experiência estética faz viver outros mundos possíveis, mostrando também a contingência,
a relatividade, a finitude do mundo em que se está encerrado.300 Isso tudo não está dissociado da
ciência jurídica, vive-se enclausurado, fechado e sob a falsa perspectiva um horizonte nebuloso,
um mundo não possível, e tudo estará solucionado pela técnica de gestão. Na sociedade da
comunicação generalizada e de pluralidades e culturas, o encontro com outros mundos e modos
de vida é talvez menos imaginário do que era para Dilthey: las “otras” posibilidades de
existencia se llevan a efecto bajo nuestros ojos, son aquéllas que están representadas por los
múltiples “dialectos”, e também pelos universos culturais que se fazem acessíveis à
antropologia e etnologia. Viver neste mundo múltiplo significa experimentar a liberdade como
oscilação contínua entre pertencer e desprendimento. Trata-se de uma liberdade problemática,
não só porque o efeito dos meios de comunicação não é garantido, é apenas uma possibilidade
que deve ser reconhecida e cultivada; os meios de comunicação também podem ser fornecidos
(voz do Google), quem sabe pela voz do juiz. Mas que juiz será este: virtualizado ou mesmo
uma imagem holográfica? As pessoas não sabem ainda muito bem que fisionomia terá, haverá
problemas para conceber essa oscilação, como a liberdade: a nostalgia dos horizontes fechados,
ameaçantes, ao mesmo tempo, asseguradores – há uma falsa ideia de segurança jurídica – algo
que continua ainda entranhado no ser humano como indivíduo e como sociedade. Filósofos
niilistas, como Nietzsche o Heidegger (e também pragmatistas como Dewey ou
Wittgenstein301), mostram que o Ser não coincide necessariamente com o que é estável, fixo,
299
Dilthey tomou de Schleiermacher o conceito de hermenêutica como regra de entendimento. Mas ele
acrescentou como uma fundação de análise de compreensão como tal. VILLALIBRE, Modesto Berciano. La
revolución filosófica de Martin Heidegger. Ed. Biblioteca Nueva. Madrid. 2001. p. 223.
300
VATTIMO, Giann y otros. En torno de la posmodernidad. Editora: Anthropos. 1994. p. 18. (Algo parecido se
encontra também em Wittgenstein).
301
A introdução de “jogo de linguagem” nos últimos escritos, praticamente livre de jargão, é justamente para
destacar o fato de muitas vezes esquecido que a linguagem tem múltiplas funções e que as palavras e
expressões só têm sentido em contextos sociais ou “o fluxo da vida. Por esta razão, Wittgenstein construiu
vários conjuntos de idioma em criticar certas expressões metafísicas. Para garantir que as investigações não
são construídas na forma de uma “filosofia” da linguagem, explicita: “Nossos jogos de linguagem clara e
simples não são estudos preparatórios para a futura regulamentação da linguagem..., mas são estabelecidos
como um objeto de comparação para lançar luz sobre os fatos da nossa língua, não só através de
semelhanças, mas também através de diferenças” (p. I., § 130). Para Wittegenstein, a filosofia começa com
perplexidade. Questões filosóficas são atormentadas e surgem de nossas formas de linguagem; eles são
“incômodos” ou “aflições intelectuais” comparáveis a alguma forma de doença mental. Em uma conferência,
Wittegenstein disse que os filósofos estavam “confundir-se com as coisas”; que eles seguiram um instinto
que os leva a fazer certas perguntas sem entender o significado delas, e que essas perguntas talvez sejam
convidadas a ter “uma vaga inquietação de espírito”, como as crianças que perguntam por quê? Um filósofo
104
permanente, que tem algo mais a ver com o evento, o consenso do diálogo, a compreensão e a
interpretação. Todavia se esforçam para permitir capturar essa experiência de oscilação do
mundo pós-moderno como uma oportunidade para uma nova maneira de Ser no direito (quem
sabe: por fim) humanos e verdadeiros intérpretes de uma ciência que tem muito por contribuir,
mas, para isso, precisa-se manter a integridade.302 A expansão do mundo tecnológico e da
sociedade (jurídica) também correspondente acentuam essas características do niilismo, essa
voracidade perene pela transmutação de valores (e valores há muitos) e sua crise perpétua de
ponderação. Uma amostra dessa voracidade também está nos Estados, e no Leviatán (por se
utilizar da metáfora de Hobbes sobre o Estado moderno). Raquel salienta que:
[...] é preciso entender que a hermenêutica niilista é uma resposta da filosofia
europeia à concepção (socrática) do que constitui a verdade, Seguindo o fio
da história do pensamento, vemos que parte da filosofia socrática a idéia de
que a realidade é governada por uma razão, que existem leis para governar o
real, as quais a mente pode conhecer, conformando-se. A modernidade
apenas alargou a história da idéia socrática da racionalidade das coisas e do
mundo natural, atribuindo leis também à História. O problema é que se o
homem assume isto como sua própria natureza, ele não produz a História,
não assume a iniciativa, já que tudo acontece necessariamente. O niilismo é,
na visão de Vattimo, o enfraquecimento dessa história contada de modo
potente, desde Sócrates, pelo Ocidente – ou seja, o enfraquecimento
(debolezza, pensamento debole) da metafísica; ou seja, em Vattimo, a
comunicação coincide com o advento das tecnologias eletrônicas de
produção e distribuição de informações. É precisamente da eletrônica, como
vetor de uma imaterialização da vida social, que partiram os caminhos para a
dissolução das mediações que tradicionalmente ordenavam, mas também
podiam obstruir, por sua linguagem de força (a metafísica), os caminhos de
abertura da esfera humana. Na comunicação, ainda que com reservas, o
pensador continua a vislumbrar possibilidades emancipatórias303.
“La explotación es el rasgo fundamental del mundo de máquinas y autómatas”, em
que o Leviatán cresce assaz; quanto mais cresce, porém, mais afortunado será, não se iludam:
A disputa com o Leviatán, que é imposta como tirano estrangeiro ou interior,
é geral em nosso mundo. Dois grandes medos dominam os homens quando o
niilismo termina. Um deles é o medo interno, que o obriga a manifestar a
qualquer preço através de exibição de poder, domínio espacial e a velocidade
não é um homem que perdeu nenhum sentido, um homem que não vê o que todo mundo vê; além disso, o seu
desacordo com o senso comum, também não é o cientista que não concorda com as vistas grossas do homem
comum. Isto é, o seu desacordo não se baseia num conhecimento de fato, mais sutil. Por isso, temos de olhar
para as fontes de sua perplexidade. FANN, K. T. O conceito de filosofia em Wittgenstein. Traduzido por
Miguel Angel Bertran. Madrid: Tecnos, 1975. p. 103-120.
302
VATTIMO, Giann y otros. En torno de la posmodernidad. Editora: Anthropos. 1994. p. 18.
303
RAQUEL, Paiva. A potência do pensamento debole de Gianni Vattimo para a Comunicação. A Parte Rei 54.
Noviembre 2007. Revista de Filosofia. Disponível em: <http://serbal.pntic.mec.es/AParteRei>. Acesso em:
01 ago. 2016.
105
acelerada. O outro opera de fora para dentro, como o ataque poderoso do
“tempo do mundo” demoníaco e automatizado.304-305
Parece formidável desenvolver tais considerações, pois, inseparável do Direito, como
Nietzsche havia previsto, começou o tempo dos Estados-monstro.
3.7 Gadamer Pensou nos Meios de Comunicação e Cultura
Atualmente, quando se fala em meios de comunicação, pensa-se imediatamente na
cultura de massas. Gadamer também pensou sobre esse assunto. Observa o autor que, pelos
meios de comunicação, recebe-se diariamente uma quantidade imensa de informações, o que
cria uma relação entre os meios de comunicação e a cultura. O que fazer com essa
informação? É preciso integrá-la à cultura do Direito (AMC, p. 204). Mas existe um obstáculo
que dificulta essa integração entre cultura do Direito e meios de comunicação, que segundo
Gadamer «que gobiernan nuestras vidas» (AMC, p. 204s). Na verdade, Gadamer busca «no
perderse en vacías retóricas condenatorias, ni en declamar listas e pérdidas, ni siquiera en
abrir una cuenta de posibles ganancias» (AMC, p. 205). Contudo existe algo que já está
definido: «nadie tiene en sus manos una perspectiva de futuro mínimamente extensa» (AMC,
p. 205). Gadamer tem uma incerteza, sem solução, e mesmo assim «en el fondo nadie sabe
realmente qué cambios se están iniciando en nuestra civilización con el desarrollo reciente de
los medios de masas, ni qué va significar todo eso para la humanidad en general» (AMC, p.
205). O problema é como aperfeiçoar-se e tornar-se culto. Não existem dúvidas de que:
O imponente potencial de fazer que a ciência e a técnica modernas coloquem
em nossas mãos nos coloca a tarefa de implementar corretamente o espaço
livre do que podemos fazer, e os modernos meios de comunicação fazem
parte dos meios técnicos pelos quais aprendemos a conhecer nosso dever de
implementar estes espaços, a fim de que ele permaneça possível, ou seja,
reconhecer tudo o que nos une, em meio a uma sociedade regulada
completamente pela técnica. (AMC, p. 204).
Diante disso, Gadamer propõe que «la tarea de nuestra reflexión sobre la cultura y los
medios de masas debería ser no olvidar que la cultura no es una simple institución, sino que
es algo que necesita cultivo. Y lo que hay que cultivar y cuidar es la libertad de juzgar por sí
mismo» (AMC, p. 215). Como mencionado anteriormente, a preocupação de Gadamer é o
304
305
Emst Jünger, Sobre la línea, p. 56·57.
AYESTARÁN ÚRIZ, Ignacio. Modernismo reaccionario y técnica: Heidegger frente a Nietzsche y Jünger.
In: ALONSO, Andoni; AYESTARÁN, Ignacio; URSÚA, Nicanor (Coord.). Para comprender ciencia,
tecnología y sociedad. Espanha: Editorial Verbo Divino, 1996. p. 101.
106
acelerado e massivo crescimento dos meios de comunicação e suas consequências à
sociedade, à cultura jurídica, pois se está sempre exposto a um número infinito de mediações
«a la vista de la infinita cantidad de mediaciones que gobiernan nuestras vidas nos entra el
ansia de proteger en lo posible la inmediatez, esa espontaneidad del acceso a la realidad que
es sobre todo acceso a la realidad del otro, del prójimo» (AMC, p. 204). A postura de
Gadamer não deixa de ser utópica, por duas razões: 1ª) a tensão e o estresse do cotidiano faz
com que se deseje o imediato e o eficaz e se viva mais no mundo do Ser em si mesmo; 2ª)
Como demostrou Ricouer, o contato com o outro jamais é direto, buscar-lo-ia pelo
discurso306. O imediato, para Gadamer, significa também a tradição humanista. A partir desse
ponto de vista, se se comparar Arte e Meios de Comunicação com Verdade e Método, ver-se-á
o problema: no pensamento de Gadamer existe uma tensão entre a tecnologia e a
hermenêutica humanista, cujos conceitos básicos são: informação, senso comunicativo307 e a
capacidade de julgar308 por exemplo. O que muda em sua forma de pensar é a tensão entre o
humanismo e os meios de comunicação.
O imponente material de tornar a ciência e técnica modernas colocam em
nossas mãos a tarefa de implementar corretamente o espaço livre dos que
podemos fazer, e os meios de comunicação modernos são parte dos meios
técnicos pelos quais aprendemos a conhecer nosso dever de implementar
este espaço, para que ele permaneça sendo possível de reconhecer o que nos
une, em meio a uma sociedade tão completamente regulada pela técnica.
(AMC, p. 204)309.
Portanto, não se trata somente de demonizar a técnica e os meios de comunicação,
sua função no Direito e mesmo os problemas que advêm desse impacto tecnológico, mas
domesticá-lo, ou seja, humanizá-lo, colocá-lo a serviço do homem, do sujeito, do
intérprete. Esse é o problema que Husserl aborda em “A crise das ciências europeias”.
Veja-se, Gadamer não está mais interessado no mundo da vida contextualizada e objeto de
ação-condição; porém como condição do conhecimento científico e da tecnologia, algo
que pode ser experimentado e articulado linguisticamente. Isso pode ser reduzido em uma
única palavra: o que pode ser mediado. Esse pensamento será de suma importância ao
306
Cfr. P. Ricouer: Tiempo y narración III – Madrid, Siglo XXI (1996) y sí mismo como otro – Madrid, Siglo
(1996).
307
O “sensus communis, neste caso, não significa, obviamente, só alguma capacidade geral situada em todos os
homens, mas ao mesmo tempo a sensação que edifica a comunidade. O que orienta a vontade humana que
não é a generalidade abstrata da razão, mas a generalidade concreta para representar uma comunidade, um
povo, uma nação ou do gênero humano em seu conjunto” (VM, I, p. 50).
308
Cfr. MV, I, p. 31-74.
309
FERRERES, 2004 apud ACERO, Juan José et al. El legado de Gadamer. Granada (Espanha): Universidad de
Granada, 2004. p. 530-532.
107
Direito porque a hermenêutica Gadameriana é uma fenomenologia das mediações310. O
sentido do mundo – jurídico também – tem suas conexões e que só podem ter experiência
por meio de mediações; por isso a busca pela verdade hermenêutica, que passa a ser uma
verdade mediada na era tecnológica – mediada e interpretada. No livro El arte y los
medios de comunicación se constata como Gadamer termina focado na obra Verdade e
Método “en una fenomenología hermenéutica de a mediación, de la mediación de la
verdad y del sentido”. É importante destacar que em Verdade e Método, a compreensão de
discursos e textos acontece em: la experiencia del arte, a experiencia de la historia y la
experiencia de la filosofía como hermenéutica. O conjunto dessas experiências reflete na
cultura, neste momento pós-moderno. Vale destacar que essa preocupação de Gadamer
demonstra uma tentativa de integração: de la cultura humanista con la tecnología de la
información, e com los medios de comunicación. O problema não é apenas integrar ou
não, mas se os meios de comunicação chegam a um resultado particular, se eles
conseguem chegar a uma cultura diferentemente da cultura clássica. De acordo com o
pensamento de Gadamer ¿La cultura humanista y cultura de masas son conjugables en los
medios de comunicación? Gadamer parece responder que essa cultura humanista y cultura
de masas estão em um estado de tensão, precisamente devido à incontrolável imposição
hegemonia da técnica e os meios de comunicação de massa. Está se definitivamente
produzindo um novo tipo de sociedade: as «sociedades red»311, um novo tipo de discurso:
o «visual digital»312 que é aplicável ao Direito e um novo tipo de cultura: a «cultura de la
imagen»313 aplicável ao processo eletrônico e à «cultura de masas»314 aplicável a uma
sociedade que acredita no processo de gestão de um judiciário enfraquecido e cego pelo
caráter eficientista proposto pela tecnologia.
310
Pela orientação dialética hegeliana dada a sua hermenêutica filosófica Gadamer, toma distância de Husserl e
de Heidegger.
311
Cfr. CATELLS, M. La era de la información: economía, sociedad y cultura. Madrid: Alianza Editorial, 2001.
v. 1: La sociedad red.
312
Cfr. DARLEY, A. Cultura Digital. Espectáculo y nuevos géneros en los Medios de comunicación. Barcelona,
Paidós (2002). LANDOW, G. P. Hipertexto. La convergencia de la teoría crítica contemporánea y la
tecnología. Barcelona: Paidós, 1995.
313
Cfr. BARTHES, R. La Torre Eiffel. Textos sobre a imagen. Barcelona: Paidós, 2001.
314
FERRERES, 2004, p. 532. ECO, U. Apocalípticos e integrados. Barcelona: Lumen, 1999.
108
3.8 A Des-Construção da Sociedade do Conhecimento e da Informação315
A perspectiva de des-construção do conhecimento pelas vias do método cartesiano
trouxe enormes benefícios à humanidade, não se pode deixar de reconhecê-lo, sobretudo em
termos de avanços tecnológicos e o domínio de questões que ameaçavam a vida, como é o
caso do controle de doenças. Em contrapartida, trouxe a crescente pretensão onipotente da
razão humana, que busca na ciência as respostas de todos os questionamentos do homem.
Trata-se de um modelo de construção do saber que vem reivindicando o status de modelo por
excelência na construção do conhecimento, tido como resultado de um ato objetificador do
pensar, consequência da separação rígida entre sujeito e objeto, sendo o primeiro aquele a
quem cabe a tarefa de impor sobre o segundo as condições sobre as quais se devem
manifestar.316 Considerando, por exemplo, que na filosofia kantiana a relação sujeito-objeto é
marcada pela necessidade de elaboração sintética, operada pela via do esquematismo, seguese, então, que a relação entre o Eu permanente e o mundo objetivo marca o modelo semântico
de Kant. Por sua vez, na construção da “analítica da existência”, essa estrutura subjetiva é,
então, abandonada para dar lugar ao conjunto dos existenciais e sua estrutura modal possível,
interpreta à luz da “constituição concreta da existência, ou seja, em seu nexo igualmente
originário com a facticidade e a de-cadência do Dasein”317, ou dito em linguagem kantiana, à
luz da estrutura modal do Dasein como o “suporte do esquematismo”318, ou como o
originariamente semântico.319 Nesse sentido, contemporaneamente, têm crescido as críticas a
tal modo de se relacionar com o conhecimento, que busca na noção pós-cartesiana do saber o
315
A sociedade da informação é o tipo de sociedade que emerge da profunda transformação que resulta em novas
tecnologias. A sociedade da informação é a base na utilização generalizada de informação de baixo custo. O
uso generalizado de informações e utilização de dados, além de, comercial, mudanças sociais organizacionais
que mudarão profundamente a vida tanto no local de trabalho e na sociedade em geral. Aspectos-chave da
sociedade da informação são a teledemocracia, as empresas de telesserviços, a telemedicina, a informação a
distância, etc. ESTEBAN, María Luisa Fernández. Nuevas Tecnologías, Internet y Derechos Fundamentales.
Monografia Ciências Jurídicas. Madrid. 1998. p. xx-xxi.
316
SCHUCK, Rogério José. A modernidade diante do problema do conhecimento. Poiésis, Tubarão, v. 4, n. 7, p.
57-64,
jan/jun.
2011.
Disponível
em:
<http://www.portaldeperiodicos.unisul.br/index.php/Poiesis/article/view/640/598>. Acesso em 13 out. 2015.
317
HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. Tradução: Márcia de Sá Cavalcanti, São Paulo: Vozes, 1988. v. 1, p. 9
apud BARRETO, Sônia. Ontologia e crítica da metafísica: Kant e Heidegger. Revista Estudos Filosóficos,
São João del-Rei, n. 8, p. 21, 2012. Disponível em: <http://www.ufsj.edu.br/portal2repositorio/File/revistaestudosfilosoficos/art2_rev8.pdf>. Acesso em: 13 out. 2015.
318
STEIN, Ernildo. Seminário sobre a verdade. Petrópolis: Vozes, 1993. STEIN, Ernildo. A caminho de uma
Fundamentação pós-metafísica. Porto Alegre: EDIPUCRS, 1997. In: BARRETO, Sônia. Ontologia e Crítica
da metafísica: Kant e Heidegger. Revista Estudos Filosóficos nº 8/2012. Disponível em:
<http://www.ufsj.edu.br/revistaestudosfilosoficos>. Acesso em: 13/10/2015.
319
LOPARIC, Zeljko. Heurística kantiana. In, Cadernos de História e Filosofia da Ciência, n. 5, p. 73-89,
Campinas: 1983. In: BARRETO, Sônia. Ontologia e Crítica da metafísica: Kant e Heidegger. Revista
Estudos Filosóficos nº 8/2012 Disponível em: <http://www.ufsj.edu.br/revistaestudosfilosoficos>. Acesso
em: 13/10/2015.
109
sujeito racional onipotente, quer ter a primazia do pensamento como exclusivo na produção
do saber. É possível identificar no dia a dia o caráter neutro da tecnologia na sociedade e na
vida humana? A tecnologia tem como meta o desenvolvimento das sociedades avançadas,
mas também fez surgir um tipo de sociedade. Uma sociedade tecnológica, em que se vê certa
“vigência social”, na qual a tecnologia ocupa o conjunto da cultura. Assim sendo, ela mesma
e a ciência se convertem em cultura, como afirma Neil Postman em Tecnópolis, sujeitando
quaisquer outros organismos culturais naquilo que chama de “cultura das ferramentas” (que se
chamaria de tradicional) a técnica foi totalmente subordinada ao mundo simbólico de valores.
A técnica torna-se uma ideologia, abandonando seu caráter puramente instrumental ou
subordinado, assim, torna determinante a mudança da mentalidade atual do mundo ocidental,
ao deslocar a reflexão e erigindo a eficiência como valor supremo. A esse respeito, podem-se
citar importantes nomes da chamada Escola de Franckfurt, sobretudo de Hebert Marcuse e
Jurgen Habermas320 (v.g, Ciencia y técnica como ideología), porque a filosofia positivista –
na visão do autor desta tese – assumiu a tarefa de combater a pseudociência em todas as suas
formas. Desmascarou a base normativa – portanto, não cognitiva, subjetiva e irracional – das
visões globais do homem e da própria sociedade, que se utilizavam de sistemas éticos e
políticos individuais para justificação. Disfarçada de ciência, essas visões de mundo, na
verdade, constituem uma barreira ao progresso da ciência jurídica, inclusive, mesmo da
racionalização da vida humana. Realmente, la técnica afecta a la experiencia concreta
individual de los hombres de nuestro tiempo y, muy especialmente, a su trabajo. Marx já
advertia que, quando um operário fazia uso de uma máquina para trabalhar, estava sendo
instrumento; no entanto, hoje, se é servo dela. O desenvolvimento técnico-científico está
sendo acompanhado por uma redefinição do humano. A transição de tecnológico ao
ideológico tem consequências de importância para a noção de que sobre si mesmo tem o
próprio homem é o fim do século XX, que se referem às suas capacidades e possibilidades e
até mesmo a natureza e o valor do ser humano como tal. No caso da tecnologia da
informação, parece que tudo vem a se estabelecer como o modelo de inteligência e
personificação da eficiência, precisão e do próprio progresso. As máquinas se tornaram ante
320
Jürgen Habermas trabalhou por algum tempo como um aluno de Adorno. Em sua própria evolução intelectual
destaca uma obra, o artigo de 1968, Ciencia y técnica como «ideología», para examinar o papel da ciência e
tecnologia na sociedade contemporânea. Este membro da segunda geração de pesquisadores da Escola de
Frankfurt de dois autores em seu estudo da ciência e técnica. Ignacio Ayestarán Úriz. Industria cultural: la
Ilustración como engaño de masas (Horkheimer y Adorno, más allá de Habermas). In: ALONSO, Andoni;
AYESTARÁN, Ignacio; URSÚA, Nicanor (Coord.). Para comprender ciencia, tecnología y sociedad.
Espanha: Editorial Verbo Divino, 1996.
110
os seres com quem “com-partilham” tudo. Foi dado um “deslocamento” do homem em favor
de um outro:
De fato, se o cérebro humano é definível como uma espécie de máquina de
processamento de informação, em seguida, o próprio homem pode ser
entendido como uma espécie de máquina. Esta metáfora computacional é
cada vez mais aceita como uma descrição do ser humano e quanto mais
espetaculares parecem atributos do homem321.
Enquanto nos tempos de Bacon, a pergunta era “usar o conhecimento para dominar o
mundo”, hoje se está muito mais dominado pela técnica. Ortega denuncia, assim, o modo
como a abundância de instrumentos vai além da sensibilidade humana e sufoca a imaginação
criativa. O triunfante tecnicismo, para Ortega322:
Sufoca a imaginação e a facilidade sufoca os desejos. A razão para isto é que
Ortega realizou uma crítica da modernidade tecnológica. A razão para isto é
que Ortega realizou uma crítica da modernidade tecnológica muito menos
radical do que os filósofos da Escola de Frankfurt. Como revelou L.
Espinosa, a crítica orteguiana à modernidade é externa e não interna. Vemos
por que e de que forma. Em primeiro lugar, nosso autor enfatiza o caráter o
caráter do homem, massa potente no técnico e no científico, no tempo em
que adverte o declínio da capacidade humana de desejar, a crise de
imaginação e esgotamento da própria cultura323.
Como no caso de Nietzsche, Ortega entendeu a afirmação da vida como conquista. A
realidade é a realidade do indivíduo que procura o sentido da sua existência ao longo de sua
vida. O mundo ou circunstancia é, para Ortega, “la otra mitad de mi persona”324. O desejo de
autoafirmação, que coincide com Nietzsche, só pode ocorrer no contexto de objetividade e
animado por um desejo de salvação325. Se na Meditación de la técnica326,327 é mostrada a
natureza humana como uma natureza que debe hacerse humana, como projeto guiado por
uma fantasia e animado por um desejo, então, na La rebelión de las masas está presente o
problema da capacidade humana de desejar, uma desorientação e crise de desejos do homem
321
Na verdade, é surpreendente que algumas versões literárias de andróides (Capek, Asimov ou Shelley),
replicantes ficções do homem, coincidem em afirmar ocupada sua humanidade e negam precisamente o ser
humano ou minimizam os seus principais atributos de diferenciação. ATENCIA PÁEZ, José Maria. Ortega y
Gasset: sociología y antropología de la técnica. In: ATENCIA PÁEZ, José Maria; DIÉGUEZ LUCENA,
Antonio Javier (Coord.). Tecnociencia y cultura a comienzos del siglo XXI. [Málaga]: Servicio de
Publicaciones de la Universidad de Málaga, 2004. p. 332.
322
ATENCIA PÁEZ, José Maria. Ortega y Gasset: sociología y antropología de la técnica. In: ATENCIA PÁEZ,
José Maria; DIÉGUEZ LUCENA, Antonio Javier (Coord.). Tecnociencia y cultura a comienzos del siglo
XXI. [Málaga]: Servicio de Publicaciones de la Universidad de Málaga, 2004. p. 338.
323
ATENCIA PÁEZ, José Maria. Ortega y Gasset: sociología y antropología de la técnica. In: ATENCIA PÁEZ,
José Maria; DIÉGUEZ LUCENA, Antonio Javier (Coord.). Tecnociencia y cultura a comienzos del siglo
XXI. [Málaga]: Servicio de Publicaciones de la Universidad de Málaga, 2004. p. 338.
111
moderno: Ser um certo tipo de homem, um certo tipo de juiz. Enquanto os Frankfurtianos328
comentam a respeito da natureza da razão, Ortega se refere à natureza humana. Para Ortega,
falar de razão é falar de uma potência libertadora, também Adorno, Horkheimer e Marcuse
veem na razão uma potência ratificadora não natural; Ortega vê anormalidade nos seres
humanos, um desajuste positivo em seus resultados. É precisamente esse desajuste que faz do
homem uma criação técnica da vida. Enquanto Ortega insiste no homo faber como criador, os
frankfurtianos tem o homo sapiens como repressor:
A técnica não é o motor de um crescimento do humano, mas uma expressão
de uma racionalidade destrutiva per se, opressora desde a unificação
parmenídea, que requer o real uma identidade esclerotizada, cálculo e
reificação, tanto do sujeito ação como do sujeito inerte, responsável pela
redução mútua da redução entre sujeito e objeto do statu quo329.
Assim, vê-se que a técnica está se destituindo do homem, e, portanto, não é mais o
homem que domina a técnica330:
324
Meditaciones del Quijote, I, 322.
ATENCIA PÁEZ, José Maria. Ortega y Gasset: sociología y antropología de la técnica. In: ATENCIA PÁEZ,
José Maria; DIÉGUEZ LUCENA, Antonio Javier (Coord.). Tecnociencia y cultura a comienzos del siglo
XXI. [Málaga]: Servicio de Publicaciones de la Universidad de Málaga, 2004. p. 341-345.
326
Para Heidegger: “Os caminhos de meditação sempre mudam dependendo de onde a estrada começa. A
humanidade precisa hoje de meditação”. In: HEIDEGGER, Martin. Conferencias y Artículos. Barcelona:
Editora Odós, 1990. p. 39-50.
327
Chamando a atenção para a coincidência de Aristóteles e Ortega ligando uma técnica de meditação com a antiga
questão metafísica do modo do ser, ou seja, com uma reflexão sobre a “possibilidade” ou impossibilidade de
coisas. Surgem assim coordenadas metafísicas básicas para a técnica, que poderia tentar resumir na seguinte forma
1º) “metafísica” há no universo objetos e processos contingentes, que podem ou não dependendo, pelo menos, a
liberdade do ser humano; 2º) o homem não pode deixar de escolher, planejar e realizar alguns desses objetos e
processos, que vai custar-lhe a sua integridade física, teórica e social; 3º) não qualquer objeto ou processo podem
ser produzidos, de fato, pelo homem e aqueles que não podem estar em qualquer forma, mas alguns não,
previamente estabelecido por si produção humana; 4) nem todos os objetos e processos que podem ser feitos pelo
homem são dignos de feitos pelo homem; 5º) objetos e processos para se tornar homem digno deve ser feito pelo
homem. Compreensão e apreciação da nossa tecnologia, nestes sistemas de coordenadas, impõem, assim, um novo
horizonte de meditação sobre o conhecimento humano. NAVARRO, Ignacio Quintanilla. Techne: filosofía para
ingenieros. Madrid: Noesis, 1999. p. 193-194.
328
Os frankfurtianos, no entanto, insistem que a anormalidade de uma razão destrutiva e dominante renunciou
aos erros. Na obra de Ortega, além de desajuste (técnica, como dissemos, não é apenas utilitária, mas o
criador do supérfluo) está ligada às demandas de vida e leva à autoabsorção. ATENCIA PÁEZ, José Maria.
Ortega y Gasset: sociología y antropología de la técnica. In: ATENCIA PÁEZ, José Maria; DIÉGUEZ
LUCENA, Antonio Javier (Coord.). Tecnociencia y cultura a comienzos del siglo XXI. [Málaga]: Servicio de
Publicaciones de la Universidad de Málaga, 2004. p. 349.
329
ATENCIA PÁEZ, José Maria. Ortega y Gasset: sociología y antropología de la técnica. In: ATENCIA PÁEZ,
José Maria; DIÉGUEZ LUCENA, Antonio Javier (Coord.). Tecnociencia y cultura a comienzos del siglo
XXI. [Málaga]: Servicio de Publicaciones de la Universidad de Málaga, 2004. p. 349.
330
“A técnica é muito mais fraca do que a necessidade. A necessidade que regula a natureza e o ritmo do seu
ciclo, que nenhum projeto humano pode infringir e diante do qual qualquer expediente técnico se detém. A
natureza continua sendo a norma, e sobre o fundamento dessa norma é que os homens construirão suas leis e
sua moral. Isto é, o homem se adapta à lei da natureza, que ele continuava a proclamar imutável, modificando
continuamente a estabilidade da natureza para adaptá-la a si”. GALIMBERTI, Umberto. Psiche e Techne: o
homem na idade da técnica. São Paulo: Paulus, 2006. p. 29-31.
325
112
Com palavras que lembram Platão dirá que ‘este desenraizamento é o fim, se
outra vez não conseguirem o poder, sem violência, o pensar e o poetizar’.
‘Só Deus pode nos salvar; nossa única possibilidade consiste em preparar,
pensando e poetizando, a aparência de Deus... ou de morrer na frente de um
Deus ausente’. Cfr. Ob. Cit. pg 209 ‘Bem...’ Chegamos muito tarde para os
deuses e muito cedo para o Ser, cujo poema começou o homem331.
Por isso, defende-se a ideia de inovação do modo de entender a hermenêutica, dentro
do âmbito contemporâneo, bem como se inicia esta tese com Heidegger, o modo tradicional
das reflexões hermenêuticas, em que há uma nova perspectiva, o caráter normativo e
metodológico é substituído por uma analítica filosófica, partindo da premissa de que as coisas
do mundo são fenômenos, independentemente do subjetivismo, possuem potencial de se
apresentar como são; ou seja, a partir de uma nova perspectiva hermenêutica da tecnologia e
que influenciará muito no modo como se compreende o Direito. Direito este corrompido pelo
caráter técnico da in-eficiência. No pensamento filosófico de Heidegger, a hermenêutica passa
a ser entendida como fenomenologia, há, pois, um desligamento da dicotomia tradicionalistaclássica da relação sujeito-objeto. É preciso entender a razão como instrumento, essa
instrumentação filosófica e a conceptualização do mundo técnico; necessário que a razão se
apresente à natureza, tendo em mãos os princípios, segundo os quais, somente é possível que
fenômenos concordantes tenham valor de lei, e na outra, experiência, que ela imaginou
segundo esses princípios, mas para ser instruída por ela não na qualidade de aluno que esteja a
ouvir o que o mestre deseje, e sim como juiz, que obriga as testemunhas a responder às
perguntas que lhe são dirigidas. Há, pois, aquilo que se chama de instrumentação técnica e o
desencanto do mundo, ou seja, a razão mítica e a razão filosófica são uma busca cada vez
mais aperfeiçoada de instrumentos para dominar a natureza, permanecem ainda com certo
encanto, que consiste em hipnotizar a natureza como se tivesse em si uma própria
racionalidade, que era tarefa do pensamento humano e passa a ser a tarefa do intérprete. É
necessário refletir sobre o fato de que a ciência é, em geral, uma operação humana,
realizada por homens que já se encontram no mundo, da experiência geral, que é dirigida a
uma formação espiritual.332 Veja:
Não se dá técnica a não ser como exercício da razão, e não se dá razão a não
ser como procedimento técnico. Se expressa a noção de causalidade, nascida
no Ocidente como defesa contra a angústia causada pela imprevisibilidade
331
Aus der Erfahrung de Denkens – De la experiencia del pensar, Gunther, 1965, p. 7 HEIDEGGER, Martin.
¿Qué es filosofía? 2. ed. corr. Traducción, estudio, notas y comentarios de textos por: Jose Luis Molinuevo.
Madrid: Narcea Ediciones, 1980. p. 40.
332
GALIMBERTI, Umberto. Psiche e Techne: o homem na idade da técnica. São Paulo: Paulus, 2006. p. 427-432.
113
dos eventos, aos quais os homens se submetem por vontade do destino.333
A sucessão tríade da tragédia grega representa a primeira tentativa de seguir, num tempo
máximo, essa relação de causa e efeito, na forma de culpa e pena. O efeito pena é incompreensível,
fica sem razão de ser, é mistério insondável e imperscrutável do destino. Por isso:
Conhecer a causa significa prever o efeito, preparar-se para o seu advento,
subtrair-se ao acontecimento imprevisto, reduzir o medo, aplacar a angústia
num saber que tem consciência de si e do curso imutável das coisas. Se a
imutabilidade do querer do destino atemoriza o homem, o acalma. A lei
causal é um vínculo que a angústia do homem impõe ao acontecer, se é uma
profunda defesa do homem que tenta controlar, mediante o poder da
previsão, o tormentoso enigma da sucessão dos acontecimentos, o enigma se
torna ainda mais angustiante para uma inteligência, agora dominante, que se
sente contraditada pelo senso desse enigma. Para resolver o enigma não
basta ligar as coisas às suas causas, dando assim a cada uma delas um nome
próprio, embora, pelas artes mágicas primitivas, chamar uma coisa pelo seu
nome significava expressar poder sobre ela334.
Ge-stell afirma a com-posição tecnológica do/no mundo. É mais do que apenas um
termo com o qual Heidegger nomeia a essência da técnica, que consiste em um reinado, cujo
poder está do controle do homem, do sujeito que compreende e interpreta. Nesse nome,
permanece plasmada graficamente a tese heideggeriana335. Com isso, Heidegger trata de
indicar a necessidade de preparar uma relação livre no que diz respeito à essência técnica,
dispensando o Ser-aí, aceitando o “sendo”. Pensar a técnica parece ser a manifestação de um
trabalho em que o pensar é, desde sua origem, uma tarefa que supera toda a práxis336. Há
uma revolução tecnológica no Direito, centrada em torno da tecnologia da informação, a qual
preocupa porque está mudando a base material da sociedade e da própria ciência jurídica em
ritmo acelerado. Nesse sentido, uma sociedade do conhecimento e da informação337, surgida
333
GALIMBERTI, Umberto. Psiche e Techne: o homem na idade da técnica. São Paulo: Paulus, 2006. p. 64-65.
GALIMBERTI, Umberto. Psiche e Techne: o homem na idade da técnica. São Paulo: Paulus, 2006. p. 64-65.
335
As reflexões de Heidegger sobre a técnica acontecem por meio do desvelamento da sua representação. Por
sua vez, a techné é entendida pelo desvelamento que acontece a partir das próprias coisas: a técnica é uma
forma de desencobrimento. Levando isso em conta, abre-se diante de nós todo um outro âmbito para a
essência da técnica. Trata-se do âmbito do desencobrimento, isto é, da verdade “[...] Técnica é uma forma de
desencobrimento. A técnica vige e vigora no âmbito onde se dá descobrimento e des-encobrimento, onde
acontece a verdade”. HEIDEGGER, Martin. Ensaios e conferências. In: HEIDEGGER, Martin. O que quer
dizer pensar? Petrópolis: Vozes, 2001. p. 17-18 apud AMORIM, Wellington Lima; SILVA, José Roberto
Carvalho da. O fim da filosofia na modernidade com o surgimento da hermenêutica heideggeriana.
Pensando: revista de filosofia, Teresina, v. 4, n. 7, p. 114, 2013. Disponível em:
<http://www.ojs.ufpi.br/index.php/pensando/article/view/1366>. Acesso em: 13 out. 2015.
336
DUARTE, Irene Borges. La tesis heideggeriana acerca de la técnica. Anales del Seminario de Historia de la
Filosofia,
Madrid,
n.
10,
p.
122,
1993.
Disponível
em:
<http://revistas.ucm.es/index.php/ASHF/article/download/ASHF9393110121A/5072>. Acesso em: 10 out. 2015.
337
Vid. CASTELLS, M. La era de la información: Economía, sociedad y cultura. México: Siglo XXI, 2000. v. 1:
La sociedad red.
334
114
na metade da década de setenta338, abriu as portas a um tipo de sociedade caracterizada por
um modo de ser comunicacional
339
, que se projeta em todas as atividades e áreas. Por tudo
isso, a informação ocupa um lugar relevante e favorece o desenvolvimento da tecnologia da
informação e comunicação também na ciência jurídica340. Será que se vive em uma época de
mudança, ou uma mudança de época? Como caracterizar as profundas mudanças que
acompanham a introdução acelerada na sociedade da inteligência artificial, por exemplo341, e
as novas tecnologias de informação e a comunicação no Direito (TIC)? Trata-se de uma nova
etapa da sociedade industrial, ou se está entrando em uma nova era? O ser humano está em
uma perigosa travessia na era da tecnologia, em uma era tecnotrônica, sociedade pósindustrial, era da sociedade da informação e era da sociedade do conhecimento.
3.9 A Moderna Concepção de Filosofia da Tecnologia
É importante fazer a consideração de que o paradigma da racionalidade está presente e
foi formado na ciência moderna, sobretudo no domínio das ciências naturais.342 Essas duas
visões combinadas dão uma dimensão global do impacto tecnológico, na sociedade, nos
últimos anos, tanto no âmbito de uma abordagem altamente técnica, bem como sob um
prisma mais humanista. Para Gadamer,
la autoafirmación de la ciencia en el mundo moderno es sólo un episodio
vistoso y caduco impuesto sobre una tradición más antigua, y nunca
338
Quando na década de 1970, se constituiu um novo paradigma tecnológico organizado em torno da tecnologia
da informação, sobretudo nos Estados Unidos, foi um segmento específico da sociedade, em interação com a
economia global e geopolítica mundial, que se materializou uma nova forma de produzir, comunicar, gerir e
viver. CASTELLS, Manuel. La era de la información: economía, sociedad y cultura. Madrid: Alianza
Editorial, 1999. v. 1: La sociedad red, p. 31.
339
[…] As nossas sociedades estão cada vez mais estruturadas em torno de uma oposição bipolar entre a rede e
eu. CASTELLS, Manuel. La era de la información: economía, sociedad y cultura. Madrid: Alianza Editorial,
1999. v. 1: La sociedad red, p. 29.
340
BELLOSO MARTÍN, Nuria. Algumas reflexões sobre a informação jurídica de decisão. In: BAEZ, Narciso
Leandro Xavier ... [et al.]. O impacto das novas tecnologias nos direitos fundamentais. Joaçaba: Ed. Unoesc,
2015. p. 119.
341
“Inteligencia Artificial es el conjunto de actividades informáticas que si fueran realizadas por el hombre se
considerarían producto de su inteligencia. Los Sistemas Expertos, son derivaciones de la Inteligencia Artificial,
se basan en una cualidad típica del ser humano, la experiencia, por lo que los Sistemas Expertos pueden ser
definidos como aquellos programas informáticos que reproducen las actuaciones que ha previsto aquel que los
diseña. Esto, aplicado el derecho, significa la creación de programas jurídicos que ante una situación jurídica
van a dar una respuesta y una solución al problema de acuerdo a la ley”. LANCHO PEDRERA, F. Sistemas
expertos en el derecho. Anuario de la Facultad de Derecho, Cáceres, n. 21, p. 629-636, 2003. Disponível em
<http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=854374>. Acesso em 16 out. 2015.
342
GALILEO, G. “Diálogo sobre los Grandes Sistemas”, apud Souza Santos, B. Um Discurso sobre as Ciências.
Porto: Ediciones Afrontamento. 11. ed., 1999, p. 14 apud MAGALHÃES, Renato Vasconcelos.
Automatización del raciocinio jurídico: perspectivas y límites en la aplicación de la inteligencia artificial al
derecho. Universidad de Burgos Facultad de Derecho Estudios de Tercer Ciclo. 2004. p. 39-42.
115
verdaderamente interrumpida, que del pensamiento griego lleva a la
Escolástica, a la tradición filológica del Humanismo, hasta la filosofía
clásica alemana; y con el desvanecimiento de las pretensiones
epistemológicas de la filosofía se reabre la posibilidad de esta tradición,
definida positivamente como hermenéutica343.
A chegada da revolução tecnológica ocorreu principalmente no século passado e causou
uma série de mudanças na forma de pensar e projetar a realidade. Certamente, alguns dirão que a
tecnologia criou uma nova realidade344 o que, de certa forma, não deixa de ser verdade, embora
essa discussão seja apenas um início. As transformações geradas pelo impacto das tecnologias
ainda são discutíveis, mesmo no Direito. O fato é que, na história da humanidade, houve inúmeras
transformações num curto espaço de tempo, o que causou perplexidade por parte dos interessados
em estudar tais mudanças; mudanças importantes também no Direito. Fazer filosofia da
tecnologia significa Ser incluído e vivê-la, uma vez que ciência, arte e tecnologia e a própria lei
foram se estruturando historicamente, e com os seus significados, também foram mudando as
ideologias. A filosofia da tecnologia é uma disciplina relativamente nova, e ganha, nos últimos
anos, impulso crescente, principalmente devido ao grande impacto social, cultural e jurídico.345
Carl Mitcham346 é um dos autores que melhor conhece o panorama atual da filosofia da
tecnologia, bem como o seu desenvolvimento histórico, que se vincula às primeiras reflexões
sobre a técnica concretizada por engenheiros e filósofos.
Têm-nos que investigar o que representa a tecnologia, os principais objetivos
que perseguem seus diferentes ramos, que tipo de métodos usa, onde termina
seu âmbito de aplicações, que áreas da atividade humana estão em torno
dela, a sua relação com a ciência, a arte, a ética, etc. Temos de desenvolver
um quadro completo da tecnologia, em que analisamos como muitas
manifestações técnicas quanto possível [...], porque a tecnologia é primavera
no grande relógio mundial do desenvolvimento humano.347
343
FERRARIS, Maurizio. Historia de la hermenêutica. Madrid: Ediciones Akal, 2000. p. 320-321.
Cfr. ECHEVERRÍA, J. Un Mundo Virtual. Barcelona: Debolsillo, 2000; Sobre el tema vid. También:
ECHEVERRIA, J. Telépolis. Barcelona: Destino, 1999; también vid. NEGROPONTE, N. Being Digital.
New York: Vintage Books, 1996.
345
MEDINA, Manuel. Prólogo. In: MITCHAM, Carl. ¿Qué es la filosofía de la tecnología? Barcelona:
Anthropos, 1989. p. 9.
346
Foi, portanto, a abordagem do homem à tecnologia criando uma disciplina mais 'humanizada' e menos
pontuada pela técnica instrumental. C. Mitcham, um dos maiores expoentes da filosofia moderna atual da
tecnologia, pode ser considerado como o fundador da nova disciplina filosófica que teve como um dos
principais objetivos “a procurar uma perspectiva não tecnológica ou transtecnológica para dar lugar a uma
interpretação o significado da tecnologia”. MITCHAM, C. op. cit., p. 49 apud MAGALHÃES, Renato
Vasconcelos. Automatización del raciocinio jurídico: perspectivas y límites en la aplicación de la inteligencia
artificial al derecho. Universidad de Burgos Facultad de Derecho Estudios de Tercer Ciclo. 2004. p.40.
347
P. K. Engelmeier, «Allgemeine Fragen der Technik», Dinglers Polytechnisches Journal 311, n. 2, 14 enero,
1899, p. 21. In: MITCHAM, Carl. ¿Qué es la filosofía de la tecnología? Barcelona: Anthropos, 1989. p. 33.
344
116
Desde as origens da história humana, as ideias sobre o significado das atividades
produtivas humanas encontraram expressão nos mitos sagrados, na poesia e no discurso
filosófico.348 Pode-se dizer que foram as humanidades que conceberam a tecnologia e não a
tecnologia que concebeu a humanidade. Para Aristóteles349, era óbvio que o fazer não era um
fim em si mesmo e estava sujeito a diversas concepções possíveis do bem, como com sistema
político a que essas concepções estão vinculadas.350 A essência humana não está fazendo, mas
inventando ou interpretando.
O que sabemos sobre o mundo, nos vem principalmente através da
interpretação, não da experiência direta, e mesmo um veículo de
interpretação, em si, é um produto do que tem de ser explicado: isso envolve
os corpos do homem e habilidades psicológicas, sentimentos e curiosidades e
meios de transmissão e de aperfeiçoar o único agente da interpretação é a
linguagem351.
A linguagem é o meio pelo qual o ser humano se comunica, por meio dos sinais
sonoros, susceptíveis de expressão ótica, escrita, gráfica, não se poderia, fora do cérebro,
manter o dado, isto é, conservá-lo no tempo e transmiti-lo a outros indivíduos352. A linguagem
utilizada, todavia, não deve ser vista como um jargão sacralizado, como acontece na tradição
escolástica, nem como tentativa de clarificação de uma linguagem obscura e confusa que
serviu de instrumento de análise de determinado objeto, como acontece nas correntes da
analítica da linguagem. O filósofo procede experimentalmente. As palavras não são
definitivas, nem pretendem se apresentar como melhores em face de outras. A linguagem é
comandada pela coisa mesma, por um determinado modo de ver o método fenomenológico
que clarificou um estado de coisas. É, sobretudo, das atuais concepções da linguagem que se
348
Ver, por ejemplo, Mircea Eliade, Forgerons et Alchemistes, París, Flammarion, 1956.
O impulso inicial da investigação aristotélica já mostra que ele não parte de uma mera reunião de significados
de palavras, para enumerá-los um ao lado do outro, não se trata de um afazer lexical, antes desde o início,
busca-se a compreensão da questão em causa. E, novamente, essa determinação da essência da questão que
está em causa não se dá na intenção de estabelecer uma terminologia a ser utilizada, e uma linguagem
escolar, mas para poder visualizar a multiplicidade da essência, junto com a sua possível transformações.
Pela denominação do significado condutor fomos conduzidos já de antemão para dentro do âmbito de
questionamento da essência. Naturalmente que o significado condutor não pode ser agora tratado de modo
isolado, mas exige adentrarmos nos correspondentes contextos a objetivos deles derivados, e por isso a ele
sujeitos e pertencentes. HEIDEGGER, Martin. Metafisica de Aristóteles: Sobre a essência e a realidade da
força. Petrópolis: Vozes, 2007. p. 78.
350
ARISTÓTELES. Ética a Nicómaco I, 1 (1.094a26-b5) apud MITCHAM, Carl. ¿Qué es la filosofía de la
tecnología? Prólogo de Manuel Medina. Barcelona: Anthropos, 1989. p. 50.
351
MUMFORD, Lewis. Man as Interpreter. Nueva York: Harcourt Brace, 1950. p. 2 apud MITCHAM, Carl.
¿Qué es la filosofía de la tecnología? Barcelona: Anthropos, 1989. p. 54-55.
352
Aqui [...] o Direito procura a linguagem como instrumento construtivo, e não como elemento absoluto do
conhecimento, e muito se serve, para tal fim, do que objetiveram os outros processos sociais de adaptação.
MIRANDA, Pontes de. Sistema de ciência positiva do direito: introdução à ciência do direito. 2. ed. Rio de
Janeiro: Editor Borsoi, 1972. t. 1, p. 305.
349
117
deve distinguir o comportamento heideggeriano em face do dizer. Se, para simplificar,
dividirem-se em dois campos as tendências que se ocupam com o problema da linguagem, há,
de um lado, a concepção técnico-científica da linguagem (p. ex. Carnap) e, de outro, a
experiência especulativa hermenêutica da linguagem (p.ex. Heidegger). O primeiro coloca
todo o pensamento e linguagem na filosofia, sob a competência de um sistema de sinais que a
técnica e a lógica podem construir, isso é, fixar como instrumento da ciência353. Já Heidegger
assume sua posição a partir da questão da coisa mesma que o pensamento filosófico
experimenta e deve expressar. Nessas duas posições, não se trata simplesmente de duas
filosofias da linguagem. Mas a linguagem é vista como o domínio em cujo interior
pensamento e discursos residem e se movem. Trata-se de um confronto de duas posições em
que o problema da existência do homem e sua definição estão em jogo (caf. Análise que o
filósofo faz desta questão em Archives de philosophie, julho-setembro de 1969, p. 396415)354. La importancia de esta actividad hermenéutica355 pode ser dificilmente sobreenfatizada356
353
354
355
A ciência é um dos poderes que determina o que podemos em certa medida chamar a atmosfera da
universidade. No entanto, as ciências não são uma acumulação ou um amontoamento de saber que é ensinado
e aprendido de maneira técnico-disciplinar. As ciências só existem em meio à paixão do perguntar, em meio
aos entusiasmos do descobrir, em meio à inexorabilidade da prestação de contas críticas, da demonstração e
da fundamentação. Todavia, se declaramos de maneira tão resoluta que “a filosofia não é nenhuma ciência”,
então de modo não menos decidido surge também a contrapergunta: mas, então, o que ela é afinal? Nós
respondemos: filosofia é filosofar. De qualquer forma, essa é uma informação que não diz nada, uma
informação que parece dizer tanto quanto a sentença: uma mesa é uma mesa. No entanto, não estamos
simplesmente dizendo que a filosofia é a filosofia. Ao contrário, estamos dizendo que a filosofia é filosofar.
Assim, parece haver por fim uma resposta em meio a essa tese positiva: a filosofia não pode ser definida
como algo diverso – algo como ideia de ciência, ou então algo como ideia de “poesia” ou arte. Se a equação
filosofia = filosofar procede, então isso significa que a filosofia precisa ser determinada a partir de si mesma.
Porém, por mais unívoca que seja essa informação, ela não é satisfatória, tendo em vista o fato histórico de
que pensadores como Kant e Hegel se empenharam em elevar a filosofia à categoria de ciência. (p. 18).
HEIDEGGER, Martins. Introdução à filosofia. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2009. p. 15-18.
Quando Heidegger pergunta: que é isto – a filosofia? Ele acena imediatamente para a questão da diferença
ontológica. Somente na correspondência ao ser do ente o homem pode filosofar e isto é saber o que é
filosofia. Na questão da diferença ontológica se impõe como polos determinantes a questão da identidade e a
questão da diferença. Heidegger introduz os modos novos de dizer aquilo que persegue, através do horizonte
hermenêutico. O confronto interpretativo com a história da filosofia, a atitude violentadora de sua
interpretação (que já justificaria em ser e tempo, dão como resultado uma nova abertura para ver
fenomenológico e o que nela se lhe mostra é expresso com uma nova violência terminológica: uma
etimologia forçada fornece novos semantemas Quer discutindo sobre a filosofia, quer desdobrando o
princípio da identidade quer lançada a questão da diferença, o filósofo repete três temas paralelos e
aparentemente secundários: a Hegel, idealismo, dialética e medição; técnica: automação, tecnologia, cálculo
e planificação; linguagem. No problema da técnica se mostra a possibilidade de captar o mundo atual como
totalidade. As questões levantadas em torno da questão do ser nas três conferências mostram sua força
questionadora na medida em que respondem às interrogações da área da técnica. Ao problema da linguagem
se reduz, afinal, o caminho do questionamento por que por ela somos carregados e somente na medida em
que tornarmos transparente este ser possuído pela palavra somos capazes de corresponder de maneira
conveniente ao que a coisa mesma nos põe como tarefa. HEIDEGGER, Martin. Que é isto – A filosofia?
Identidade e Diferença. 3. ed. Petrópolis: Vozes, 2013. p. 8-11.
As discussões em torno da hermenêutica que se desenvolveram no século XX podem ser compreendidas de
duas maneiras. O conceito de fenomenologia hermenêutica passa, assim, a ter, de um lado, o efeito de levar a
118
Se todas as invenções mecânicas dos últimos cinco mil anos fossem
subitamente apagadas de repente, haveria uma perda catastrófica da vida,
mas o homem permaneceria humano. No entanto, se o poder de interpretar é
eliminado [...] toda a terra desapareceria mais rápido do que a visão de
Próspero e o homem seria mergulhado em um estado impotente e brutal do
que qualquer animal: perto de paralisar357.
O critério hermenêutico sugerido por Mitcham supera em muito os critérios puramente
avaliativos que, de alguma forma, incentivam certo maniqueísmo filosófico sobre a
tecnologia. Apesar dos esforços, Mitcham teve como objetivo propor uma espécie de
cooperação entre as tradições (engenharia e humanidades), o fato é que sua tentativa de
classificação, seja pelo critério da anterioridade histórica, ou pelo critério de hermenêutica,
não foi suficiente para interpretar os pensadores que se dedicavam ao tema da filosofia da
tecnologia, ou seja, a anterioridade histórica, no uso dos termos, a corrente dos humanistas
poderia perfeitamente ter reivindicado o oposto como uma interpretação crítica da tecnologia,
que pode ser encontrada a partir dos próprios gregos. Aqueles que são classificados no lado da
corrente de engenharia reagem, argumentando que sua filosofia da tecnologia não deixa de ser
humanista só porque deseja o bem-estar de uma sociedade baseada apenas na tecnologia. De
acordo com eles, é o oposto. Ou seja, exatamente por pretender o bem-estar dos seres
humanos, postulam uma sociedade baseada na tecnologia. O principal objetivo da engenharia
atual é o de buscar a compreensão da forma tecnológica de existir no mundo com o paradigma
analítico de outros tipos de pensamento e ação humana. (Mitcham leciona nesse sentido). Por
essas razões, a tecnologia não é apenas ciência aplicada, nem obedece aos cânones da ciência.
É a ciência que tem seus rumos determinados pela tecnologia, na pós-modernidade. Essa será,
sem dúvida, uma das grandes teses heideggerianas no campo da técnica.
uma revisão de obras e autores, que passaram a ser vistos sob uma nova luz, em suas concepções de
hermenêutica. Isto significa que os autores foram criticados sob uns aspectos e deles se filtraram elementos
positivos sob outros aspectos. Se, por outro lado, olharmos prospectivamente a fenomenologia hermenêutica,
iremos descobrir a influência que ela vai exercendo na recepção dos autores da época, e das décadas
seguintes. É assim que o conceito de hermenêutica passa a ser empregado de formas novas. O que nos
interessa particularmente são duas coisas. De um lado, a hermenêutica é apenas integrada em posições
filosóficas receptivas para o conceito, sem que elas mesmas deixem de manter as suas características
predominantes. De outro lado, o conceito de hermenêutica inaugura estilos novos de análise, alguns dos
quais se tornam predominantes, quando não excludentes de outras posições. A hermenêutica, compreendida
desde o horizonte da fenomenologia hermenêutica, não era mais simplesmente um método de interpretação
ou de compreensão, mas apontava para condições de possibilidade que acompanham qualquer tipo de
conhecimento como era entendido pela teoria do conhecimento. Essa deveria deixar de ser entendida como
portadora de pretensões de fundamentação última, como se apresentava a razão moderna. STEIN, Ernildo.
STRECK, Lenio. Hermenêutica e Epistemologia: 50 anos de Verdade e Método. Porto Alegre: Editora
Livraria do Advogado, 2011. p. 10.
356
MITCHAM, Carl. ¿Qué es la filosofía de la tecnología? Barcelona: Anthropos, 1989. p. 55.
357
MITCHAM, Carl. ¿Qué es la filosofía de la tecnología? Barcelona: Anthropos, 1989. p. 55.
119
No que diz respeito à técnica, a minha definição da essência da técnica, que
o presente não foi aceito em qualquer lugar para colocá-la em termos
concretos, é que as ciências modernas da natureza se baseiam no âmbito do
desenvolvimento da essência da técnica moderna e não vice-versa358.
Como se sabe, Heidegger es uno de los críticos más incisivos respecto a la idea de la
tecnología como instrumento. Para ele, embora essa visão seja correta, não é suficientemente
verdadeira, pela simples razão de que a técnica não é apenas técnica. Então, a resposta sobre
a técnica não pode ser meramente técnica, ainda que reconhecendo todos os esforços no
sentido de aumentar a dimensão social da tecnologia, ela não é capaz de atingir a dimensão
metafísica da tecnologia (pós-) moderna – no Direito – sugerida por Heidegger. Para
Heidegger, más que artefactos, más que producción y más que gestión de recursos, la
tecnología es el modo de ser de la modernidad. Então, Heidegger afirma:
A tecnologia na (pós) modernidade tem de ser concebida, sobretudo, a partir
da dimensão metafísica. Nela estão implícitas não apenas as questões
centrais dos problemas políticos da tecnologia, mas também todas as
questões anteriores; aquelas que afetam as condições sociais e políticas da
tecnologia. Heidegger levanta os limites da análise da relação entre sujeito e
objeto quando perguntando sobre a técnica. Essa leitura não é suficiente,
porque a técnica moderna deve ser pensada para além do sujeito-objeto359.
Há uma estreita aproximação entre a tecnologia e a metafísica moderna, como
Heidegger observa. A técnica é a metafísica da era moderna e isso já está enraizado na ciência
jurídica. Para Heidegger, a técnica será tratada em estreita aproximação e relação com a
metafísica. Técnica e metafísica, nos tempos modernos, coincidem. Trata-se de uma
abordagem heideggeriana sem precedentes na história do pensamento ocidental. E isso já seria
o suficiente para suspeitar que o peso e o significado do pensamento heideggeriano são como
um caminho para a construção da identidade da tecnologia pós-moderna360 no Direito. É uma
tese que não pode ser negada, a que Gadamer também parece deter quando comenta sobre
uma fusão entre a compreensão e seu objeto e diz que a linguagem determina o processo
(Vollzug), mas também o objeto (Gegestand) hermenêutico. É que, para Gadamer, a
linguagem não é apenas a linguagem da compreensão, de acordo com a fusão de horizontes
358
359
360
MIRANDA, Angela Luzia. Técnica y Ser en Heidegger: hacía una ontología de la técnica moderna. 2008. f.
56-66. Tese (Doutorado) -- Facultad de Filosofía, Departamento de Filosofía, Lógica y Filosofía de la
Ciencia, Universidad de Salamanca, Salamanca, Espanha, 2008.
MIRANDA, Angela Luzia. Técnica y Ser en Heidegger: hacía una ontología de la técnica moderna. 2008. f.
56. Tese (Doutorado) -- Facultad de Filosofía, Departamento de Filosofía, Lógica y Filosofía de la Ciencia,
Universidad de Salamanca, Salamanca, Espanha, 2008.p. 56.
MIRANDA, Angela Luzia. Técnica y Ser en Heidegger: hacía una ontología de la técnica moderna. 2008. f.
56. Tese (Doutorado) -- Facultad de Filosofía, Departamento de Filosofía, Lógica y Filosofía de la Ciencia,
Universidad de Salamanca, Salamanca, Espanha, 2008.p. 56.
120
entre a compreensão e a sua linguagem (uma tese importante, radical, mas que se entende
relativamente bem). Há outra fusão, talvez mais discreta, porém não menos importante, a
fusão do Ser e da linguagem. Em outras palavras, não é apenas a linguagem da compreensão,
há também uma linguagem do Ser (que é, na verdade, o mesmo), das próprias coisas, o que
Gadamer chama de “die Sprache der Dinger”361.
Contudo, o que interessa a Gadamer, por sua vez, é que a luz que tem a língua é algo
como a luz do Ser. Você pode ver, por exemplo, quando se fala sobre a essência de algo –
passo a passo; Gadamer fala, em sua obra, muitas vezes da essência das coisas, e nunca para
de destruir essa noção, muito pelo contrário. Assim, diz, a experiência da arte como uma
experiência que destaca a essência de alguém ou alguma coisa, o que resta. Se se disser, por
exemplo, que a essência do homem é ser um animal racional, é claro, à primeira vista, que se
trata de um ponto de vista, ou de uma linguagem, ou do espírito. No entanto, o que se aponta
é que a linguagem ou um projeto do entender é o próprio Ser. É o Ser do homem, como
quando se quer entender sua essência. É essa é a essência que faz dizer que a noção de animal
racional pode não ser a melhor, ou perfeitamente adequada para a essência do homem. Mas,
que permite dizer que a essência de uma coisa é assim ou de outro jeito? A resposta de
Gadamer: as próprias coisas e suas linguagens (GRONDIN, 2004, p. 21-23). Em outras
palavras, de acordo com Gadamer,
Aristóteles não só leva em conta a subjetividade da consciência moral (que
processa em caso de conflito), mas a substancialidade sustentadora do
costume, que determina o seu conhecimento e da ação de escolha moral (em
casos normais). Este é o centro de gravidade da ética filosófica de
Aristóteles, a mediação entre logos e ethos. Gadamer se baseia em uma
ordem moral (um ethos), que está descansando nas instituições sociais,
antigas e modernas362.
E, de acordo com a antiga tradição hermenêutica, a compreensão teve três momentos:
subtilitas inteligendi, explicandi e applicandi. “Compreender é sempre interpretar”; a
interpretação é a forma explícita de compreensão. Mas “compreender é sempre também
aplicar”363. Em suma, para o Direito, é um processo unitário entre a compreensão,
interpretação e aplicação364. Por essa razão, é oportuno salientar a afronta gadameriana frente
361
Veáse el trabajo del año 1960 «Die der Sache und die Sprache der Dinger» Gesanmelte werke, Band 2, 66-75
apud ACERO, Juan José et al. El legado de Gadamer. Granada (Espanha): Universidad de Granada, 2004.
362
CONILL, 2004, p. 57 apud ACERO, Juan José et al. El legado de Gadamer. Granada (Espanha): Universidad
de Granada, 2004.
363
H-G. Gadamer, Verdad y método, p. 380.
364
CONILL, 2004, p. 57 apud ACERO, Juan José et al. El legado de Gadamer. Granada (Espanha): Universidad
de Granada, 2004.
121
aos desafios de uma mentalidade tecnológica relacionada ao Direito. Esse conhecimento da
situação continua a ser determinado pelo lugar que a mente científica desempenha no mundo;
Gadamer enfreta o desafio da mentalidade tecnológica. Uma falsa responsabilidade do
intérprete e que não é apenas aquela que esquece a própria situação histórica do processo, mas
tudo a sua volta “[...] abandona os técnicos, especialistas, cientistas, o futuro de uma
humanidade que é também o futuro da liberdade”365. Contraponto com esse tempo, a
abordagem moderna para as relações entre ciência, tecnologia, Direito e sociedade é uma
grande ruptura na história do Ocidente. Essa ruptura histórica e o novo modo essencial de ver
o aspecto das relações pode ser resumido com a seguinte proposição366:
A ciência e a tecnologia devem caminhar conjuntamente e devem favorecer
sua influência. Segundo: a ciência e a tecnologia devem ser livres de
controle religioso e político. Ou seja, a recentemente ciência-tecnologia, o
que hoje é chamado de ‘tecnociência’ (vid. Bruno Latour, t 992). Deve ter
sua autonomia cultural.
O célebre caso de Galileu ilustra perfeitamente os dois aspectos da transformação
histórica da modernidade. Sua ciência é alterada pela tecnologia, pelo contato próximo com a
tecnologia, tanto com o uso de instrumentos, como o telescópio, como novos métodos
experimentais. Assim, o conhecimento produzido pela tecnologia também mostra os próprios
poderes tecnológicos: por exemplo, em seguida, a nova teoria da queda dos corpos permite a
fabricação de uma artilharia mais eficaz. Acrescenta-se a isso, a ideia de que a investigação de
Galileu estaria sujeita a alguma opinião religiosa foi universalmente condenada; os dois lados
como um movimento social e programa acadêmico – assinalam uníssono em direção a uma
reconsideração ou questionamento da perspectiva moderna sobre o papel da ciência e da
tecnologia na sociedade367:
La tecnología moderna no sólo encubre y oscurece la cosificidad en las
cosas, sino que también encubre y oscurece al Ser en los seres y finalmente,
a sí misma. La tecnología no puede ser entendida con más tecnología. La
idea de Heidegger puede ser reformulada en términos socráticos. De acuerdo
365
366
367
MORATALLA, 2004, p. 70 apud ACERO, Juan José et al. El legado de Gadamer. Granada (Espanha):
Universidad de Granada, 2004.
MITCHAM, Carl. ¿Qué es la filosofía de la tecnología? Barcelona: Anthropos, 1989. p. 11 apud ALONSO,
Andoni; AYESTARÁN, Ignacio; URSÚA, Nicanor (Coord.). Para comprender ciencia, tecnología y
sociedad. Espanha: Editorial Verbo Divino, 1996. Los estudios de ciencia, tecnología y sociedad. Una
introducción conceptual.
MITCHAM, Carl. ¿Qué es la filosofía de la tecnología? Barcelona: Anthropos, 1989. p. 11 apud ALONSO,
Andoni; AYESTARÁN, Ignacio; URSÚA, Nicanor (Coord.). Para comprender ciencia, tecnología y
sociedad. Espanha: Editorial Verbo Divino, 1996. Los estudios de ciencia, tecnología y sociedad. Una
introducción conceptual.
122
a Sócrates, una opinión dogmática como la exhibida por Eutifrón e Ion, por
no mencionar también a Polus y Trasímaco, oscurece la verdad. Y no porque
sea formalmente falsa ello es así. Sócrates en última instancia está de
acuerdo con Trasímaco en que la justicia es «el interés del más fuerte»;
donde «más fuerte» es entendido literalmente. Este último oscurece la
verdad aún más porque no se entiende apropiadamente a sí mismo. Al
mismo tiempo, Sócrates no clama por tener la verdad en un sentido
sustantivo. Su sabiduría consiste, precisamente, en saber que no sabe. Sin
embargo, es justamente la premeditada o instruida ignorancia de Sócrates
(conocida también como ironía), lo que lo hace abierto a la verdad. La
tecnología moderna, según el punto de vista de Heidegger, se puede
caracterizar como una especie de dogmatismo objetivado. Este último, trata
realmente acerca de como construirla o fabricarla. Él mismo tiene un método
o procedimiento que excluye otros métodos o procedimientos. En esto
último, el dogmatismo no reconoce sus propias limitaciones, no se conoce a
sí mismo. La tecnología es una forma de rechazo existencial, en el sentido de
no prestar atención a lo espiritual o metafísico, de la misma forma en que,
precisamente, cualquier dogma en su poderlo terrenal niega o ignora los
hechos más sutiles del corazón y la mente368.
O dogmatismo não conhece a si mesmo. A necessidade de promover uma história
crítica da tecnologia do mesmo modo foi reivindicada por Marx, analisando-se o processo de
surgimento das máquinas e da sua importância para o capitalismo. A análise filosófica da
técnica e da tecnologia não é reduzida às suas definições lexicais e semânticas das palavras e
definições. Exige uma reflexão a priori sobre o fenômeno e, apesar do real, não está limitado
à realidade objetiva, confundida com máquinas, ou com as representações psicológicas,
históricas ou sociológicas dadas por elas. Em vez disso, precede. Também não se confunde
com as definições dadas como normais, mas elas não são reais. Em outras palavras, o rigor da
análise deve levar em conta o sentido dos fenômenos, o que precede todo e qualquer
conhecimento técnico. O mais rigoroso procedimento para abordar o processo técnico deverá
centrar-se nas definições simples como material a ser usado como ponto de partida, não o de
chegada. É aí que está o tratamento filosófico da questão.369 A questão central diz respeito ao
368
369
MITCHAM, Carl. ¿Qué es la filosofía de la tecnología? Prólogo de Manuel Medina. Barcelona: Anthropos,
1989. p. 70-71.
Temos assim a questão da linguagem, a questão da técnica, a questão da arte, a questão da poesia, a questão
do pensamento, a questão do construir, morar e pensar, e muitas outras questões como objetos de ensaios,
conferenciam e recursos esporádicos. É como se o filósofo, feita a experiência do Heidegger I, II, se
dedicasse agora a ordem do dia: que questão a humanidade enfrenta na segunda metade do século XX e pode
ser iluminada pela analítica existencial a pensamentos no esquecimento do Ser? Grande parte da obra
publicada a partir do fim dos anos 40 poderia ser considerada um diagnóstico dos fenômenos fundamentais
da segunda metade do século XX. E, de outro lado, representa um confronto com as ciências e a técnica que
pretendem ser a manifestação e, ao mesmo tempo, a resposta a esses fenômenos. Temos assim o Heidegger
III. É aquele filósofo que procura afastar as cortinas com que se fecha o verdadeiro senário em que se
decidem os destinos do ocidente e do mundo. Não se trata de um filósofo da história, mas de um pensador
que mantém uma profunda fidelidade a certas intuições básicas em seu caminho de pensamento, que permite
a incursão no âmbito de fenômenos que são vistos apenas superficialmente, nas análises tradicionais. As
interpretações que o filósofo realiza de certos aspectos que as ciências humanas apresentam e de temas dos
123
tipo de conhecimento que representa a técnica para o Direito na pós-modernidade. E
finalmente, no sentido axiológico, que significa investigar a fundo ético com que a técnica
está ligada, ou seja, a que modelo de ética e a que técnica está ligada ao Direito na pósmodernidade370.
Então, qual é o significado da técnica jurídica na pós-modernidade? Qual o papel
desse fenômeno hoje? Qual o papel que o evento do desenvolvimento tecnológico do mundo
para o direito contemporâneo? E mais: quais contribuições a filosofia heideggeriana oferece a
pensar? O problema do significado da técnica pós-moderna ao Direito tem sido um objetivo
principal das preocupações filosóficas. Compreender o que significa e o que ela representa ao
Direto, na tecnologia pós-moderna, bem como o lugar que ocupa esse fenômeno na reflexão
filosófica é o problema central desta pesquisa. Na era atual, a tecnologia desempenha um
papel fundamental na vida das pessoas, na jurídica, inclusive, mesmo nas questões acerca da
linguagem. E conquistou essa posição devido ao lugar que, hoje, ocupa na vida das pessoas: é
tão evidente como os equipamentos tecnológicos disponíveis nas casas; nos tribunais; nos
escritórios de advocacia; como as ondas eletromagnéticas que carregam a informação
transmitida pelos dispositivos de comunicação; tudo está virtualizado. Filosofando sobre os
meios técnicos pós-modernos, significa perguntar sobre o sentido e a importância desse
fenômeno nos dias de hoje371. Mas quando o assunto é investigado, grande parte da literatura
370
371
interpretes da cultura, vão em direção daquilo que é consequência do esquecimento do Ser. Dessa maneira,
Heidegger realiza escolhas temáticas que apresentam, ao mesmo tempo, para retomar o seu pensamento e
para apresentar respostas aos problemas que são postos pela humanidade no século XX. Temos, assim, no
Heidegger III, um filósofo da contemporaneidade. Talvez toda sua obra tenha sido conduzida por esse desejo
de pensar o seu tempo. Mas é nessa última etapa que aparece o intérprete de questões específicas da ciência,
da cultura e da condição humana em geral. É desse terceiro Heidegger que se alimenta grande parte dos
interesses pelo filósofo. Pois, por menor que seja sua referência ao nosso tempo, suas leituras abrem sempre
o olhar para uma dimensão que, tendencialmente, se procura ocultar. O Heidegger III, medido nos efeitos do
empenho em diagnosticar fenômenos da era da técnica, termina sendo um guia que nos leva aos filósofos do
esquecimento do Ser, Heidegger II, e ao filósofo analítico existencial, o Heidegger I. Dessa maneira, pôr em
relevo o Heidegger III pode construir uma entrada para a obra do filósofo como um todo. Mas isso só
acontecerá se o desenvolvimento do pensamento do filósofo, depois dos anos 50, for visto como resultado de
um grande caminho de preparação. Não existem três Heideggers. Foi a procura de uma compreensão das
etapas de sua obra monumental e de seu projeto imanente que levou a criação do Heidegger I, II e III.
STEIN, Ernildo. Pensar é pensar a diferença: filosofia e conhecimento empírico. Santa Catarina: Editora
UNIJUÍ, 2006, p.21-28.
MIRANDA, Angela Luzia. Técnica y Ser en Heidegger: hacía una ontología de la técnica moderna. 2008. f.
39-41. Tese (Doutorado) -- Facultad de Filosofía, Departamento de Filosofía, Lógica y Filosofía de la
Ciencia, Universidad de Salamanca, Salamanca, Espanha, 2008.
Hoje vivemos no mundo da tecnosfera. Tudo o que nos rodeia materialmente se refere à tecnologia. Ela
tornou-se inerente à nossa condição de vida, nossa condição existencial do ser no mundo. No entanto, de
acordo com Heidegger, a idade não é porque há máquinas técnicas, a técnica foi porque a mentalidade é
técnica. Em tecnologia moderna, como a essência da arte moderna, sofre e, portanto, incentiva
transformações sociais profundas. A tecnologia não pode ser confundida com um mero estudo da técnica ou
um simples conjunto de técnicas. Por esta razão, a resposta para o que é a técnica não pode ser técnica; que é,
acima de tudo, filosófica. MIRANDA, Angela Luzia. Técnica y Ser en Heidegger: hacía una ontología de la
124
é limitada à definição de conceitos, por exemplo, para localizar as diferenças entre técnica,
tecnologia e ciência jurídica. Ou levantar a questão do instrumental372 utilizado pelo
judiciário ou juristas puramente técnicos, em suas interpretações, por exemplo, descrever
quais são os dispositivos tecnológicos, como fazem determinados filósofos da tecnologia,
especialmente os intérpretes de tendência lógico-positivista373.
Marx argumenta que a tecnologia revela não só o modo de proceder do homem com a
natureza, mas também as condições de sua vida social e concepções mentais que dela
decorrem. A essência da tecnologia pós-moderna, sofre, porém, propicia profundas
transformações sociais. Por isso, pode ser um mero estudo da técnica ou um simples conjunto
de técnicas que requer antes de tudo uma reflexão filosófica sobre seu caráter ontológico,
epistemológico e axiológico. Nisso, justifica-se fazer a filosofia da tecnologia do/no Direito.
“A máquina pós-moderna é cada vez mais complexa e o jurista moderno a cada dia mais
elementar. ” O principal estudioso italiano da filosofia da tecnologia em Heidegger, Volpi
(2005, p. 146) levanta alguns questionamentos a respeito de uma filosofia da tecnologia: É
possível uma filosofia da arte como designação? e também: é possível através da experiência
uma transformação técnica do mundo simbólico?, ou melhor: “a técnica é um sistema que nos
escapas, não a dominamos, pelo contrário, ela nos domina”.374 No entanto, há uma
abordagem diferente de como pensar a pós-modernidade e pode-se referenciar o querido (e
372
373
374
técnica moderna. 2008. f. 37-38. Tese (Doutorado) -- Facultad de Filosofía, Departamento de Filosofía,
Lógica y Filosofía de la Ciencia, Universidad de Salamanca, Salamanca, Espanha, 2008..
n Camino Preguntar es es Construyendo. Por Ello it asesorar FIJAR La atención en el caminoe no esta en
espera de oraciones y Aislados totulos. La forma es la forma de pensar. De una manera más menos ceptibe,
todas las formas de pensar de plomo, una manera desacostumbrada, a través del lenguaje. La relación con la
técnica es libre de abrir nuestro ser con la esencia y la técnica. Si entendemos que somos capaces de
experimentar la técnica y limitaciones. La técnica es la misma que la esencia de la técnica. Cuando buscamos
la esencia del árbol, tenemos que darnos cuenta de que prevalece en todo el árbol. La esencia de la técnica
también es para nada técnico. Así que nunca experimentamos nuestra relación con la esencia de la técnica,
limitarnos sólo para representar la técnica. En todas partes estamos encadenados por la técnica sin poder
librarse de ella. Estamos abandonando la esencia de la técnica cuando consideramos algo neutral, ya que esta
representación no hay adiciones ciegas a la esencia de la materia. La esencia de algo es lo que la cosa es.
Algunos dicen La técnica es un medio para un fin. Otros dicen que la técnica es uno para hacer del hombre.
Y estos ajustes técnicos si pertenecen. Crear y utilizar medios para que el hombre debe hacer. La técnica
pertenece a la producción y el uso de votos, aparatos y máquinas que pertenecen a las necesidades y
propósitos que les prestan servicios. Para los medios latinos técnica: Un instrumentum. HEIDEGGER,
Martin. Conferencias y Artículos. Editora Odós. 1994 P. 09 -37.
MIRANDA, Angela Luzia. Técnica y Ser en Heidegger: hacía una ontología de la técnica moderna. 2008. f.
36 e ss. Tese (Doutorado) -- Facultad de Filosofía, Departamento de Filosofía, Lógica y Filosofía de la
Ciencia, Universidad de Salamanca, Salamanca, Espanha, 2008.
No campo da filosofia da tecnologia, dominam várias correntes filosóficas que tentam identificar o que é a
técnica e tornar-se mais ou menos importante, de acordo com o contexto e período histórico. Na análise a
seguir, propomos avaliar três critérios de classificação diferentes, que são freqüentemente encontrados em
estudos sobre a filosofia da tecnologia, tentando colocar o heideggeriano, pensou em cada. MIRANDA,
Angela Luzia. Técnica y Ser en Heidegger: hacía una ontología de la técnica moderna. 2008. f. 37-45. Tese
(Doutorado) -- Facultad de Filosofía, Departamento de Filosofía, Lógica y Filosofía de la Ciencia,
Universidad de Salamanca, Salamanca, Espanha, 2008.
125
que deixa saudades): Luis Alberto Warat, o qual, com base em posições críticas, planejou o
crepúsculo da pós-modernidade em um momento de transição no mundo em que se vive, cujo
alcance é, de momento, difícil imaginar: “Estamos delante de un enmarañado de alarmantes
alteraciones que amenazan la realidad socialmente construida en la (pós) modernidade. ”375
Para Warat:
Durante mucho tiempo se vio la complejidad como un problema que debía
ser superado, principalmente en las ciencias del hombre, siempre en
dificultades para alcanzar la grandeza de las ciencias físicas, que hacían
leyes simples y conseguían que en sus teorías reinara el orden del
determinismo376. A partir de la noción de sistema se postula un nuevo
principio de conocimiento. Estamos pensando el sistema como paradigma.
Podemos definir la idea paradigmática de sistema (de acurdo con Morín)
como el conjunto de las relaciones fundamentales de asociación y/o
oposición entre un número restrictivo de nociones claves, relaciones éstas
que comandan – controlan – todos los pensamientos, todos los discursos,
todas las teorías. La noción paradigmática de sistema se torna revolucionaria
en la medida en que produce la ruptura con relación a la noción de objeto de
la ciencia clásica; una noción simplificadora que mutila y abstrae una
realidad compleja que tiene sus raíces en la organización física y en la
organización psico-socio-cultural. El paradigma sistémico debería estar
presente en todas las teorías de la complejidad, en todas las teorías que tratan
de comprender contra el pensamiento unificador y el paradigma
reduccionista (simplificador de la complejidad). En esta breve incursión por
el paradigma sistémico me interesa resaltar el carácter conflictivo de todo
sistema, que comporta fuerzas antagónicas a su perpetuación, tendiendo unos
para la implosión, otros para explosión377.
Mas parece claro que a nova ordem social decorrente das profundas mudanças que se
está experimentando vai exigir um novo pensamento jurídico, construído a partir da superação
dos velhos mitos que permearam a ciência jurídica da modernidade378. Neste aspecto, Warat
coincide substancialmente com o pensamento do pós-modernismo, embora a sua
375
Las teorías, en sus diferentes concepciones clásicas, encontraron su fundamento en su paradigma que les
estableció un punto de vista reduccionista, simplificador, mutilador y manipulador para la construcción de los
diferentes dominios de la realidad. La problemática de la complejidad quedó al margen de la producción de
ese tipo de teorías y del paradigma que las fundamentó. Popper, Kuhn y Feyerabend entablaron grandes
debates en torno a la racionalidad, a la cientificidad, a la no cientificidad, entretanto nada dijeron de la
complejidad. La gran excepción fue Bachelard que consiguió ver en la complejidad un problema
fundamental, sin embargo, no lo desarrolló. (grifo do autor). WARAT, Luis Alberto. Anotaciones
preliminares para una teoría contradogmática del Derecho y de la sociedad. In: BELLOSO MARTÍN, Nuria
(Coord.). Para que algo cambie en la Teoría Jurídica. Burgos: Servicio de Publicaciones de la Universidad
de Burgos, 1999. p. 279-280.
376
Determinismo tecnológico.
377
WARAT, Luis Alberto. Anotaciones preliminares para una teoría contradogmática del Derecho y de la
sociedad. In: BELLOSO MARTÍN, Nuria (Coord.). Para que algo cambie en la Teoría Jurídica. Burgos:
Servicio de Publicaciones de la Universidad de Burgos, 1999. p. 280-281.
378
JULIOS-CAMPUZANO, Alfonso de. ¿Está en crisis el paradigma jurídico de la modernidad? In: BELLOSO
MARTÍN, Nuria (Coord.). Para que algo cambie en la Teoría Jurídica. Burgos: Servicio de Publicaciones de
la Universidad de Burgos, 1999. p. 193.
126
transmodernidade trate de ser terminológica, conceitualmente distinta. Existem duas
diferenças principais que distanciam as posições pós-modernas:
1) En primer lugar, su rechazo de las visiones totalizantes de la modernidad
y de la ficción de unidad que ésta estableció no le conduce a una radical
oposición a las metanarraciones: la propuesta transmoderna no excluye, sino
que asume, el ideal de la autonomía, pero se trata de una autonomía que
precisa ser repensada desde la multiplicidad y la diferencia, elementos éstos
que no resultan incompartibles con la preservación del gran ideal moderno
de la autonomía. La superación de las visiones totalizantes exige sepultar el
paradigma cientificista y la pasividad existencial de la burguesía tardía. La
recuperación de ese gran ideal, la apertura de horizontes a la autonomía en el
ocaso de la modernidad, requiere de una aceptación crítica de nuestra propia
historia, como un modo de desacuerdo con lo que hemos sido, a nivel
personal y colectivo. De esta visión del ideal de autonomía como elemento
vertebrador de la propuesta transmoderna, deben eliminarse las visiones
individualistas propias de la modernidad. La subjetividad es el resultado de
una trama de identidades. El sujeto ya no más se define por exclusión, sino
por inclusión. Mi subjetividad se define a través de mis relaciones y a
medida en que me relaciono con el otro.
2) En segundo lugar, y como consecuencia de lo anterior, la crítica a la
‘hiperracionalidad’ de la modernidad, que condujo a una forma totalizante,
fosilizada, absoluta y despótica de contemplar el mundo, a través de una
concepción dogmatizada del saber, no debe llevarnos a un rechazo de la
racionalidad. Es necesario superar la tentación de irracionalismo que
subyace en muchas de las posiciones críticas de la modernidad. Frente a ello,
la condición transmoderna reivindica ‘una forma frágil de razón’, que nos
permita combatir el autoritarismo de la hiperracionalidad moderna, no desde
la negación de la razón, sino desde una razón más flexible en la que queden
asumidos – no anulados – la diferencia, la multiplicidad, las relaciones
vitales y el devenir emocional379.
Começa aqui a crítica do paradigma jurídico da pós-modernidade, para revelar-se
como uma crítica dirigida especialmente à concepção legalista do Direito, e que abre o
positivismo tecnicista eufórico pelas novas tecnologias. Portanto, uma crítica do Direito que
se reduza a denunciar a atividade judicial na era da técnica se faz necessária, no sentido de
que ela, na visão de Streck, não pode ser vista como simples “administração da lei por uma
instituição tida como neutra, imparcial e objetiva, ficando o intérprete/aplicador convertido
num mero técnico do Direito positivo”, não é mais suficiente, porque ataca apenas o modoexegético-de-fazer-interpretar-e-aplicar o Direito.380
379
JULIOS-CAMPUZANO, Alfonso de. ¿Está en crisis el paradigma jurídico de la modernidad? In: BELLOSO
MARTÍN, Nuria (Coord.). Para que algo cambie en la Teoría Jurídica. Burgos: Servicio de Publicaciones de
la Universidad de Burgos, 1999. p. 193-195.
380
Essa crítica foi feita, v.g., por: FARIA, José Eduardo. O Poder Judiciário no Brasil: paradoxos, desafios,
alternativas. Brasília, DF: Conselho de Justiça Federal, 1995. p. 29 e 30 apud STRECK, Lenio Luiz.
Hermenêutica jurídica e (m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito. 11. ed. rev., atual.
e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013. p. 84.
127
3.10 O Impacto das Novas Tecnologias no Direito
No mundo jurídico, um dos problemas que se coloca é o que o grande volume de
informações que deve ser gerenciado. A implementação da tecnologia da informação a
serviço da Justiça e, portanto, do Direito, é, no contexto das várias aplicações que podem ser
consideradas, uma área de profunda inter-relação entre as duas disciplinas. Assim, a sociedade
tecnológica, a qual tem na informática uma de suas marcas de identidade, conduz ao jurista a
muitos e novos problemas complexos. A dificuldade de lidar com essa nova abordagem e
solução dessas questões é largamente determinada pelas suas próprias experiências de caráter
em formação. O jurista se sente mais acostumado a operar com materiais fornecidos ou (de
lege data) estabelecidos, que avançam as perspectivas da lege ferenda. O Direito
Informático381 ou Direito da Informática é uma matéria inequivocamente jurídica; composta
pelo setor normativo dos sistemas jurídicos contemporâneos e integrados pelo conjunto de
disposiciones destinadas a regular as novas informações e a comunicação, ou seja, informática
e a telemática.382 Esses impactos da informática no Direito383 estão se tornando mais
extensivos e intensivos. Dar conta de todos eles parece ser tarefa quase inviável, entre outras
coisas, em função de seu carácter aberto e dinâmico, que revesta essa projeção. Basta pensar
que, no horizonte tecnológico, muitos dos problemas e remédios tradicionais parecem
irremediavelmente ultrapassados. Essa nova situação impele ao pensamento jurídico um
projetar de novas ferramentas analíticas e conceitos para se adaptar às exigências de uma
381
Cabe começar por perguntar-se esta crescente atenção para lei de informação deve constituir um novo ramo
legal? ** Direito da informática como outros preferem chamá-lo. Eles não podem, no entanto, ser apenas
critérios quantitativos que justificam a existência de um espaço jurídico específico da computação. Apesar da
enorme quantidade de volume de negócios que se dedica a este tema, o grande impacto econômico deste setor, a
elevada percentagem da população ativa está envolvida neste ramo das histórias de milhares de máquinas
instaladas, nenhum destes aspectos quantitativos seria suficiente para dar ao computador um tratamento
monográfico como um novo ramo do direito. Há, no entanto, razões qualitativas decorrentes do importante
papel, crescimento exponencial, jogar computador na vida de nossa sociedade pós-industrial, eles têm, em nossa
opinião, um peso específico, o suficiente para emergir uma lei jurídica, que ainda é o limite do seu
desenvolvimento histórico e cujo conteúdo ainda não foi apenas parcialmente definido. RIVERO, Antonio M.,
SANTODOMINGO, Adolfo (Coord.). Introducción a la informática jurídica. Madrid: FUNDESCO, 1986. p.
19-20).
382
PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. Manual de informática y derecho. Barcelona: Ariel, 1996. p. 17-18.
383
O teletrabalho, tele-educação, teledemocracia são os expoentes mais significativos da revolução das novas
tecnologias que estão vivindo. Mas este novo mundo tão fascinante, por sua radicalmente novo personagem,
cria um novo problema que é um desafio para o jurista. ESTEBAN, María Luisa Fernández. Nuevas
Tecnologías, Internet y Derechos Fundamentales. Monografia Ciências Jurídicas. Madrid. 1998. XXV.
128
sociedade em transformação384. Esse desafio é baseado nos seguintes aspectos, é o que define
Esteban385:
Primeiramente, a realidade cada vez mais complexa e em mudança exige não
só a adaptação dos conceitos e teorias jurídicas para o novo meio, mas em
muitos casos requer a criação de novos. Conceitos e teorias que funcionam
perfeitamente no ‘real’, ou por chamá-la de uma forma que será esclarecida
mais tarde, ‘analógica’ são incapazes de lidar com o nome ‘digital’386. Não é
que o advento da causa obsolescência de conceitos e teorias jurídicas
tradicionais, mas sim que algumas características totalmente novas impedem
tanto a aplicação dos instrumentos jurídicos tradicionais como a sua
adaptação ao novo ambiente e assim, portanto, requerem uma nova resposta
por parte do Direito. Em segundo lugar, as mudanças na tecnologia são mais
relevantes do que nunca para o mundo jurídico. Entre alguns juristas se
observa alguma relutância a considerar novas tecnologias como algo que
pode moldar a forma de entender a realidade e, portanto, a maneira em que o
Direito deve enfrentar.
Compreender a tecnologia e as possibilidades que ela oferece – ainda que de forma
profana – é a chave para determinar o futuro exercício dos direitos e dos conceitos jurídicos
que visam a alterar este novo mundo. Para Pérez Luño a revolução tecnológica tem
redimensionado as relações do homem com os outros homens, as relações entre o homem e a
natureza, também as relações do ser humano consigo mesmo. Estas mutações continuaram a
afetar a área do Direito387. Dessa forma, ou autor estabelece um plano de las relaciones
interhumanas, o que significa potencializar as modernas tecnologias da informação388 que
permitem, pela primeira vez, estabelecer comunicações em uma escala global. Além disso, no
decurso dos últimos anos, algumas questões têm levantado uma ampla e heterôgenea
preocupação, principalmemte naquilo que se refere às relações do hombre con su medio
384
385
386
387
388
PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique. El derecho ante las nuevas tecnologías. In: BAUZÁ REILLY, Marcelo;
BUENO DE MATA, Federico (Coord.). El derecho em la sociedad telemática: estudios en homenaje al
profesor Valentín Carrascosa López. Santiago de Compostela: Andavira, 2012. p. 130.
ESTEBAN, María Luisa Fernández. Nuevas Tecnologías, Internet y Derechos Fundamentales. Monografia
Ciências Jurídicas. Madrid. 1998. p. XXVII.
ESTEBAN, María Luisa Fernández. Nuevas Tecnologías, Internet y Derechos Fundamentales. Monografia
Ciências Jurídicas. Madrid. 1998. p. XXV.
PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique. El derecho ante las nuevas tecnologías. In: BAUZÁ REILLY, Marcelo;
BUENO DE MATA, Federico (Coord.). El derecho em la sociedad telemática: estudios en homenaje al
profesor Valentín Carrascosa López. Santiago de Compostela: Andavira, 2012. p. 131.
Mas, como disse Pérez Luño, o progresso tecnológico não pode ser considerada ideal, porque o progresso
Juntamente com inegável melhorias, destacou fenômenos de agressão contra os direitos e liberdades dos
cidadãos. Para o professor apontando como contínua Sevilha, “nas sociedades informatizadas de este poder
não reside no exercício da força física, mas no uso de informações que permitam a influência e controlar as
atividades dos cidadãos. Daí as possibilidades de partilha em processos sociais, econômicos e políticos estão
realmente determinada pelo acesso à informação. Informação se torna poder e esse poder é decisivo quando
se torna informação parcial e dispersa em informações e massa organizadas”. PEREZ LUÑO, AntonioEnrique. “Nuevos derechos fundamentales de la era tecnológica: la libertad informática”. Anuario de
Derecho Público y Estudios Políticos, Granada, n. 2, p. 172, 1989/1990; PEREZ LUÑO, Antonio-Enrique.
Derechos humanos, estado de derecho y constitución. 7. ed. Madrid: Tecnos, 2001. p. 347.
129
ambiental, no qual está imerso, que determina a sua existência. A centenária tensão entre a
natureza e a sociedade corre riscos, pois as novas tecnologias permitem o domínio e a
exploração ilimitada da natureza; ao mesmo tempo, facilitam um conocimiento, mas radical
del proprio ser humano389 mesmo no Direito. Na definição de Pérez Luño, existe:
Un aspecto insoslayable de las repercusiones tecnológicas en el derecho de
la hora presente, es el que se refiere al desarrollo y utilización de la red. No
parace lícito dudar que Internet390 (International Network of Computers) está
siendo el fenómeno estelar de la Nuevas Tecnologías de la información y la
comunicación a partir de la década de los noventa. En el nuevo milenio,
Internet se presenta como un paso decisivo en el avance de los sistemas de
información a escala planetaria.
Os problemas atuais da teoria do Direito devem ser estudados a partir de uma
perspectiva de totalidade.391 Ao falar da teoria, Warat está fazendo alegações sobre a verdade
que tem a finalidade inconfessável de tornar mais do que provável a certeza. São estes os
fantasmas de cartesianismo e que assombram o judiciário, que nunca querem acabar
morrendo, e continuam a insistir em uma ordem natural das razões a seguir para transformar
opiniões em verdades jurídicas 392(grifo nosso). Para Warat:
Las formas de comprensión del mundo han cambiado de imagen. Los
procesos reversible y deterministas que constituían el modelo científico por
excelencia, actualmente se muestran como idealizaciones excesivas. Lo
casual y lo irreversible ganan una consideración inusitada. Por ese Prigogine
dice que: ‘nos hallamos ante una inversión de perspectivas, donde lo legal y
389
390
391
392
Por milênios, o homem tem sido um estranho para si mesmo; e talvez continue. Do ponto de vista dos
avanços científicos e tecnológicos do nosso tempo, eles não podem mais ser considerados como meras
teorias reflexões ingênuas e inadequadas e conjecturas rudimentares que a partir de medicina, biologia,
psicologia e filosofia tinha sido feito sobre o significado e a estrutura da natureza humana. PÉREZ LUÑO,
Antonio-Enrique. El derecho ante las nuevas tecnologías. In: BAUZÁ REILLY, Marcelo; BUENO DE
MATA, Federico (Coord.). El derecho em la sociedad telemática: estudios en homenaje al profesor Valentín
Carrascosa López. Santiago de Compostela: Andavira, 2012. p. 134.
Internet se ha consolidado actualmente como uno de los símbolos emblemáticos de nuestra realidad, hasta el
punto de constituir una de los referentes de lo que hoy se denomina “sociedad de la información”.
SANCHEZ BRAVO, A., Internet y la sociedad europea de la información: implicaciones para los
ciudadanos, Publicaciones de la Universidad de Sevilla, 2001.
En líneas generales, cuando la tradición filosófica de occidente – fuera del sentido común de los
epistemólogos –, habla de teoría trata de decir alguna cosa acerca de la verdad. Las teorías tratarían de
producir un conocimiento bien fundado, al que se le puede atribuir un valor de verdad. Hacer teoría como
una forma de alejar nuestras creencias y deseos y conflictos de lo que puede ser atribuido como real y como
verdadero. La teoría como una garantía de contacto objetivo con la realidad, un resguardo de seguridad
contra la arbitrariedad. La producción de una teoría como un intento confiable de representar la realidad.
WARAT, Luis Alberto. Anotaciones preliminares para una teoría contradogmática del Derecho y de la
sociedad. In: BELLOSO MARTÍN, Nuria (Coord.). Para que algo cambie en la Teoría Jurídica. Burgos:
Servicio de Publicaciones de la Universidad de Burgos, 1999. p. 276.
WARAT, Luis Alberto. Anotaciones preliminares para una teoría contradogmática del Derecho y de la
sociedad. In: BELLOSO MARTÍN, Nuria (Coord.). Para que algo cambie en la Teoría Jurídica. Burgos:
Servicio de Publicaciones de la Universidad de Burgos, 1999. p. 276.
130
lo reversible son hoy en día la excepción’393. La vida, la cultura, inscritas en
el tiempo como fenómenos irreversibles no podían figurar sino como
extrañas a la producción teórica clásica y moderna. En las concepciones
actuales, donde lo irreversible y lo casual desempeñan papeles protagonistas,
las teorías pueden ocuparse de cuestiones más compatibles con las que
imponen la temporalidad y los devenires de las culturas. El espacio humano
está siendo permanentemente renegociado, cada vez más las diferencias son
mediadas. En la propia producción del saber las diferencias son reconocidas,
empiezan a ser aceptables otras visiones del mundo, otros paradigmas. Lo
impensado, lo impensable, lo que no se toleraba ser pensado en el interior de
la ciencia; en fin, todos los indecibles ya pueden ser dichos394.
Para Warat, em tais circunstâncias, o termo teoria tem de responder a outras intenções
de uso. As teorias não dizem mais, exclusivamente, sobre a verdade, pois elas deixaram de ser
supremas, além de proporem a substituição do determinismo e procurarem certezas para uma
reivindicação, para uma imaginação:
A la psique humana se caracteriza por la autonomía de la imaginación, por
una imaginación radical. Ella nos otorga la capacidad de formular lo que no
está, de ver en cualquier cosa lo que no está allí como evidencia
transparente. Un flujo representativo indomable, que no está sometido a un
fin predeterminado. La imaginación radical es la capacidad de la psique de
crear deseos, representaciones, que no son canónicas, universales para la
especie, predeterminadas. Lo que Castoriadis llama imaginación radical es
una potencia espontánea, creativa. La imaginación radical es tiempo, es el
tiempo pensado como imaginación radical. La imaginación radical está en la
base del simbolismo, del lenguaje que nos salva de la condena de la
repetición. Gracias a la imaginación radical el hombre garantiza la
emergencia de cosas nuevas, de nuevas representaciones y teorías, de nuevas
estructuraciones que garantiza la puesta en sentido que satisface la necesidad
imperiosa de la psique y de lo social. La imaginación radical hace referencia
a la producción de la diferencia. La imaginación radical es una diferencia
que, como tal, introduce el tiempo como innovación.395
A sociedade humana é multidimensional e também assim são os seus problemas
éticos, jurídicos e políticos. Conclui Pérez Luño:
[…] parece más oportuno avanzar hacia marcos teóricos omnicomprensivos,
como el que propugna la filosofía de la experiencia jurídica, postuladores de
su carácter interdependiente y heteropoiético. Para ese propósito totalizador
del derecho nada parace estático, nada se muestra aislado. Las teorías
debieran ser el vértice que, con morfología de cúpula, fueran capaces de
393
Ilya Prigogine, ¿Tan solo una ilusión? Barcelona: Tusquets Editores, 1993. p. 49.
WARAT, Luis Alberto. Anotaciones preliminares para una teoría contradogmática del
sociedad. In: BELLOSO MARTÍN, Nuria (Coord.). Para que algo cambie en la Teoría
Servicio de Publicaciones de la Universidad de Burgos, 1999. p. 275.
395
WARAT, Luis Alberto. Anotaciones preliminares para una teoría contradogmática del
sociedad. In: BELLOSO MARTÍN, Nuria (Coord.). Para que algo cambie en la Teoría
Servicio de Publicaciones de la Universidad de Burgos, 1999. p. 275.
394
Derecho y de la
Jurídica. Burgos:
Derecho y de la
Jurídica. Burgos:
131
ofrecer una visión cabal de los múltiples aspectos conformadores de esa
totalidad.396
Por esse motivo é preciso capturar a rede dinâmica e complexa de suas conexões
globais. A tendência para a globalização é imposta pelo caráter interdependente, multicultural
dos fenômenos que gravitam sobre o presente horizonte de reflexão legal e técnica.
3.11 O Direito como Objeto da Ciência da Informática
Pode-se dizer que a informática é apresentada ao Direito em duas formas: como um
objeto ou como um meio. O primeiro leva a uma preocupação normativa urgente de seu
controle, tentando responder às mudanças provocadas no sistema jurídico tradicional,
enquanto a segunda combina estrutura e ciência jurídica, a fim de realizar suas necessidades.
A informática jurídica é uma disciplina bifronte na qual cruzam-se uma
metodologia tecnológica com seu objeto jurídico que, por sua vez, afeta as
suas próprias possibilidades e as modalidades de tal aplicação. Enquanto o
direito de informática é uma disciplina inequivocadamente jurídica integrada
pelas regras do direito positivo que regula um objeto peculiar: a informática.
Cobre amplamente o processamento de dados jurídicos por computadores,
permitindo a recuperação de informações subsequentes, de forma ordenada e
sistemática, bem como a automação de alguns trâmites judiciais que, ao
serem constantemente repetitivos, podem ser padronizados por meio do
computador.397
Assim, a informática jurídica diz respeito à aplicação da tecnologia da informação ao
Direito. Cada vez mais, o computador irá aplicar-se a todos os ramos da atividade humana e o
Direito não podia ser alheio à entrada da técnica. É verdade que, durante muito tempo, foram
os juristas que mais se opuseram à entrada de mecanização em qualquer atividade relacionada
com o Direito, como todos sabem, houve a recusa de usar máquinas de escrever, a rejeição de
fotocópias, ou mesmo o fato de não admitir o uso de gravadores, fitas magnéticas ou qualquer
outro método de reprodução, inclusive em audiências, para não falar de qualquer sistema que
permite a comunicação à distância instantaneamente. Ao menos, mesmo que distante, existe
possibilidade de se rediscutir a filosofia no Direito, os reflexos dessa estrutura do Direito
informático e seus reflexos.
396
397
PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique. El derecho ante las nuevas tecnologías. In: BAUZÁ REILLY, Marcelo;
BUENO DE MATA, Federico (Coord.). El derecho em la sociedad telemática: estudios en homenaje al
profesor Valentín Carrascosa López. Santiago de Compostela: Andavira, 2012. p. 136.
MAGALHÃES, Renato Vasconcelos. Automatización del raciocinio jurídico: perspectivas y límites en la
aplicación de la inteligencia artificial al derecho. Universidad de Burgos Facultad de Derecho Estudios de
Tercer Ciclo, 2004. p. 72-73.
132
3.12 Mas, e o Significado das Novas Tecnologias PARA A Filosofia no Direito?
Surgidas na metade dos anos setenta, a Sociedade da Informação398 e do
Conhecimento abriam as portas a um tipo de sociedade caracterizada por um modo de ser
comunicacional399, refletindo diretamente em todas as atividades e áreas. Sociedade em que a
informação ocupa um lugar relevante e favorece o desenvolvimento das tecnologias,
principalmente de informação e comunicação (TIC). Mas, como era de se esperar, o trabalho
dos juristas foi modificado como resultado dessa aplicação tecnológica, ou seja, as novas
tecnologias de informação e comunicação para a ciência jurídica. Não restam dúvidas de que
essas mudanças implicariam consequências imediatas. Mesmo contra esse caráter dogmático e
elitista de conhecimento jurídico, a realidade é crítica, porque
[…] agora todos podem conhecer o Direito, todos podem opinar sobre o
Direito em novos espaços virtuais, tais como fóruns ou blogs. A presença de
computadores da informática no Direito está ganhando maturidade e os
recursos e ferramentas que as NTIC disponibilizam, tanto dos operadores
jurídicos como de qualquer pessoa que pretenda acessar a ciência jurídica400.
Segundo Nuria, tudo isso não se limita apenas a facilitar o acesso às fontes do Direito,
mas também pode estar afetando o próprio Direito. As autoridades públicas estão
generalizando e promovendo a aplicação e interpretação do Direito em rede; processo
eletrônico, inteligência artificial, juiz eletrônico, acesso eletrônico pelos cidadãos aos serviços
públicos que regulam a administração eletrônica.401 Portanto se está na era da comunicação e
da informação, e que permite refletir sobre essa expansão tecnológica em todas as áreas, e a
398
Vid. CASTELLS, M. La era de la información: Economía, sociedad y cultura. México: Siglo XXI, 2000. v. 1:
La sociedad red.
399
Nas últimas décadas, ela se espalhou, com maior intensidade do que em qualquer momento anterior, a ideia
de que as novas tecnologias de informação e comunicação (NT y TIC): “desplazamientos de personas, flujo
de noticias e interdependencia de los procesos económicos, han estrechado las relaciones entre las personas
y los pueblos a escala planetaria” É verdade que em períodos anteriores, havia já alguns desenvolvimentos
científicos e técnicos que as invenções trouxeram uma revolução para facilitar as comunicações e permitir
uma abordagem em formas de vida. Mas tem sido a era da tecnologia da informação e telemática que mais
contribuiu decisivamente para a crença de que habitat cívico de nosso momento histórico é a "aldeia global"
ou, mais precisamente, "casa global" é adquirido; na medida em que o acesso à Internet a todos os cidadãos
podem estabelecer sem deixar suas casas, em tempo real, sem limites no espaço ou em pessoas. PÉREZ
LUÑO, Antonio-Enrique. El derecho ante las nuevas tecnologías. In: BAUZÁ REILLY, Marcelo; BUENO
DE MATA, Federico (Coord.). El derecho em la sociedad telemática: estudios en homenaje al profesor
Valentín Carrascosa López. Santiago de Compostela: Andavira, 2012. p. 129.
400
Podem citar-se o movimento de acesso aberto – Open Access –, las wikis –como la Wikipedia-, el aprendizaje
a través de Internet –e-learning-, las comunidades virtuales, y tantas otras.
401
BELLOSO MARTÍN, Nuria. Algunas reflexiones sobre la informática jurídica decisional. In: BAEZ,
Narciso Leandro Xavier ... [et al.]. O impacto das novas tecnologias nos direitos fundamentais. Joaçaba: Ed.
Unoesc, 2015. p. 120.
133
que mais preocupa é a do Direito402. Nesse sentido, o que importa discutir aqui é o que pode
trazer a filosofia do Direito403 sobre isso? Onde há sociedade, há Direito; de onde proveem e
se formam grupos sociais, normas são reconhecidas e aplicadas? Essa vida globalizada está,
de alguma maneira, afetando e trazendo consigo problemas, conflitos de interesses que têm a
ver com as realidades; também faz rediscutir termos como legalidade e legitimidade. A
filosofia destina-se a contribuir, no Direito, para uma melhor compreensão e interação de
ambas as dimensões: analisar e discutir sobre as normas válidas e valores éticos, sobre o
Direito e até mesmo da justiça.404 Na compreensão da autora, fazer “Filosofia do/no Direito”
na pós-modernidade envolve pensar sobre: acesso a textos jurídicos (jurisprudência,
legislação, bibliografia) interpretação do Direito, aplicação do Direito, construção dos
dogmas, e construção de teoria. Para isso, há possibilidade de que cada uma dessas tarefas
seja auxiliada por técnicas de informação e comunicação, com cuidado, todavia. É possível
fazer considerações jurídicas sobre as técnicas de programação que utilizam os engenheiros
402
Basta observar la polémica desatada entre los defensores de la libertad en la red y quiénes abogan por pagar
por el uso de la misma. Concretamente, en España, el día 6 de marzo de 2011 se ha promulgado la Ley de
Economía Sostenible (Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía sostenible. BOE. Núm. 55. Sec. I. Pág.
25033) cuya Disposición final 41ª (más conocida como ‘Ley Sinde’, nombre de la Ministra de Ciencia e
Innovación que la ha promovido) se ocupa de la regulación de webs y la protección de la propiedad
intelectual. A favor de dicha ley se han pronunciado quienes argumentan que las descargas sin
consentimiento del autor no son legales, que el canon es para compensar la copia privada y que es discutible
que la ‘Ley Sinde’ pisotee derechos fundamentales, ya que como garantía se establece la participación de un
juez en diferentes momentos del procedimiento estableciendo un sistema con ciertas garantías. Quienes
abogan por la ‘libertad’ y la ‘gratuidad’ en la Red, en realidad defienden el lucrativo negocio de quienes no
pagan por los contenidos por los que intermedian. Cabe preguntarse si realmente todo esto desemboca en un
debate entre propiedad intelectual y libertad. Lo cierto es que sin libertad no hay creación ni propiedad
intelectual, y quien defiende los abusos no defiende la libertad, sino los privilegios (sean éstos tecnológicos o
de casta)”. Los defensores de “la ley Sinde” sostienen que no criminaliza a los usuarios de la Red, persigue a
quien abusa, oculto tras la tecnología o el anonimato, del trabajo, curiosamente siempre intelectual, de otros.
En contra de la mencionada ley se sitúan quienes consideran que la neutralidad de la red es imprescindible en
el acceso, difusión y expresión de la cultura y que su eliminación sólo estaría favoreciendo a los
intermediarios que se enriquecen a costa de hacerse con los derechos de los creadores.
403
Los últimos años han estado marcados por un gradual interés en la cuestión de la argumentación jurídica,
poniendo en marcha prometedoras investigaciones en el areas de la IA y el derecho. Influenciado por las
teorías de la filosofía (Habermas, Apel, Günther, entre otros) y por la filosofía del derecho (Alexy, Toulmin,
Perelman, Hittel, entre otros), algunos autores han orientado sus investigaciones hacia el campo de la
argumentación como proceso dialéctico (Vid.VREESWIJK, G. “Defeasible Dialectics: A ControversyOrientend Appoach Towards Defeasible Argumentation”. Journal of Logic and Computation, vol. 3, N. 3.
Oxford Univerity Press, 1993, pp. 317-334), negociación (Vid. Parsons, S., Sierra, C. y JENNINGS, N.
“Agents That Reason and Negotiate by Arguing.” Journal of Logic and Computation, vol 8, N-3 Oxford:
Oxford University Press 1998, pp. 261-292), problema de la aceptabilidad y comparación de argumentos (Vid.
DUNG, P. M. “On the Acceptability of Arguments and Its Fundamental Role in Nonmonotonic Reasoning,
Logic Programming and N-Person Games”. Artificial Intelligence, vol 77, N. 2. Esex: Elsevier Science
Publishers Ltd., 1995, pp. 321-357), o incluso como argumentación probabilistica. Muchos de los proyectos e
investigaciones, se han puesto en marcha para el campo del derecho, un área naturalmente fértil para este tipo
de aplicación. MAGALHÃES, Renato Vasconcelos. Automatización del raciocinio jurídico: perspectivas y
límites en la aplicación de la inteligencia artificial al derecho. Universidad de Burgos Facultad de Derecho
Estudios de Tercer Ciclo. 2004. p. 235.
404
MUGUERZA, Javier y CEREZO, Pedro (Eds.). La filosofía Hoy. Editora: Crítica S.L. 2000. p. 311.
134
informáticos no ambiente jurídico?405. É possível ver o progresso da tecnologia e do Direito, o
que permitiu diferenciar estágios de informatização nas ciências? De acordo com Strangas:
[…] la Filosofía del Derecho, en tanto que teoría jurídica del Estado tiene
como objeto ‘el gobierno de las consecuencias de la utilización de la
informatización automatizada, y por ello, parece justificado darle a la
materia correspondiente al ombre e iuscibernética’406. Incluso se podría decir
–continúa Strangas- que la ‘no es sino Filosofía del ‘Derecho de la
informática’’407.
O primeiro escrito sobre as relações entre cibernética e Direito remonta a 1949: o
Direito foi, de fato, umas das primeiras ciências a usar os computadores, inicialmente,
sobretudo, para tarefas de documentação. É preciso salientar que essa primeira junção das
duas matérias não recebeu o nome de cibernética jurídica, segundo uma união terminológica
existente em muitas disciplinas, mas foi batizada com um neologismo cunhado por um jurista
prático, Lee Loevinger (nascido em 1913, que foi o primeiro a trilhar esse caminho). Esses
interesses jurídicos formais e tecnológicos levaram-no muito cedo a voltar a sua atenção ao
uso dos computadores na atividade prática do Direito. Seu primeiro escrito sobre esse assunto
foi publicado em 1949, quando os computadores começaram a surgir no mundo científico e
industrial. A esse inovador setor de estudos Loevinger quis dar um nome tão novo quanto a
técnica de que fazia uso: chamou-o de jurimetrics, juremetria, provavelmente por assonância
com econometrics de Moreno. Vinte anos depois, Loevinger aventurou-se com outro
405
Cfr. GALINDO, F., Derecho e informática. Madrid: La ley, 1998. p. 216-217.
Da segunda metade do século XX até hoje, numa época que se convencionou definir como pós-moderna, os
teóricos do direito empenharam-se em encontrar novos paradigmas para descrever o direito, procurando-os,
sobretudo nas ciências físicas e naturais. No entanto como o direito é sempre aquele de um tempo atrás,
aprofundou-se a distância entre teóricos e juristas positivo. O sistema cibernético do direito, assim, como foi
imaginado após a segunda metade XX e na forma como está descrito no capitulo I, não influenciou nem os
juízes nem os parlamentos, de modo que o direito positivo ainda hoje se apresenta com as características
tradicionais do século XIX. Contudo a cibernética gerou a informática, e está hoje permeia todos os aspectos
da vida social, inclusive o ordenamento jurídico: nasceram assim uma informática jurídica, um direito da
informática e um direito compatível com a informática (XV). O estruturalismo linguístico e antropológico
afirmou-se nas suas disciplinas originárias, mas suas aplicações ao direito têm hoje o valor histórico de uma
experiência já encerrada. A atenção do jurista desloca-se para a aplicação ao direito dos métodos da crítica
literária: no fundo, em ambos os casos se trata de interpretar textos escritos em linguagem natural. Mas a
relevância do sistema do direito nesses estudos ainda precisa ser investigada (p. XVI). A partir da cibernética
e da informática jurídica, bem como da teoria geral dos sistemas, começou a ser construído o abrangente
pensamento sistêmico de Niklas Luhmann (cap. IV, 3). LOSANO, Mario G. Sistema e Estrutura no Direito.
São Paulo: WMF Martins Fontes, 2011. v. 3: Do século XX à pós-modernidade, p. 1-9.
407
Strangas adverte que, em qualquer caso, deve rejeitar qualquer concepção utópica da cibernética concessão
para o uso automatizado de informação que não seja um sentido estritamente instrumental e técnico e
associá-lo com especulações pseudocientíficas sobre a condição humana na nova sociedade tecnológica
(STRANGAS, J. “Las relaciones entre la Informática y los fines de la Filosofía del Derecho”, trad. de C.
Alarcón Cabrera, en Informática y Derecho, nº 8, p. 201). BELLOSO MARTÍN, Nuria. Algumas reflexões
sobre a informação jurídica de decisão. In: BAEZ, Narciso Leandro Xavier ... [et al.]. O impacto das novas
tecnologias nos direitos fundamentais. Joaçaba: Ed. Unoesc, 2015. p. 121.
406
135
neologismo científico408. Essa teoria cibernética de que trata Strangas apresentava-se, de um
lado, como um modelo social geral aplicável em algumas áreas específicas do Direito e, de
outro, a juremetria409, de Lee Loevinger410, nascida nos Estados Unidos, em 1949, que foi
influenciada pelo Common Law e visava, entre outros, à previsão das sentenças. Na Europa
Ocidental, ao contrário, essas aplicações práticas foram completadas por construções teóricas
mais amplas que, ao fazerem uso dos conceitos da cibernética (sistema, programa, retroação,
caixa-preta, etc.), receberam o nome de juscibernética.411 «La cibernética es el arte de
realizar una acción», acrescenta Couffignal:
A cibernética não pode ser confundida com a realização material da ação.
Este consite em um conjunto de operações, em parte físicas e em parte
materiais. A Cibernética trata da prestação destas operações e todos aqueles
que são significativos para a execução da ação, especialmente, relativas à sua
preparação e seus resultados412.
Por isso é definida a cibernética, em seu sentido mais amplo, como a ciência das
regularidades gerais dos processos de controle e transmissão de informações em máquinas,
408
LOSANO, Mario G. Sistema e Estrutura no Direito. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2011. v. 3: Do século
XX à pós-modernidade, p. 54-55.
409
A jurimetria é um método pragmático para o uso dos primeiros computadores no direito e, em particular no
Comann Law. De fato, a natureza jurisprudencial do direito americano influenciou a estrutura da jurimetria.
Limito-me aqui a indicar as linhas gerais dessa disciplina, porque elas têm hoje um valor puramente histórico,
além disso, já a descrevi com mais detalhes no agora distante ano de 1969. A juremetria é, portanto, a
aplicação do método das ciências exatas e naturais ao direito: não porém de forma abstrata, mas através do
uso do computador. Uma vez que o direito expresso em linguagem natural não pode ser tratado diretamente
com um instrumento de informática, o uso dos métodos da ciência no âmbito do direito impõe, antes de tudo,
os recursos aos métodos e aos instrumentos postos à disposição da jovem computer Science. Estes teriam
permitido encontrar, por exemplo, os precedentes jurisprudenciais que se referem a determinado caso.
Loevinger esclareceu assim, o que entende por uso do método científico: o método científico da juremetria é
aquele da informática. Além disso, esclarece também a finalidade da nova disciplina: recorre-se à informática
para resolver alguns problemas práticos na aplicação do direito positivo. Para Loevinger, o direito positivo é
aquele dos estados Unidos, ou seja, o Comonn Law. Uma vez que o Comonn Law se baseia em precedentes
jurisprudenciais, o jurista anglo-americano deve enfrentar um grave problema de documentação: o imenso
número de sentenças que deveria conhecer para decidir qual precedente aplicar ao caso submetido a seu
exame LOSANO, Mario G. Sistema e Estrutura no Direito. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2011. v. 3: Do
século XX à pós-modernidade, p. 56-57.
410
Cfr. LOEVINGER, L. “Jurimetrics. The Next Step Forward”. Minnesota Law Review, XXIII, Minesota:
(s.e), 1949, pp. 455-484) del estadounidense L. Loevinger, donde encontramos las primeras propuestas de
aplicación de la informática a la esfera del derecho. El objeto de Loevinger fue crear una disciplina
eminentemente empírica, donde se pudieran aplicar métodos científicos de la automación al derecho. Bucaba
la racionalización del derecho empleando una metodología simbólica y métodos cuantitativos de automación.
PÉREZ LUÑO, A. E. Cibernética, Informática y Derecho. Un análisis Metodológico. Bolonia: Publicaciones
del Real Colegio de España, 1976, p. 41.
411
A cibernética parece destinada a ser uma disciplina obrigatória nas ciências jurídicas do futuro. LOSANO,
Mario G. Sistema e Estrutura no Direito. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2011. v. 3: Do século XX à pósmodernidade, p. 2.
412
LÓPEZ-MUÑIZ GOÑI, Miguel. Informática jurídica documental. Madrid: Diaz de Santos, 1984. p. 7.
136
organismos vivos e seus conjuntos413, como registrado por Pushkin414. Nessa esteira, Klaus415
afirma que a cibernética moderna atua em cinco possibilidades, que são, por sua vez, ramos
da cibernética:
a)
La teoría de los sistemas, de influencia notable en las ciencias
sociales.
b)
La teoría del control, que estudia las técnicas para la dirección de
mecanismos y estructuras fisio-biológicas.
c)
La teoría de los juegos estratégicos, que básica para establecer los
programas de simulación, de gran importancia en el Derecho, pues permiten
establecer las incidencias de una nueva norma legal e incluso predicciones
sobre resoluciones judiciales.
d)
La teoría de los algoritmos, que, como dice Lossano416, permite pasar
de formulaciones en lenguaje común – y por lo tanto, impreciso- a
formulaciones en lenguaje riguroso en el cual, de un dato de entrada pueda
llegarse a un dato de salida, mediante un numero finito de pasos unívocos: la
entrada será el problema y la salida la solución al mismo. Añade este autor
que la algoritmización es particularmente importante en el ámbito del
Derecho, una vez que no todos los problemas jurídicos son traducibles en
algoritmos, y puesto que las máquinas cibernéticas, una de las cuales es el
ordenador, solamente pueden trabajar con algoritmos, ciertos problemas
jurídicos no pueden ser, por ahora, tratados por computadoras.
e)
La teoría de la información. Formulada por Shannon417, ha tenido un
fulgurante desarrollo. «Durante los últimos años –dice este autor- la teoría de
la información se ha convertido en una especie de «bandwagon»418 de la
ciencia… Científicos de diversas especialidades, atraídos por el ruido
levantado y por las perspectivas de nuevos horizontes en la investigación,
recurren a las ideas de la teoría de la información en busca de soluciones a
sus problemas particulares. Así, la teoría de la información ha sido aplicada
a la biología, psicología, lingüística…, organización de la producción y otros
muchos campos de la ciencia y de la técnica. En pocas palabras: la
información, como una embriagadora bebida de moda, se les está subiendo a
todos a la cabeza.
Esse conjunto de possibilidades oferecidas pela cibernética, imagine-se o computador
– sem prejuízo de que, pelo menos, de passagem, refere-se à teoria de algorítimos – transfoma
a informática em nada mais, nada menos do que no conjunto de técnicas destinadas ao
413
Se entiende por «conjunto» la unidad de máquinas, animales y hombres que pueden ser examinados como
sistemas únicos acabados.
414
PUSHKIN, V. N. Psicología y cibernética. Ed. Planeta, 1974 apud LÓPEZ-MUÑIZ GOÑI, Miguel.
Informática jurídica documental. Madrid: Diaz de Santos, 1984. p. 8.
415
George Klaus. «kybernische».
416
Mario Glossano: «Lições de Informática Jurídica». Editora Resenha Tributaria. São Paulo, 1974.
417
Shannon, Claude: Bandwagon, 1955. Igualmente: Trabajos de teoría de la información y cibernética y
cibernética, 1983.
418
En la terminología política norteamericana se conoce com el hombre de «bandawagon» al partido político que
ha ganado unas elecciones, por la costumbre existente de que el candidato triunfador se pasee por las calles
de la ciudad en coche descubierto y con una orquestra, entre las aclamaciones populares. In: LÓPEZ-MUÑIZ
GOÑI, Miguel. Informática jurídica documental. Madrid: Diaz de Santos, 1984. P. 8 e ss.
137
tratamento lógico e automático da informação419. Nesse sentido, o sistema cibernético permite
traçar uma clara linha de separação entre as normas processuais420 e as substanciais421. Não se
adentrará na discussão sobre procedimentalismo ou substancialismo, mesmo que válida, até
porque contribuiria à presente pesquisa, mas fica a dúvida: eliminaria as incorreções –
arbitrariedades presentes no processo legislativo? Ainda, no judiciário, através de correções
dos decisionismos? Veja-se brevemente: nas normas processuais, por exemplo, o
contraditório seria o melhor possível, não com base em juízos de valor, mas por ser fundado
no princípio lógico do terceiro excluído: as partes enunciariam pares de proposições em cujo
interior cada proposição poderia ser apenas ou verdadeira ou falsa. Dessa forma, a soma das
asserções das partes conteria, pois, metade de preposições verdadeiras e metade de
preposições falsas. Se o processo não fosse contraditório, ou seja, se as partes tivessem uma
liberdade limitada de asserções, em sentido cibernético, equivaleria ao bloqueio total ou
parcial da capacidade de transmissão de um canal e poderia acontecer que apenas proposições
dos pares de proposições contraditórias chegassem ao tribunal, por conseguinte o tribunal
419
420
421
Assim definido, entre outros, I. Boulenger, en su obra La informática como instrumento de gestión. Ed.
Ibérico Europea. Madrid, 1969 apud LÓPEZ-MUÑIZ GOÑI, Miguel. Informática jurídica documental.
Madrid: Diaz de Santos, 1984. p. 8 e ss.
Através de um Processo Político, emerge a ora legitimação do Direito, tornando assim uma ordem jurídica
legítima, assegurando desta forma, a autonomia privada dos cidadãos, formadores da sociedade democrática,
pois, como salienta Habermas, essa é a chave central do procedimentalismo como: [...] a produção de direito
legítimo, volta-se para as estruturas abstratas de reconhecimento mútuo, as quais formam uma espécie de pele
que cobre, através do direito legítimo, a sociedade geral. Uma ordem jurídica é legítima na medida em que
assegura a autonomia privada e a autonomia cidadã de seus membros, pois ambas são co-originárias; ao
mesmo tempo, porém, ela deve sua legitimidade e formas de comunicação nas quais essa autonomia pode
manifestar-se e comprovar-se. A chave da visão procedimental do direito consiste nisso. HABERMAS,
Jürgen. Direito e Democracia: entre factividade e validade. Tradução: Flávio Beno Siebeneichler. Rio de
Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v. 2, p. 146-147.
Tem como finalidade o substancialismo que procura a melhor luz em meio às ruínas da dogmática jurídica
positivista apregoada no formalismo do Direito, pois com este eixo, tanto por meio do Processo Legislativo
(procedimento), quanto por meio do Processo Judiciário (procedimento) ambos então, legitimados para com
esta atividade de criação do Direito. Essas representam, ao mesmo tempo, as naturais limitações – sobre as
quais voltaremos – mas, também, única força do processo jurisdicional. Ninguém, suponho, veria uma
perversão do processo legislativo no fato de que os legisladores estejam coenvoltos e empenhados, ainda que
com o espírito de parte ou de partido, nas matérias que regulam; ou no fato de que esses consideram-se os
representantes de pessoas, grupos, categorias, classes, nos quais se instruem para secundar os interesses no
processo de formação, as leis; ou, ainda, no fato de que esses dão as mãos à atividade legislativa da própria
iniciativa sem atender aos pedidos dos sujeitos ou grupos interessados; ou, por fim, no fato de que, embora
possam existir tais pedidos, estes não limitam o ato legislativo aos termos da própria petição. Nos limites de
decência e honestidade políticas, esse modo de atitude do legislador é perfeitamente correto; mas seria, ao
contrário, de todo intolerável se fosse assunto de uma Corte Judiciária. Na verdade, uma corte que se
comportasse dessa maneira, simplesmente, cessaria de ser uma Corte de Justiça. Aquilo que distingue o
processo jurisdicional daquele legislativo, e que faz com que a criação do Direito por obra dos Juízes
permaneça bem distinta da legislação, não é, portanto, uma função abusiva de não criatividade mas, isto sim,
uma particular modalidade daquele processo que se traduz na conexão da função judiciária com cases and
controversies, e na “virtude passiva”, e “passividade” do Juiz quando a iniciar o processo nesses casos, e a
imparcialidade do processo do próprio Juiz, imparcialidade que há de traduzir-se num “processo justo” ou
fair hearing de todas as partes. CAPPELLETTI, Mauro. Processo, Ideologia e Sociedade. Porto Alegre:
Sergio Antonio Frabris Editor, 2008. v. 1, p. 17-18.
138
basear-se-ia em parte ou totalmente em proposições falsas (p. 107). Da formulação linguística
do Direito, Vrecion passa à sua aplicação:
Aqui a cibernética, com os seus métodos probabilísticos, revela-se
particularmente adequada para analisar comportamentos que não são regidos
por princípios lógicos formais. Por fim, a cibernética pode oferecer um
modelo também para as decisões em campos jurídicos.422
As máquinas já não são puros autômatos restritos à comunicação previamente
estabelecida e imodificável, já estão difundidas entre os operadores do Direito, passam a ter
mais autonomia, intervindo no fluxo de representações simbólicas, usando, inclusive modos
muito parecidos ao do processamento mental423. Essa tecnologia afeta o Direito
principalmente: no processo de redação jurídica (drafting), no processo de tomada de
decisão424 (sentença) e no exercício da própria profissão de advogado (lawyering)425. Nuria
entende que é possível:
Distinguir três principais etapas do desenvolvimento da informática jurídica:
em primeiro lugar, a informática jurídica documental426, que nos facilitou em
422
LOSANO, Mario G. Sistema e Estrutura no Direito. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2011. v. 3: Do século
XX à pós-modernidade, p. 111.
423
O desenvolvimento da técnica é realizado cada vez mais rápido e não pode ser parado. Em todas as regiões o
homem está, cada vez mais, cercado por forças de dispositivos técnicos. [...] arrasta e persegue o homem sob
alguma forma de ferramentas ou instalação técnica, esses poderes são há muito a vontade e a capacidade de
decisão humana feitos pelo próprio homem. MIRANDA, Angela Luzia. Técnica y Ser en Heidegger: hacía una
ontología de la técnica moderna. 2008. f. 208-213. Tese (Doutorado) -- Facultad de Filosofía, Departamento de
Filosofía, Lógica y Filosofía de la Ciencia, Universidad de Salamanca, Salamanca, Espanha, 2008.
424
Informática decisional es tal vez la más problemática de las aplicaciones de la informática jurídica de
decisión y debe ser perfectamente comprendida para no pensar en un automatismo de la decisión equivalente
a una iuscibernética, sino a la ayuda al juez en cuanto a establecer unas determinadas pautas en resoluciones
muy repetitivas y facilitar la redacción de las mismas bien al propio juez, bien al funcionario judicial que
tenga que llevar a cabo la tarea de copia. En efecto, existen en todos los Juzgados una serie de resoluciones de
fondo claramente repetitivas, en las que el juez lo que comprueba es si se dan los elementos fácticos
correspondientes, pues, admitidos éstos la pura redacción de la resolución es casi automática, utilizándose
incluso pre-impresos en donde solo faltan los datos variables que ha de aportar el propio juez. Buena prueba
de esta afirmación son los siguientes supuestos. PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. Manual de informática y
derecho. Barcelona: Ariel, 1996. p. 22.
425
Para acceder a información sobre Derecho y tecnología, vid. REDI. Revista electrónica de derecho
informático. Disponível em <http://www.alfa-redi.org>.
426
La explosión documental es el segundo gran campo de la informática jurídica y se basa en el principio de que
el ordenador facilite la información adecuada al jurista para ayudarle a adoptar una determinada decisión.
Supone el tratamiento y recuperación de información jurídica por medio de los ordenadores, y en los tres
tradicionales campos de legislación, jurisprudencia y bibliografía. A este respecto dice el profesor Botella
Llusía: «En los años venideros vamos a asistir al proceso de sustitución de una serie de actividades cerebrales
humanas por la máquina, y entre ellas, predominantemente, aunque no exclusivamente, las máquinas para
hacer cálculos que, de otro modo, nos llevarían siglos.» In: Botella Llusía: «Informática», em ABC. Madrid, 2
de enero 1972. Entender así la informática es reducirla a una mera técnica instrumental. No: se trata de mucho
más, se trata de una verdadera revolución en el pensamiento humano. Se ha dicho, hasta convertido en un
lugar común, que la ciencia y la tecnología ha progresado más desde 1950 a 1970 que desde la prehistoria
hasta 1950 y, aunque esto puede parecer exagerado, lo cierto es que el cumulo de conocimientos de todo
orden- no sólo científicos, sino también históricos, literarios, filosóficos, etc.- crece con una curva
139
várias ocasiões a obtenção de informações jurídicas abrangentes em um
curto espaço de tempo; numa segunda fase, a informática jurídica de gestão
de dados, que a cada dia avança mais em seus esforços para libertar o jurista
das tarefas mais rotineiras, tornando o trabalho de escritório mais rápido e
confortável. E, finalmente, a Informática Jurídica decisional427 Essa, é talvez
a área de informática jurídica que está sendo desenvolvida nos últimos anos
e que tem um futuro mais promissor. Mas, em troca, é a área que mais
susceptibilidades e reticências provoca.
Especificamente, prestar-se-á atenção especial a duas das várias possibilidades ou
campos de aplicação que atualmente têm as novas tecnologias do Direito: 1) Tipos de
tecnologias de informação e comunicação aplicados às decisões judiciais, tanto no aspecto da
inteligência artificial428 como nos sistemas jurídicos inteligentes429 – que realmente é o que
exponencial. Ya es muy difícil dominar una rama de la ciencia. Esta, cada día, se divide en ramas más
pequeñas, como exigencia de una profundización en el saber. Con todo, estamos llegando al límite de nuestra
capacidad de información «natural». Es urgente, sí queremos poder seguir controlando los conocimientos, si
queremos hacer todo esto sin merma de nuestra frescura intelectual, sin convertirnos en esclavos del «dato» y
de la «cifra», sustituir rápidamente la memoria humana por la memoria de la máquina y confiar a ésta todo
aquello que pueda hacer, reservando nuestro cerebro, que por mucho que se diga tipo superior…». LÓPEZMUÑIZ GOÑI, Miguel. Informática jurídica documental. Madrid: Diaz de Santos, 1984. p. 13.
427
La informática jurídica metadocumental o decisional se halla integrada por los procedimientos dirigidos a la
substitución o reproducción de las actividades del jurista; a proporcionarle decisiones y dictámenes, es decir,
a ofrecerle soluciones de problemas y no mera documentación sobre problemas. Actualmente uno de los
sectores más dinámicos y en constante evolución de la Informática jurídica metadocumental o decisional es el
que se refiere a la aplicación al Derecho de la inteligencia artificial y los sistemas expertos. La inteligencia
artificial alude al conjunto de actividades informáticas que si fueran realizadas por el hombre se considerarían
producto de su inteligencia. La propia amplitud de estas operaciones que abarcan desde la comprensión de
lenguajes naturales, el reconocimiento de imágenes o sonidos, hasta una amplia y diversa gama de juegos y
simulaciones, han determinado una necesidad de acotar y delimitar su ámbito. A ello también ha contribuido
la contradicción que supone predicar de entidades ajenas al hombre el rasgo humano por excelencia, o sea, la
inteligencia. De ahí que hoy se aluda preferentemente a lo que es el sector más importante de la inteligencia
artificial el que se refiere a los sistemas expertos. Tales sistemas incorporan, de una manera práctica y
operativa, el conocimiento que posee un experto en la materia de que se trate. Consisten en programas que
reproducen las actuaciones que ha previsto el experto que los diseña. Entre los sistemas expertos más notorios
de nuestros días se encuentran los dirigidos al diseño artístico o arquitectónico, la localización de yacimientos
minerales y el diagnóstico médico. También han proliferado en estos años una serie de proyectos y prototipos
de sistemas expertos jurídicos en materias por accidentes laborales o de tráfico, predicción de las
consecuencias jurídicas de impactos medioambientales, condiciones de adquisición de la nacionalidad y
Derecho de familia, en concreto, matrimonio y divorcio. Estos sistemas pueden prestar un importante servicio
al abogado al informarle sobre la normativa aplicable sobre determinados supuestos, así como las
consecuencias jurídicas derivadas de aplicar dicha normativa a situaciones tipo. No obstante, en la medida en
que las máquinas pueden procesar informaciones y establecer inferencias lógicas, pero no pueden
comprender la multiplicidad de circunstancias que concurren en las conductas humanas, en la actualidad no
es posible, ni deseable, una suplantación plena del razonamiento jurídico del juez o del abogado por el
cálculo informático del ordenador. Sólo en aspectos de la experiencia jurídica rutinarios, estandarizados,
formalizables, con variables predeterminadas cerradas es posible recurrir a sistemas expertos capaces de
ofrecer soluciones operativas. Pero incluso en esos casos el juez o el abogado no pueden abdicar de la
responsabilidad de su decisión o de su dictamen para delegarla en el ordenador. PÉREZ LUÑO, Antonio
Enrique. Manual de informática y derecho. Barcelona: Ariel, 1996. p. 24 - 25.
428
A Inteligência Artificial (IA) é um campo interdisciplinar que estuda o desenvolvimento, arquitetura e
construção de máquinas inteligentes capazes de realizar tarefas que, se realizadas por um ser humano
descreveria como inteligente. Seus objetos teóricos e práticas são, evidentemente, tão amplos quanto
ambiciosos: o desenvolvimento de uma teoria para a compreensão dos processos e estados mentais para
construir uma máquina capaz de realizar a mesma atividade realizada pela mente humana. IA – termo
cunhado em 1956 na famosa reunião Dartmouth, em que estavam presentes A. Newell, H. Simon, M. Minsky
140
interessa discutir; e os 2) projetos tecnológicos de informação e comunicação na gestão de
conflitos on line430. A teoria dos sistemas jurídicos inteligentes, por exemplo, agregada a
outras teorias que formam a informática jurídica, é um sistema bifrontal, em que processos
tecnológicos e jurídicos se entrelaçam. Por isso, na formação e avaliação de um sistema
jurídico inteligente aplicado ao Direito, as reflexões tendem a permitir operações próprias da
Inteligência Artificial e dos sistemas inteligentes no Direito. Poderiam inclusive estar
“desconectados” de qualquer pensamento reflexivo, a fim de esclarecer as suas noções,
categorias, campos ou instruções no sistema jurídico, e, mesmo assim, estariam, as reflexões,
sujeitas ao processo de elaboração da informática. Em resumo, aprofundando a estrutura e as
funções de um sistema jurídico inteligente, acabar-se-ia questionando o próprio conceito do
Direito. Daí o estudo dos sistemas jurídicos inteligentes conectados à teoria ou filosofia do/no
Direito (LUÑO, 1996, p. 197-198). Para Susskind, por exemplo, isso poderia representar uma
atitude convencionalmente denominada holística, uma vez que promove que um denominador
comum e com diferentes conceitos jurídicos, seja a base para o desenvolvimento de outras
bases de conhecimento de um sistema jurídico inteligente. Esse denominador comum seria
429
430
e J. McCartthy, precursores desta nova área do conhecimento. A partir deste encontro, que marcou a
consolidação deste novo ramo da ciência, eles formularam a teoria diferente a fim de tentar explicar o
comportamento inteligente em máquinas. O alcance do AI não se limita à ciência da computação. Pelo
contrário, é um campo interdisciplinar, em que trabalham matemáticos, lógicos, engenheiros, físicos e
sistemas de programadores, entre outros. Como observamos no primeiro capítulo sobre o paradigma da nova
ciência, IA rompe com modelos tradicionais, e já não é possível distinguir entre ciência e tecnologia.
MAGALHÃES, Renato Vasconcelos. Automatización del raciocinio jurídico: perspectivas y límites en la
aplicación de la inteligencia artificial al derecho. Universidad de Burgos Facultad de Derecho Estudios de
Tercer Ciclo. 2004. p. 100
Os Sistemas Jurídicos Inteligentes constituem a principal aplicação do AI para a direita. Desde a construção
da primeira SE em 1965 (BUCHANAN, B. G. y FEIGENBAUN, E. A. “Dendral and Meta-Dendral: Their
Applications Dimension”. Artificial Intelligence and Law. Vol. 11, Nos. 1-2, 1978, p. 5-24), foram
desenvolvidos vários sistemas inteligentes em diferentes áreas, mesmo no direito, utilizando o conhecimento
de um especialista para resolver um problema. [...]. É um programa de computador construído com a ajuda de
um especialista para resolver problemas na área jurídica. Estes programas foram desenvolvidos, a fim de
ajudar a resolver, de forma inteligente, problemas. A este respeito, muitos cientistas são da opinião de que a
atividade de julgar (tomada de decisão legal) é uma tarefa exclusivamente humana, razão pela qual a SEJ
deve funcionar apenas como programas de alívio para a tomada de decisão judicial e, talvez, eles devam ser
conhecidos como “legal advisory system” o “legal decisión support system” (Cfr. BUCHANAN, B. y
HEADRICK, T. E. “Some Speculation About Artificial Intelligence and Legal Reasoning”. Stanford Law
Review, Vol. 23, pp. 40-62).
Há uma geração de pesquisadores que trabalharam sobre as implicações de modalidades técnicas e de
programação no domínio jurídico, a partir de uma perspectiva técnica: Giovanni Sartor, Dan Hunter, Antonio
Martino, Mario e Carlos Barriuso Losano, entre outros. No contexto Espanhol, S.A. Pérez-Luno pioneiro no
estudo da ciência da computação aplicada ao Direito (Nuevas tecnologías, sociedad y derecho, Madrid,
Fundesco, 1987; Manual de Informática y Derecho, Barcelona, Ariel, 1996); También F. Galindo (Derecho e
informática, cit.) en la Universidad de Zaragoza así como la Universidad de Alicante han seguido esta estela.
En nuestra exposición tendremos especialmente presente los interesentes estudios de Danièle Boucier
(BOURCIER, D., y CASANOVAS, P. (editor), Inteligencia artificial y derecho, Barcelona, UOC, 2003).
Vid. también BARRAGÁN, J.: Informática y decisión jurídica, México, Fontamara, 1994; GRAUBAND,
S.R. (comp.), El nuevo debate sobre la inteligencia artificial, sistemas simbólicos y redes neuronales,
Barcelona, Gedisa, 1993.
141
possível conseguir, eliminando atitudes patológicas, descobrir as semelhanças entre diferentes
doutrinas jurídicas (referindo-se, entre outras, à tese de: Austin, Bentham, Fuller, Kelsen, Raz,
Finnis, Alexy), na descrição dos principais conceitos jurídicos e suas fórmulas431. Por outro
lado, há a tese lógico-formalista, que é assumida como pressuposto teórico e jurídico e de
elaboração, na grande maioria da doutrina, sobre os sistemas jurídicos inteligentes. Essas teses
estão baseadas em três pressupostos básicos e que estão ligados a diferentes pensamentos
sobre o positivismo jurídico contemporâneo:
1) uma concepção do Direito circunscrita ao Direito positivo tratado como
sistema de regulação integral e coerente; 2) uma concepção das fontes
focadas nas regras como estruturas formais manifestas através de expressões
linguísticas, e 3) uma concepção de interpretação jurídica como processo
lógico de subsunção dos fatos nas normas (cfr. Péres Luño, 1971a; 1922c;
Strangas, 1995)432.
A tese antiformalista, por outro lado, tem o mérito de chamar a atenção para fatores
sociais e axiológicos que, juntamente com os normativos, criam dimensões inevitáveis ao
próprio Direito. Essas teses, de maneira oportuna, recordam que o raciocínio jurídico não
pode ser absorvido na sua totalidade, pelo próprio paradigma da racionalidade-crítica, assunto
de que se tratará mais adiante. Voltando às teses, elas têm demonstrado eficácia em denunciar
certo unilateralismo e, também, certas concepções lógicas e reducionistas – lógico-formais
dos sistemas jurídicos inteligentes, que simplesmente simplificam as questões modais
diretamente aplicadas na projeção da inteligência artificial e dos sistemas inteligentes ao
Direito. Entre outros aspectos, vale recordar a importância dos temas como a retórica e o
próprio senso comum que trata de rediscutir a evolução histórica de raciocínios jurídicos; da
necessidade de o jurista, especialmente o juiz, tomar decisões, mesmo que as regras sejam
incompletas, vagas ou ambíguas, e buscar a integridade do Direito; os próprios critérios de
aplicação que são frequentemente indeterminados e exigem rediscutir as poderações, com
base em critérios para aplicação de fórmulas incompletas433, ou experiências sociais, culturais,
axiológicas que não são totalmente declaradas, ou hierárquicas, mas que estariam suscetíveis
às modificações trazidas pela tecnologia e que inevitavelmente colocariam em risco esta tão
defendida integridade do Direito (Leith, 1986a e b; Stamper Backhouse e Althaus 1987-
431
SUSSKIND, 1987 apud PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. Manual de informática y derecho. Barcelona:
Ariel, 1996. p. 198.
432
PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. Manual de informática y derecho. Barcelona: Ariel, 1996. p. 199.
433
Vide ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros Editores, 2011.
142
1988)434. Mesmo as teses integradoras que tentam fornecer uma visão ampla dos conceitos
legais vigentes são relevantes para o desenvolvimento dessas teorias, como por exemplo: uma
lei sobre Inteligência Artificial ao Direito e aos Sistemas Inteligentes. Nessa pesquisa, autores
como Giovanni Sartor, atraem uma abordagem sugestiva, com base no desenvolvimento dos
sistemas jurídicos inteligentes; dentre as principais correntes ou modelos, incluem-se: os
modelos de análises baseados nas decisões dos tribunais). De acordo com Sartor, as diferentes
teorias ou metateorias jurídicas, são
Mais prescritivas do que descritivas, mais normativas que realistas,
formalistas mais que anti-formalistas, podem contribuir para o
desenvolvimento de sistemas jurídicos inteligentes. A sua principal tarefa
pode ser a de revelar as opções metodológicas e ideológicas sobre um
sistema jurídico inteligente. Em qualquer caso, seja qual for a abordagem
teórica escolhida, evita a reivindicação de uma uniformidade impossível e
irresponsável. Sartor se mostra, em última instância, a favor de uma posição
jurídica fundamental para evitar duas orientações igualmente perigosas: 1) os
juristas que tomariam decisões subordinadas aos sistemas jurídicos
inteligentes, ignorando seus limites, ou seja, mesmo que de maneira parcial e
provisória qualquer formalização destes sistemas de conhecimentos
jurídicos, seria incapaz de contribuir para a melhoria do próprio sistema, e 2)
os juristas que estão empenhados em ignorar os avanços tecnológicos da
inteligência artificial, para salvaguardar seus decisionismos. (Sartor, 1990,
170 ss.; 327 ss.; 1993, 56 ss.)435.
Em suma, o jurista não pode renunciar a ter que compreender, interpretar e avaliar
criticamente todas as representações formais e substanciais do Direito; abdicar dessa
responsabilidade seria instrumentalizar sua função e/ou abandonar ao desenvolvimento desses
sistemas informáticos o poder de julgamento. Parece assustador, mas a ideia da jurimetria é:
Procurar prever as sentenças dos juízes [...] construir modelos de cada área
da inteligência humana, e transformá-las em programas, transferir sua
aplicação ao computador. Para esses programas, hoje, utiliza-se a expressão
menos antropomórfica - sistemas inteligentes; mas, frequentemente, sistemas
inteligentes e inteligência artificial são usados como sinônimos. A natureza
particularmente estruturada do direito e sua linguagem fortemente
padronizada, bem como a sua tradição sistêmica tornou-nos particularmente
adaptados a esse modelo. (LOSANO. p. 124).436
Ou seja, os sistemas inteligentes recuperam a noção tradicional, própria do positivismo
jurídico. Obviamente, a programação tem por objeto não todo o ordenamento jurídico, mas
434
PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. Manual de informática y derecho. Barcelona: Ariel, 1996. p. 199.
PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. Manual de informática y derecho. Barcelona: Ariel, 1996. p. 200-201.
436
LOSANO, Mario G. Sistema e Estrutura no Direito. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2011. v. 3: Do século
XX à pós-modernidade. p. 124.
435
143
apenas um dos seus setores específicos, às vezes muito limitado. Poderia parecer uma
atividade intelectual semelhante à dos sistemas tradicionais do Direito, se aqui o resultado
final da análise não fosse um programa destinado a ajudar o jurista a decidir, por meio do uso
do computador. Pela primeira vez na sua história, com a informática e o Direito, é possível
verificar resultados, empiricamente, e repetidas vezes, exatamente como acontece nos
experimentos de laboratório de química ou de física. Parece inevitável para o Direito, mas a
verificação, além disso, é idealizada/realizada por um juiz imparcial, o computador437. Aliado
a isso, o Direito vai se movendo e pesquisando as aplicações das redes neuronais. Por
enquanto, os resultados práticos são pequenos, discute-se, todavia, a aplicação ao Direito de
sistemas de aprendizagem e de modelos programáveis também às atividades jurídicas mais
complexas, como por exemplo, a capacidade de decidir.
3.13 Projeção de Novas Tecnologias nas Decisões Judiciais
Parece claro que o problema não se resume em discutir sobre tecnologias, mas a sua
aplicação ao Direito. Tanto no Common Law, no qual há possibilidade de utilização de uma
série de mecanismos de controle judicial, em que o magistrado tem a prerrogativa de
desvincular-se dos precedentes; como no Civil Law, no qual o magistrado está vinculado à lei
e o precedente auxilia de modo determinante na interpretação e aplicação da norma ao caso
concreto. Ainda assim, o magistrado tem certo poder discricionário, o qual depende de sua
ponderação, de sua vontade438. Pelagatti define que:
La creciente e imparable incidencia de los saberes científicos y técnicos en el
ejercicio de los poderes públicos extrae su fuerza de propulsión delas
funciones que hoy se arroga el Estado. Y al respecto – como se ha sostenido
– ‘aparece evidente el nexo entre el intervencionismo de los poderes
públicos sobre las estructuras socio-económicas y la tecnificación de las
actividades administrativas: la asunción, por parte de la autoridad, las tareas
de indirizzo y de control de las actividades económicas (y de regulación de
437
Os sistemas especialistas rule-based baseiam-se em regras deduzidas da experiência de especialistas humanos.
A sequência de alternativas conduz a resultados indicativos, que diminuem a atividade do jurista prático, mas
não a substituem: de fato, o sistema especialista não visa a emitir uma sentença computacional que diga qual
das partes no processo está erada ou certa, mas pretende direcionar o usurário em uma direção e não em
outra. Os sistemas especialistas case-based partem de um banco de dados de precedentes jurisprudenciais, de
que fazem parte também textos legislativos. Todas as sentenças são classificadas segundo critérios de
relevância, segundo a terminologia usada etc. de modo a fornecer indicações sobre quais procedentes
poderiam ser aplicados a um novo caso. Nos Estados Unidos às vezes não é possível indicar um precedente
aplicável: formula-se, então, hipóteses sobre as consequências jurídicas que poderia ter a escolha de um
precedente em vez de outro. LOSANO, Mario G. Sistema e Estrutura no Direito. São Paulo: WMF Martins
Fontes, 2011. v. 3: Do século XX à pós-modernidade, p. 125-126.
438
LOSANO, Mario G. Sistema e Estrutura no Direito. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2011. v. 3: Do século
XX à pós-modernidade, p. 59.
144
las relaciones sociales que inescindiblemente se conectan con ellas) provoca
la inserción en los instrumentos regulativos mismos de aquellas actividades
– las leyes, los reglamentos – de reglas científicas cuyo destinatario e
interprete es la Administración’.439
Este detalhe: “vontade”440 do juiz441 levou Kelsen a uma revisão teórica:
O Direito que, constitui o objeto deste conhecimento, é uma ordem
normativa da conduta humana, ou seja, um sistema de normas que regulam o
comportamento humano. Com o termo ‘norma’ se quer significar que algo
deve ser ou acontecer, especialmente que um homem se deve conduzir de
determinada maneira. É este o sentido que possuem determinados atos
humanos que intencionalmente se dirigem à conduta de outrem.442 Ou seja,
[...] neste ‘dever’ vão incluídos o ‘ter permissão’ e o ‘poder’ (ter
competência). Com efeito, uma norma pode não só comandar, mas também
permitir e, especialmente, conferir a competência ou poder de agir de certa
maneira. Apesar de tudo, também se costuma designar-se essa conduta
correspondente à norma e, portanto, uma conduta que é (da ordem do ser),
como uma conduta devida (que deve ser) – e com isso pretende significar-se
que ela é como deve ser.
Ainda:
[...] ‘dever ser’ é o sentido subjetivo de todo o ato de vontade de um
indivíduo que intencionalmente visa a conduta de outro. Porém, nem sempre
um tal ato tem também objetivamente este sentido. Ora, somente quando
esse ato tem também objetivamente o sentido de dever-ser é que designamos
o dever-ser como ‘norma’. [...] o dever-ser, como dever-ser “objetivo”, é
uma “norma válida” (vigente), vinculando os destinatários.443
439
PELAGATTI, G., Valutazioni tecniche dell’amministrazione pubblica e sindicato giudiziario. Un “analisi
critica dei recenti sviluppi della dottrina iuspublicista”, Rivista trimestrale di diritto pubblico, 1992, VI, p.
159 apud SALVERRÍA, Jaun Igartua. Discrecionalidad técnica, motivación y control jurisdiccional.
Cuadernos Civitas. Madri. 1998. p. 26.
440
“Observe-se, neste contexto, que ‘filosofia da consciência’ e ‘discricionariedade judicial’ são faces da mesma
moeda, sendo muito comum essa junção feita a partir da tese – explícita ou implícita – de que a interpretação
(ou a sentença) ‘é um ato de vontade’, reconstruindo-se assim, o discricionarismo/decisionismo sustentado
por Kelsen na sua Teoria Pura do Direito”. STRECK, Lenio Luiz. O que é isto – decido conforme minha
consciência? 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013. p. 34.
441
Por outro lado, a tese positivista tradicional afirma que a existência de um sistema jurídico está diretamente
ligada a certas estruturas de governação para garantir a validade do sistema e não os critérios de justiça. Em
outras palavras, a lei é o que o Estado, através das suas estruturas reguladoras, reconhecido como direito.
Assim, a validade de um Estado de direito deve ser procurar não no senso de justiça que emana da mesma
(KELSEN, H. Teoria Geral do Direito e do Estado, São Paulo: Martins Fontes, 1990, p. 118), mas no critério
de validade formal que é, de acordo com Kelsen, no próprio padrão (Idem, p. 116). Um padrão, portanto, ser
válida se for baseado em outro padrão válido e grau superior. In: MAGALHÃES, Renato Vasconcelos.
Automatización del raciocinio jurídico: perspectivas y límites en la aplicación de la inteligencia artificial al
derecho. Universidad de Burgos Facultad de Derecho Estudios de Tercer Ciclo. 2004. p. 49.
442
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 5-10.
443
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 5-10.
145
Finalmente, deve notar-se que uma norma pode ser não só o sentido de um ato de
vontade, mas também – como conteúdo de sentido – o conteúdo de um ato de pensamento.
Streck entende que:
Kelsen apostou na discrionariedade do intérprete, no nível da aplicação do
direito, como sendo uma fatalidade, exatamente para salvar a preza
metódica, que assim permanecia a salvo da subjetividade, da axiologia, da
ideologia, etc. Veja-se: Kelsen não separa a moral do direito. Ele separa,
sim, a ciência do direito da moral. Esse é o busílis da questão. Ou seja, se
Kelsen faz essa aposta nesse nível, as diversas teorias (semânticas e
gramaticistas) apostam na discricionariedade a ser feita diretamente pelo
intérprete/juiz.444
Piero Calamandrei, sensato príncipe dos processualistas italianos, compartilhava, em
1930, uma concepção lógico-mecânica do raciocínio jurídico e via a sentença como uma
grande experiência; perguntava-se: É realmente verdade que, no sistema da legalidade, a
sentença do juiz é seguramente previsível? Para Losano,
Com os atuais aperfeiçoamentos dos computadores e dos programas, é
possível programar um computador para jogar uma boa partida de xadrez,
pois as regras do jogo são fixas; porém, o próprio computador não pode
prever o comportamento de um juiz, pois as regras jurídicas são
interpretáveis segundo parâmetros que as técnicas de hoje não conseguem
formalizar. Os juristas direcionados à prática optaram cada vez mais por um
tipo de formalização que abrisse caminho para a informática no setor
jurídico em que atuavam eles passaram, portanto, da lógica formal,
tradicionalmente presente nos estudos teóricos do direito, à lógica da
programação propriamente dita. Esse processo foi lento e bem poucos
juristas o levaram a termo: talvez apenas nos anos 1990 algumas
universidades Italianas conseguiram formar jovens que fossem profissionais
tanto do direito como da informática, com um grande atraso em relação às
universidades estrangeiras. Ao contrário, os juristas direcionados à teoria
tomaram um caminho diferente: encontraram nas lógicas modernas o terreno
ideal para desenvolver estudos cada vez mais formais, voltados, porém, a
finalidades preponderantemente cognoscitivas. O grande desenvolvimento
das pesquisas lógicas na segunda metade do século XX introduziu no direito
uma formalização rigorosa.445
Pode-se concluir que, se uma base de conhecimento – knowledge base – de um
programa de inteligência artificial contém regras válidas, ou seja, normas superiores e válidas,
os resultados gerados pelo programa seriam consequentemente válidos e, de certa maneira,
444
445
STRECK, Lenio. Lições de crítica hermenéutico do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014. p. 29.
LOSANO, Mario G. Sistema e Estrutura no Direito. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2011. v. 3: Do século
XX à pós-modernidade, p. 59-62.
146
corretos; é claro que os conteúdos dessas regras não poderiam estar viciados.446 Outro critério
de validade foi introduzido por H. L. A. Hart. O Positivismo jurídico de Hart pode ser assim
resumido:
a) A tese das fontes sociais do direito: a existência e o conteúdo do direito de
uma sociedade dependem de um conjunto de fatos sociais, ou seja, um
conjunto de ações dos membros dessa sociedade; b) A tese da separação
conceitual entre direito e moral: a validade jurídica de uma norma (ou seja,
pertença a uma norma (ou seja, pertença a uma norma para um sistema
jurídico) não envolve tão necessariamente com moralidade e a validez moral
de uma regra não implica necessariamente em validade jurídica; c) A tese
dos limites do Direito, relativas à discrição o conteúdo de padrões
normativos legalmente válidas, não determina a classificação de todas as
ações. Nestes casos, então, os juízes têm poder discricionário para decidir
controvérsias. MORESO, J. “En defensa del positivismo jurídico
inclusivo”.447
De uma forma ou de outra, a verdade é que a teoria positivista garante um background
para a aplicação da inteligência artificial ao Direito e, especificamente, o processo de
automação do raciocínio jurídico, quando priva a norma legal de conteúdos, assentando seu
fundamento de validez, bem como assegurando a composição dos ativos do sistema legal de
casos simples (ou claras) quando a aplicação automática simples da lei é suficiente.448 (p. 53).
Outro ponto importante é a existência de casos difíceis (hard cases) para o Direito, na
acepção do termo usado por Hart449. Os positivistas acreditam que, na maioria dos casos,
446
MAGALHÃES, Renato Vasconcelos. Automatización del raciocinio jurídico: perspectivas y límites en la
aplicación de la inteligencia artificial al derecho. Universidad de Burgos Facultad de Derecho Estudios de
Tercer Ciclo, 2004. p. 49.
447
En Navarro, P. E. y Redondo, M. C. La Relevancia del Derecho. Ensayos de Filosofía Jurídica, Moral y
Política. Madrid: Gedisa, 2002, p. 93-116). (p. 51)
448
MAGALHÃES, Renato Vasconcelos. Automatización del raciocinio jurídico: perspectivas y límites en la
aplicación de la inteligencia artificial al derecho. Universidad de Burgos Facultad de Derecho Estudios de
Tercer Ciclo, 2004. p. 53.
449
Dworkin em debate com Herbert Hart foi de encontro à tese por este sustentada acerca do poder discricionário
aos juízes para solver os casos difíceis. Deste modo, e diante de sua vasta obra, percebe-se que jusfilósofo
norte americano se propôs a construir uma teoria jurídica antidiscricionária. Em sentido diverso, Alexy
parece reconhecer que a discricionariedade é inexorável. Deste modo, desenvolve um procedimento que, em
tese, trataria maior controle e certeza às decisões judiciais. Todavia, durante as etapas da ponderação é
perceptível não somente a ocorrência do juízo discricional, mas também a sua necessidade. Especificamente
em Alexy, o problema aparece na questão do fundamento, isto é, a discricionariedade fica clara no momento
em que o sub-jectum é afirmado por Alexy como o indepassável e não o mundo da vida ou o ser no mundo
como acontece na tradição fenomenológica. Isso também fica patente na problemática da ponderação, tão
cara à Teoria da Argumentação Jurídica: quem escolhe os princípios que estarão em situação de colisão?
Quem decide sobre a tensão existente na otimização principiológica que prescreve a máxima: “o todo
princípio deve ser cumprido em suas máximas possibilidades, de acordo com as circunstâncias fáticas e
jurídicas emergentes da aplicação”? (p. 48) Como consequência das duas questões anteriores, a teoria da
argumentação jurídica tenta racionalizar o processo de aplicação do direito a partir da ponderação dos
princípios, o que acaba por alargar ainda mais o coeficiente de incerteza e incontrolabilidade do resultado da
decisão judicial (registre-se, de todo modo, que não há unanimidade no campo das teorias de Alexy como o
de MacCormick não oferece um método que permita, por um lado, analisar adequadamente os processos de
147
esses (clear cases), os juízes chegam a uma solução quase mecanicamente, simplesmente pela
aplicação da lei ao caso concreto. Não haveria, nesses casos, qualquer exercício do poder
discricionário por parte dos juízes. Assim sendo, um programa de inteligência artificial que
visa à automatização do raciocínio jurídico iria encontrar ampla aceitação. Para os
positivistas, o sistema jurídico é composto principalmente de casos simples ou casos claros
(easy or clear cases), em que não há nenhuma dúvida na aplicação da lei e aos quais um
programa de inteligência artificial poderia ser aplicado facilmente, consubstanciado em uma
única resposta correta 450. Para Cella e Vaz:
Alexy assume que não há nenhuma garantia de consenso, o que implica a
admissão de que em alguns casos se produzam resultados contraditórios. O
ordenamento jurídico pode ser reconstruído como um sistema dedutivo e,
por essa razão, o método axiomático pode ser utilizado na análise do direito,
que, assim observado, será tratado como ciência. Assim, a ideia de correção
absoluta não é válida para o conjunto da comunidade linguístico-jurídica.451
No entanto, as decisões tidas como discricionárias (ultrapassam os limites das leis
criadas pelos Parlamentos) não são admitidas pela corrente procedimentalista do Direito, pois
as decisões devem ser conformadoras da lei legitimamente instituída, que estabelece padrões
de conduta obrigatórios e legítimos que se validam pela criação legal de Direito Legislado que
respeita a democrática participativa; por delegar essa possibilidade a um computador ou
mesmo uma inteligência artificial. Define Streck (2011f), que:
A discricionariedade judicial, que aparece no contexto das teorias positivas e
pós-positivas, onde a razão é substituída pela vontade – a relação entre a
norma e a sentença assume um aspecto completamente diverso: a decisão do
caso concreto já não depende das racionais leis da lógica, mas da vontade do
juiz. A discricionariedade é representada pelo grau de liberdade dado ao
intérprete (juiz) em face da legislação produzida democraticamente, e com a
450
451
argumentação jurídica e, por outro, avaliar os resultados dos mesmos) (p. 49). Mais ainda, parece não restar
dúvida de que, afinal, a ponderação é um procedimento e, como tal, pretende ser uma técnica de legitimação
da decisão que será proferida no caso concreta; só que a única possibilidade de controle se dá no âmbito do
próprio procedimento e não no conteúdo vinculado por ele; quem decide, quem valora, ao fim e ao cabo, é o
sujeito (que não é o sujeito da intersubjetividade, porque este não está na pauta da teoria da argumentação
jurídica exatamente pela cisão feita entre subsunção e ponderação e entre casos fáceis e caos difíceis, o
sujeito é, o do esquema sujeito-objeto, que não consegue se livrar das amarras solipsistas, temático de
pensamento. Na resolução dos assim chamados casos difíceis (porque segundo o próprio Alexy afirma, os
casos fáceis são solucionados pela aplicação da subsunção), torna-se clara a aposta na aposta em fatores
exógenos ao direito, valendo lembrar a tese constante em “La institucionalizacion de la Justicia” (p. 49). In:
STRECK, Lenio. Lições de Crítica Hermenêutica do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014. p. 47.
MAGALHÃES, Renato Vasconcelos. Automatización del raciocinio jurídico: perspectivas y límites en la
aplicación de la inteligencia artificial al derecho. Universidad de Burgos Facultad de Derecho Estudios de
Tercer Ciclo. 2004. p. 52.
CELLA, José Renato Gaziera; VAZ, Ana Carolina. Tese da unidade da solução justa e técnica do auto
precedente. SERBENA, Cesar Antonio. E-justiça e Processo Eletrônico. Curitiba: Juruá, 2013. p. 132-149.
148
devida dependência fundamental da Constituição – o que acaba se
convertendo em um poder que não lhe é dado. ‘Sabemos que o intérprete
atribui sentido a um texto e não reproduz sentidos nele existentes’.
A discricionariedade refere-se a um espaço a partir do qual o julgador estaria
legitimado a criar a solução adequada para o caso que lhe foi apresentado a julgamento.
Todavia, para Streck,
2011g,
“a
discricionariedade judicial abre espaço
para
arbitrariedades, [...] é preciso entender mais de perto o problema envolvendo a crítica de
Dworkin452 ao positivismo discricionário de Hart.”. Ademais, a definição de poder
discricionário encontra expressão no instante em que alguém se vê encarregado de tomar
decisões em conformidade com padrões estabelecidos, ou seja, consiste em algo que conjetura
uma vinculação em uma conjuntura em concreto, assim, a relatividade de sua acepção é
derivada do contexto em que se insere. Tais decisões devem atentar-se aos critérios de
segurança do Direito e aceitabilidade racional, sendo assim, por meio de leis calcadas no
Direito453. O Poder Judiciário não pode arrogar-se do papel de crítico da ideologia, ele está
exposto à mesma suspeita de ideologia e não pode pretender nenhum lugar neutro fora do
452
Dworkin sustenta a possibilidade e a necessidade de decisões consistentes ligadas às regras, as quais garantem uma
medida suficiente de garantia do direito. Contra o positivismo ele afirma a possibilidade e a necessidade de
“decisões corretas”, cujo conteúdo é legitimado à luz dos princípios. No entanto, a referência hermenêutica a uma
pré-compreensão determinada por princípios não deve entregar o juiz à história de tradições autoritárias com
conteúdo normativo; ao contrário, esse recurso obriga-o a uma apropriação crítica de uma história institucional do
direito, na qual a razão prática deixou seus vestígios. Dworkin tem em mente os direitos que gozam de validade
positiva e merecem reconhecimento sob pontos de vista da justiça. Dworkin entende os direitos subjetivos como
“trunfos” num jogo, no qual os indivíduos defendem suas pretensões justificadas contra abusos gerados por
finalidades coletivas. A teoria dworkiniana dos direitos apoia-se na premissa segundo a qual há pontos de vista
morais relevantes na jurisprudência, porque o direito positivo assimilou inevitavelmente conteúdos morais.
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Tradução Flávio Beno Siebeneichler.
Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. v. 1, p. 252-253.
453
O tema é de gritante na atualidade e a sua problemática cada vez mais crítica, na exata medida em que, por
força da crescente transumância e da globalização das relações humanas, avolumam-se os conflitos
interculturais – de que são exemplos significativos as controvérsias do Crucifixo e do Véu Islâmico, com que
se defrontou o Tribunal Constitucional da Alemanha, e o particularmente dramático caso da Excisão,
submetido ao Tribunal Criminal de Paris –, a desafiarem a capacidade do Estado Democrático de Direito, em
especial dos órgãos da sua jurisdição constitucional, para administrar essas diferenças sem que, por excesso
de zelo com as minorias, acabe por fragmentar a própria sociedade, como adverte Habermas, para quem a
coexistência, com igualdade de direitos, de diferentes formas de vida não pode levar a uma segmentação
social, antes exige a integração dos cidadãos do Estado e o reconhecimento recíproco de suas pertenças a
grupos sub-culturais, no quadro de uma cultura política que há de ser compartilhada, até porque nesses
contextos de expansão do pluralismo ético e cultural, é muito provável que o exercício da autoridade seja
percebido como a imposição de normas e/ou valores não compartidos. Diante desse panorama desafiador, no
qual o Estado de Direito se autocompreende e se afirmar democrático, pluralista e comprometido com a causa
dos direitos humanos, mostram-se particularmente embaraçosas, se não mesmo insolúveis, questões como as
formuladas a seguir – todas suscitadas a propósito de casos concretos submetidos à jurisdição constitucional –
, pela simples razão de que não dispomos de nenhum critério de verdade para respondê-las adequadamente,
formulando regras de decisão aptas a realizar a justiça em sentido material, que outra coisa não é senão dar a
cada um o que é seu. COELHO, Inocêncio Mártires. Ativismo judicial: o caso brasileiro. Disponível em:
<http://www.osconstitucionalistas.com.br/ativismo-judicial-o-caso-brasileiro>. Acesso em: 30 set. 2013.
149
jogo político454. Relevante mencionar que o processo político fere a teoria procedimentalista,
quando atinge o processo democrático da estruturação política autônoma do sistema de
direitos, criando, a partir desse momento, políticas que não obedecem mais às condições da
gênese democrática do Direito, ocorrendo, dessa forma, a perda dos critérios que permitiriam
avaliá-las normativamente455. E, a partir da ocasião em que se vê a tensão entre o Poder
Legislativo e o Poder Judiciário, discute-se qual é o lugar da Jurisdição Constitucional456 na
estrutura de competências da ordem Constitucional e sobre a legitimidade de suas decisões
políticas457,458. Imagina-se, neste momento de crise institucional, ter que analisar a
possibilidade de delegação do poder de decidir às máquinas. Mesmo assim, já existe a
recepção por parte do judiciário brasileiro dessa ideia de in-eficiência computacional e que em
muito caminha nessa direção procedimentalista. Consequentemente, no procedimentalismo,
não há modo de corrigir escolhas políticas flagrantemente equivocadas, feitas pelo Poder
Legislativo459 – teria a inteligência artificial a capacidade de corrigir isso? Aos cidadãos
representados por tal órgão gera, assim, uma política mal controlada que tende a cometer
454
455
456
457
458
459
HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre factividade e validade. Tradução: Flávio Beno
Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v. 1, p. 330.
HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre factividade e validade. Tradução: Flávio Beno
Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v. 2, p. 171.
Em sua controvérsia com C. Schimitt, H. Kelsen se pronunciara pela institucionalização de um tribunal
constitucional, lançando mão de argumentos políticos, compreensíveis para a época de então, e de
argumentos da teoria do direito. Pouco importa o modo nos posicionamentos em relação à institucionalização
adequada dessa interpretação da constituição, diz respeito diretamente à atividade do legislativo: a
concretização do direito constitucional através de um controle judicial da constitucionalidade serve, em
última instância, para a clareza do direito e para a manutenção de uma ordem jurídica coerente.
HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre factividade e validade. Tradução: Flávio Beno
Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v. 1, p. 301-302.
HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre factividade e validade. Tradução: Flávio Beno
Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v. 1, p. 249.
Para tanto, Habermas emprega sua teoria do discurso, decorrente de um agir comunicativo, legitimador da
vontade coletiva, como marco referencial teórico para advogar um novo paradigma – procedimentaldeliberativo – que situa no Legislativo a função central do Estado Democrático de Direito. O Judiciário, por
sua vez, estaria restrito às funções garantidoras do devido processo legislativo de formação de vontade, de
acordo com os procedimentos previamente positivados. Esse agir comunicativo, por seu turno, leva em conta
o entendimento linguístico com instrumento de coordenação da ação, propiciando que as suposições
contrafactuais dos atores, que orientam seu agir por pretensões de validade, ganhem relevância imediata para
a construção e a preservação de ordens sociais, pois elas se mantêm no modo de reconhecimento de
pretensões de validade normativa. Assim, o conceito nuclear de agir comunicativo explica como é possível
surgir integração social através de energias aglutinantes de uma linguagem compartilhada
intersubjetivamente. Neste cenário, Habermas entende que na vigência do Estado Democrático de Direito, os
Tribunais Constitucionais necessitam abarcar uma postura de compreensão procedimental da Constituição.
Assim, o Judiciário num todo, dever-se-ia abolir da visão autoritária que entende a Constituição como
ordem concreta de valores, para concebê-la como mecanismo de condições processuais de matriz
democrática das leis que garantem a legitimidade do Direito. Nessa percepção, o Poder Judiciário deveria
apenas zelar pela garantia de que a cidadania disponha de meios para estabelecer um entendimento sobre a
natureza dos seus problemas e a forma de sua solução. BODNAR, Zenildo; STAFFEN, Márcio Ricardo.
Juizados especiais e ativismo judicial à luz de Luis Alberto Warat. Sequência (Florianópolis) n. 64,
Florianópolis, jul. 2012.)
STRECK, Lenio Luis. Verdade e Consenso. Constituição, Hermenêutica e Teorias Discursivas. 4. ed. São
Paulo: Saraiva, 2011. p. 186.
150
todos os abusos que seu poder lhe permite Comprovação de identidade pela aparência,
prisões arbitrárias, violência dentro de delegacias de polícia, falso testemunho; membros da
polícia envolvidos na luta contra a droga e proxenetismo, podem deixar-se corromper.460
A teoria abordada encontra-se superada por muitos fatores, sendo que, no geral, há
amplo consenso quanto à configuração de um novo panorama mundial caracterizado pela
incapacidade de o Executivo e do Legislativo forneceram respostas efetivas à explosão das
demandas sociais por justiça461,462.
3.14 Interpretação como Ato de Jurisdição Constitucional
De Savigny, por interpretação jurídica entende-se que a operação realizada por um
profissional de Direito, no exercício de qualquer função jurídica típica, no estudo de textos
jurídicos, a fim de explicar ou expor o seu conteúdo. Como se admite pela maioria da
doutrina, o conteúdo da interpretação é normalmente guiado ao satisfazer a hipótese da
aplicação do Direito, que tem lugar através da realização de um processo judicial normal.
Assim, as notas peculiares da atividade de interpretar estão relacionadas com o objetivo de
eliminar contradições presentes nos textos jurídicos quando se pretende tornar clara a intenção
do legislador ao caso específico de julgar, com base no uso de técnicas de interpretação
adequadas. Savigny magistralmente expôs no início do século XIX:463
Tudo isto significa que esta atividade, na prática, é extremamente complexa.
Tomou em conta o elevado número de textos (jurídicos e extra-jurídicos) que
se fizeram presentes em qualquer interpretação, como dissemos quando se
lida com o acesso aos textos jurídicos. Foi também a pensar sobre a
dificuldade da aplicação a que se refere posteriormente. Também não se
pode esquecer que a interpretação jurídica depende do fato de as atividades
sociais que são realizadas regularmente com a participação de técnicos das
mais diversas especialidades.
460
MORIN, Edgar. La Vía. Para el futuro de la humanidad. Barcelona: Paidos, 2011. p. 129.
VIANNA, Luiz Werneck; CARVALHO, Maria Alice Resende de; MELO, Manuel Palácios Cunha;
BURGOS, Marcelo Baumann. A judicialização da política e das relações sociais no Brasil. Rio de Janeiro:
Renavan 1997. p. 149.
462
Do judiciário, hoje, não é de se esperar uma posição subalterna frente a esses outros poderes, a quem caberia
a produção normativa. O juiz há de se limitar a ser apenas, como disse Montesquieu, La bouche de La loi,
mas sim La bouche Du droit, isto é, a boca não só da lei, mas do próprio Direito. Sobre esse ponto, aliás,
explicitou a jurisprudência constitucional alemã, que a Lei Fundamental, quando estabelece, em seu art. 97,
que o juiz está vinculado apenas à lei, essa vinculação deve ser entendida como ao Direito. STRECK, Lênio
Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica - Uma nova crítica do direito. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2002. p. 35.
463
GALINDO, F. “Derecho e Informática”, La Ley-Actualidad, Madrid, 1999. p. 228.
461
151
Com o objetivo de atender às demandas de participação democrática e dada a
complexidade da sociedade moderna, os juristas têm de ter na sua prática diária, com essas
interpretações, a possibilidade de resolver os problemas que surgem em uma sociedade
altamente interligada. Ora, a procura pela concretização e efetivação do Estado Democrático
de Direito: além de “ato interpretativo (e, portanto, aplicativo) é um ato de jurisdição
constitucional”464, em que os poderes constituídos e demais leis, nesse modelo de Estado,
devem ser interpretadas e aplicadas somente depois de passar pelo processo hermenêuticoconstitucional. Nesse sentido, há de se apontar o que arrola Hesse, que a interpretação
constitucional é a concretização do conteúdo da própria Constituição, pois é:
Exatamente aquilo que, como conteúdo da Constituição, ainda não é unívoco
deve ser determinado sob inclusão da ‘realidade’ a ser ordenada (supra,
número de margem e seguinte). Nesse aspecto, interpretação jurídica tem
caráter criador: o conteúdo da norma interpretada conclui-se primeiro na
interpretação; naturalmente, ela tem também somente nesse aspecto caráter
criador: a atividade interpretativa permanece vinculada à norma.465
Por interpretação, conforme a Constituição, entende-se o mecanismo através do qual a
jurisdição constitucional formula a única interpretação compatível, veja que a única
interpretação compatível tem como objeto: “o texto constitucional com suas regras e
princípios, enquanto portador de um significado ou sentido, cuja compreensão plena é o
objetivo final da interpretação”.466 Em resumo: essa interpretação jurídica, conforme a
constituição, dá-se pelo sentido do que é constitucionalmente adequado; é um operar
hermenêutico que se configurou longe do paradigma que consubstanciou a hermenêutica
clássica, de caráter reprodutivo. Não pode ser modificado pela máquina ou por qualquer tipo
de mecanismo artificial. Trata-se de um instituto construído pela tradição jurídica visando à
otimização dos textos jurídicos, mediante agregação de sentidos, portanto, produção de
sentido467, logo, dilatou-se com o ápice Estado Democrático de Direito e nesse modelo de
Estado, consubstancia-se pela Jurisdição (Comum e principalmente Constitucional),
assumindo lugar absolutamente diferenciado daquele que se tinha diante do Estado de Direito
Clássico, ou Liberal de Direito, ou até mesmo do Estado Social de Direito, no qual a
hermenêutica jurídica era, sim, um cânone colmatado por métodos.
464
STRECK, Lênio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica - Uma nova crítica do direito. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2002. p. 313.
465
HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha. Tradução (da 20ª
Edição alemã) Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Fabris Editor, 1998. p. 61.
466
BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenêutica e Interpretação Constitucional. 3. ed. São Paulo: Celso Bastos, 2002. p. 143.
467
STRECK, Lênio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica - Uma nova crítica do direito. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2002. p. 449.
152
Ultrapassado o positivismo, o Constitucionalismo dos modelos de Estado Democrático
de Direito (Estado Constitucional) volta a incidir seu horizonte na interpretação, conforme a
Constituição, alteando-se que ela deve respeitar o princípio da Unidade da Constituição
significa que é necessário, pois, que o intérprete-sujeito-homem, Ser-aí, procure as recíprocas
implicações, tanto de preceitos como de princípios, até chegar a uma vontade unitária da
Constituição468. Uma inteligência artificial ou sistema qualquer não teria tal capacidade. O
plus normativo representado pelo Estado Democrático de Direito resulta como um marco
definidor de um constitucionalismo que assume a regulação social com o resgate das
promessas da modernidade469, mas não se sujeita a ela. Por essa razão, demonstra-se, ainda,
que a interpretação do Direito no Estado Democrático de Direito é incompatível com
esquemas interpretativo-procedimentais que conduzam a múltiplas respostas, cujas
consequências são arbitrariedades e deciosinismos computacionais. Vide que a partir da
hermenêutica filosófica e agora da tecnologia, que se defende aqui, é possível alcançar aquilo
que pode ser denominado de resposta hermeneuticamente adequada à Constituição470, que é
refletida pela interpretação jurídica – da tecnologia, conforme a Constituição.
3.15 Os Sistemas de Auxílio471 À Interpretação da Lei
Verdadeiramente o acesso a sistemas de textos jurídicos também pode ser considerado
um auxílio à interpretação do Direito? Pode ser considerado auxílio em relação a qualquer
outra atividade de natureza jurídica como, por exemplo, julgar? Para alguns doutrinadores “é
fato que estes programas existem e têm como única finalidade auxiliar na interpretação dos
textos jurídicos”. Para este doutrinador, o raciocínio baseado em casos pode ser usado na área
jurídica no sentido de que novos problemas (hard cases ou easy cases) podem (e às vezes
devem) ser interpretados à luz dos casos anteriores. O problema de textura aberta ocorre
muitas vezes, quando se utiliza de jurisprudências e, portanto:
Nessas disciplinas, os conceitos são que na maioria dos casos com uma
textura aberta ou não pode ser definida por condições suficientes e
468
BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenêutica e Interpretação Constitucional. 3. ed. São Paulo: Celso Bastos, 2002. p. 174.
STRECK. Lenio Luiz. Hermenêutica e (m) crise. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. p. 205-215.
470
STRECK, Lênio Luiz. Verdade e Consenso: Constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 4. ed. São
Paulo: Saraiva, 2011. p. 328.
471
O programa é voltado para a interpretação jurídica do sistema judicial, no que diz respeito a sua utilização por
juristas, e orientado à interpretação do sistema teórico em relação a sua virtualidade, pode ser usado por não
técnicos não juristas. Com a linha do horizonte de interpretação, sempre especificados por textos jurídicos
específicos (uma Directiva), fornece propostas de ação pormenorizada ou hipótese de interpretação da
norma”. GALINDO, F. “Derecho e Informática”, La Ley-Actualidad, Madrid, 1999. p. 231-233.
469
153
universalmente válidas. Ou seja, há uma penumbra em determinados casos e
situações, cujos limites de interpretação são discutíveis (razoavelmente
poderiam ser classificadas em ambas as direções, como exemplos de
conceitos positivos ou negativos); além disso, os especialistas não
conseguiram chegar a um consenso e discutir suas interpretações. O Direito,
que se refere aos recursos normalmente trabalha com casos contendo estas
dúvidas. Na verdade, o primeiro modo de raciocínio subjacente ao sistema
jurídico anglo-americano. Tal sistema jurídico, com base no sistema anterior
baseia-se na doutrina do stare decisis determina que casos semelhantes
devem ser decididos de forma semelhante.472-473
Para Losano:
Do ponto de vista lógico, informatizar um procedimento privado não é
diferente de informatizar um procedimento da administração pública. A
sequência de atos que o departamento deve realizar é analisada, ou seja,
decomposta em cada passo que a compõem, recorrendo a técnicas e os
símbolos que permitem sintetizar com clareza a sequencia de cada passo. Se
essa sequência é unívoca e finita, pode-se proceder à programação do
procedimento para depois confiá-la totalmente ou em parte ao computador.
Se, ao contrário, os passos contêm decisões discricionárias, ou seja, não é
unívoco, aquele procedimento não pode ser automatizado. A atenção até
aqui dada à formalização que transforme o ordenamento jurídico em um
sistema relevante para a organização e a informática não deve fazer perder
de vista o fato de que a formalização constitui apenas um segmento de um
processo amplo e unitário: às novas técnicas de análise organizacional
acrescentam-se os progressos na programação, nos computadores e nas redes
é o conjunto de todos esses saberes que, no direito, produziu resultados
interessantes na automação da administração e dos tribunais, na construção
de sistemas especialistas e em outras formas mais avançadas de uso da
informática Inteligência artificial, sistemas especialistas e direito: no direito,
a inteligência artificial deveria manter hoje as promessas feitas pelos
profissionais de informática há meio século. Assim como a primeira
cibernética tentava reproduzir um modelo do cérebro humano.474
O principal problema, o qual é gritante, é que esses sistemas não atendem à
necessidade de interpretação jurídica. A própria estrutura virtualizada cria dúvidas se
realmente seriam esses sistemas orientados à interpretação. Ou seja, os sistemas devem ser
concebidos de modo a ajudar a tornar explícita a interpretação pelo sujeito, mas não a partir
472
Cfr. MARLING, C. et. al., op. cit., p. 78. apud MAGALHÃES, Renato Vasconcelos. Automatización del
raciocinio jurídico: perspectivas y límites en la aplicación de la inteligencia artificial al derecho. Universidad
de Burgos Facultad de Derecho Estudios de Tercer Ciclo. 2004. p. 377.
473
Mas, é possível uma análise estrutural de cada segmento do direito? Existem técnicas que permitam analisar a
arquitetura interna de um conjunto de normas não em vista de uma finalidade puramente cognoscitiva, mas
de uma aplicação prática, ou seja, informática? É possível haver uma retroação da informática sobre o
direito? A resposta é afirmativa: algumas técnicas transferidas da informática para o direito permitem uma
análise estrutural de pequenos subornamentos jurídicos. LOSANO, Mario G. Sistema e Estrutura no Direito.
São Paulo: WMF Martins Fontes, 2011. v. 3: Do século XX à pós-modernidade, p. 112.
474
LOSANO, Mario G. Sistema e Estrutura no Direito. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2011. v. 3: Do século
XX à pós-modernidade, p. 113-124.
154
de diferentes valores, usando métodos padronizados e sistematizados – técnicos – de
interpretação jurídica, a exemplo do conteúdo dos textos legais. Isso leva novamente ao
fantasma do dogmatismo. E, em um sentido amplo, porque o seu principal foco é o
funcionamento de um sistema usando suas potencialidades somente técnicas, abstraindo a
condição e capacidade de compreensão, própria do sujeito.475
3.16 Da Aplicação do Direito À Resolução de Conflitos
Nota-se que a atividade de compreensão, interpretação e aplicação do/no Direito é
definida por um número cada vez menor de juristas. Atividade essa que deve ser qualificada,
no que diz respeito inclusive à autonomia que o termo sugere, porque, no caso da
compreensão, interpretação e aplicação do Direito, manter a integridade de um procedimento
requer um comportamento argumentativo apurado do juiz476. Toda aplicação do Direito passa
pela prévia interpretação477. Há de se observar o cuidado acerca desse processo que deve ser
produtivo, construtivo e adjudicador de sentido, assim, a criatividade do julgador vai além do
mero texto de lei ou da máquina, sendo que ele adaptará o texto de acordo com a
Constituição, assim o intérprete (Juiz-Tribunal) cumpre seu papel de guardião da
constitucionalidade das leis. Aponta Streck que:
Uma questão, entretanto, parece indiscutível, qual seja, a de o processo
hermenêutico ser sempre produtivo. Quando se adiciona sentido ou se reduz
o sentido (ou a própria incidência de uma norma’, estar-se-á fazendo algo
que vai além ou aquém do texto da lei, o que não significa afirmar que o
Tribunal estará legislando. Pelo contrário. Ao adaptar o texto legal à
Constituição, a partir dos diversos mecanismos interpretativos existentes, o
juiz ou o tribunal estará tão-somente cumprindo sua tarefa de guardião da
constitucionalidade das leis.478
Por essa razão, a hermenêutica, a qual aqui se defende, teve sua origem numa intenção
de preservação ou conservação das normas legais, no quadro da constitucionalidade, no
sentido de ver nele uma exigência de compreensão e de determinação hermenêuticonormativa das normas legais; adota os trilhos das possíveis significações jurídicas apregoadas
na conformidade com a Constituição, mesmo que venha sofrer o impacto de tecnologias, e de
475
GALINDO, F. “Derecho e Informática”, La Ley-Actualidad, Madrid, 1999., op. cit., p. 234.
BAADER, E. Vom richterlichen Urteil. Reflexionen über das “Selbsverständliche”, Köln, Carl Heymanns
Verlag K.G., 1989, pp. 55-58.
477
GOMES, Sergio Alves. Hermenêutica Jurídica e Constituição no Estado de Direito Democrático. Rio de
Janeiro: Forense, 2001. p. 57.
478
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica - Uma nova crítica do direito. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2002. p. 445.
476
155
um sistema que reza pela tecnicidade e sob a falsa ideia de eficiência. Assim a interpretação,
conforme a Constituição, também passa a ter como papel recuperar, nas normas legais, que
nascem dentro da ideia de processo tecnicista, a sua constitucionalidade falhada (por erro ou
por alteração circunstancial), que ia na sua normativa e informatizada intenção.479
Nesta hermenêutica jurídica, que será da tecnologia do/no Direito, que por todo o
trabalho se explicitou, o intérprete deve desviar-se das afrontas com a Constituição; não se
pode aprisioná-la nas amarras da forma técnico-estático-dogmática, mas, sim, deve considerála como algo dinâmico, que se renova continuamente, ao compasso das transformações, e com
certo cuidado, igualmente constante, da própria realidade que as suas normas intentam
regular.480 Destaque-se que, por intermédio de sua substancialidade e materialidade, as
atenções voltam-se para a hermenêutica jurídica da tecnologia. Deve-se levar em conta a
interpretação, conforme o nexo normativo, entre regras e princípios por óbvio
constitucionalizados, haja vista que a interpretação se realiza por meio da concretude,
conjuntamente dando função ao Poder Judiciário, a fim de que ele venha a fazer com que se
cumpra um efetivo controle de constitucionalidade, preservando a unidade do sistema
jurídico. Nesse sentido, o ilustríssimo Bonavides delineia que:
Com efeito, quem caminha do princípio da presunção de constitucionalidade
para o princípio da interpretação conforme a Constituição, sobe um degrau
479
480
Esse cânone hermenêutico teve sua origem numa intenção de preservação ou conservação das normas legais
no quadro da constitucionalidade (ou de exclusão de sua incostitucionalidade), no sentido de que, dentre as
possíveis significações jurídicas, devia dar-se preferência à significação que fosse conforme ou compatível
com a Constituição. Dessa intenção inicial logo que passou, no entanto, e um entendimento do mesmo
cânone no sentido de ver nele uma exigência de compreensão e de determinação hermenêutico-normativa das
normas legais que as integrasse hierárquico-sistematicamente no todo normativo do sistema jurídico. Ou seja,
com um sentido análogo ao que atrás vimos ser interpretação conforme os princípios – substituindo agora,
decerto, os princípios pela normatividade constitucional.
Só que a interpretação conforme a constituição não deveria iludir a inconstitucionalidade das normas legais,
imputando a estas uma significância jurídica que as compatibilizasse com a Constituição, mas que o método
comum da interpretação jurídica não lhes justificaria. Ou seja, este tipo de interpretação não admitiria uma
correção análoga à que antes vimos justificada por referência aos princípios pressupostos o (real ou
intencionalmente) pela norma legal. Conclusão que não vemos, todavia necessária. Pois se abandonamos o plano
político-constitucional de discriminação legitimidades e de delimitação de competências para os fixarmos apenas
no plano normativo-metodológico, terá de reconhecer, conforme a Constituição, comumente admitida análoga à
interpretação conforme os princípios, e a afirmação de inconstitucionalidade, também análoga à preterição e
superação das normas legais por aberta contradição com os princípios relevantes, há lugar para uma interpretação
conforme a constituição que recupere nas normas legais a constitucionalidade falhada (por erro ou por alteração
circunstancial), mas que ia na sua normativa intenção. A anulação por inconstitucionalidade visa a sancionar uma
rebeldia ou uma objetiva contradição, não tem sentido para uma falha normativa superável por uma correção em
tudo análoga à que a teoria da teoria da interpretação jurídica já hoje dominante admite geral. Nem a particular
dignidade da normatividade constitucional sairá deste modo ferida, já que é essa mesma normatividade que através
da correção se afirma e sem a situação normativa que a jurídica tenha a intencional ou objetiva gravidade que a
sanção constitucional propõe prevenir. NEVES, Antônio Castanheira. Metodologia Jurídica: Problemas
Fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 1993. p. 195-196.
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártines; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet (Org.). Curso
de Direito Constitucional. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 105.
156
na hermenêutica constitucional; o princípio da presunção reside na esfera
abstrata e é primeiro momento na reflexão do hermeneuta; já o da
interpretação se realiza noutro reino – o da concretude. Ambos, porém, são
afins e se conjugam em termos de interdependência com respeito à
formulação efetiva de um controle de normas constitucionais volvido para
conservar a unidade do sistema jurídico e da tripartição constitucional dos
poderes, designadamente no contexto da complexa e delicada relação do
poder judiciário com o poder legislativo.481
A interpretação conforme a Constituição é um procedimento operativo de “controle de
constitucionalidade das leis ou atos normativos”, que exige do magistrado, antes que julgue
uma lei inconstitucional, que busque, por meio interpretativo, o seu real sentido, tornando-a
compatível com a Lei Fundamental. Celso de Albuquerque Silva alude que:
Assentando que a interpretação conforme a Constituição é uma técnica
operativa do controle de constitucionalidade das leis ou atos normativos, a
exigir do juiz, antes de proclamar a inconstitucionalidade da lei, uma atitude
de busca, via interpretação, de um sentido que torne a norma compatível
com a Constituição, parece correto o raciocínio que, com tal técnica, se visa
garantir a validez de normas que por outros meios seriam reputadas
inconstitucionais. [...] na dúvida entre vários sentidos, de presumir-se e mais
que isso prestigiar-se, aquele que compatibiliza com o texto básico, pois ela
teria sido a intenção do legislador.482
A interpretação busca sentido por meio do círculo hermenêutico483 que é fornecido
pela Ciência do Direito e se utilize das formas que se consubstanciam nos expedientes da real
intenção da Constituição, fazendo com que o Direito passe a ser algo mais do que dogmático,
seja pela prolixidade que sempre foi mal utilizada. Agora, de maneira intensa a filosofia da
tecnologia do/no direito se coloca em foco para si as coexistências sociais, inatas do homem
técnico e afins, repensando, dessa forma, o Ser e o Dever-Ser. Além disso, interpretar normas
constitucionais denota em “compreender, investigar, renovar o significado e o alcance dos
481
BONAVIDES, Paulo. Teoria Constitucional da Democracia Participativa. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 254.
SILVA, Celso de Albuquerque. Interpretação Constitucional Operativa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001.
p. 73-74.
483
O círculo hermenêutico é, assim, algo decorrente da evidência de que o ato de compreender é um ato
referencial, ou seja, compreendermos alguma coisa quando a comparamos com alguma coisa já conhecida. O
que compreendemos agrupa-se em unidades sistêmicas. Esses círculos compostos de partes permitem a
definição das partes e, ao mesmo tempo, a formação do todo, que é círculo. Um conceito individual somente
se gera porque existe um contexto ou horizonte em que se situa, resultando disso que a compreensão é
circular, de uma feita que a interação dialética existente entre o todo e a parte enseja que, mutuamente, um dê
sentido ao outro. Eis o círculo hermenêutico, que pode até conter uma contradição lógica, quando implica a
asserção de que teríamos de conhecer o todo antes de poder captar o sentido das partes. Mas a verdade é que
não é a Lógica que valida todas as tarefas da comprensão. Sem prejuízo do aspecto comparativo, há a
dimensão intuitiva na eficácia operacional do círculo hermenêutico, eficácia essa que também implica a
ocorrência de um conhecimento prévio mínimo, sem o qual a compreensão redunda impossível. FALCÃO,
Raimundo Bezarra. Hermenêutica. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 175.
482
157
enunciados linguísticos, ou linguísticos computacionais, e que possivelmente passarão a
formar o texto constitucional”. Assim colaciona Celso Ribeiro de Bastos, que:
Uma interpretação conforme a Constituição, nesse caso, esbarra no princípio
da separação dos poderes. Ao Judiciário não cabe colocar as normas em
vigor, mas apenas afastar da vigência aquelas que contrariem as normas
superiores do ordenamento jurídico. [...] na interpretação conforme a
Constituição, a lei só pode ser constitucionalmente aplicada se o for com a
significação atribuída pelo Supremo Tribunal Federal, assumindo grande
relevo a constatação de que esta significação não seria alcançada com a
aplicação dos métodos de interpretação convencionais.484
Explicita-se ainda que o saber hermenêutico é, portanto, um saber complexo, podendo
seguir um método (racional-logicista) ou ser ametódico. Neste último caso, usa-se da
inesgotável nova-ou-renovada consciência da filosofia de cunho hermenêutico-filosófico, pois
em ambos os casos, ela, a hermenêutica, ocupa-se da estrutura e da operacionalidade da
interpretação, com o objeto de outorgar estabilidade à última, em benefício dos efeitos sociais
do sentido, em termos de aplicação à convivência485. Tudo isso é um trabalho de mediação
que torna possível concretizar, realizar e aplicar os preceitos de uma constituição “que passa a
receber os influxos da tecnologia”.486 Vale salientar que a interpretação final é reservada ao
Poder Judiciário”.487 Faz-se o fechamento quanto ao Poder Judiciário, diante do princípio do
check and balances, cabendo a ele afastar as normas que sejam inconstitucionais, quando a lei
somente puder ser aplicada se a Corte Suprema lhe conferir acepção, por meio de métodos de
interpretação – que não técnicos ou mesmo informatizados. Por essa razão ainda não foi
superado o processo de (re) produção do sentido jurídico e a busca do significante primeiro ou
de como a dogmática jurídica ainda não superou os paradigmas que se sustentam no esquema
sujeito-objeto. Se toda aplicação passa necessariamente pela interpretação, então, o processo
interpretativo/hermenêutico (deveria ter) um caráter produtivo, e não meramente reprodutivo
como oferecem os sistemas jurídicos inteligentes – que são, na verdade, sistemas de auxílio e
não meramente reprodutivos. O processo de interpretação dos textos legais, agora,
informatizados, são a sua condição de produção, que, devidamente difusos e ocultos,
aparecem – no âmbito do discurso jurídico-dogmático, permeados pelo respectivo campo
jurídico informatizado – como se fossem provenientes de um lugar virtual e não são.
484
BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenêutica e Interpretação Constitucional. 3. ed. São Paulo: Celso Bastos, 2002.
p. 275-276.
485
FALCÃO, Raimundo Bezarra. Hermenêutica. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 97-98.
486
CARVALHO, Márcia Haydée Porto de. Hermenêutica Constitucional: Métodos e Princípios Específicos de
Interpretação. Florianópolis: Obra Jurídica, 1997. p. 53.
487
SÍLVA, Celso de Albuquerque. Interpretação Constitucional Operativa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. p. 70.
158
3.17 Sistemas de Auxílio e Análise da Realidade À Aplicação do Direito
Alguns doutrinadores defendem a ideia de que seria possível a implementação de
sistemas de ajuda – sistemas jurídicos inteligentes à aplicação do Direito. Esses sistemas
facilitariam a análise detalhada da realidade. Se o caso requer um determinado procedimento
jurídico a ser produzido pelo intérprete, o qual teria as melhores condições possíveis para o
equilíbrio desse jogo de interesses e valores previstos na lei, quando aplicado ao caso
concreto. Essas operações consistiriam, em parte, na atividade de aplicação da lei pelo juiz,
mas, através de uma suposta pré-ponderação ou adequada atividade de julgamento feito pelo
sistema jurídico inteligente.488 Para Streck:
A ponderação no fundo vem servindo mais para legitimar decisões
gramaticistas do que para resolver, efetivamente qualitativamente, os
problemas que a concretude apresenta ao direito. Não esqueçamos que nos
defrontamos cotidianamente com as mais variadas decisões sustentadas na
ponderação de princípios. Em tempos pós-positivistas, a discricionariedade
(ainda) é um problema, pois esta se manteve em todas as versões
juspositivismo, seja no legislador racional, exegetismo francês, ou no juiz,
realismo jurídico. Assim, inexiste proposta de ruptura se o que se propõe é
meramente uma racionalização do juízo discricional, assumindo sua
inevitabilidade. Deste modo, notadamente Dworkin afasta-se de Alexy por
entender esta problemática e procurar transcendê-la.489
Aqui, é preciso advertir: os sistemas jurídicos inteligentes não podem executar a
aplicação real no caso concreto, dadas as suas características impostas pelos princípios da lei
de Direito, recém-mencionadas pelo ilustre professor Lenio Streck. Mas, deveria haver uma
proibição expressa sobre os sistemas jurídicos inteligentes? Essa reflexão liga-se em muito à
atividade jurisdicional e, especialmente nos últimos dois séculos, na atividade do juiz. Isso
ocorre porque, num Estado de Direito, todas as atividades realizadas pelos profissionais
dotados de legitimidade, e independentes na sua estrutura, precisam se valer de um conjunto
de regras democraticamente aceito, o que é fundamental para o sistema jurídico. No entanto, o
que se discute é se o juiz precisa de uma base jurídica textual ou virtual e se toda atividade
judicante, em todas as instâncias, deve necessariamente passar por um sistema que o auxilia
no momento do julgamento? Se o sistema jurídico inteligente deve ser determinante e
488
489
Si la aplicación es ponderación es imposible la realización de aplicaciones automáticas. La ponderación o
valoración sólo es posible realizarla por los agentes jurídicos que son los responsables de las decisiones o
aplicaciones: jueces, el jurado, los funcionarios, los parlamentarios, el Gobierno, los Ministros, los firmantes
de un contrato, los miembros de comités.... Véase: BOURCIER, D. La decision artificielle. Le droit, la
machine et l`humain. Paris: PUF, 1995. p. 221-232.
STRECK, Lenio. Lições de Crítica Hermenéutico do Direito. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado,
2014. p. 62-64.
159
legítimo, bem como basear-se em critérios gerais, reconhecidos ou aceitos pela maioria?490
Nuria entende que:
A aplicação do Direito visa à resolução de conflitos, para os quais serão
utilizados procedimentos e textos legais. Trata-se da investigação das
características de fatos conflitantes, definindo a questão de fato, e a
indicação da relação deste com respeito ao Direito. A aplicação do Direito
depende, basicamente, da resolução da autoridade, principalmente do juiz.491
Nota-se que no âmbito das atividades dos magistrados, se percebe uma diferença da
atividade dos Tribunais, que é meramente administrativa492. Não se está fazendo referência ao
campo burocrático ou tecnoburocrático dos escritórios de advocacia, de onde se pode (acessar
os processos e usar os computadores493; pode-se inclusive acessar a documentação legal
exigida em vários processos eletrônicos). O fato é que hoje em dia, existem cursos de
introdução à informática para juízes, e já são comuns, treinando-os no acesso e utilização de
bases de dados, e em gestão, com a utilização de programas de processamento de textos. De
tudo isso, decorrem várias questões: qual é a linguagem desses sistemas informáticos? Ou
como costumam chamar, sistemas jurídicos inteligentes podem substituir a linguagem
jurídica? A lógica jurídica tradicional (o silogismo) poderia evoluir para uma lógica jurídica
mais ampla? Como seria o raciocínio jurídico com o desenvolvimento de novos instrumentos
informáticos? Sistemas jurídicos inteligentes podem fazer subsunção ou ponderação? Pode-se
transferir tudo a esses modelos interpretativos, aquilo que se faz ou se interpreta (crenças,
490
491
492
493
As declarações que já estão presentes em: HART, H. L. A, The Concepto of Law, Oxford, Oxford University,
1961, p. 113, GALINDO, F. “Derecho e Informática”, La Ley-Actualidad, Madrid, 1999., op. cit., pp. 250 y 251.
BELLOSO MARTÍN, Nuria. Algumas reflexões sobre a informação jurídica decisional. In: BAEZ, Narciso
Leandro Xavier ... [et al.]. O impacto das novas tecnologias nos direitos fundamentais. Joaçaba: Ed. Unoesc,
2015. p. 122.
F. Galindo recolhe o exemplo de INEM de Zaragoza, em que um sistema de informática é usado para ajudar com
os critérios específicos documentar a distribuição de fundos para subsidiar contratos de trabalho em relação ao
trabalho e serviços a serem prestados pelas autoridades locais na província. “O programa propõe durante todo o
procedimento diferentes formas de decisão para distribuir os fundos entre os candidatos municípios, com base em
critérios de distribuição especificados na informação atual padrão encomendar relevantes para a decisão de forma
diferente. A decisão é adotada pelo Director Provincial del INEM - Sistema Nacional de Empleo - tras recibir los
asesoramientos de las Comisiones obligadas a ello” (Ibidem, p. 241).
O que é que os computadores realizam melhor do que as pessoas? Atividades mecânicas como computação
numérica, armazenamento de dados, precisão e continuidade operações repetitivas nas tarefas (não cansados).
Computadores são tão rápidos e precisos que eles podem fazer em sua vida. Além disso, eles podem
armazenar grandes quantidades de informação e depois recuperá-las exatamente e que as pessoas têm melhor
desempenho do que computadores? Sem dúvida, todas as tarefas que envolvem inteligência. O ser humano,
além de processar informações, compreende-as. Somos capazes de elaborar novas ideias a partir de pequenas
sugestões, entendemos uma conversa, reconhecemos a voz, reconhecer objetos em uma cena, mostramos
teoremas, temos intuição e bom senso para guiar nossas ações, nós fazer sentido do que vemos e ouvimos e
somos criativos. MUÑOZ PÉREZ, José. Inteligencia artificial. In: ATENCIA, José Maria; DIÉGUEZ
LUCENA, Antonio Javier (Coord.). Tecnociencia y cultura a comienzos del siglo XXI. [Málaga]: Servicio de
Publicaciones de la Universidad de Málaga, 2004. p. 121-122.
160
objetivos, intenções)
494
, transferir a capacidade de compreensão do mundo, aquilo que
Heidegger e Gadamer pensavam, a entidades artificiais?495 Para G. Sartor:
O uso da informática é como uma ferramenta para facilitar a organização do
conhecimento, comunicação. O objetivo não é substituir o papel do
julgamento humano no raciocínio jurídico, mas para fornecer ferramentas
através das quais a possa exercer melhor. Claramente, a língua tradicional ou
jurídica ‘natural’ não pode ser substituída pela linguagem da informática,
nem é possível atribuir aos computadores a capacidade de aplicar
disposições formuladas em linguagem natural. O verdadeiro problema é
estabelecer de que forma, com que finalidade e em que contexto isso é
apropriado para formalizar (aspectos) das regras (e conhecimento) para
traduzi-lo em realizações informáticas. Este problema não pode ser resolvido
em abstrato, mas tem que lidar com os interesses específicos, os problemas e
os valores jurídicos envolvidos nos diversos setores da referência disciplina
jurídica, e nos vários momentos de sua aplicação.496
Para isso, o essencial é que o jurista mantenha cuidado, ao exercê-la. Deverá
adequar o sistema, submetendo-o a certos controles, próprios da autonomia. Contudo, o
juiz corre sérios riscos, no que diz respeito às atividades desenvolvidas, que agora sejam
substituídas pela inteligência artificial. Ou seja, o poder de decidir determinado caso
concreto será devidamente filtrado, ponderado e, de maneira automática, ou caso
necessário, em caráter excepcional, de modo diverso, mas a regra é o uso da máquina497. É
494
[...] A manipulação mecânica das reações humanas criará, um dia, o melhor dos mundos? Rumo à felicidade,
estatística das massas. Não se poderia até mesmo pensar em um aparelhamento do estado que compreenda
todos os sistemas das decisões políticas? Os processos humanos a que se dirige o governo são semelhantes
aos jogos de regras incompletas, de numerosos jogadores e de múltiplos dados. A máquina para governar
faria do Estado o jogador mais informado sobre qualquer projeto específico e o único coordenador supremo
de todas as decisões parciais. Mas essa machine à gouverner virá (suponhamos que venha) em um futuro
distante, porque os dados são muitos, as previsões, instáveis, e as regras, indeterminadas e variáveis no
tempo. Tudo isso não apenas complica as previsões, mas tendem a tornarem-se radicalmente infrutíferas as
manipulações mecânicas das situações humanas, a não ser que surja um prodigioso Levitâ político,
comparado ao qual o de Hobbes seria apenas um agradável achado. LOSANO, Mario G. Sistema e Estrutura
no Direito. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2011. v. 3: Do século XX à pós-modernidade, p. 23.
495
Quanto a este último, considere o exemplo da possibilidade de que o contrato é celebrado (queria) por um
sistema de computador, um sistema de computador pode ser enganado (mentira), que pode cair em um erro
(false crença), o que poderia danificar um terceiro intencionalmente (intencionalmente), etc. A intenção do
sistema de computador é posta em questão, porque estamos atribuindo o nosso próprio estado de espírito
(crenças, objetivos, intenções). (Vid. SARTOR, G., “L’intezionalità dei sistema informatici e il diritto”, en
Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 2002, pp.23-51).
496
In: BELLOSO MARTÍN, Nuria. Algumas reflexões sobre a informática jurídica decisional. In: BAEZ,
Narciso Leandro Xavier ... [et al.]. O impacto das novas tecnologias nos direitos fundamentais. Joaçaba: Ed.
Unoesc, 2015. p. 123.
497
La ponderación o valoración sólo es posible realizarla por los agentes jurídicos que son los responsables de
las decisiones o aplicaciones: juez, jurado, funcionarios, parlamentarios, Gobierno, ministros, miembros de
un comité, firmantes de un contrato. Recordemos el artículo 15 de la Directiva Europea sobre protección de
datos (95/46/EC), que prohíbe someter al individuo a procesos decisionales completamente automatizados.
En este mismo sentido, J. Strangas sostiene que no se debe permitir o facilitar la concentración desmesurada,
la libre difusión o el uso injustificado de informaciones que se refieren a los aspectos más íntimos de la
persona. Siguiendo a Pérez Luño, Strangas ha advertido del problema de la correcta valoración de los
161
por isso que o Direito procura a linguagem como instrumento construtivo, e não como
elemento absoluto do conhecimento, e muito se serve para tal fim, em relação a outros
processos sociais de adaptação.498 É pela linguagem que os homens e não pelas máquinas
ou pela inteligência artificial se comunicam. É claro que sem os sinais sonoros de uma
máquina ou computador, susceptíveis de expressão ótica, escrita, gráfica, não se poderia,
fora do cérebro, manter o dado, isto é, conservá-lo no tempo e transmiti-lo a outros
indivíduos.499 Serve o aparelho da linguagem articulada, e servirá da e-linguagem e o
produto está para a realidade, como a cópia de outra cópia está para o original, quer dizer,
além dos erros da primeira, pode haver outros, próprios, sem se excluir a possibilidade da
correção intencional ou inadvertida, isto é, consciente ou inconsciente.500 Nesse sentido,
deve o intérprete (jurisconsulto, juiz) procurar, na aplicação da regra, não o conteúdo dos
sinais computadorizados, ópticos ou sonoros (ordens); com o auxílio deles, todavia. O que
se construiu neles, mais ou menos o que se perdeu ou se argumentou no trabalho de
expressão, em vez de início em si, apenas é a lei, a forma intermédia, durável, mas dúctil,
para conservar o dado, ainda que isto o deforme.501
498
499
500
501
peligros que surgen al almacenar tales informaciones de forma ilimitada. Pérez Luño defiende que es un
dilema falso el de que, o se deja inerme al Estado y a la sociedad, o se debe aceptar la existencia de un
gigantesco aparato informativo y de control de manera que nadie sepa con certeza lo que los demás saben de
él, cómo pueden utilizar esta información y con qué intenciones la utilizarán. Ante este dilema falso la
alternativa racional no puede ser otra que la de reglamentar jurídicamente de manera eficaz y democrática el
uso de los medios tecnológicos de información y control. A fin de cuentas, nos enfrentamos al viejo dilema
de “quis custodiet custodes”. Incluso se podría afirmar que el dilema de escoger entre estas disposiciones
extremas –por un lado, desarrollo de la tecnología a cualquier precio, y por el otro, exclusión del desarrollo
por sus peligros implícitos –supone que se presenta de una nueva forma el dilema de escoger entre la equidad
y la certeza del derecho, principalmente bajo la cobertura de intentar lograr una síntesis correcta. “La
reglamentación jurídica por medio de la cual se limitan los peligros mencionados, combinada eventualmente
con la regulación de las cuestiones derivadas del uso de las computadoras electrónicas (por ej., los problemas
concernientes a la prueba procesal, a la tutela jurídica del ‘software’, a la responsabilidad “du fair de la
machina”) se puede considerar como constituya de una nueva rama de la ciencia jurídica: el ‘Derecho de la
informática’ (STRANGAS, J., op.cit., p.200).
MIRANDA, Pontes de. Sistema de ciência positiva do direito: introdução à ciência do direito. 2. ed. Rio de
Janeiro: Editor Borsoi, 1972. t. 1, p. 305.
MIRANDA, Pontes de. Sistema de ciência positiva do direito: introdução à ciência do direito. 2. ed. Rio de
Janeiro: Editor Borsoi, 1972. t. 2, p. 89.
MIRANDA, Pontes de. Sistema de ciência positiva do direito: introdução à ciência do direito. 2. ed. Rio de
Janeiro: Editor Borsoi, 1972. t. 2, p. 61-62.
MIRANDA, Pontes de. Sistema de ciência positiva do direito: introdução à ciência do direito. 2. ed. Rio de
Janeiro: Editor Borsoi, 1972. t. 2, p. 62.
162
3.18 Inteligência Artificial e Sistemas Baseados em Conhecimento502
“El ordenador es, con toda probabilidad, el más extraordinario ropaje tecnológico imaginado
por el hombre, ya que és una prolongación de nuestro sistema nervioso central.”503
Há uma renovação teórica da informática devido ao surgimento da inteligência
artificial (IA), que na prática é conhecida simplesmente como I.A. Inteligência artificial é um
conjunto de técnicas de engenharia, tanto na área de circuitos eletrônicos (hardware) como no
campo de programas avançados (software), que visam a utilizar procedimentos que se
assemelham aos processos indutivo e dedutivo do sistema encefálico humano.504 Durante
muito tempo, as ferramentas jurídicas, como, por exemplo, (bancos de dados) eram os
dispositivos externos e muito discretos no que diz respeito aos processos de pensamento
humano. Atualmente, produção e decisão judicial505 passam a estar integradas a modelos
muito próximos do raciocínio, o trabalho cognitivo passa a receber o efeito do surgimento de
tecnologias de inteligência artificial e lógicas que sejam suscetíveis para tratar lo que es
cualitativo,
borroso,
incierto,
semiformal506.
A
inteligência
artificial
compreende
investigações e as implicações que visam a proporcionar um conhecimento de informática,
502
El área más conocida de la IA son los Sistemas basados en el conocimiento (sistemas expertos, sistemas
tutoriales, sistemas de producción o sistemas basados en reglas). Distinguiremos aquí entre sistema expertos
y sistemas tutoriales. Un sistema Basado en Conocimiento (SBC) es un programa de ordenador diseñado para
modelar la capacidad de resolver problemas en un dominio particular de un experto humano. Distinguiremos
entre (PÉREZ, 2014, p. 132) Sistemas expertos y Sistemas tutoriales. Un sistema experto: Es un sistema
informatizado que usa el conocimiento acerca de un dominio específico para llegar a solución de un
problema en dicho dominio. Esta solución de un problema en dicho dominio. Esta solución es esencialmente
la misma a la que se llegaría por una persona experta en el dominio del problema cuando es preguntada por el
mismo problema. Un sistema tutorial: Es un sistema informático para guiar, ayudar o complementar con sus
recomendaciones a resolver problemas de un área específica o a realizar para conseguir fines específicos.
(INTELIGENCIA ARTIFICIAL. José Muñoz Pérez. *La mente humana ** El origen de la Inteligencia
Artificial (AI) (PÉREZ, 2014, p. 118) in: ATENCIA, José Maria; LUCENA, Antonio Javier Diéguez
(Coord.). Tecnociencia y cultura a comienzos del siglo XXI. Universidad de Málaga (UMA), Servicio de
Publicaciones Espanha: Thema, 2004. p. 132.
503
M. McLuhan (1964). Understanding Media. Nueva York: New American Librery. In: BOURCIER, Danièle.
Inteligencia artificial y derecho. Editorial UOC. Barcelona. 2003. p. 50.
504
AVENDAÑO CERVANTES, Guillermo. El mito de la tecnología. México, DF: Diana, 1995. p. 66.
505
Constituye uno de los campos de aplicación de la Informática Jurídica menos desarrolladas y posiblemente
uno de los más polémicos. En este campo inciden todos los aspectos relativos a la Inteligencia Artificial,
Sistemas de Conocimientos, “quinta generación de ordenadores” y entornos de programación (básicamente
con los lenguajes PROLOG y sobre todo LIPS). Si por decisión jurídica puede entenderse un proceso de
razonamiento lógico compuesto por una premisa menor, constituida por los hechos o resultados, una premisa
mayor o norma aplicable, los considerandos, y una conclusión fallo podría llegar a plantearse la elaboración
del proceso mediante la introducción de los datos oportunos en el programa de un ordenador nación, el
hombre es el factor fundamental y, por tanto no se trataría de que el ordenador decida controversias jurídicas,
sino de aplicar el ordenador a la toma decisiones que son y deben ser competencia exclusiva del hombre, en
este caso del jurista. RIVERO, Antonio M., SANTODOMINGO, Adolfo (coord.). Introducción a la
informática jurídica. Madrid: FUNDESCO. 1986. p. 14-15.
506
BOURCIER, Danièle. Inteligencia artificial y derecho. Editorial UOC. Barcelona. 2003. p. 50-51.
163
que normalmente seria atribuído à inteligência humana (como o raciocínio507, ou mesmo o
processo de tomada de decisão, etc.), e simulá-lo em um computador. Nesse sentido, as
ciências jurídicas, para aprender com esses novos recursos, tiveram de aceitar confrontar
outras áreas, como a ciência cognitiva, cujo objetivo é a aquisição, a representação e o
processamento do conhecimento; foi o que enriqueceu a metodologia jurídica, definida a
partir de Aristóteles, sobre a ideia de uma lógica excessivamente formal508. Claro que existe
uma dificuldade de encontrar uma definição certa para compreender, de alguma maneira,
aquilo que se considera inteligente509. Sabe-se reconhecer um comportamento inteligente
quando é visto, mas não é fácil determinar o que é a inteligência. Depois de 40 (quarenta)
anos tentando criar um modelo de conduta humana mediante aquilo que se conhece por
arquiteturas da mente, H.A. Simon y C. Caplan 1989510 escreveram o seguinte:
La ciência cognitiva es el estúdio de la inteligência y de los sistemas
inteligentes, con una particular referencia al comportamiento inteligente
como computación. Aunque aún no poseemos ninguna finición intencional
507
A veces se consideran como intercamiables los términos “razionamento” y “argumentación”. Pero no todo se
rezona de la misma manera. En efecto, para razonar la correción de un cálculo matemático (p. ej. 27:3=9)
bastará una sencilla operación (3x9=27), demosntrándose así que se estaba en lo cierto. Un razionamento
diverso se emplea en las disciplinas empíricas, donde se verifica p. ej. la ley de la caida de los cuerpos. En
ninguno de ambos dominios (el lógico-matemático y lo esperimental) se estila usar el verbo “argumentar”,
pues con las verdades incontestables (o tenidas por tales) de matemáticos y científicos. Suele decirse que lo
opinable (cuyas ejemplificaciones más ostentosas son la moral, la política y el derecho) constitye el campo
apto para argumentar, es decir para “proponer una opinión a los otros dándoles buenas razones para adherirse
a ella. MATHIEU-IZORCHE, M.L., Le rasionnement juridique, París, 2001; pp.352-353. In: SALVERRÍA,
Juan Igartua. UNA MOTVACIÓN DE LAS DECISIONES INTERPRETATIVAS. El razionamiento en las
resoluciones judiciales. Editora Temis: Pensamiento Juridico Contemporáneo. Bogotá, 2009. p.46.
Confinandonos incluso en el mundo del derecho, supondría un abuso refrirse al “razonamiento judicial” como
si se trata de una pieza homogénea de arriba abajo, pues de inmediato se aprecia la diferente manera de
justificar una decisión interpretativa. SALVERRÍA, Juan Igartua. UNA MOTVACIÓN DE LAS
DECISIONES INTERPRETATIVAS. El razionamiento en las resoluciones judiciales. Editora Temis:
Pensamiento Juridico Contemporáneo. Bogotá, 2009. p.46.
508
BOURCIER, Danièle. Inteligencia artificial y derecho. Editorial UOC. Barcelona. 2003. p. 51.
509
Todavía estamos en busca de una definición ampliamente admitida de los que es la inteligencia. Para unos
corresponde a un único factor general, g, que se llama inteligencia, que conlleva la capacidad de captar
relaciones complejas y de resolver problemas en un contexto útil, es decir, es el elemento conjunto de la
capacidad intelectual que refleja las habilidades cognitivas específicas (fluidez verbal, el habla, la habilidad
matemática, la capacidad de representación espacial, etc.). Para otros hay que hablar de inteligencias
múltiples, IM, a saber, la lingüística, la lógica-matemática, la musical, la espacial, la corporal-cinética, la
interpersonal (la habilidad de interpretar el estado de ánimo, las motivaciones y otros estados mentales de los
demás) y la intrapersonal (la habilidad de acceder a los propios sentimientos y de utilizarlos para guiar el
comportamiento). Estos dos últimos talentos suelen considerarse como la base de la inteligencia emocional.
Hay también quien habla de un octavo talento, el naturalista, que permite el reconocimiento y la
categorización de los objetos naturales; y de un noveno, la inteligencia existencial, representativa de la
inclinación humana a formular preguntas fundamentales sobre la existencia, la vida, la muerte y la finitud,
meditando sobre ellas. MUÑOZ PÉREZ, José. Inteligencia artificial. In: ATENCIA, José Maria; DIÉGUEZ
LUCENA, Antonio Javier (Coord.). Tecnociencia y cultura a comienzos del siglo XXI. [Málaga]: Servicio de
Publicaciones de la Universidad de Málaga, 2004. p. 118.
510
H.A.Simon y C. Caplan 1989:1 SIMON, h.a. (1991). The Ciencies of Artificial. Cambridge: MIT Press. In:
BOURCIER, Danièle. Inteligencia artificial y derecho. Editorial UOC. Barcelona. 2003. p. 10.
164
realmente satisfactoria de la inteligencia, normalmente somos capaces de
juzgarcuándo muestran inteligencia los seres humanos. Decimos que nos
comportamos de forma inteligente cuando escogemos cursos de acción que
son relevantes para alcanzar nuestros objetivos, cuando respondemos
coherente y apropiadamente a las preguntas que se nos formulan, cuando
resolvemos problemas más o menos difíciles o cuando creamos o diseñamos
algo útil, bonito o nuevo. Aplicamos un término simple, inteligencia”, a este
conjunto de actividades tan variado porque suponemos que en la ejecución
de todas éstas hay implicado un conjunto de procesos subyacentes común.511
Vale lembrar que neurocientistas contemporâneos designaram como Erro de
Descartes a crença de que a inteligência humana pode existir independente do corpo (A.
Damasio, 1994), e como la falacia de Leibniz, de que a crença complementaria todo
pensamento, ou seja, a mente como resultado de processos neurológicos do cérebro e que
pode ser expresso por meio de uma linguagem universal512. Existe uma máquina de
julgamento? Ou seja, uma máquina que fornece uma resposta correta e exata para um
problema e não apenas um conjunto de informações sobre um problema513. A inteligência
artificial, impacto tecnológico no Direito, inclui a investigação e as aplicações cujos objetivos
fornecem a capacidade ao computador de aspectos normalmente atribuídos à inteligência
humana, o jurista (raciocínio, tomada de decisão, etc.) e simulá-los em um computador514.
Tudo, ao que parece, passa a ser multidisciplinar: tecnologias de informação e comunicação,
neurociência, filosofia, psicologia, robótica, linguística, dentre outros. O termo inteligência
artificial, que foi usado pela primeira vez em 1956, firmou o conceito de inteligência e
estendeu seu significado para além do comportamento animal, abarcando também a
possibilidade operacional de se fazer sistemas artificiais, substituir o pensamento humano. A
partir dessa ideia, a inteligência artificial tem produzido linguagens simbólicas que permitem
511
H.A.Simon y C. Caplan 1989:1 SIMON, h.a. (1991). The Ciencies of Artificial. Cambridge: MIT Press.
Veja, para uma expressão mais completa, J.C. Smith, 1999.
513
Un software desarrollado en China está siendo usado por jueces de ese país para decidir las sentencias a
aplicar por 100 tipos de delitos distintos, entre los que figuran asalto y violación. Esta “calculadora legal”
realiza sus cálculos y dicta su sentencia, incluyendo la pena capital. El software fue desarrollado con el fin de
reducir el problema de los jueces corruptos, y hasta ahora ha sido empleado en 1.500 causas judiciales. El
desarrollador de este macabro software, Qin Ye, ha trabajado en el desarrollo de este programa desde 2003.
El mismo, analiza los datos ingresados y lo compara con una base de datos de legislación y jurisprudencia
china. Una vez terminados de analizar los datos, el programa dicta sentencia. Por ahora el programa ha sido
usado durante un período piloto de dos años, pero muy pronto será adoptado en el resto del país asiático.
Voces críticas a la aplicación de este “juez virtual”, argumentan que el software permitirá a los jueces
relajarse y trabajar en causas complejas, que requieren aplicación de criterio y que ninguna máquina lo puede
aplicar. Además, recalcan que el software, como cualquier otro, puede ser hackeado y alterado dando
cualquier clase de sentencia. China aplica la pena de muerte para 68 delitos, que incluyen la bigamia, el robo
de combustible, la evasión impositiva y el delito informático. En ese país, el Estado quita la vida a más
personas que ningún otro país del mundo, incluso en términos demográficos relativos. En 2005 se
documentaron 1.779 ejecuciones en China, pero según Amnistía Internacional la cifra real se acerca a las
8.500 debido al número de ejecuciones sumarias secretas.
514
BOURCIER, D., y CASANOVAS, P. (Ed.). Inteligencia artificial y derecho, cit., p. 51.
512
165
verificar as sequências de ações e o raciocínio jurídico. Eventualmente, essas estruturas estão
sendo desenvolvidas a fim de modelar/esquematizar as propriedades da mente do juiz
(memória, associações, através de scripts, frames, etc.).515 Dessa forma, o Direito estará
esquematizado e prontinho para julgar; ficou fácil simplificar os hard cases.
3.19 Os Primórdios e o Nascimento da Inteligência Artificial516
Durante a Segunda Guerra Mundial, os comandantes alemães acreditavam que seus
códigos secretos seriam indecifráveis. O matemático Alan Turing e seus colegas foram
capazes de decifrar as ordens alemães codificadas, entregues a seus aviões e submarinos que
usavam uma máquina enorme e primitiva, que, depois, chamaram de computador, mas que foi
decisiva para a vitória dos aliados. Em 1950, Turing colocou perante o National Physical
Laboratory a seguinte pergunta: pode uma máquina chegar a pensar? Em artigo intitulado
Computer Machinery and Intelligence considerou que tal questão só poderia ser resolvida
experimentalmente e propôs o jogo da imitação, que tem sido chamado, em sua honra, o Teste
de Turing, que é o seguinte: só se poderia dizer que uma máquina pensa (que é inteligente) se
um interlocutor humano, comunicando-se por escrito com ela e com outros seres humanos,
fosse incapaz de distinguir dentre a máquina e os outros interlocutores humanos. Inicia-se,
assim, a pesquisa em Inteligência Artificial (IA). Turing era um otimista, e pensava, que, em
aproximadamente, 50 anos começariam a construir máquinas assim. O primeiro trabalho
reconhecido sobre inteligência artificial foi de Warren McCulloch e Walter Pitts em 1943, os
quais utilizaram como base o conhecimento que tinham sobre neurônios: a análise formal da
lógica de proposições e a teoria de Turing sobre computação. Eles propuseram um modelo de
neurônios artificiais (em que cada neurônio pode ser ativado ou desativado pelo potencial
sináptico), e que dependia do estado de ativação de outros neurônios ponderados517 pelos
pesos sinápticos das conexões entre eles. Entre 1949, Donald Hebb propôs uma regra de
atualização simples518 para modificar os pesos das conexões sinápticas que permitiam a
515
BELLOSO MARTÍN, Nuria. Algunas reflexiones sobre la informática jurídica decisional. In: BAEZ, Narciso
Leandro Xavier ... [et al.]. O impacto das novas tecnologias nos direitos fundamentais. Joaçaba: Ed. Unoesc,
2015. p. 125.
516
Novamente, el concepto de inteligencia artificial (I.A.) es técnicamente muy claro, preciso, y a sido desarrollado
suficientemente en los centros contemporáneos de trabajo computacional. Sin embargo, se manejan conceptos
en forma masiva, de tal modo que se genera la idea de que la llamada I.A. es una modalidad antihumana de
desarrollar la tecnología de la computación, o que las computadoras y los robots terminarán substituyendo en
acción y pensamiento a los seres humanos. Por ello es necesario estudiar los conceptos básicos de la verdadera
inteligencia artificial, tal como la entienden los especialistas y contrastaría con la idea de que las computadoras,
alguna vez, adquirirán la inteligencia maquinal sustitutiva o competitiva de la humana. Asimismo se debe
atisbar sus potencialidades y logros actuales, contrastándolos con los mitos más comunes. AVENDAÑO
CERVANTES, Guillermo. El mito de la tecnología. México, DF: Diana, 1995. p. 66.
166
aprendizagem. No início dos anos cinquenta, Claude Shannon e Alan Turing escreveram
programas de computador para jogar xadrez519. Isto permitiu estabelecer as bases de
simulações de processos de inteligência humana na contemporaneidade dos mais
característicos: percepção, memória e raciocínio. A inteligência artificial, por assim dizer, vai
estudar e desenvolver: a) a capacidade de autômatos e robôs, a fim de resolver problemas
relacionados a processos de pensamento; b) mecanismos de adoção de faculdades próprias do
ser humano a computadores. Para Nuria, isso:
Consiste en la incorporación de mecanismos manipulables en la
computadora que comprenden el conocimiento de algún tema y los
procedimientos necesarios para dar solución o respuesta a los problemas
planteados acerca del tema en discusión. De esta manera, a través de la
inteligencia artificial, se proyecta mediante técnicas, la introducción en la
computadora del conocimiento y los procedimientos que son necesarios para
que, al surgir un problema, de la forma más sencilla y natural, se ofrezca una
o varias soluciones al respecto520.
O encontro entre Inteligência artificial e o Direito oferece várias leituras possíveis:
1. Teoría positivista: Visión del Derecho como un sistema de reglas (system
of rules); Separación entre Derecho y moral; No hay preocupación por los
valores de la justicia;
2. Mechanical Jurisprudence: El raciocinio jurídico puede implementarse a
través de una estricta deducción lógica;
3. Realismo Jurídico Americano: Escepticismo respecto a las reglas;
Paradigma basado en casos;
4. Jurimetrics: Uso de expresiones matemática521s para representar
decisiones judiciales; Análisis estadístico-comportamental de los jueces,
como forma de prever futuras decisiones.522
Conforme a autora, isto permite a introdução de métodos matemáticos e estatísticos
para avaliar simbolicamente o raciocínio jurídico. Vê-se, assim, o paradigma do progresso
517
Parece que a ponderação não nos abandona.
Parece que a ideia de simplificar tudo também está impregnada na mente humana.
519
MUÑOZ PÉREZ, José. Inteligencia artificial. In: ATENCIA, José Maria; DIÉGUEZ LUCENA, Antonio
Javier (Coord.). Tecnociencia y cultura a comienzos del siglo XXI. [Málaga]: Servicio de Publicaciones de la
Universidad de Málaga, 2004. p. 118-120.
520
BELLOSO MARTÍN, Nuria. Algunas reflexiones sobre la informática jurídica decisional. In: BAEZ, Narciso
Leandro Xavier ... [et al.]. O impacto das novas tecnologias nos direitos fundamentais. Joaçaba: Ed. Unoesc,
2015. p. 125.
521
É a mente humana que constrói os modelos matemáticos ou as antecipações hipotéticas com que se interpreta a
natureza e nessa lógica nasce e desenvolve o pensamento moderno, projeto matemático do mundo, em cujo centro
está o homem, que dispõe da natureza antecipadamente representada como objeto matemático e físico.
GALIMBERTI, Umberto. Psiche e Techne: o homem na idade da técnica. São Paulo: Paulus, 2006. p. 332-333.
522
BELLOSO MARTÍN, Nuria. Algunas reflexiones sobre la informática jurídica decisional. In: BAEZ, Narciso
Leandro Xavier ... [et al.]. O impacto das novas tecnologias nos direitos fundamentais. Joaçaba: Ed. Unoesc,
2015. p. 125.
518
167
tecnológico, ao mesmo tempo em que viabiliza uma abertura ao saber, representa um
obstáculo intransponível devido à quantidade de matérias e a dificuldade de acesso a elas. Um
dos grandes questionamentos é de como selecionar essas informações. O desenvolvimento
inicial da informática jurídica tem sua vertente estritamente documental. Trata de possibilitar
a gestão de uma grande quantidade de informação em muito menos tempo que sistemas
convencionais. Da mesma forma, a informática jurídica documental permite conhecer em
tempo real uma base de dados sempre atualizada, toda a legislação, as jurisprudências,
incluindo julgamentos recentes, sobre os mesmos assuntos, etc. Sem levar em consideração a
legislação revogada; é importante salientar que poderia haver um “Arquivo Histórico da
Legislação Revogada”523, o que facilitaria o acesso à informação, otimizando a sua
racionalização. Já é possível diferenciar esses modelos de informatização da própria lei
através das técnicas de inteligência artificial:
•
Normativistas: sistema jurídico como un conjunto ordenado de
reglas)524;
•
Realistas: basado en decisiones: sistema jurídico desde el punto de
vista de la solución de casos y se sirve tanto del raciocinio inductivo como
analógico (RJA). Pueden diferenciarse entre:
- Inductivos: las prácticas jurídicas consistentes en precedentes serían
fuentes inductivas;
- Deductivos: los estatutos pueden considerarse fuentes jurídicas deductivas;
•
Argumentativos: La verdad jurídica debe ser la búsqueda dentro de la
argumentación, del proceso contradictorio de argumentos. Adecuado para
capturar la naturaleza dialéctica del proceso argumentativo. Se basa en la
construcción de una verdad dentro de un “juego” de argumentos;
•
Basados en la experiencia: bastaría tomar como punto de referencia el
patrón de solución de los casos jurídicos (ni uso de reglas ni conocimiento
formal para tomar decisiones).525
Foram construídos vários modelos para representar o conhecimento jurídico através da
inteligência artificial e que reproduz conteúdo, estrutura e funcionamento de forma
simplificada, utilizando métodos científicos rigorosos.
523
RIVERO, Antonio M., SANTODOMINGO, Adolfo (Coord.). Introducción a la informática jurídica. Madrid:
FUNDESCO, 1986. p. 12.
524
Un ejemplo de regla de producción jurídica sería la siguiente:
•
Si se toman cosas y
•
Las cosas son ajenas y
•
No hay el permiso del dueño y
•
Hay ánimo de lucro
•
Entonces será castigado como reo de hurto
525
BELLOSO MARTÍN, Nuria. Algunas reflexiones sobre la informática jurídica decisional. In: BAEZ, Narciso
Leandro Xavier ... [et al.]. O impacto das novas tecnologias nos direitos fundamentais. Joaçaba: Ed. Unoesc,
2015. p. 126-127.
168
3.20 O Direito e o Jogo da Imitação de Turing
Como se viu, Turing matematicamente projeta computadores antes de eles existirem
fisicamente. Mas a questão central da filosofia da inteligência artificial também foi levantada
(Pode uma máquina pensar?), vários anos antes da descoberta da inteligência artificial. Com
efeito, embora a inteligência artificial tivesse sido desenvolvida 1956, Alan Turing colocou
essa questão, em 1950.526 Turing começa observando que a questão para saber se as máquinas
podem pensar, em princípio, exigiria, primeiro, definir os termos máquina e pensar, o que
seria uma tarefa onerosa, uma vez que levaria a uma discussão filosófica, sem fim. (Apesar de
parecer ser a melhor solução). Naquilo que se refere às características específicas dos seres
humanos, e que não podem ser simuladas por máquinas, Dreyfus destaca três aspectos que
foram, segundo ele, negligenciados por cientistas da inteligência artificial, embora pareçam
estar subjacentes a todo o comportamento inteligente. Estes aspectos são: 1) o corpo na
organização e unificação das experiências com os objetos; 2) a situação em que se está e que
fornece um (back ground), graças ao qual o comportamento pode ser ordenado e reordenado,
sem ser (rigidamente) regulado; e, por fim: 3) os propósitos e necessidades humanas para
organizar determinadas situações, de modo que os objetos sejam reconhecidos como
relevantes e acessíveis às necessidades humanas527.
No entanto, a incorporação de novas tecnologías em todas as áreas parece irreversivel.
Parece oportuno discutir sua aplicação ao Direito, especialmente no que diz respeito a
administração da justiça, até mesmo quando se questiona a possibilidade de uma máquina
pensar, ou mesmo, julgar. Concretamente, existe inúmeros argumentos favoráveis a aplicação
das novas tecnologias ao Direito, e que se somam aos “progressos” do processo eletrônico.
Apesar disso, a implementação razoável destas tecnologias gera uma falsa expectativa de uma
boa administração da justiça, principalmente em termos de garantias constinucionais; é
preciso meditação.
526
527
MARTÍNEZ FREIRE, Pascual F. Historia y filosofía de la inteligencia artificial. In: ATENCIA, José Maria;
DIÉGUEZ LUCENA, Antonio Javier (Coord.). Tecnociencia y cultura a comienzos del siglo XXI. [Málaga]:
Servicio de Publicaciones de la Universidad de Málaga, 2004. p. 197-203.
MARTÍNEZ FREIRE, Pascual F. Historia y filosofía de la inteligencia artificial. In: ATENCIA, José Maria;
DIÉGUEZ LUCENA, Antonio Javier (Coord.). Tecnociencia y cultura a comienzos del siglo XXI. [Málaga]:
Servicio de Publicaciones de la Universidad de Málaga, 2004. p. 197-203.
169
3.21 O Homem como Ser-aí e o Socorro em Heidegger
Humbert Dreyfus recorre a filósofos como Martin Heidgger (1889-1976), Maurice
Merleau-Ponty (1908-1961) e Ludwing Wittgenstein528 (1889-1951) para apoiar sua
concepção do homem como uma realidade inserida no mundo, o Ser-aí determinado pelo
corpo, sujeito a propósitos e necessidades529. Nessa visão humanista, a diferença entre a
inteligência artificial e inteligência humana se revela como fundamental. A inteligência
artificial abstrai os fatos com os quais trabalha a situação em que eles são organizados e tenta
usá-los como resultados para simular um comportamento dito inteligente. Mas, esses fatos, se
fora de contexto, (fora da situação, deve-se notar) constituem uma massa incontrolável dos
dados neutros. Além disso, os objetivos e necessidades humanas têm um caráter
indeterminado, e que não pode ser simulado por uma máquina – ou máquina dotada de
inteligência artificial – que existe apenas em estados específicos. Portanto, Dreyfus conclui
que a inteligência artificial, que visa a simular a inteligência humana está condenada ao
fracasso530. Contudo, por outro lado, alguns cientistas têm argumentado que as máquinas
inteligentes serão substitutas perfeitos da raça humana. Na verdade, Robert Jastrow,
astrônomo e físico norte-americano, em seu livro The enchanted Loom (1981), considera os
computadores como os sucessores dos seres humanos. Para este cientista, a humanidade está
destinada a ter um sucessor ainda mais inteligente. Hans Moravec, pesquisador na área de
robótica da Carnegie Mellon University (Pittsburgh), em seu livro Mind Children (1988), diz,
sem rodeios, que robôs serão inteligentes e tomarão o lugar do homem. Para Moravec, as
máquinas atuais ainda são criações simples, que requerem atenção constante e quase não
merecem ser chamadas de inteligentes, nos próximos anos, todavia, as máquinas se tornarão
como entidades complexas de tal maneira a superar o ser humano. Diz o autor que as
máquinas do futuro, robôs inteligentes, continuarão a evolução cultural, tornando-se capazes
528
Wittgenstein concilia el aspecto técnico de las matemáticas con el desarrollo social, sin anular el uno con el
otro, pero siempre dejando claro que las reglas matemáticas necesitan en su ejercicio una coincidencia
práctica. De esta manera tenemos el siguiente esquema en el que une la necesidad lógica de las reglas
matemáticas y el hacer humano en la coincidencia social. AYESTARÁN ÚRIZ, Ignacio. Modernismo
reaccionario y técnica: Heidegger frente a Nietzsche y Jünger. In: ALONSO, Andoni; AYESTARÁN,
Ignacio; URSÚA, Nicanor (Coord.). Para comprender ciencia, tecnología y sociedad. Espanha: Editorial
Verbo Divino, 1996. p. 121.
529
Dreyfus também poderia ter recorrido José Ortega y Grasset (1883-1955), para quem uma explicação entre o
eu e circunstância ocorre. José Maria Atencia, em “inteligência artificial e pensamento humano” (2000)
compara as teses de Ortega con as realizações da IA.
530
MARTÍNEZ FREIRE, Pascual F. Historia y filosofía de la inteligencia artificial. In: ATENCIA, José Maria;
DIÉGUEZ LUCENA, Antonio Javier (Coord.). Tecnociencia y cultura a comienzos del siglo XXI. [Málaga]:
Servicio de Publicaciones de la Universidad de Málaga, 2004. p. 197.
170
de se autoconstruírem, em crescente sofisticação e sem ajuda humana531. Diante disso, fica a
dúvida: pode-se afirmar que algumas máquinas, com software apropriado, pensariam o
Direito? Mesmo que não pudessem desenvolver algumas tarefas próprias do intérprete, parece
um absurdo argumentar que, se uma máquina é uma máquina, logo depois pudéssemos dizer
que ela pensa como um ser humano e pode julgar como um juiz (o que é falso). O segundo
absurdo seria defender a ideia de que, se a máquina pensa, então, o ser humano, o Juiz, é uma
máquina. (o que também é falso). E o terceiro absurdo consiste em sustentar a ideia de que se
uma máquina pensa, logo, seres humanos, juízes, carecem de questões de ordem moral ou
mesmo espiritual. Então, tudo isso serve de reflexão e socorro em Heidegger porque depois de
ter falado do mundo da vida, das vivencias e da fenomenología pré-teórica, Heidegger fala da
vivência da vivência que é captada de si mesma: La vivencia de la vivencia (das Erleben des
Erlebens) que assume e se torna em si mesma a intuição que compreende (vestehende), a
intuição hermenêutica a (die hermeneutische Intuition), formação fenomenológica originária,
que volta ao passado e se entecipa, fora de qualquer posição teórica-objetiva e
transcendente532. Aqui, a discussão levaria à ideia do sujeito tecno solipsista, que será
abordada mais adiante. Mesmo porque, parece certo sofismo ignorar essas questões na era da
técnica pós-moderna 533.
3.22 A Noção de Decisão Artificial no Direito e seus Reflexos
Também se está interessado na tomada de decisões e sua qualidade como atividade
institucionalizada, cognitiva e social, capaz de ser objeto de uma atividade desempenhada
instrumentalmente, o que pode ser considerado, na visão de Bourcier, racional: cuando es
justificable, calculable o modelizable dentro de un referencial dado; Discrecional: cuando no
está sometida a una obligación de justificación ni a una norma explicita. A decisão envolve
simultaneamente elementos racionais e elementos discricionários. Existem vários graus de
racionalidade e que, dependendo do número de regras, restringem as decisões. As regras
(legais, éticas, profissionais, etc.) destinam-se a tormar a decisão jurídica racional. Por outro
lado, a decisão é discricionária quando se levam em conta elementos especificamente
humanos, e é considerada verdadeira se é o resultado de uma deliberação e uma escolha entre
531
MARTÍNEZ FREIRE, Pascual F. Historia y filosofía de la inteligencia artificial. In: ATENCIA, José Maria;
DIÉGUEZ LUCENA, Antonio Javier (Coord.). Tecnociencia y cultura a comienzos del siglo XXI. [Málaga]:
Servicio de Publicaciones de la Universidad de Málaga, 2004. p. 217-222.
532 M. Heidegger, Zur Bestimmung der Philosophie, pág. 117.
533
Para la distinción entre inteligencia y espíritu véase mi trabajo “Mente, inteligencia y espíritu” (2000).
171
determinados valores e riscos. Essa concepção não varia no contexto da decisão
discricionária, seja ela: literária, religiosa ou política. Para Bourcier:
‘Si todos los elementos son calculables y determinados, se habla de cuasidecisión. La no decisión, justificada o no, también es una decisión. La
competencia (el poder de decisión) es uno dos elementos fundamentales que
se deben tener en la descripción del proceso. En general, los trabajos sobre la
decisión tienen como objetivo la comprensión de la racionalidad o la
simulación de efectosa fin de proponer modelos susceptibles de asistir al
decisor durante el transcurso de las diferentes etapas de su actividad. Ou
seja, ‘Decisión artificial es lo diseño y transferencia de la totalidad o de una
parte de un proceso de decisión a un sistema técnico para su representación o
su simulación. En este caso, lo racional se puede asimilar a lo artificial. El
ordenador es, sin embargo, un artefacto particular y permite pasar de la
concepción a la transmisión y a la evaluación’.534
Ainda assim, em que está envolvido o raciocínio? Por que escolher esse modelo?
Quais são os riscos? Quem é responsável pela decisão? De acordo com esse entendimento,
Dworkin (2005a) assevera que para todos os casos controversos há uma resposta eficaz, posto
que, na sua visão, e de forma ampla, pode-se defender que os juízes e somente eles – não um
sistema jurídico inteligente ou inteligência artificial – aparentemente supõem que uma
resposta é certa ou errada conforme o direito determina. Nesse sentido, o próprio autor
salienta acerca da dificuldade de encontrar uma resposta exata, visto que, de acordo com a
teoria da bivalência, uma pessoa pode ser responsável por um ato, como pode não o ser, bem
como, “em cada caso não se esgota o espaço lógico que ocupa, em cada caso há uma terceira
possibilidade independente que ocupa o espaço entre as outras duas”. Como segunda
alternativa, considera-se também que não haja respostas corretas em todas as situações
jurídicas, porém não há uma terceira possibilidade, pois os argumentos baseiam-se na teoria
da imprecisão, assim como, existem aqueles que acreditam em não existir nenhuma resposta
correta para certas questões, mediante o fato de que certas vezes nenhuma das alternativas é
válida, caso em que a teoria da bivalência não prevalece. Acerca do assunto, o Sarlet (2000a)
destaca:
Se alguma versão da tese estiver certa, então podem existir muitas ações
judiciais em que seria errado dizer que qualquer uma das partes tem direito a
uma decisão; e correto dizer que um juiz tem poder discricionário para
decidir em qualquer um dos sentidos. Mas essa importante diferença existe.
Se a primeira versão for válida, essa discricionariedade é prevista
afirmativamente pela lei, [...], enquadram-se numa categoria distinta que tem
a discricionariedade como consequência. Se a segunda versão for valida, por
534
BOURCIER, D. y CASANOVAS, P. (Ed.). Inteligencia artificial y derecho. Barcelona: UOC, 2003. p. 146.
172
outro lado, segue-se a discricionariedade, não por previsão afirmativa, mas
por ausência: como a lei não estipula nada, nem mesmo a discricionariedade,
o juiz deve fazer o que puder por conta própria.
Isso reflete invariavelmente na adoção equivocada e calcada na jurisprudência dos
valores535. Na literatura especializada, sugerem, às vezes, que as valorações necessárias nas
decisões jurídicas devem ser consideradas morais. Assim, escreve Kriele: “Com isso, caiu o
último véu: a aplicação do Direito se orienta pelas considerações ético-sociais”.536 Por outro
lado, Hart adota a concepção de que o aplicador pode-se deixar guiar, em lugar das razões
morais, por qualquer outro objetivo social, seja qual for seu valor moral537-538; ou seja, na
ponderação alexyana que defende a tese de que entre dois princípios de mesma categoria
abstrata, deve-se observar qual dos princípios possui maior peso no caso concreto. Essa
relação de tensão não pode ser solucionada no sentido de dar uma prioridade absoluta a um
dos princípios garantidos pelo Estado. Assim, para Alexy (2009d), o conflito deve ser
solucionado por meio de uma ponderação dos interesses opostos, ou seja, uma ponderação de
qual dos interesses, abstratamente do mesmo nível, possui maior peso diante das
circunstâncias do caso concreto; uma contradição. Isso significa que cada um deles limita a
possibilidade jurídica do cumprimento do outro. Isso poderia servir para uma decisão
artificial, mas vai de encontro àquilo que se defende.
535
A Jurisprudência dos Valores serviu para equalizar a tensão produzida depois da outorga da Grundgesetz pelos
aliados, em 1949. Como efeito, nos anos que sucederam à consagração da lei fundamental, houve um esforço
considerável por parte do Bundesverfassungsgericht para legitimar uma carta que não tinha sido construída pela
ampla participação do povo alemão. Daí a afirmação de um jus distinto da lex, ou seja, a invocação de argumentos
que permitissem ao Tribunal recorrer a critérios decisórios que se encontravam fora da estrutura rígida da
legalidade. A referência a valores aparece, assim, como mecanismo de “abertura” de uma legalidade extremamente
fechada. STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 48.
536
M. Kriele, Offene und verdeckte Urteilsgründe. Zum Verhältnis von Philosophie und Jurisprudenz heute, em:
Collegium Philosophicum, Festschrift für J. Ritter, Basel/Stuttgart, 1965, p. 112.
537
H. L. A. Hart, Der Positivismus und die Trennung von Recht und Moral, p. 31 ss. Cf. também N. Hoerster,
Grundthesen analytischer Rechtstheorie, em: Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorien, 2 (1972), p.
123. Deve-se separar claramente a questão de se as valorações necessárias nas decisões jurídicas (que não
podem ser extraídas diretamente da lei) devem ser consideradas como valorações morais da questão de se as
decisões jurídicas em geral podem ser diferenciadas das decisões morais. A última questão deve ser afirmada
com firmeza devido ao caráter especial das fundamentações jurídicas presentes nesta teoria do discurso
jurídico (cf. com W. K. Frankena, Decisionism and Separatism in Social Philosophy, em: Rational Decision,
Nomos vol. 7 (1964), p. 18 ss.).
538
ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da fundamentação
jurídica. Tradução de Zilda Hutchinson Schild Silva. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013. p. 25.
173
3.23 Os Sistemas Jurídicos Inteligentes e o Caminho para a E-Ponderação Artificial de
Robert Alexy539
Quando se trata de produzir simulações em termos de conhecimento num âmbito
específico, discutem-se os sistemas inteligentes. O sistema jurídico inteligente é um programa
de computador construído/concebido com a ajuda de um especialista em Direito para resolver
problemas na área jurídica. É, e também não é de interesse dos juristas a ideia de potencializar
a representação do conhecimento na forma de regras, bem como sua capacidade de simular as
“decisões”. Esse programa foi desenvolvido, a fim de ajudar a resolver, de forma inteligente,
os problemas do Direito, ou melhor, do juiz. Por exemplo, ajudar o juiz a julgar sobre um easy
case e escolher a melhor resposta e, em seguida, propor uma solução jurídica compatível com
a lei e com sua consciência540, mas, para isso, é preciso superar o positivismo, é necessário
superar também aquilo que o sustenta: o primado epistemológico do sujeito (da subjetividade
assujeitadora) e o solipsismo teórico da filosofia da consciência (sem desconsiderar a
importância das pretensões objetivistas do modo-de-fazer-direito contemporâneo, que
recupera, dia a dia, a partir de enunciados assertóricos, o mito do dado). Aí esta o problema a
ser resolvido aqui. Não há como escapar disso. Apenas com a superação dessas teorias que
ainda apostam no esquema sujeito-objeto é que se pode escapar das armadilhas positivistas.
Vale citar o interesse de Frosini, que se voltava para problemas de grande envergadura, como
539
É importante ressaltar que o nível de qualidade pode ser alcançado com sistemas especialistas chamados, que
são equipados com uma grande quantidade de conhecimento que são inseridos em computadores, e que
atualmente permitem aplicações de utilidade notáveis. No entanto, deve-se dizer que existem classificações e
os níveis de qualidade que indicam o grau de desenvolvimento desses sistemas. Pode-se afirmar que há certas
“gerações” de sistemas especialistas definidos pela capacidade de agir ou para cumprir um propósito inicial:
“La primera generación” é aquela que pode resolver os problemas, isto é, que tem uma grande capacidade
para atuar sobre um endereço Planada anteriormente, fazendo com que os dados de entrada, executar
operações que conduzem a um resultado de sucesso. Esta geração, que tem entre seus sistemas mais
importantes. DENDRAL y MACSYMA, foi desenvolvida entre 1965 e 1968 pela Universidade de Stanford e
do Instituto de Tecnologia de Massachusetts, respectivamente. “La segunda generación é a que tem a
capacidade para explicar os resultados de desempenho, como é compreendido e generaliza o resultado da
aplicação e, especialmente, a característica importante de ser capaz de aprender (adquirir conhecimento). Esta
geração tem desenvolvido um conjunto de sistemas especialistas para o ano de 1979, como DIGITALIS
ADVISOR, MYCIN, TEIRESIAS, META-DENDRAL. “La tercera generación” implica um maior
aprofundamento dos comportamentos de especialistas, como a reestruturação do conhecimento e do chamado
“raciocínio dos princípios” sistemas; entre expoentes têm sistemas MDX, SHRINK, desenvolvidos ente 1981
e 1984. “La cuarta generación” de sistemas especialistas envolve a formulação de regras de automação geral
de raciocínio, ou seja, processo de geração e de conformidade com as regras que vão além da formalidade,
considerando os aspectos conceituais (em vez de a letra do espírito da lei), e em alguns casos excede as
normas. O PROLOG, linguagem de programação desenvolvida na Europa, visa cumprir estes objetivos.
AVENDAÑO CERVANTES, Guillermo. El mito de la tecnología. México, DF: Diana, 1995. p. 69.
540
Tomando o exemplo de BOURCIER, D. y CASANOVAS, P.: (editor), Inteligencia artificial y derecho, cit.,
p.71. “Os SEJ são as ferramentas utilizadas pelos juristas. Modos de estruturação na forma de regras são
perfeitamente adequados para o raciocínio jurídico a priori; no entanto, seu modo de raciocínio é muitas
vezes limitado no que diz respeito ao conhecimento que deve representar os casos difíceis a que podem ser
submetidos.” (Ibidem, p. 91).
174
a rejeição da ideologia cibernética por Maurice Merleau – Ponty ou por Herbert Marcuse, para
passar à consciência artificial geral por aquela nova máquina que se apresentava como símia
hominis e, por fim, para chegar às relações entre ética e cibernética e Direito já distante de
qualquer envolvimento operacional com o uso cotidiano do computador:
Se fosse possível construir um robô com uma consciência artificial,
deveríamos considerá-lo, ou não, um sujeito moral? Frosini via como a
máquina poderia calcular, racionar, projetar por conta do homem, mas
também no lugar do homem: iniciara-se assim a história do homemautômato, o qual deveria empenhar-se a fundo para manter despertar sua
consciência moral.541
Nesse sentido, a preocupação de que, na administração pública, ou mesmo na Justiça:
Recebe as informações do mundo externo sob a forma de estatísticas,
investigações, informações e pedidos individuais: é a informação ascendente
que alimenta o poder decisório do Estado. Sobre essa base, a administração
elabora as leis em sentido material, ou seja, todos os tipos de normas
jurídicas, que são levadas ao conhecimento do cidadão a fim de que a elas
direcione o seu comportamento: é a informação descendante com que a
administração regula a sociedade. No âmbito jurídico, qualquer relação,
material e comunicativa entre a administração e o cidadão reside em uma
base contratual, ou seja, em uma intervenção ativa das partes interessadas.
Mas são essas as relações jurídicas de feedback com o sistema jurídico.542 .
É por essa razão que a hermenêutica jurídica (crítica) da tecnologia se apresenta como
um espaço no qual se pode pensar adequadamente numa teoria da decisão judicial na era pósmoderna, livre que está, tanto das amarras desse sujeito em que reside a razão prática, como
daquelas posturas que buscam substituir esse sujeito por estruturas ou sistemas, como por
exemplo – sistemas jurídicos inteligentes. Nisso talvez resida a chave de toda a problemática
relativa ao enfrentamento desse impacto tecnológico, do positivismo e de suas condições de
possibilidade.543 Para Streck:
A resposta (decisão) não é nem a única e nem a melhor: simplesmente se
trata ‘da resposta adequada à Constituição’, isto é, uma resposta que deve ser
confirmada na própria Constituição. [...] Essa resposta (decisão) não pode –
sob pena de indeferimento do ‘princípio democrático’ – depender da
consciência do juiz, do livre convencimento, da busca da ‘verdade real’, para
falar apenas nesses artifícios que escondem a subjetividade ‘assujeitadora’
541
LOSANO, Mario G. Sistema e Estrutura no Direito. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2011. v. 3: Do século
XX à pós-modernidade, p. 78.
542
LOSANO, Mario G. Sistema e Estrutura no Direito. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2011. v. 3: Do século
XX à pós-modernidade, p. 79-80.
543
STRECK, Lenio Luiz. O que é isto – decido conforme minha consciência? 4. ed. rev. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2013, p. 105-120.
175
do julgador (ou do intérprete em geral, uma vez que a problemática aqui
discutida, vale, a toda evidência, igualmente para a doutrina). A decisão
jurídica – não pode ser entendida como um ato em que o juiz (ou um
computador dotado de inteligência artificial), diante de várias possibilidades
possíveis para a solução de um caso concreto, escolhe aquela que lhe parece
mais adequada. Com efeito, decidir não é sinônimo de escolher. [...] A
escolha, ou a eleição de algo, é um ato de opção que se desenvolve sempre
que estamos diante de duas ou mais possibilidades, sem que isso
comprometa algo maior do que o simples ato personificado em uma dada
circunstância544.
Muitos cientistas são da opinião de que a atividade de julgar (legal decision making) é
uma tarefa exclusivamente humana, razão pela qual os sistemas jurídicos inteligentes devem
funcionar apenas como programas de alívio para a tomada de decisão judicial e, talvez, serem
conhecidos como legal advisory system ou legal decision support system545. Mas, o que viria
a ser esse alívio: livrar-se das metas? Constantemente, quando alguém se depara com um
problema, procura, ainda que, involuntariamente, na experiência passada, algo que se
assemelha a uma situação, e que o ajude na tomada de decisões. Os sistemas jurídicos
inteligentes tentam resolver os problemas analisando o caso – hard ou easy – buscam
semelhanças com casos anteriores que, obviamente, têm afinidade suficiente com o uso de
precedentes ao raciocínio jurídico. Não bastasse o que já foi abordado, existem modelos de
argumentação jurídica artificial.546 Influenciados pelas teorias de filosofia (Habermas547,
544
545
546
547
STRECK, Lenio Luiz. O que é isto – decido conforme minha consciência? 4. ed. rev. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2013, p. 107.
O principal problema que se reuniu a lei em relação à computação é que, inicialmente, a pretexto de uma
adaptação completa deste computador para esquemas rígidos permaneceu. Só uma estreita cooperação por
ambos os setores pode fazer investigação neste domínio e alcançar os resultados desejados. Os juristas devem
fazer um esforço para purgar, na medida do possível, o processo de interpretação e aplicação da regra, mas
sem ter que corrigir a qualquer preço as características de sua própria decisão: de textura aberta, a presença
contínua das avaliações, vaga personagem de poucas palavras, a peculiaridade de sua ordem hierárquica e
basicamente semântica. Este é o local onde o computador também tem que se adaptar a essas peculiaridades
da linguagem jurídica, a fim de criar sistemas especialistas consistentes e reais de verdadeira ajuda.
As teorias da argumentação jurídica surgiram como um paradigma emergente paradigma para a IA o direito,
causando uma série de investigações neste campo. Abordagens iniciais foram no sentido de procedimentos de
modelagem e estratégias argumentativas, enquanto a pesquisa mais recente tem sido dirigida para o campo da
argumentação jurídica dialógica (Cfr. MCCARTY, L. T. (1997), op. cit. p. 215-224), entendendo o direito
como um processo argumentativo entre os participantes em um discurso. MAGALHÃES, Renato
Vasconcelos. Automatización del raciocinio jurídico: perspectivas y límites en la aplicación de la inteligencia
artificial al derecho. Universidad de Burgos Facultad de Derecho Estudios de Tercer Ciclo, 2004. p. 501.
[…] O Direito, para Habermas, é técnica, meio de integração social, código linguístico normativo universal
por cujo meio se ligam as muitas faces do mundo da vida à idealidade do discurso, em síntese, do Estado
Democrático, fundado em princípios de justiça. Para tal é preciso sistema jurídico sem balizas axiológicas
inalteráveis e sempre aberto à vastidão do que se chamará aqui ethos moderno. O Direito tem de assegurar
reciprocidade ao mundo da vida, densidade hermenêutica selvagem de identidades culturais, fins pessoais,
valores e normas sociais ariscos ao controle. A neutralidade não só estrutura o Direito, mas ainda transporta
as comunicações do mundo da vida a processos regrados (onde presunções de validade geram decisões
jurídicas, põem-nas à prova e as retificam). Já que o Direito visa à autoridade universal e legítima, não pode
assumir como teor exclusivo a visão deste ou daquele sistema ou grupo social. Tal, contudo, não significa
voltar à noção jus positivista de neutralidade. O fechamento do Direito à Moral, à ação tradicional e
176
Apel) e da Filosofia do/no Direito (Alexy, Toulmin, Perelman), alguns autores têm centrado a
sua investigação no campo da argumentação como um processo dialético; de negociação; de
problema relacionados à aceitabilidade e comparação de argumentos. Por isso entende-se que
a argumentação jurídica vai desempenhar um papel importante no processo de justificação das
decisões judiciais e, se a maior parte do objeto de técnicas de inteligência artificial é permitir
a existência de modelos de raciocínio jurídico como forma de garantir uma decisão
racionalmente justificada, a argumentação jurídica também será considerada como o meio de
assegurar essa finalidade. Novamente discorda-se. Isto deriva de uma perspectiva processual
da decisão judicial compreendida pela própria inteligência artificial e o Direito, em que o
argumento legal é entendido tanto como um elemento de justificação da decisão, conforme
apontado acima, como um elemento de explicação no que se refere à relação lógica entre os
argumentos e a pretensão. Mas, há um grande problema aqui: onde está a hermenêutica?
Muitos dos projetos atuais em inteligência artificial e da lei, no que dizem respeito ao
argumento desenvolvido, a partir da implementação de diálogos dos jogos (dialog games), são
a forma mais adequada de capturar a natureza dialética do processo argumentativo:
Desde un punto de vista técnico, los juegos se convierten en el medio para
reducir la complejidad del proceso argumentativo hasta hacerla abarcable
por un sistema informático. Y ello es porque, aunque los jugadores conocen
desde el inicio las reglas y los elementos del juego, ignoran cual será el
comportamiento del o de los oponentes. El número de estrategias que
podemos considerar sin conocer cuál sea el comportamiento del otro jugador
es muy limitado y po ello sus jugadas no resultan imprescindibles para poder
seguir el curso de nuestro propio razonamiento.548
O mesmo acontece com os procedimentos argumentativos, e que na visão de
Magalhães,
autoentendimento do mundo da vida é oposto ao princípio discursivo. […] Para Habermas a unidade do
Direito não fere diversidade de visões morais. Cada grupo é um sistema social (economia, religião, etc.)
regido por valores não partilhados por outros; formas de vida preferidas, e noções de virtude e bem de um
indivíduo não têm guarida nas preferências e filiações de outro. Essa “neutralidade significa, em primeiro
lugar, que o justo, fundamentado na lógica da argumentação, tem o primado sobre o bom, ou seja, as
questões relativas à vida boa cedem lugar às questões de justiça”. A definição de Direito como código
universal e normativo revela, sobretudo, o uso pragmático da linguagem que libera os motivos das ações
sociais dos sujeitos (autonomia privada) ao mesmo tempo em que resguarda para si a formação de uma
ordem pública fundada em consensos racionais que impõe barreiras legítimas e fins públicos mais altos à
liberdade individual. O Direito visa à solução de conflitos sociais, à civilização e ao desenvolvimento das
potencialidades humanas. Para tanto, deve provar a racionalidade de argumentos eleitos e dos acordos
assumidos. HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia entre Facticidade e Validade. Rio de Janeiro:
Tempo Brasileiro, 1997. v. 2, p. 25-35.
548
MUÑOZ SORO, J. F. Decisión Jurídica y Sistemas de Información. Madrid: Servicio de Estadios del Colegio
de Registradores, 2003. p. 215.
177
o mismo sucede con los procedimientos argumentativos que reducen la
complejidad frete al argumento que se aportan con el diálogo, condicionando
los ‘movimientos’ de los participantes como contrapartida de argumentos, al
mismo tiempo que delimitan un campo de discusión. Muchos de los modelos
dialógicos que se propusieron estaban basados en las teorías de Toulmin y
Alexy. El Pleading Games de T. F. Gordon, por ejemplo, se basa en la teoría
argumentativa de Alexy que difiere de otras teorías principalmente en lo que
se refiere a la definición de las reglas de formación de los argumentos, que
prescinden contenido del argumento y de las hipótesis de partida. Para este
autor la racionalidad del proceso de raciocinio, sobre el cual se funda la
validez de la argumentación, debe ser vista desde el punto de vista
procedimental.549
No entanto, Streck defende a ideia que:
A contaminação pelo ‘instrumentalismo’ é visível não somente em discursos
exógenos como também na legislação e nos respectivos projetos que buscam
reformar os mecanismos processuais em terrae brasilis. É como se o direito e
tudo o que ele representa em termos institucionais, históricos e factuais
dependesse da sua utilização como um objeto, um instrumento, algo
manipulável pelo intérprete. Ou, de forma reducionista, venhamos a pensar
que o ‘problema da crise do direito ou da crise da operacionalidade do
direito’ se deva à incapacidade de gestão por parte dos magistrados. Na
verdade, está-se diante de um sincretismo ad hoc: quando interessa ao
establishment dogmático (aos detentores da fala), lança-se mão da filosofia
da consciência; quando já não há como ‘segurar’ esse ‘estado de natureza
hermenêutico’ decorrente dessa ‘livre convicção’, ‘livre convencimento’,
‘íntima convicção’ (e suas decorrências, como o pranprincipiologismo, o
axiologismo, o pragmaticismo, etc.) apela-se ao mito do dado... E tudo
começa de novo, como um eterno retorno...!550
Alexy afirma que a procedimentalidade da teoria da argumentação jurídica é vinculada
aos limites de um modelo procedimental de quatro graus: o discurso prático geral; o
procedimento legislativo; o discurso jurídico; e o procedimento judicial. É com base nesse
Direito posto que a argumentação jusfundamental, especialmente com as formas e regras da
interpretação na justificação externa, chega ao seu objetivo: a determinação de direitos
definitivos a partir dos direitos prima facie assegurados pela declaração principiológica dos
direitos fundamentais. Isso porque os princípios jurídicos apresentam-se como mandamentos
de otimização passíveis de cumprimento em diferentes graus, sendo a determinação de certo
direito fundamental como direito definitivo somente possível na realização do caso concreto.
Todo esse percurso para a determinação, no caso concreto trazido ao procedimento judicial,
549
550
MAGALHÃES, Renato Vasconcelos. Automatización del raciocinio jurídico: perspectivas y límites en la
aplicación de la inteligencia artificial al derecho. Universidad de Burgos Facultad de Derecho Estudios de
Tercer Ciclo. 2004. p. 504-507.
STRECK, Lenio Luiz. O que é isto – decido conforme minha consciência? 4. ed. rev. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2013, p. 119-120.
178
de direitos definitivos a partir de direitos prima facie apenas se faz discursivamente, seguindose, de maneira imprescindível, às formas e regras da argumentação jurídica para ser tida
como racional, ou seja, como correta – a despeito, mais uma vez, de não se afirmar como a
única necessariamente possível. Formalmente, a controlabilidade da decisão somente pode
ser feita, então, pelo exame do procedimento racional de justificação efetivado (TOLEDO,
2013, p. 17-18, grifos no original). É aqui que se faz referência acerca da possibilidade de
implantação de um sistema jurídico inteligente – inteligência artificial – mesmo sob a
justificativa de afastamento no maior grau possível de suposta arbitrariedade de um
decisionismo na esfera dos três poderes e, em especial, no poder judiciário, que mesmo dotado
de autoridade máxima em um Estado Democrático de Direito, utiliza-se constantemente e a
cada dia mais, das tecnologias.
Parece cristalino o fato de que Alexy delega aos sistemas jurídicos inteligentes essa
possibilidade [...]. Quando ocorre de a decisão551 de um caso singular não se seguir
logicamente nem das normas pressupostas nem de enunciados solidamente fundamentados de
um sistema qualquer (justamente com enunciados empíricos), nem poder ser fundamentada
definitivamente com a ajuda das regras da metodologia jurídicas, então, resta ao intérprete um
campo de ação senão terá de escolher entre várias soluções552 – pela inteligência artificial, a
partir de normas jurídicas, regras metodológicas e enunciados de sistemas jurídicos
inteligentes. Haverá decisões automáticas e programáveis!553 Como a teoria de Alexy, a
teoria de Toulmin também foi um dos projetos mais influentes na área de argumentação
dialógica da inteligência artificial e do Direito, refutando, em uma estrutura argumentativa
aristotélica, como silogismo, com premissa maior, premissa menor e conclusão. Toulmin
propõe um modelo tanto mais complexo e muito claramente para representar o processo de
argumentação que inclui vários elementos considerados para constituir um argumento. Nesse
sentido, Toulmin afasta o modelo lógico dedutivo que se considera incapaz de explicar a
complexidade do modo de argumentar e pretende buscar uma lógica que tem um propósito
551
As decisões judiciais operam normativamente/necessariamente na forma de uma distinção, o que pode ser
demonstrado no paradoxo da obrigatoriedade da prestação jurisdicional: ocorre a vinculação normativa a
uma abertura cognitiva ao meio envolvente, estabelecendo-se a abertura por meio do fechamento. Assim, é a
própria prática jurídica que estabelece a possibilidade de auto-observação dos paradoxos e de sua ocultação,
viabilizando a operacionalidade sistêmica. Por isso, “o acoplamento entre sistemas parciais é uma das
principais formas de desparadoxização das tautologias criadas pela auto referência pura”. Nesse aspecto, a
Constituição deve ser vista como uma forma de acoplamento voltada à facilitação da prática jurídica.
ROCHA, Leonel Severo. Tempo e constituição. In: COUTINHO, Jacinto Nelson; MORAIS, José Luis
Bolzan de; STRECK, Lenio Luiz. Estudos constitucionais. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 213-214.
552
ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da fundamentação
jurídica. Tradução de Zilda Hutchinson Schild Silva. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013. p. 23.
553
Vide Projeto WATSON IBM. Disponivel em < http://www.ibm.com/watson/> Acesso em 12 out. 2016.
179
prático, que não seja uma lógica puramente acadêmica, mas ser vivida na prática cotidiana
dos homens. Isto é, uma lógica que é entendida como uma teoria da justificação para as
afirmações de acusação e argumentos554. O recente desenvolvimento de sistemas de
aprendizagem computacional (Computer Based Learning Systems) resultou, em alguns países,
uma alteração significativa na forma como encaram o processo ensino-aprendizagem de uma
inteligência artificial e do Direito, e se justifica porque tais sistemas suportam o
desenvolvimento capaz de construir e organizar um argumento que é, por sua vez, uma das
principais qualidades exigidas na resolução de litígios.555 Bem, alguns teóricos de inteligência
artificial e de Direito têm tomado a distinção de justiça feita anteriormente por Rawls para
afirmar a natureza processual do argumento jurídico. Leenes, Lodder e Hage556 afirmam que
julgar casos deveria ser comparado ao processo de jogos de azar, já que não haveria maneira
de se estabelecer uma decisão única e correta. Por outro lado, neste caso, de acordo com o
próprio Alexy, isso só seria possível através de um processo racional.557 SESMA afirma que
una decisión que se haya comprendido siguiendo sus reglas será una decisión racional, pero
no la única solución: la única respuesta correcta; de manera que puede llegarse a soluciones
incompatibles entre si pero racionales.558 É nesse sentido que Streck propõe:
A resistência através da hermenêutica, apostando na Constituição (direito
produzido democraticamente) como instância da autonomia do direito para
limitar a transformação das relações jurídico-institucionais em um constante
554
Cfr. TOULMIN, S. The Uses of Argument. Cambridge: Cambridge University Press, 1958, p. 6 y ss. In:
MAGALHÃES, Renato Vasconcelos. Automatización del raciocinio jurídico: perspectivas y límites en la
aplicación de la inteligencia artificial al derecho. Universidad de Burgos Facultad de Derecho Estudios de
Tercer Ciclo. 2004. p. 509.
555
A escolha por pesquisadores IA e o Direito por este novo paradigma de modelagem da argumentação jurídica
como o diálogo que é devido em parte ao fato de que os SEJ são baseados em regras, construídos com base
em um testador de teoremas (theorem prover), que deduz conclusões a partir de um conjunto de fatos e
regras, se torna insatisfatório para resolver os problemas jurídicos de algumas razões, tais como: Um teste de
lógico como uma solução para os problemas jurídicos é muito limitado. Uma vez que as regras não são o
único componente da decisão em um caso, um testador de teoremas que trabalha exclusivamente com regras
pode não ser capaz de promover todas as conclusões juridicamente válidas. Embora pode-se logicamente
deduzir a solução para um caso, não temos certeza sobre a validade jurídica da conclusão, uma vez que no
direito é quase sempre possível formular os argumentos contra a conclusão de um argumento logicamente
válido; A BC dos sistemas tradicionais em muitos casos, parte de um conhecimento jurídico inquestionável,
agindo em si. No direito, isso raramente ocorre. Na maioria dos casos que temos são domínios em que as
normas são desafiadas abertamente. MAGALHÃES, Renato Vasconcelos. Automatización del raciocinio
jurídico: perspectivas y límites en la aplicación de la inteligencia artificial al derecho. Universidad de Burgos
Facultad de Derecho Estudios de Tercer Ciclo. 2004. p. 516-517.
556
Cfr. LEENES, R. E., LODDER, A. R. y HAGE, J., op. cit., p. 214. In: MAGALHÃES, Renato Vasconcelos.
Automatización del raciocinio jurídico: perspectivas y límites en la aplicación de la inteligencia artificial al
derecho. Universidad de Burgos Facultad de Derecho Estudios de Tercer Ciclo. 2004. (p. 523-527).
557
ALEXY, R. “La Idea de una Teoría Procesal de la Argumentación Jurídica. En Garzón Valdés, E. (comp.)
Derecho y Filosofía, Barcelona-Caracas: Alfa, 1987, pp. 43-57, p. 50. V. I.
558
ITURRALDE SESMA, V. Aplicación de Derecho y Justificación de la Decisión Judicial. Valencia: Tirant lo
Blanch, 2003, p. 427.
180
estado de exceção. Disso tudo é possível dizer que, tanto o velho
discricionarismo positivista, quanto o pragmatismo fundado no declínio do
direito, têm algo em comum: o déficit democrático. Isto porque, se a grande
conquista do século XX foi o alcance de um direito transformador das
relações sociais, será (é?) Um retrocesso reforçar/acentuar formas de
exercício de poder fundados na possibilidade de atribuição de sentidos de
forma discricionária, que leva, inexoravelmente, a arbitrariedades,
soçobrando, com isso, a própria Constituição. Ou seja, se a autonomia do
direito aposta na determinabilidade dos sentidos como uma das condições
para a garantia da própria democracia e de seu futuro, as posturas
axiologistas e pragmatistas – assim como os diversos positivismos stricto
sensu – apostam na indeterminabilidade.
Ainda:
E, por tais caminhos e condicionantes que passa a tese da resposta correta
em direito. Numa palavra, a superação do positivismo implica a
incompatibilidade da hermenêutica com a tese das múltiplas ou variadas
respostas. Afinal, a possibilidade da existência de mais de uma resposta
coloca essa “escolha” no âmbito da discricionariedade judicial, o que é
antitético ao Estado Democrático de Direito. Ou seja, a partir da
hermenêutica filosófica e de uma crítica hermenêutica do direito, é
perfeitamente possível alcançar uma resposta hermeneuticamente adequada à
Constituição ou, se se quiser, uma resposta constitucionalmente adequada –
espécie de resposta hermeneuticamente correta – a partir do exame de cada
caso. [...]559-560.
559
560
STRECK, Lenio Luiz. Aplicar a “letra da lei” é uma atitude positivista? Revista Eletrônica Novos Estudos
Jurídicos, Itajaí, v. 15, n. 1, p. 164-165, jan-abr, 2010.
“É espantoso vermos colocados lado a lado os princípios constitucionais e os velhos princípios gerais do
direito. É como se não tivéssemos aprendido nada nesses duzentos anos de teoria do direito. Ora, há um sério
equívoco neste tipo de incorporação legislativa, visto que, como demonstrei em meu Verdade e Consenso –
não há como afirmar, simultaneamente, a existência de princípios constitucionais (cujo conteúdo deôntico é
fortíssimo) com os princípios gerais do direito, que nada mais são do que instrumentos matematizantes de
composição das falhas do sistema. Vale dizer, os princípios gerais do direito não possuem força deôntica,
mas são acionados apenas em casos de “lacunas” ou de obscuridade da previsão legislativa (esses dois fatores
– lacuna e obscuridade – decorrem muito mais da situação hermenêutica do intérprete do que exatamente da
legislação propriamente dita). São axiomas criados para resolver os problemas decorrentes das insuficiências
ônticas dos textos jurídicos. Os autores do projeto, dessa forma, não compreenderam que os princípios
constitucionais – na senda da revolução copernicana do direito público efetuada pelo constitucionalismo do
segundo pós-guerra – representam uma ruptura com relação aos velhos princípios gerais do direito. Essa
ruptura implica superar a velha metodologia privativista e introduzir um novo modelo de pensamento da
ideia de princípios. Mas o espanto não termina nisso, eis que o mesmo art. 108 opõe, ainda, “princípios
constitucionais” e “normas legais”. Cabe perguntar: o que são normas? E o que são normas legais? Elas se
confundem com as leis ou com o texto das leis? Pergunto: os princípios constitucionais não possuem caráter
normativo? Não fosse isso suficiente, tem-se o art. 472, que, indo na linha daquilo que estabelece a
instrumentalidade do processo e do candente reforço do protagonismo judicial que se propõe, dispõe que o
juiz, na fundamentação da sentença, deverá proceder à ponderação dos princípios colidentes à luz do caso
concreto, numa alusão quase explicita à teoria da argumentação jurídica proposta por Robert Alexy. Ou seja,
uma ponderação sem teoria da argumentação! Ademais, também no art. 472, é possível perceber como a
processualística brasileira ainda não conseguiu ir além dos problemas metodológicos que foram instituídos
no final do século XIX e no início do século XX, mesmo em tempos de (neo) constitucionalismo e todas as
consequências paradigmáticas que daí se seguem. Consciente ou inconscientemente, neguem ou não os
autores do projeto, o novo CPC propõe um retorno (se quisermos, um retrocesso) ao positivismo semântico-
181
Existem ainda as chamadas Redes Artificiais Neurais561, que se baseiam na ideia de
que dentro de uma máquina se pode representar, através de modelos de processamento de
informação, o que os neurônios realizam. Mas, até que ponto a teoria jurídica pode suportar
um modelo estatístico para a solução de hard cases ou easy cases? Os métodos estatísticos
que estão no cerne das redes artificiais neurais são capazes de abraçar a natureza complexa do
raciocínio jurídico? E se sim, em que medida a teoria jurídica concorda com uma visão
essencialmente procedimentalista do Direito?562 Outro problema é que as redes artificiais
neurais não dão uma explicação de como chegar a uma resolução de casos concretos, que, no
caso do Direito, são especialmente importantes. Define bem, Serbena, a principal propriedade
de uma rede neural como:
A possibilidade de receber treinamento e de certo modo ‘aprender’ a dar
uma resposta para uma determinada classe de problemas. Especificamente, o
treino consiste no processo de ajuste dos pesos Apesar de intuitivamente
parecer correto afirma que, quanto mais treinamento a rede recebe, mais
precisa ela se tornará, tal concepção é errônea. Uma rede pode tornar-se
viciada ou prematuramente saturada se receber um excesso de treinamento.
Deste modo ele perde a capacidade de generalização. Basicamente, quando a
rede, apresentar uma boa capacidade de generalização e quando a taxa de
erro for admissível ou pequena, o treinamento deve ser interrompido. O
melhor ponto de parada do treinamento pelo aquele que concilia um erro
mínimo e uma máxima capacidade de generalização.563
normativo de cariz kelseniano. Deixar tudo para os juízes? Ora, isso Kelsen já havia deixado como herança
maldita para os juristas. E as consequências disso todos conhecemos. Depois nos queixamos das súmulas
vinculantes...! Primeiro, incentivamos atitudes ativistas-protagonistas; depois, quando tudo parece
incontrolável, apelamos aos enunciados metafísico-sumulares...! A pergunta que fica é: quando é que os
juristas se darão conta disso tudo? STRECK, Lenio Luiz. Aplicar a “letra da lei” é uma atitude positivista?
Revista Eletrônica Novos Estudos Jurídicos, Itajaí, v. 15, n. 1, p. 167, jan-abr, 2010.
561
Resumidamente, as Redes Artificiais Neurais são uma técnica de programação que procura modelar e imitar
alguns princípios do cérebro humano. O principal avanço está em relação a outras técnicas de programação
tradicionais e consiste na possibilidade de o sistema dito inteligente ser capaz, em certo sentido, de aprender.
Basicamente, uma NR passa por um período de aprendizado, onde os dados são inseridos no sistema. A partir
da inserção dos dados, compara todos eles e permite, por exemplo, nos próximos cem casos, repetir os
mesmos padrões adotados quando os dados foram inseridos. Os cientistas da computação, desde Alan Turing,
perceberam que há diversas similaridades entre uma máquina computacional e o cérebro humano, e também
muitas diferenças. Um computador doméstico possui seu processador geralmente trabalhando na frequência
de cerca de 2 GHz. Já o cérebro humano possui um processador paralelo, o equivalente a 100 bilhões de
processadores trabalhando a uma frequência de cerca de 1 KHz. Nosso cérebro processa uma informação
isolada de maneira mais lenta, cerca de 2 milhões de vezes mais lento, porém é capaz de processar inúmeras
informações em paralelo que nos permite, por exemplo, formar frases com sentido em uma língua natural.
Apesar de os programas atuais traduzirem fala em escrita e vice-versa, até o momento, nenhum sistema
consegue escrever no sentido humano do termo (SERBENA, Cesar Antonio. E-justiça e Processo Eletrônico.
Curitiba: Juruá, 2013. p. 49).
562
Vid. SARTOR, G.: “Il linguaggi (e i sistema) informatici e linguaggio giuridico”, en Rivista del Notariato,
núm.5, 1998, pp. 825-859; del mismo autor, “L’intenzionalità dei sistemi informatici e il diritto”, en Rivista
Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 2000, pp.23-51. Vid. También, BOURCIER, D. La decision
artificielle. Le droit, la machine et l’humain. Paris : PUF, 1995. p. 221-232.
563
SERBENA, Cesar Antonio. E-justiça e Processo Eletrônico. Curitiba: Juruá, 2013. p. 51-52.
182
Por isso destacam-se várias dificuldades em um sitema inteligente e sua projeção no
Direito:
a) El carácter imperativo de las normas jurídicas, que constituyen mandatos que
surgen de quien tiene el poder legislativo y no de elaboraciones lógicas.
b) La interpretación judicial, no tiene un significado automático y/o mecánico, por
cuanto las decisiones del juez, se realizan en función de normas que no tienen un
significado claro y unívoco, sino pluralidad de sentidos, que se aplican a las
situaciones de la realidad social, mientras los Sistemas Expertos (SE) ‘operan
siempre dentro de un modelo lógico, que permite llegar a soluciones fijas e
indiscutibles’.564
Tanto a inteligência artificial como os sistemas jurídicos inteligentes partem do
pressuposto de que é possível contar com uma visão neutra da representação da realidade
(ciências naturais, tais como engenharia, física ou biologia). No entanto, a legislação não
trabalha com leis causais, sem perspectivas. O significado da norma só é alcançado após um
processo de compreensão e interpretação, ou seja, hermenêutico. Mas, estariam os valores
pessoais, dimensões culturais, éticas, sociais e emocionais desempenhando um papel decisivo
nesse processo? Para S.M.J, isso parece em muito com a manifestação de textura aberta (open
texture) da linguagem jurídica565. Que implicações isso tem para a formalização simbólica do
Direito? Nesse momento, não se pode considerar a inteligência artificial e os sistemas
jurídicos inteligentes além do que meros sistemas de apoio e suporte às decisões; muito
menos substitutos do juiz e com capacidade para julgar. Para Nuria:
564
BELLOSO MARTÍN, Nuria. Algunas reflexiones sobre la informática jurídica decisional. In: BAEZ, Narciso
Leandro Xavier ... [et al.]. O impacto das novas tecnologias nos direitos fundamentais. Joaçaba: Ed. Unoesc,
2015. p. 127-132.
565
Las ideas defendidas por la jurisprudencia analítica y, concretamente, por Hart, causarían un gran impacto
dentro del medio de la IA y el derecho, principalmente en lo que se refiere al concepto de textura abierta (open
texture), procedente de los caos difíciles. Tomemos, por ejemplo, la famosa aserción de Hart (Cfr. HART,
H.L.A. Hart. “positivism and the Separation of Law and Morals”. Harvard Law Reviee, vol. 71, 1958, pp.
593-629) / Fuller (Cfr. FuLLER, L. “Positivism and Fidelity to Law: A Reply to Professor Hart”. Harvard
Law Review, vol. 71, 1958, pp. 630-672). No vehicles are allowed in the park. ¿Cómo determiner cuál es el
propósito de la regla en cuanto a la categorización de vehículos? Según la regla, ¿serían bicicletas
consideradas vehículos y por tanto estarían prohibidas? ¿Una ambulancia intentando socorrer a un paciente
que se acidentó también tendría prohibida la entrada en el parque? La discusión con respecto a los conceptos
de open-texture, que no tienen una definición clara, precisa y que dependen de la experiencia y del sentido
común para su aplicación, generó enormes controversias en el entorno de la IA, donde la necesidad de
conceptor precisos, como los de la mechanical jurisprudence, constituyen un requisito indispensable. La idea
de concepto abiertos en el derecho dio lugar a que investigadores de la IA desarrollasen nuevas metodologías
que hiciesen posible su adecuada representación, así como su tratamiento a través de sistemas lógicos no
formales. Además, una buena parte de los trabajos desarollados actualmente en el campo de la IA y el derecho
hacen referencia a los conceptos de hard y clear cases. MAGALHÃES, Renato Vasconcelos. Automatización
del raciocinio jurídico: perspectivas y límites en la aplicación de la inteligencia artificial al derecho.
Universidad de Burgos Facultad de Derecho Estudios de Tercer Ciclo. 2004. p. 68-69.
183
O projeto de juiz um robô ou uma máquina de decidir ou mesmo um
legislador cibernético, continua a ser uma utopia mais sobre a ideia de
substituir o governo de pessoas por máquinas. Como assinala D. Bourcier, a
IA, como um ramo da ciência da computação, tenta reproduzir as funções
cognitivas humanas, como raciocínio, memória, sentença ou decisão, e, em
seguida, confiar parte desses poderes, a computadores. No entanto, é
duvidoso que a evolução do computador tem sido capaz de chegar a
representar adequadamente toda a complexidade envolvida no Direito e,
mais especificamente, uma decisão legal. Uma linguagem formal pode ser
modelo conceitual profundo o suficiente para representar objetos de uma
forma flexível e natural, especialmente os conceitos de textura aberta citado
por Hart (open-structured concepts, open textura of language); E os
conceitos jurídicos vagos? E quais as lacunas jurídicas? Para isto deve ser
adicionado que situação é a protecção dos dados pessoais (LOPROD
15/1999, de 13 de dezembro) dos potenciais réus (estado civil, situação
bancária, registos criminais, propriedade, educação e muitos outros aspectos
permanecendo sob a capa do direito à privacidade. Base de dados do
computador pode conter todas as informações.566
Entende-se que não importa o quão completo é o sistema de apoio à decisão, tanto
tecnicamente como juridicamente descrevendo, uma máquina não pode substituir a apreciação
feita pelo juiz. Também não se pode motivar a sentença, como faz um juiz. Um sistema de
decisões artificiais não está se limitando a calcular567, mas racionaliza, proporcionado por um
resultado que teve por base um direito positivado. Mas ¿el Derecho se reduce exclusivamente
a las normas del ordenamiento jurídico? Como disse o juiz O. Wendel Holmes, um
566
BELLOSO MARTÍN, Nuria. Algunas reflexiones sobre la informática jurídica decisional. In: BAEZ, Narciso
Leandro Xavier ... [et al.]. O impacto das novas tecnologias nos direitos fundamentais. Joaçaba: Unoesc,
2015. p. 133.
567
Tradicionalmente há uma divisão entre as ações de calcular e decidir. Quando utilizamos uma máquina de
calcular de bolso, claramente não estamos decidindo nada, apenas calculando. Se quero comprar algo com o
dinheiro que possuo, posso antes calcular se esta compra deve ou não ser feita, mas a decisão é um processo
independente do cálculo. Esta é tradicionalmente a concepção teórica e filosófica mais aceita. Porém, um
exame mais atento poderá descobrir certas similaridades entre decidir e calcular. Suponha como é comum,
que tenhamos uma norma de trânsito que proíba, em um determinado local, uma velocidade acima de 60
km/h. Os dispositivos detectores de velocidade, para os veículos que ultrapassam esse limite neste local,
fotografam esse mesmo veículo e automaticamente fazem leitura da placa e transmitem esta informação para
os agentes emissores da multa de trânsito Foi esta mesma pretensão, de transformação não da decisão, mas
do raciocínio em cálculo, que deu origem à lógica desde Aristóteles. Nos escritos aristotélicos do Organon já
podemos encontrar o uso de letras para simbolizar determinadas espécies de proposições Aristóteles já intuira
que a lógica poderia utilizar o que hoje denominamos as variáveis de um argumento. Com esta pretensão,
Aristóteles formulou a teoria do silogismo, que com poucas regras gerais, determina a validade ou a não
validade de uma determinada conclusão para raciocínios baseados em duas premissas, universais ou
particulares, afirmativas ou negativas, e suas combinações. As formas válidas do silogismo indicam as
inferências e suas combinações. As invalidas indicam as inferências incorretas. A teoria lógica praticamente
evolui lentamente desde Aristóteles até Kant. Foi nas obras de Leibniz, Boole, Frege Pierce e Russell que a
lógica encontrou seu maior desenvolvimento e sofreu praticamente uma revolução. Em todos esses clássicos
havia a pretensão de formular um aparato conceitual que transformasse o raciocínio em um calculo ou em
uma demonstração rigorosa. A lógica, a partir de Russell, fornece uma linguagem formal para aa
representação de uma parcela da realidade ou do conhecimento. Os engenheiros do conhecimento
denominam a fase preliminar de representação de uma área do conhecimento ou da realidade a ser
informatizada de Ontologia. SERBENA, Cesar Antonio. E-justiça e Processo Eletrônico. Curitiba: Juruá,
2013. p. 45-46.
184
julgamento é rico em história, teoria do Direito, sociologia, valores e normas legais. Para
Warat:
Una teoría jurídica, tal como yo la entiendo, es una actividad regeneradora y
generadora de la integración con el otro, la realización integradora de la
autonomía basada en la elaboración de estrategias, en la comunicación y en
el diálogo. Me interesa construir una teoría jurídica fundamentada en la
realización del proyecto de la autonomía (a esta teoría la denomino
contradogmática). Para ese propósito no puedo ampararme en una visión
científica y paradigmática clásica o propia de la modernidad (en el sentido
de dominante), estaría, si lo hiciera, tratando de producir un tipo de saber
que excluye la idea de autonomía, la idea de sujeto, que excluye toda
individualidad, únicamente determinismos (que sirven para los que quieren
dominar y tener poder en nombre de las determinaciones). La hipótesis
central consiste en afirmar una capacidad de autoproducción de las
sociedades humanas. Una reafirmación de la creatividad, cuyas
potencialidades no pueden ser limitadas por ninguna firmeza ontológicas568.
La imaginación radical capaz de inventar nuevas formas instituyentes,
siempre y cuando este proyecto no sea imposibilitado por algún mecanismo
de captura (alienación). El potencial de creatividad entendido como
autonomía: la institución de una forma de sociedad competente para autoproducir sus propias leyes de funcionamiento sin necesidad de apelaciones
ontológicas, metafísicas, sin necesidad de invocar dominios superiores que le
impongan su sentido y funcionamiento.569
Um sistema jurídico inteligente não pode integrar todos esses elementos, que são
essenciais para se chegar a uma decisão570. Os sistemas de auxílio às decisões são passíveis de
críticas, porque se entende que atendem exclusivamente ao modo e critérios aplicados pelo
seu criador: o programador. Quem é ele? Por isso é que o resultado das decisões continua
fortemente influenciado pelos valores, crenças e convicções da pessoa que criou o programa
de computador, seja inteligência artificial, ou sistema artificial neural. Realmente há, nessas
teorias, verdadeiros equívocos. Sobre o tema, Alexy entende que:
A escolha feita pelo intérprete é a que determina qual enunciado normativo,
singular é afirmado (por exemplo, em uma investigação da Ciência do Direito)
ou é ditado como enunciado. Tal enunciado normativo singular contém uma
proposição ou determinação sobre o que está ordenado, proibido ou permitido a
568
La ontología, dejando de lado las precisiones, es una forma de institución imaginaria del mundo que trata de
absorber inseguridades. La ontología instaura plenitudes que ofrecen puertos seguros: el universo obedece a
leyes, la unidad y el orden es mejor que lo disperso, el orden y la armonía son superiores al caos y al
conflicto. La ontología establece seguridades como una forma de dominio.
569
WARAT, Luis Alberto. Anotaciones preliminares para una teoría contradogmática del Derecho y de la
sociedad. In: BELLOSO MARTÍN, Nuria (Coord.). Para que algo cambie en la Teoría Jurídica. Burgos:
Servicio de Publicaciones de la Universidad de Burgos, 1999. p. 284.
570
BELLOSO MARTÍN, Nuria. Algunas reflexiones sobre la informática jurídica decisional. In: BAEZ, Narciso
Leandro Xavier ... [et al.]. O impacto das novas tecnologias nos direitos fundamentais. Joaçaba: Ed. Unoesc,
2015. p. 133.
185
determinadas pessoas.571 A decisão tomada em qualquer nível da fundamentação
é, assim, uma decisão sobre o que deve ou pode ser feito ou omitido. Com ela, a
ação ou comportamento de uma ou várias pessoas é preferido em relação a
outras ações ou comportamentos seus, isto é, um estado de coisas é preferido em
detrimento de outro. Na base de tal ação de preferir está, contudo, a enunciação
da alternativa eleita como melhor em algum sentido e, portanto, uma valoração
ou juízo de valor.572-573-574 (grifo do autor).
Então, cria-se uma torre de valores associada às tecnologias de inteligência artificial e
neural. Afirma Alexy:
Em quase todos os escritos de metodologia destaca-se atualmente que a
Ciência do Direito e a jurisprudência não podem prescindir de tais
valorizações. Nesse sentido, Larenz fala do ‘reconhecimento de que a
aplicação da lei não se esgota na subsunção, mas exige, em grande medida,
valorações do aplicador’.575 Müller considera que ‘uma Ciência do Direito é
uma jurisprudência sem decisões nem valorações... (não seria) nem prática
nem real’.576 Esser constata que “as valorações... (têm) uma importância
central, de algum modo problemática, em todas as decisões”.577 Kriele chega
à conclusão de que não se pode ‘desconhecer o elemento valorativo,
normativo-teleológico e político-jurídico contido em toda interpretação’.578
Engisch reconhece que ‘as próprias leis em todos os ramos do Direito (são)
atualmente construídas de modo que os juízes e a Administração Pública não
ordenam e fundamentam suas decisões por meio da subsunção a rígidos
conceitos jurídicos cujo conteúdo se revela, com certeza, por meio da
interpretação, mas têm de valorar autonomamente e decidir como
colegisladores’.579-580
571
Aqui não se afirma que todas as decisões expressam diretamente mandamentos, proibições ou permissões.
Este não é o caso dos juízos de configurações, por exemplo. Tampouco se defende a tese mais fraca de que
todas as decisões são redutíveis a formas básicas que, como expressões normativas, só contêm operadores
deônticos básicos como “ordenado”, “proibido” e “permitido”, embora existam argumentos a favor dela. É
suficiente que as decisões impliquem, ao menos, ordens, proibições e permissões. No que se refere a essa
área problemática, confira W. N. Hohfeld, Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial
Reasoning, em: Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning and other Legal Essays,
New Haven, 1923, p. 23 ss., e, em particular, A. Ross, Directives and Norms, Londres, 1968, p. 106 ss.
572
Sobre os conceitos “dar preferência”, “escolha” e “melhor”, confira G. H. von Wright, The Logic of
Preference, Edinburgh, 1963, p. 13 ss. A expressão “valoração” pode ser usada tanto para designar a ação de
preferir como a consideração de uma alternativa como melhor, ou também para se referir a regras de
preferência que subjazem a essa consideração (e, assim sendo, a preferência). No que se refere a esta última,
confira A. Podlech, Wertungen und Werte im Recht, AöR (1970), p. 195 ss. Muitos usam a expressão para
designar isto e ainda mais. Já que não é importante uma precisão ulterior, pode-se omitir essa.
573
Confira com Fr. Wieacker, Zur Topikdiskussion in der zeitgenössischen deutschen Rechtswissenschaft, em:
Xenion, Festschrift für P. J. Zepos, Atenas, 1973, p. 407: “Fora do núcleo da lei suscetível de subsunção e
especialmente na integração do Direito... todos os problemas de aplicação do Direito... podem ser formulados
como decisões entre alternativas valorativas”.
574
ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da fundamentação
jurídica. Tradução de Zilda Hutchinson Schild Silva. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013. p. 23.
575
K. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. ed. Berlim/Heidelberg/Nova York, 1975. p. 150.
576
Fr. Müller, Juristische Methodik, p. 134.
577
J. Esser, Vorverständnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, p. 9.
578
M. Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, p. 96.
579
K. Engisch, Einführung in das juristische Denken, p. 107 apud ALEXY, Robert. Teoria da argumentação
jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da fundamentação jurídica. Tradução de Zilda Hutchinson
Schild Silva. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013. p. 24.
186
Por mais que se conheça o Direito e como ele funciona, não importa quão objetivo e
imparcial tente estar um programa de auxílio para a decisão, será difícil alcançar um resultado
impecavelmente justo e equitativo. Tal como destaca P. Heritier581, parece que se está diante
de um debate científico e filosófico “o problema hermenêutico telemático”, em que a filosofia
do Direito e informática jurídica se fundamentam. Esse desenvolvimento da telemática com as
questões de ordem filosófica, social e jurídica são complexas e trazem a ideia de manipulação
ou mesmo o surgimento do ciberespaço e da chamada realidade virtual; talvez seja uma
espécie de ponte entre a filosofia do/no Direito e a informática jurídica. Mesmo porque não é
possível continuar a pensar sobre a informação jurídica como disciplina essencialmente
técnica, mas, sim, como contribuição crítica significativa, de caráter filosófico e jurídico.
Streck reconhece,
Junto com Ernildo Stein, que só fazemos filosofia – inclusive filosofia no
direito – se essa filosofia é uma filosofia de standard de racionalidade. Isso
significa que, para que o filosofar tenha resultados profícuos, é necessário
que o filósofo (jurisfilósofo) possa se movimentar no interior de um
paradigma filosófico ou de algo que, com Lorenz Puntel, podemos chamar
de quadro referencial teórico. É a partir desse quadro referencial teórico
que o trabalho filosófico irá articular suas construções no que tange a uma
teoria da verdade, uma teoria da realidade, uma linguagem e uma ideia de
método582. (grifo do autor).
Por essas razões, Filosofia do/no Direito do século XXI, com todas as contribuições já
alcançadas, pode fornecer a saída para as teorias da argumentação, da ponderação, através da
hermenêutica, apesar dos riscos que compõem do conteúdo artificial e técnico. O que não se
pode fazer é deixar a filosofia no pequeno reduto da metodologia jurídica, da lógica
computacional ou mesmo da ontologia.
580
581
582
ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da fundamentação
jurídica. Tradução de Zilda Hutchinson Schild Silva. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013. p. 24
HERITIER, P.,“La rete fra il testo e il Diritto verso un’ermeneutica figurale?, en PAGALLO, U. (ed.),
Prolegomeni d’informatica giuridica, Milán, CEDAM, 2003. p.165-166.
STRECK, Lenio Luiz. Lições de crítica hermenêutica do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado
Editora, 2014. p. 59-60.
187
3.24 A Criação do Processo Judicial Eletrônico: a Tecnologia Da (In) Eficiência no
Judiciário Brasileiro583
Feitas as devidas considerações sobre sistemas jurídicos inteligentes e artificiais, resta
abordar, brevemente, a adoção dessas ferramentas tecnológicas pelo judiciário brasileiro e
determinadas pelo CNJ – Conselho Nacional de Justiça com a pretensão de convergir os
esforços dos tribunais brasileiros para a adoção de uma solução única para os próprios
tribunais e atenta para requisitos importantes de segurança, racionalizando melhor os gastos
financeiros e de pessoal, tudo com um único foco: resolver os conflitos. Diversas foram as leis
que buscaram regulamentar, de alguma forma, antes da edição da lei 11.419/2006, as
inserções dos instrumentos tecnológicos no direito brasileiro, por exemplo, podem-se citar as
seguintes:
a)
Lei nº 9.800/99 – Permite às partes a utilização de sistemas de transmissão e
dados para prática de Atos processuais (Lei do Fax, conforme anteriormente
abordado);
b) Medida Provisória nº 2.200-2 de 28.08.2001 – Institui a Infra-Estrutura de
Chaves Públicas Brasileiras – ICP-Brasil para garantir a autenticidade,
integridade e a validade jurídica de documentos em forma eletrônica, das
aplicações de suporte, aplicações habilitadas que utilizem certificados digitais, e
realização de transações eletrônicas seguras;
c) Resolução nº 13 de 2004 – Paraná, Rio Grande do Sul e Santa Catarina – TRF
4ª Região - Juizados Especiais Federais;
d) Resolução nº 287 STF - permite o uso do correio eletrônico para a prática de
atos processuais no âmbito daquela corte, nos termos e condições previstos na
Lei nº 9.800/99;
e) Projeto de Lei nº 5.828/01 – AJUFE – Associação dos Juízes Federais –
aprovado em 22.05.2002 e apensada ao PL nº 6896/02 em 10.06.2002. Por ter
sido o projeto mais abrangente resultou na Lei nº 11.419/06.584
A lei 11.419 originou-se do projeto de lei n. 5.828/01, criado por uma proposta da
Associação dos Juízes Federais do Brasil – AJUFE –, acolhida pela Comissão de Participação
Legislativa da Câmara em 2001, e posteriormente aprovada em forma de substitutivo com
alterações. Tais alterações foram no sentido de que desde a apresentação da proposta inicial
até aquela data já haviam transcorridos mais de cinco anos, período em que ocorreram vários
progressos na área da informática, fazendo-se necessárias algumas adaptações no texto da lei
583
Por processo eletrônico não deve ser compreendido mera transferência, armazenamento, processamento e
manipulação de dados. A proposta mais atual vai além e tem a ver com a verdadeira mudança de paradigma. A
inovação é mais profunda, mais técnica, mais científico-processual e voltada a um processo de resultado
substancial, desburocratizado, acessível, célere e eficaz. Em termos objetivos, a prevalecer a ideia de mera
digitalização dos autos processuais e de prática de alguns atos processuais com o uso de recursos de informática e
de tecnologia da informação, estar-se ia a repetir nova acepção de processo (eletrônico) os mesmos vícios nos
quais incorre o processo atual. BAIOCCO, Elton. A Jurisdição na sociedade da informação. In: SERBENA, Cesar
Antonio. E-justiça e Processo Eletrônico. Curitiba: Juruá, 2013. p. 171-172.
584
Disponivel em http://www2.planalto.gov.br/ Acesso em: 25 ago. 2016.
188
para que fossem contemplados os avanços tecnológicos capazes de proporcionar maior
agilidade, segurança e economia. Como exemplo dessas alterações, podem-se citar a menção
ao Diário de Justiça online e métodos de intimação e citação por via eletrônica, frutos da
experiência exitosa nos Juizados Especiais Federais585. Tal lei é considerada como o
verdadeiro ingresso do Poder Judiciário no século XXI. Segundo o CNJ, com a
implementação do processo judicial eletrônico, verificam-se, na prática, algumas mudanças
significativas na gestão dos tribunais, como a guarda do processo, que passa a estar disponível
a qualquer tempo, dispensando, assim, uma tramitação linear, uma otimização do tempo de
trabalho das secretarias e cartórios em relação aos gabinetes dos juízes, e, ainda, uma
mudança no próprio funcionamento do Judiciário, que passa a ser ininterrupto, com
possibilidade de peticionamento 24 horas, sete dias por semana, permitindo uma melhor
gerência de trabalho por parte dos atores externos e internos. Para Rodrigues:
Sem dúvida, é de se reconhecer que o processo eletrônico materializa mais
qualidade e agilidade para a prestação jurisdicional, seja no âmbito dos
tribunais, das justiças de primeiro grau ou até mesmo nos juizados especiais
estaduais ou federais.586 Ao comentar sobre os sistemas de informática, que
estruturam os processos eletrônicos/virtuais, Guerreiro587 anota que a
eliminação de qualquer movimentação física de processos tem um impacto
direto na redução do serviço burocrático, de modo que inúmeras vantagens
podem ser citadas, como: eliminação do papel, autuação automática pelo
sistema, assinatura digital, citação e intimações por e-mail, consulta via
internet, publicidade máxima, segurança dos dados e das informações,
simplicidade das rotinas e melhor aproveitamento do tempo para os serviços
tipica- mente jurídicos, como sentenças e decisões. Por outro lado, a
eliminação dos custos com papel, impressora, deslocamentos dos advogados
até o fórum, por exemplo, faz aumentar outros, especialmente os de caráter
operacional, já que necessariamente os advogados, ou o escritório, terá que
possuir bons equipamentos e programas de informática, além, é claro, do
serviço de internet banda larga, que, infelizmente, não está disponível com
qualidade em grande parte do país, que reconhecidamente tem dimensões
continentais. Todavia, o desafio está lançado, e as dificuldades terão que ser
superadas, sejam elas de ordem tecnológica ou de conhecimento humano,
uma vez que a falta de conhecimentos básicos de informática irá prejudicar o
trabalho de quem pretende entrar em juízo.588
585
REINALDO FILHO, Demócrito. A informatização do processo judicial. Da Lei do Fax à Lei nº 11.419/06:
uma breve retrospectiva legislativa. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1295, 17 jan. 2007. Disponível em:
<http://jus.uol.com.br/revista/texto/9399>. Acesso em: 25 ago. 2016.
586
No âmbito do Código de Processo Civil (CPC), merece ser destacado que a lei n. 11.419/2006 incorporou novos
dispositivos legais que autorizaram o uso de novas tecnologias digitais, tudo para garantir uma justiça mais
célere, eficiente e com menos custos para todos. Nesse sentido, ver arts. 38, 154, 164, 169, 202, 221, 237, 365,
399, 417 e 556, todos do CPC.
587
Guerreiro, 2007, p. 179-182.
588
RODRIGUES, Saulo Tarso. VARGAS, Róbson de. O CNJ e a implementação de novas tecnologias na
prestação jurisdicional – compreendendo o processo judicial eletrônico e a justiça plena. In: BAEZ, Narciso
189
Na última década, diversas mudanças no Poder Judiciário podem ser atribuídas à ação
do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e a implementação de várias das suas diretivas. O
Conselho Nacional de Justiça é a repartição responsável pela prestação de contas sobre os
tribunais, magistrados, funcionários públicos judiciários e serviços delegados,589,590 seu
objetivo de atingir os princípios da publicidade, eficiência, transparência e conformidade da
informação estatística (também referentes à obrigação de o próprio Conselho elaborar
semestralmente relatórios estatísticos do Judiciário) do Sistema de Estatística do Poder
Judiciário (SIESPJ) foi criada pela Resolução n. 76/09. Dessa forma, todos os tribunais têm a
obrigação de informar os dados estatísticos do Conselho sobre: I) financiamento, doações e
gastos; II) quantidade de ações em tribunal (carga de trabalho, superando a demanda, a
quantidade de recursos e reformas de decisões); III) o acesso ao sistema judiciário; IV) perfil
de demanda (como os artigos 14, I, II, III e IV da Resolução 76/09).591 A necessidade de um
processo mais célere, transparente e eficiente, relegando ao passado o procedimento judicial
escrito. Passa, então, a enfatizar os princípios da oralidade, concentração, rapidez e
publicidade. Hoje, parecem insuficientes novas maneiras, portanto, devem ser procuradas para
aperfeiçoá-lo. Quanto aos atos que exigem escrita, convém notar que, desde o advento do
computador, Internet e assinaturas eletrônicas, o jornal deixou de ser indispensável. Nesse
sentido, documentos escritos podem ser mantidos em formato eletrônico no computador sem
serem impressos, muito menos entregues pessoalmente no tribunal, mas apenas enviados pela
Internet e armazenados em um arquivo eletrônico, a fim de que possam ser acessados de
Leandro Xavier... [et al.]. O impacto das novas tecnologias nos direitos fundamentais. Joaçaba: Ed. Unoesc,
2015. p. 289-290.
589
TOMIO, Fabricio Ricardo de Limas. ROBL FILHO, Ilton Norberto; PINTO, Rafael dos Santos. The National
Judicial Council (CNJ) and the Creation of Digital Procedural Platforms (PJe): Methodology for Compared
Research of Judicial Efficiency. Revista da Faculdade de Direito da UFPR, Curitiba, v. 60, n. 2, p. 97-114,
maio/ago. 2015. Disponível em: <http://ojs.c3sl.ufpr.br/ojs2/index.php/direito/article/view/42005/26046>
Acesso em: 30 out. 2015.
590
A implantação do Processo Eletrônico no judiciário brasileiro teve início na década passada. Pode-se citar
como exemplo, a Justiça Federal da 4ª Região, que congrega os Estados do Rio Grande do Sul, do Paraná e
de Santa Catarina, que desenvolveu seu próprio Sistema de Processo Eletrônico. O sistema permitiu o
processamento das ações judiciais por meio de autos totalmente virtuais, dispensando por completo o uso do
papel, proporcionando maior agilidade, segurança e economia na prestação jurisdicional. Disponível em:
<http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/o_processo_eletronica_na_justica_do_brasil.pdf>. Acesso
em: 03/08/2016.
591
A estrutura do judiciário, para garantir o efetivo acesso à justiça, precisa acompanhar a modernização da
sociedade com o uso das novas tecnologias, principalmente da informática. Assim, o processo não pode se
modernizar somente em relação às leis ou às atitudes de seus operadores. É necessário materializar o seu
desenvolvimento, no mundo globalizado e dinâmico em que vivemos, através do uso das novas tecnologias
das informações. Nesse sentido, surge o processo eletrônico, que veio para ficar e contribuir com o acesso de
todos a uma ordem jurídica justa, ágil e eficaz. SILVA. Queli Cristiane Schiefelbein da. SPENGLER.
Fabiana Marion. O processo eletrônico como um meio de efetivar o acesso à justiça em um tempo razoável.
2° Congresso Internacional de Direito e Contemporaneidade. 2013. p. 67. Disponível em:
<www.ufsm.br/congressodireito/anais/2013/1-5.pdf>. Acesso em: 03 ago. 2016.
190
maneira remota. No entanto, é necessária certa precaução com a realização de audiências à
distância, mesmo porque a ideia é não comprometer as vantagens da oralidade, apesar das
recentes imposições em desenvolver procedimentos judiciais orais e os eletrônicos.592 Para
Costa:
A lógica hodierna é a lógica indutiva. Ela está ligada à teoria de
probabilidades e à influência estatística. Em outras palavras não se trata de
lógica dedutiva, mas de lógica a inferência plausível. Ela envolve entre
outros tópicos, a estatística da elaboração de experimentos, o teste de
hipóteses e a avaliação de parâmetros. Dificilmente a ciência experimental
poderia, no momento, prescindir desse ramo da lógica. A lógica e a
informática acham-se e estreitamente relacionadas com o Direito, compondo
o que é lícito de chamar de lógica e informática jurídicas. Uma das possíveis
aplicações da lógica ao Direito seria na formulação rigorosa das concepções
jurídicas.593
Assim, na visão deste autor, seria oportuno recorrer às lógicas deônticas jurídicas.
Outra questão:
Quando se estuda a interdependência entre ética e Direito é de supor que o
recurso a lógicas deônticas com operadores éticos e jurídicos constituiria
passo significativo na compreensão das interconexões entre ética e Direito,
inclusive apelando-se para lógicas não clássicas. Aliás, notemos que já se
empregou a lógica intuicionista na previsão sentenças em tribunais ingleses.
Na parte prática do Direito, por assim dizer, tais como base de dados,
robótica jurídica e aplicação computacional de normas e leis, não há saída:
sem lógica e informática, o Direito não subsiste.594 (p. 26).
Hoje, no Brasil, trata-se basicamente da aplicação da informação para a administração
e gestão do Direito. Aplicações desse campo são numerosos e de natureza diferente:
automatização dos procedimentos de rotina dentro da administração da justiça, como sinais de
controle, arquivos e acompanhamento de causas, controle de tempo, detecção de erros e
outros. Outros campos de aplicação da norma de gerenciamento de dados jurídicos seria
elaboração de documentos jurídicos utilizados nos tribunais, tais como intimações,
notificações, exigências ordens de admissão, a admissão ou rejeição das provas, etc. Da
mesma forma, é possível identificar e alcance dos escritórios de advocacia de informação e
advogados, como arquivos de controle e arquivos de clientes, e os notários, os protocolos de
592
593
594
REVERÓN. MATA, Federico Bueno de (coord.). Fodertics: estudios sobre derecho y nuevas tecnologías.
Forum de expertos y jóvenes investigadores en derecho y nuevas tecnologías. Santiago de Compostela
(Espanha): Andariva, 2012. p. 27.
COSTA, Newton Carneiro Affonso da Lógica Informática e Direito. SERBENA, Cesar Antonio. E-justiça e
Processo Eletrônico. Curitiba: Juruá, 2013. p. 26.
COSTA Newton Carneiro Affonso da. Lógica Informática e Direito. SERBENA, Cesar Antonio. E-justiça e
Processo Eletrônico. Curitiba: Juruá, 2013. p. 23-26.
191
controle, ou registros.595 O acesso digital ao judiciário é um direito em construção em todo o
mundo, em geral, e no Brasil, em específico. A prática legal brasileira estabelecida ainda
utiliza registro processual, gestão e processos sob a forma de documentos escritos. Por outro
lado, os avanços tecnológicos e digitais permitem a construção de novas formas de
procedimentos legais: o procedimento digital legal ou a e-justiça. No Brasil, especialmente
depois da promulgação da lei nº 11.416/2006, que estabeleceu a estrutura do processo
digital.596 Para Tomio, Robl Filho e Pinto:
O acesso digital aos tribunais entrou no debate da comunidade jurídica. Esta
mesma lei permitiu que cada tribunal estadual e federal desenvolvesse sua
própria plataforma de processo digital. O Conselho Nacional de Justiça,
criado pela Lei da Reforma do Judiciário (Emenda Constitucional
nº45/2004) editou por último a Resolução nº 185 em 18 de dezembro de
2013, determinando a adoção de uma plataforma única e padrão em todos os
tribunais brasileiros. Além disso, um novo Código de Processo Civil (Lei nº
13105/2015) foi promulgado recentemente no Brasil. O novo Código do
Processo trouxe várias novas normas relativas ao processo digital e
plataformas digitais de procedimentos, incentivando, como um todo, litigar e
atos processuais por vias digitais. Este novo código, embora, não regulou
extensivamente os procedimentos digitais, preferiu estabelecer princípios
orientadores e conferindo ao Conselho Nacional de Justiça o poder de
regular estes sistemas.597-598
595
Em última análise, trata-se de aplicar todas as novas tecnologias, fundamentais à informática e às
telecomunicações, com procedimentos de oficiomáticos, à gestão administrativa e tratamento de informação
jurídica no sentido mais amplo. Deve-se notar que, embora haja um número crescente de estudos neste
campo da gestão da informação jurídica, é necessário compreender as suas dificuldades, a falta de uma
metodologia geral e aplicação dessas tecnologias. É importante salientar o esforço do Ministério da Justiça o
qual foi realizado com o objetivo de informatizar os tribunais e, consequentemente, racionalizar a sua gestão.
RIVERO, Antonio M., SANTODOMINGO, Adolfo (Coord.). Introducción a la informática jurídica. Madrid:
FUNDESCO, 1986. p. 12.
596
O processo eletrônico possui as seguintes características: máxima publicidade; b) máxima velocidade; c)
máxima comodidade; d) máxima informação (democratização das informações jurídicas); e) diminuição do
contato pessoal; f) automação das rotinas e decisões judiciais; g) digitalização dos autos; h) expansão do
conceito espacial de jurisdição; i) substituição do foco decisório de questões processuais para técnicos de
informática; j) preocupação com a segurança e autenticidade dos dados processuais; k) crescimento dos
poderes processuais-cibernéticos do juiz; l) reconhecimento da validade das provas digitais; k) surgimento de
uma nova categoria de excluídos processuais: os desplugados [...]. LIMA, George Marmelstein. E-Processo:
uma
verdadeira
revolução
procedimental.
Dez.
2002.
Disponível
em:
<http://www.internetlegal.com.br/artigos>. Acesso em: 02 ago. 2016.
597
Na última década, várias mudanças no Poder Judiciário podem ser atribuídas à ação do Conselho Nacional de
Justiça (CNJ) e a implementação de várias das suas diretivas. O Conselho Nacional de Justiça é a repartição
responsável pela prestação de contas sobre os tribunais, magistrados, funcionários públicos judiciários e
serviços delegados. O Conselho Nacional de Justiça incentivou também a criação e desenvolvimento de
procedimentos digitais no Brasil, como o formato digital teria profundo impacto sobre várias dimensões do
sistema processual como um furo, tais como a dimensão temporal, contribuindo para uma maior celeridade,
transparência, mais clara regras de acesso, administração e informações de verificação, bem como uma
medida de universalidade, tornando o sistema processual muito mais democrático e acessível para o cidadão
comum. Todos os tribunais brasileiros tinham, em 2013, as suas próprias plataformas digitais para consultas e
informação de casos. Um bom número também tinha sistemas de petição digital. Alguns já haviam
implementado o “procedimento digital”. Mesmo assim, como é natural na implementação de qualquer novo
192
Embora esses sistemas de pesquisa de informação, petição digital e procedimento
digital, nos tribunais brasileiros, fossem autônomos e, via de regra, singulares, eles não se
comunicam uns com os outros. Rosa, Teixeira e Pinto (2013, p 244), definem bem o
problema:
A revolução das tecnologias de informação e comunicação na Justiça
brasileira pode ser dividida em três fases: iniciativas individuais,
informatização e virtualização. As iniciativas individuais são realizadas por
cada membro do tribunal, e se relacionam com a identificação e uso de
ferramentas de produtividade (como processadores de texto ou editores de
planilha) que cada membro melhor se identifica para desempenhar as suas
funções. Com esta abordagem, cada membro do tribunal criou seus próprios
critérios processuais e taxonomia para cada tarefa, o que resultou em uma
fragmentação maior de trabalho dentro da mesma divisão tribunal.599
Levando em conta uma pre-ocupação com os futuros operadores do Direito
eletrônico”, Streck entende que:
Quando a Justiça começa a usar essa ferramenta de TI, temo que se avizinha
a maior de todas as crises do Poder Judiciário, aquela que não se resolve com
mutirões, com metas, com produtividade e estatística: a crise de identidade,
que, decorrência do déficit qualitativo da prestação jurisdicional, abala as
estruturas do ‘fetiche’ da solução adjudicada. E a jurisdição será
demonizada. Sim, o risco é grande de (de) cairmos em uma armadilha. A
armadilha do fetiche da tecnologia.600 Mais contemporaneamente, a
dogmática jurídica vem apostando no paradigma epistemológico que tem
como escopo o esquema sujeito-objeto, no qual um sujeito observador está
situado em frente a um mundo, em frente a um computador, um sistema
jurídico inteligente artificial, mundo este por ele ‘objetivável e descritível’, a
sistema, os problemas surgiram a partir desta ampla política de criação de sistemas digitais eficientes. O
crescente número de instituições que digitalizou é proporcional à pluralidade de sistemas adotados em cada
esfera de competência processual. TOMIO, Fabricio Ricardo de Limas. ROBL FILHO, Ilton Norberto;
PINTO, Rafael dos Santos. The National Judicial Council (CNJ) and the Creation of Digital Procedural
Platforms (PJe): Methodology for Compared Research of Judicial Efficiency. Revista da Faculdade de
Direito da UFPR, Curitiba, v. 60, n. 2, p. 97-114, maio/ago. 2015. Disponível em:
<http://ojs.c3sl.ufpr.br/ojs2/index.php/direito/article/view/42005/26046> Acesso em: 30 out. 2015.
598
A implantação do Processo Eletrônico no judiciário brasileiro teve início na década passada. Pode-se citar
como exemplo, a Justiça Federal da 4ª Região, que congrega os Estados do Rio Grande do Sul, do Paraná e
de Santa Catarina, que desenvolveu seu próprio Sistema de Processo Eletrônico. O sistema permitiu o
processamento das ações judiciais por meio de autos totalmente virtuais, dispensando por completo o uso do
papel, proporcionando maior agilidade, segurança e economia na prestação jurisdicional. Disponível em:
<http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/o_processo_eletronica_na_justica_do_brasil.pdf>. Acesso
em: 03 ago. 2016.
599
ROSA, J.; TEIXEIRA, C.; & PINTO, J. S. Risk factors in e-justice information systems. Government
Information Quarterly, 30(3), 241–256, 2013 apud TOMIO, Fabricio Ricardo de Limas. ROBL FILHO,
Ilton Norberto; PINTO, Rafael dos Santos. The National Judicial Council (CNJ) and the Creation of Digital
Procedural Platforms (PJe): Methodology for Compared Research of Judicial Efficiency. Revista da
Faculdade de Direito da UFPR, Curitiba, v. 60, n. 2, p. 97-114, maio/ago. 2015. Disponível em:
<http://ojs.c3sl.ufpr.br/ojs2/index.php/direito/article/view/42005/26046> Acesso em: 30 out. 2015.
600
STRECK, Lenio Luiz. O processo eletrônico e as novas “testemunhas”. In: BAEZ, Narciso Leandro Xavier ...
[et al.]. O impacto das novas tecnologias nos direitos fundamentais. Joaçaba: Ed. Unoesc, 2015. p. 367.
193
partir de seu cogito (filosofia da consciência). Acredita-se, pois, na
possibilidade da existência de um sujeito cognoscente, que estabelece, de
forma objetificante, condições de interpretação e aplicação. O jurista, de
certo modo, percorre a antiga estrada do historicismo. Não se considera já e
sempre no mundo, mas, sim, considera-se como estando-em-frente-a-essemundo, o qual ele pode conhecer, utilizando-se do “instrumento” (terceira
coisa) que é a linguagem jurídica...! (STRECK, 2014, p. 119, grifos no
original). O que faz um juiz, senão ouvir as mensagens que recebe – (ou não
recebe) – de várias partes, e tentar interpretá-las?
No tange à área jurídica, as reflexões acerca da informatização não se delimitam às
disciplinas processuais, mas perpassam por temas caros à teoria geral do direito e à filosofia
do direito: a lógica jurídica, a interpretação de enunciados, a relação entre estes e o mundo, a
impossibilidade do conhecimento e verdade. Assim, as questões da linguagem na
informatização jurídica abrangem não somente o mero gerenciamento de informações e
procedimentos, mas também, “a transformação da linguagem natural e da linguagem técnica
em linguagem formal, de maneira a suprir os computadores dos dados linguísticos de que
necessita, de maneira lógica e não contraditória”601. Na Espanha, por Exemplo, o CGPJ é
chamado a servir como uma ponte entre a sociedade e a Administração da Justiça,
contribuindo para traduzir as demandas sociais sobre a qualidade e eficácia ao funcionamento
dos tribunais, incentivando e trazendo justiça aos cidadãos. Entre as competências do
Conselho Geral do Poder Judicial (CGPJ) têm atribuído as funções de governo e
administração do estatuto profissional dos juízes e magistrados. Seu papel constitucional
como o corpo médico, impulsor, é guardar todas aquelas reformas para melhorar a
administração da Justiça, CGPJ, está determinado a desempenhar um papel ativo nesse
processo de transformação. Portanto, o início de sua carreira aponta como uma das suas
prioridades a modernização do sistema judicial, que aprova, por unanimidade, em 12 de
novembro de 2008, o Plano de Modernização da Justiça. Para Torner:
Este plano inclui um programa de trabalho ambicioso, em que o Conselho
Geral do Poder Judicial trabalhou e está trabalhando muito duro, tendo
concebido um ‘roteiro’ que contém medidas concretas e um calendário
específico. É um sistema flexível que está acomodando a evolução do
trabalho nas respectivas áreas, e é baseado em duas ideias fundamentais:
transparência e colaboração.602
601
602
CÂMARA, Edna Torres Felicio. Informatização do Judiciário: a contribuição da linguística para o
desenvolvimento teórico e prático. SERBENA, Cesar Antonio. E-justiça e Processo Eletrônico. Curitiba:
Juruá, 2013. p. 108-113.
TORNER, Fernando de Rosa. Punto Neutro Judicial: Plataforma Tecnologica para los Tribunales de Justicia
en España. In: EL DERECHO EM LA SOCIEDAD TELEMÁTICA. Estudios en homenaje al profesor
Valentín Carrascosa López. Editora Andavira. Santiago de Compostela. 2012. p. 276.
194
O atual sistema de justiça tem feito, nos últimos anos, um grande esforço para
aumentar a quantidade de julgados, embora, no aspecto qualitativo, esse esforço não seja
suficiente. A modernização do sistema judicial significa ser capaz de responder
adequadamente às exigências da sociedade do século XXI, melhorando a eficiência e a
qualidade da resposta judicial603, com o objetivo último de reforçar a confiança dos cidadãos
nos tribunais e, para aumentar, assim, a legitimidade do sistema. Com computadores e gestão,
pretende-se dar solução aos problemas do Direito. Em face desses aspectos, é possível
sustentar a ideia de que agora tudo é gestão, utilizando-se as palavras do ilustre Prof. Lenio
Streck:
Que, no Estado Democrático de Direito, ocorre certo deslocamento do centro
de decisões do Legislativo e do Executivo para o plano da justiça
constitucional. Pode-se dizer, nesse sentido, que no Estado Liberal, o centro
da decisão aponta para o Legislativo (o que não é proibido é permitido,
direitos negativos); no Estado Social, a primazia ficava com o Executivo, em
face da necessidade de realizar políticas públicas e sustentar a intervenção do
Estado na economia; já no Estado Democrático de Direito, o foco de tensão
se volta para o Judiciário. (STRECK, 2014, p. 64).
Ocorre que, ao permanecerem no campo da semanticidade, os juristas que se inserem
nesse contexto (na verdade, a maioria) são obrigados – sob pena de autodestruição de seu discurso
– a admitir múltiplas respostas na hora da decisão. Nada mais do que evidente: se as palavras
contêm incertezas designativas/significativas, há que se admitir uma pluralidade de sentidos (no
campo da semântica, é claro). Só que isso denuncia a cisão entre interpretar e aplicar. Observese: o neopositivismo surgiu exatamente para construir uma linguagem artificial, com o fito de
superar essa incerteza da linguagem natural com a qual era feita a ciência. Já as diversas teorias
analíticas apenas comemoram tardiamente a descoberta dessas incertezas da linguagem, pensando
que, se superassem o exegetismo assentado sobre a relação texto-norma, já estariam em um
segundo patamar, ainda mais, agora, sob o pretexto de ter que informatizar para qualificar o
processo (STRECK, 2014, p. 80),604 ou de que a expansão da utilização do processo eletrônico a
todos os ritos permitiria a elaboração de dados estatísticos comparativos em período de
603
604
A migração do processo para a seara virtual, além de ter arrecadado indiscutível diminuição na duração do
tramite dos procedimentos, alterou substancialmente a própria compreensão do aspecto temporal no dia a dia
daqueles que estão diretamente envolvidos com esse novo modo de vivenciar a prestação jurisdicional. A
expectativa, com a chegada do novo, era desejada celeridade. Dentre as maiores promessas, residia a
eliminação das chamadas fases de determinada decisão judicial e a efetiva comunicação às partes
interessadas. Tal expectativa foi definitivamente alcançada. BAIOCCO, Elton. A Jurisdição na sociedade da
informação. In: SERBENA, Cesar Antonio. E-justiça e Processo Eletrônico. Curitiba: Juruá, 2013. p. 195.
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do
Direito. 11. ed. rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013. p. 80.
195
amostragem equivalente, formando uma base de dados apta a autorizar conclusões sobre a
vantagem do processo eletrônico para a otimização do tempo processual.605
3.25 A Reforma do Sistema Judicial Brasileiro Via Processo Eletrônico?606
A morosidade na prestação jurisdicional não se restringe mais a ausência de normativas. A
tramitação dos procedimentos judiciais resta prejudicada por inúmeros fatores, desde a ausência de
servidores, bem como pelo excesso de trabalho – juntada manual de petições, intimações,
alimentação das informações de tramitação, entre outros. Assim, visando a acelerar e
instrumentalizar cada vez mais o processo judicial, surgiu a necessidade da elaboração de
ferramentas auxiliadoras. O legislador, então, optou pela implantação de um sistema informatizado
e o processo judicial se tornou eletrônico. Nesse sentido, para Theodoro Junior,
Entre a mudança da norma e a transformação da realidade dos serviços
judiciários vai uma distância muito grande, que não se cobre apenas pela edição
de textos legislativos. Temos reiteradamente advertido para o fato de que a
demora e ineficiência da justiça [...] decorre principalmente de problemas
administrativos e funcionais gerados por uma deficiência notória da organização
do aparelhamento burocrático do Poder Judiciário brasileiro. Influem muito
mais na pouca eficácia e presteza da tutela jurisdicional as etapas mortas e as
diligências inúteis, as praxes viciosas e injustificáveis, mantidas por simples
conservadorismo, que fazem com que os processos tenham que durar muito
mais do que o tolerável e muito mais mesmo do que o tempo previsto na
legislação vigente. Um aprimoramento efetivo da prestação jurisdicional, por
isso mesmo, só se poderá alcançar quando se resolver enfrentar a modernização
dos órgãos responsáveis pela justiça, dotando-os de recursos e técnicos atuais da
ciência da administração, e preparando todo o pessoal envolvido para adequar-se
ao desempenho das mesmas técnicas.607
605
Em 2011, o tempo médio de processos físicos no Rito Ordinário correspondeu há 1.709 dias, enquanto que o
tempo médio de processos eletrônicos no Rito Ordinário, no mesmo período, correspondeu a 216 dias. No
procedimento dos Juizados Federais, o tempo médio de processos físicos foi de 627 dias, ao passo que o
tempo médio de processos eletrônicos no procedimento dos Juizados Especiais Federais, no mesmo período,
foi de 204 dias. O tempo médio de tramitação do processo eletrônico, comparado ao processo em meio físico,
permite concluir que a redução do tempo no processo eletrônico é substancial. Trata-se, sim de uma mudança
paradigmática que encontra natural resistência e ainda por um processo de necessário e constante
aprimoramento técnico e crítico. As estatísticas demonstram tratar-se de um meio eficaz à efetividade do
processo e, mais especificamente um meio que garante a celeridade de tramitação, tal como prescreve o
desiderato constitucional ao positivar o direito fundamental à razoável duração do processo (Constituição
Federal art. 5º, inc. LXXVIII). CRUZ, Fabrício Bittencourt da. SILVA, Thaís Sampaio da. O processo
eletrônico como meio de efetivação do direito fundamental à razoável duração do processo – A experiência
do tribunal regional da 4ª Região na redução de tempos médios de tramitação processual. SERBENA, Cesar
Antonio. E-justiça e Processo Eletrônico. Curitiba: Juruá, 2013. p. 198-200.
606
O processo virtual aparece, em decorrência da edição da lei 11. 419/06, num cenário no qual a
instrumentalidade é a grande protagonista.
607
THEODORO JUNIOR, Humberto. As novas reformas do código de processo civil. Rio de Janeiro: Forence,
2006. p. 121-122. In: CALDAS, Claudete Magda Calderan; LOUZADA, Marcelle Cardoso. OS REFLEXOS
196
“De los procedimientos judiciales orales a los electrónicos”608 não foi empregado o
fim do processo, mas o procedimento, porque deste último denota a forma prevista em lei para
o exercício da proteção judicial609 e que não visa exclusivamente ao processo, enquanto a
[…] relación jurídica que se produce por la acción de los particulares y la
jurisdicción del Estado para la tutela de intereses jurídicos 610, sino de modo
indirecto, puesto que el proceso ‘…se desarrolla formalmente a través de un
procedimiento 611, q que puede ser de formas muy distintas, por ejemplo,
electrónico’.
Sob o raciocínio acima, o processo eletrônico se materializa por meios eletrônicos. Em
outras palavras, a relação jurídica, por si só, não é eletrônica, mas pode ser classificada dessa
maneira desde que o procedimento previsto pelo legislador para que desenvolva a relação jurídica
seja eletrônico, pois pode haver um processo que começa pela oralidade, porém, em seguida,
continuar por escrito, e contendo, por sua vez, eventualmente, certos atos praticados no âmbito de
um procedimento eletrônico. Isto é, um processo pode ser desenvolvido, nas suas diferentes fases,
ou incidentalmente, por diferentes métodos, que pode ser oral, escrito, eletrônico ou misto. Vale
salientar que procedimento judicial eletrônico não deve ser dado a qualquer procedimento, o qual,
simplesmente, imponha ou permita a utilização de uma tecnologia de informação e comunicação.
A finalidade é a otimização do processo, mas que respeite o desenvolvimento dos procedimentos
escritos, orais e eletrônicos, estimando-se que cada nível desenvolva formas adequadas para
alcançar a boa Administração de Justiça em consonância com os princípios constitucionais.612
Assim, o objetivo dessas tecnologias adotadas pelos tribunais brasileiros é transformar em
DO PROCESSO JUDICIAL ELETRÔNICO NAS CONDIÇÕES DE TRABALHO DOS ATORES
PROCESSUAIS. 2 Congresso Internacional de Direito e Contemporaneidade. 2013. p. 107. Disponível em:
<http://revistacomsoc.pt/index.php/comsoc/article/view/1256/1199>. Acesso em: 02/08/2016.
608
Comum é a referencia à referida lei como lei do processo eletrônico, ou lei que instituiu o processo eletrônico.
Na realidade, trata-se de lei por meio eletrônico, definindo, assim, alguns procedimentos particulares
inerentes a esse meio. Em outros termos, a lei definiu regras de procedimento a serem adotadas quando da
tramitação do processo pela via eletrônica ou quando da prática de atos no processo por meio eletrônico.
PEREIRA, Thiago Merege. A Lei 11.419/206 e o procedimento eletrônico. SERBENA, Cesar Antonio. Ejustiça e Processo Eletrônico. Curitiba: Juruá, 2013. p. 159.
609
Para Montero Aroca o procedimento é “... el conjunto de formas solemnes reguladas por la ley, por medio de las
cuales actúan los tribunales…” MONTERO AROCA, J. “Introducción”, Derecho Jurisdicional I, parte general,
13ª edición, Valencia, 2004. p. 18). En ele mismo sentido, para Ortiz-Ortiz “…el procedimiento, en cambio, ers
la manera en que exteriormente se cumplen los actosw o actividades tendentes a lograr la tutela que el proceso
promete”. ORTIZ-ORTIZ, R. Teoría General del Processo. 2. ed. Caracas: Frónesis, 2004. p. 442.
610
ORTIZ-ORTIZ, R., op. cit., pág 42.
611
MONTERO AROCA, J. “Naturaleza del proceso”, Derecho Jurisdiconal I, parte general. 13. ed. Valencia,
2004. p. 295.
612
MATA, Federico Bueno de (Coord.). Fodertics: estudios sobre derecho y nuevas tecnologías. Forum de
expertos y jóvenes investigadores en derecho y nuevas tecnologías. Santiago de Compostela (Espanha):
Andariva, 2012. p. 28-29.
197
processos judiciais eletrônicos os procedimentos realizados na oralidade613 que seriam, é claro,
otimizados. Todavia, entende-se que o uso de tecnologias para a melhor administração da justiça,
instrumentaliza, embora não substitua a presença real das partes perante o juiz nos casos em que é
essencial614. Mesmo porque os procedimentos feitos na oralidade não sempre são inteiramente
orais. Talvez a utilização dessas ferramentas seja um capricho, ou não. Trata-se de resultado de
uma evolução tecnológica que não tem retorno, concorda-se, mas é preciso estabelecer certas
limitações, como aconteceu na Espanha, a partir de lei 18/2011, de 5 de julho, que regula a
utilização das tecnologias de informação ou comunicação na Administração da Justiça615. Essa lei
impõe aos advogados e órgãos da Administração da Justiça o direito de utilizar as tecnologias de
informação e comunicação no processo, exceto durante o período da transitoriedade em que
coexistem procedimentos tradicionais conjuntamente ao eletrônico616, tendo em conta as
características especiais da sociedade em que se pretendem implementá-lo; ou, nas palavras de
613
614
615
616
Um método é por via oral se a condenar unicamente com base no material processual incorporados e
discutido por via oral. LAURIA, C. “La prueba en el juicio oral”. La aplicación efectiva del COPP, terceras
jornadas de Derecho Procesal Penal. Caracas, 2000. p. 165; PÈREZ, E. “La oratoria forense”. Primeras
Jornadas de Derecho Procesal Penal, el nuevo proceso penal. Caracas, 2001. p. 130.
A importância da oralidade reside, entre outras razões, que o juiz pode receber de forma direta o que ele diz
que está declarando, seja testemunha, perito ou parte; bem como o que manifesta por seus gestos e seu olhar
(SLAZAR, R. op. Cit., p. 41), bem como o que acontece ao seu redor.
De um tempo a esta parte se está aceptado como prática propia común de la competências propias de los
poderes públicos la dela ejercicio de lo que se denomina gobernaza. La gobernanza está definida por el
Diccionario espñol como Arte o manera de governar que se propone como objetivo el logro de um desarollo,
econômico, social e institucional duradero, promovendo um sano equilíbrio entre el Estado, la sociedadd
civil y el mercado de la economía. Lo anterior implica reconocer la expansión em el ámbito público, como
práticas o uso propios de los gobernates (incluyendo em la expresión governantes a todos los funcionários
que ponen em actividadd a los três poderes del Estado), d elos princípios, técnicas o usos de governo propios
del ámbito empresarial. Ello es lo mismo que decir: la puesta em acción de la eficiência y las reglas del
mercado como critério de acción preferente de los poderes públicos. Este estilo de acción o politica no
impede decir que há de ser ejercicio por los poderes em forma compatible comn los princípios propios del
Estado de Derecho, que resumen la accción de la democracia que, por mandato legal, gobierna la acción de
los poderes públicos, es decir todos aquellos assuntos sobre los que éstos son competentes según el
ordenamento próprio de lo Estados de Derecho em cuanto son agentes activos em la vida social y politica de
la sociedade em la que vivimos. Ello se predica especialmente de la aplicación del Derecho, realizada por los
juristas ejemplarmente, según se reconece, em el processo judicial de forma ompleja: atendimento al
mecanismo de la ponderación, próprio de la gobernaza, más que a la aplicación automática de la subsunción
como vemos a continuación. Ahora , desde los años 80 del siglo XX, el Estado a través de todos sus poderes
no sólo debe intervir sino que las reglas del mercado, las de la eficiência, también son sus reglas. ¿El poder
económico debe tenerse em cuenta em la acción de las administraciones? Tribunales de Justicia, además de
por razones técnicas (eficácia) por razones politicas: porque tiene más fuerzas, em muchas ocasiones, que ele
poder público. No hay que olvidar que, como decíamos, gobernanza como hecho es la referencia: arte o
manera de governar que se propone como objetivo el logro de um desarollho econômico, social e
institucional deuradero, promovendo um sano equilíbrio entre Estado, la sociedade civil y el mercado de la
economia. Hoy se disse más. Se disse que la realidadd formal, jurídica, há de convivir com ele poder
económico: globalización. Globalización es la tendência de los mercados y las empresas a extenderse
alcanzando uma dimensión mundial que sobrepasa las fronteras nacionales. GALINDO, Fernando.
Argumentación, decisión judicial e informática jurídica. SERBENA, Cesar Antonio. E-justiça e Processo
Eletrônico. Curitiba: Juruá, 2013. p. 29-31.
ALVES, F., ASSIS, T. y ALVES, M. “El uso de la videoconferencia en los procedimientos penales: los dos
lados de una misma moneda”. Memorias del XV Congreso Iberoamericano de Derecho e Informatica,
Buenos Aires, 2011, p. 37.
198
Cappelletti e Garth, reformas legais não devem, de forma simplista, serem transplantadas fora de
seus sistemas, uma vez que poderiam gerar consequências muito diferentes daquelas para as quais
se destinavam, originariamente.617 Na Venezuela, por exemplo, diferentemente do Brasil, seria
prudente que as partes pudessem decidir como prefeririam agir perante o tribunal, e até mesmo
deveria haver a existência de procedimentos mistos, como acontece aqui no Brasil com a lei
11.419/2009618, até porque não parece justo forçar as partes a usar certas tecnologias. Parece que,
à primeira vista, que essa ideia não defende o uso da tecnologia pelo viés da pós-modernidade, ou
mesmo para facilitar o trabalho judicial619, mas para tirar proveito dos avanços científicos e
colocá-los a serviço do homem.620 Na visão de Streck:
Já há consenso em Tribunais Federais no sentido de que, embora não se
admita retrocesso no avanço cibernético, do ponto de vista qualitativo haverá
um grande prejuízo. Inexorável prejuízo qualitativo. Se já havia uma
tendência de fuga da facticidade, agora, com o processo eletrônico, tudo
passou a ser mesmo ‘virtual’.
Heidegger tinha razão quando falava de a relação ser e ente e o (des) velamento. Por
outro lado, há o perigo de desumanizar-se diante da máquina, algo sobre o qual o autor
supracitado já alertara. O impacto das novas tecnologias no Direito Brasileiro gera reformas
dos procedimentos judicias através da lei 11.419/2006. Em 1993, José Carlos Barbosa
Moreira, um dos maiores processualistas do Brasil, denunciava:
[...] ser impossível falar de melhora na qualidade do serviço judiciário sem
aludir à necessidade de utilização mais intensa dos modernos recursos
tecnológicos. Apontava que os meios forenses são geralmente vistos como
refratários a inovações; e quem quer que observe a atividade de alguns
setores dificilmente evitará a impressão de contemplar um mundo que parou
no tempo621.
617
CAPPELLETTI, M. y GARTH, b., op. cit., p. 97.
O artigo 8º da Lei nº. 11.419 diz que: “Os órgãos do Poder Judiciário poderão desenvolver sistemas
eletrônicos de processamento de ações judiciais por meio de autos total ou parcialmente digitais, utilizando,
preferencialmente, a rede mundial de computadores e acesso por meio de redes internas e externas. Parágrafo
único. Todos os atos processuais do processo eletrônico serão assinados eletronicamente na forma
estabelecida
nesta
Lei”.
Disponível
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato20042006/2006/lei/l11419.htm>. Acesso em: 02 ago. 2016.
619
ALVES, F., ASSIS, T. y ALVES, M., op. cit., pág. 43.
620
MATA, Federico Bueno de (Coord.). Fodertics: estudios sobre derecho y nuevas tecnologías. Forum de
expertos y jóvenes investigadores en derecho y nuevas tecnologías. Santiago de Compostela (Espanha):
Andariva, 2012. p. 32-33.
621
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. A justiça no limiar do novo século. Revista de processo, Ano 18. JulhoSetembo de 1993, n. 71. RAATZ, Igor. ANCHIETA, Natascha. Acesso à justiça e novas tecnologias. In:
BAEZ, Narciso Leandro Xavier ... [et al.]. O impacto das novas tecnologias nos direitos fundamentais.
Joaçaba: Ed. Unoesc, 2015. p. 350.
618
199
Buscando uma transformação cultural no processo civil brasileiro622, no sentido de
atualizá-lo frente aos avanços tecnológicos cotidianamente experimentados na atualidade, a
lei 11.419/2006 veio a dispor sobre a informatização do processo judicial. Assim, a Lei
11.419/2006 assenta-se em três pilares, os quais estão distribuídos nos seus três primeiros
capítulos: a informatização do processo623, a comunicação dos atos processuais624 e o
processo eletrônico. Raatz, com o intuito de esclarecer no que consiste a “informatização do
processo judicial” contemplada pela Lei 11.419/2006, observa que:
[...] toda e qualquer forma de armazenamento ou tráfego de arquivos digitais
é tido como ‘meio eletrônico’ (art. 1.º, §2.º, I). A terminologia empregada na
Lei 11.419/2006, relativamente ao ‘meio eletrônico’ traduz a aceitação de
uma dualidade conceitual, uma vez que “meio eletrônico” pode corresponder
tanto ao arquivamento digital, quanto ao tráfego eletrônico daquilo que se
encontra digitalizado625.
Conforme a lei 11.419/2006, o Poder Judiciário poderá desenvolver sistemas
eletrônicos de processamento de ações judiciais ainda que de autos não integralmente digitais,
622
Conforme Petrônio Calmon, o século XX foi o século da tecnologia, mas o século XXI está sendo o século da
transformação cultural como consequência dos avanços tecnológicos do século anterior. Em outras palavras,
a sociedade científica mundial já considera corriqueiro o constante surgimento de novas tecnologias, não se
surpreendendo mais com novidades. O que importa nesse momento científico é analisar, prever e se preparar
para as alterações que esse contínuo progresso está provocando no modo de viver das pessoas. CALMON,
Petrônio. op. cit., p. 70). RAATZ, Igor. ANCHIETA, Natascha. Acesso à justiça e novas tecnologias. In:
BAEZ, Narciso Leandro Xavier ... [et al.]. O impacto das novas tecnologias nos direitos fundamentais.
Joaçaba: Ed. Unoesc, 2015. p. 351.
623
Embora tenha a lei 11.419/2006 oficializado a informatização do processo judicial, cabe salientar que não foi
a pioneira na regulamentação de meios não convencionais à prática e o registro de atos processuais.
Anteriormente a referida lei, havia as leis 9.800/1999 – que tratava sobe a possibilidade de uso do fac-símile e 10.259/2001 – a qual abordava os recursos eletrônicos nos Juizados Especiais Federais.
624
Por “transmissão eletrônica” são compreendidas todas aquelas comunicações feitas à distância que utilizarem
redes de comunicação, em especial a rede mundial de computadores. Em relação ao conceito empregado para
a “transmissão eletrônica”, interessante destacar o zelo do poder legiferante em não se limitar à rede de
comunicação, uma vez que ao mencionar a rede mundial de computadores como preferencial, não proibiu a
utilização de outras redes capazes de realizarem comunicações à distância, como, por exemplo, as redes
internas de comunicação. RODRIGUES, Rodrigo Cavalheiro. Processo eletrônico brasileiro. Montes Claros:
Ejef, 2009, p. 16. No que diz respeito à “assinatura eletrônica”, esta carateriza-se por ser um meio inequívoco
de identificação do signatário, podendo ser realizada tanto por uma assinatura digital – respaldada, pois, por
um certificado digital emitido por Autoridade credenciada –, como através de um cadastro que deverá ser
realizado pelo usuário no Poder Judiciário. Desse modo, a “assinatura eletrônica” garante a proveniência do
documento enviado, bem como a integridade do contéudo nele contido. CARREIRA ALVIM, José Eduardo;
CABRAL JÚNIOR, Silvério Luiz Nery. Processo judicial eletrônico (comentários à Lei 11.419/2006).
Curitiba: Juruá, 2008, p. 20. Sobre o tema, leciona Petrônio Calmon que o legislador, “[…] ao reintroduzir o
parágrafo único do art. 154 do CPC (LGL\1973\5), expressa claramente a necessidade de que sejam
atendidos os requisitos da autenticidade, integridade, validade jurídica e interoperabilidade da Infraestrutura
de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil” (CALMON, Petrônio. Comentários à lei de informatização do
processo judicial. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 4). RODRIGUES, Rodrigo Cavalheiro. Processo
eletrônico brasileiro. Montes Claros: Ejef, 2009, p. 15.
625
RODRIGUES, Rodrigo Cavalheiro. Processo eletrônico brasileiro. Montes Claros: Ejef, 2009. p. 15.
RAATZ, Igor. ANCHIETA, Natascha. Acesso à justiça e novas tecnologias. In: BAEZ, Narciso Leandro
Xavier ... [et al.]. O impacto das novas tecnologias nos direitos fundamentais. Joaçaba: Ed. Unoesc, 2015. p.
351.
200
utilizando, para tanto, preferencialmente, a rede mundial de computadores, cujo acesso dar-seá tanto por meio de redes internas como externas (art. 8.º), sendo certo que todos os atos
processuais referentes ao processo eletrônico serão assinados eletronicamente (§ único). Na
visão de Raatz:
A sistemática introduzida pelas novas tecnologias, inclusive ao processo
civil brasileiro, apesar de consistir em um avanço primordial no combate ao
problema da duração razoável do processo, na medida em que combate as
chamadas etapas mortas626 do processo, não representa, necessariamente,
uma garantia de maior efetividade ao princípio do acesso à justiça. Em
primeiro lugar, há uma transferência de responsabilidade do judiciário para o
advogado, que deverá digitalizar os documentos que instruem suas petições,
além de ficar incumbido de guardar os originais, tarefa antes conferida ao
próprio Poder Judiciário. Nessa mesma linha, fica o advogado incumbido de
fazer o cadastramente eletrônico das partes e procuradores, bem como
preencher formulários, tarefa que também lhe é transferida. Há um nítido
aumento de responsabilidade imposta ao advogado, sem falar que fica este,
igualmente, sujeito à boa velocidade da internet disponibilizada em sua
cidade, o que se afigura problemático em um país com dimensões
continentais e repleto de desigualdades sociais, como é o caso do Brasil. Em
segundo lugar, a falta de uniformidade nos procedimentos nos mais variados
tribunais da federação tende a ser um entrave muito grande para a atuação
dos advogados, uma vez que estes precisam dominar o funcionamento de
portais diferentes, cada qual com inúmeras peculiaridades. É nítido que,
apesar das possíveis vantagens conferidas pelo processo eletrônico, muitas
são as dificuldades para operacionalizá-lo627.
Realmente o novo Código de Processo Civil introduziu novos princípios orientadores
para as plataformas digitais processuais, mas optou por não os regular em minúcias. Essa
626
627
A expressão pode ser encontrada na obra de Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, como referência ao tempo em
que os autos do processo permanecem paralisados nos escaninhos dos cartórios (ALCALÁ ZAMORA Y
CASTILLO, Niceto. Estudios diversos de derecho procesal. Barcelona: Bosch, 1985, p. 73). A mesma
expressão pode ser encontrada na obra de grandes processualistas brasileiros, como PRATA, Edson. Direito
processual civil. Uberaba: Ed. Vitória, 1980, p. 228, FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Flexibilização dos
prazos como forma de adaptar procedimentos – Acão de prestação de contas (Parecer). Revista de Processo,
São Paulo , v. 36, n. 197, p. 413-444, jul. 2011.
Isso sem falar nos problemas que essa fala de uniformidade poder ocasionar no que diz respeito a
tranferências de processos de um Tribunal para outro, como pode ocorrer no caso de incompetência absoluta.
Sobre o tema, Heitor Sica afirma: “há que se considerar a necessidade de que os sistemas dos diversos
tribunais sejam compatíveis entre si, a fim de evitar transtornos causados em decorrência da transferência de
um processo de um órgão judiciário a outro, seja por força da interposição de recursos, seja em razão do
reconhecimento da incompetência do órgão jurisdicional originalmente acionado. A bem da celeridade e
economia processuais, conviria que os autos digitais pudessem ser transmitidos eletronicamente e, para isso,
impõe-se necessário que os sistemas informatizados de ambos os órgãos judiciários sejam compatíveis.
Contudo, a prática vem demonstrando que, em geral, não há uniformidade tecnológica entre os sistemas dos
diferentes tribunais, de modo que se mostra necessária a dispendiosa conversão dos autos eletrônicos em
físicos, para envio de um órgão a outro, seguindo-se novo procedimento de digitalização” (SICA, Heitor.
Problemas atuais do processo civil eletrônico e o projeto do novo CPC. Revista dos tribunais. Julho de 2013,
São Paulo, RT, 2013, p. 79). In: RAATZ, Igor. ANCHIETA, Natascha. Acesso à justiça e novas tecnologias.
In: BAEZ, Narciso Leandro Xavier... [et al.]. O impacto das novas tecnologias nos direitos fundamentais.
Joaçaba: Ed. Unoesc, 2015. p. 354.
201
regulamentação específica foi deixada às leis especializadas, tais como a lei n. 11.419/2006,
que consagrou o poder do Conselho Nacional de Justiça para regular e incorporar novas
tecnologias para essas plataformas processuais.628 Nunca é demais lembrar que “não se
organiza uma Justiça para uma sociedade abstrata, e sim para um país de determinadas
características sociais, políticas, econômicas e culturais”629. Por isso é questionável se a
tendência crescente de informatização do judiciário e do uso de novas tecnologias não se
apresenta como um retrocesso no âmbito de efetividade do princípio do acesso à justiça.630
Em tempos de reformas processuais, as advertências feitas por Mauro Cappelletti e Bryant
Garth continuam muito atuais: “uma mudança na direção [...] não quer dizer que o conjunto
de valores do procedimento tradicional deva ser sacrificado”631. Para Streck:
Já há algum tempo a ideia de gestão aportou no Judiciário. Uma determinada
quantidade de sentenças deve ser alcançada; a prestação jurisdicional deve
ser medida. Tudo se transforma em estatística. Vejam-se os projetos do
Conselho Nacional de Justiça (CNJ), sendo emblemático o seu ‘Justiça em
números’. Pretende-se até mesmo limitar o número de páginas (até dez) de
cada peça processual, num projeto sob o título infame de “Petição 10, Sentença
10”. E no Conselho Superior da Justiça do Trabalho há a Resolução n. 63, de
28 de maio de 2010, que aponta quantos processos deve o juiz ter em
estoque para que não perca servidores ou ganhe mais. Vale, contudo, manter
algum ceticismo com relação à eficácia social-humanística desse novo
modelo de ‘gestão’. Desde que os gestores tomaram conta das
Universidades, começou o declínio do ensino e da pesquisa. Mais
especificamente, no Direito, assiste-se à doutrina deixar de doutrinar. Não
por acaso, o aspecto qualitativo das decisões escapa ao controle público, na
falta (ou ignorância) de uma criteriologia adequada ao seu “constrangimento
epistemológico”.632
Nessa nova era de utopia acercada pela efetividade quantitativa, perde-se
verdadeiramente a noção do caso concreto. O juiz de Direito e professor Alexandre Morais da
Rosa, sobre essa síndrome da pós-modernidade, declara:
O sintoma disto pode ser visto pelos inúmeros Relatórios que o Conselho
Nacional de Justiça – CNJ obriga a preencher a todo o momento. O culto
628
TOMIO, Fabricio Ricardo de Limas. ROBL FILHO, Ilton Norberto; PINTO, Rafael dos Santos. The National
Judicial Council (CNJ) and the Creation of Digital Procedural Platforms (PJe): Methodology for Compared
Research of Judicial Efficiency. Revista da Faculdade de Direito da UFPR, Curitiba, v. 60, n. 2, p. 97-114,
maio/ago. 2015. Disponível em: <http://ojs.c3sl.ufpr.br/ojs2/index.php/direito/article/view/42005/26046>
Acesso em: 30 out. 2015.
629
WATANABE, Kazuo. op. cit., p. 131.
630
RAATZ, Igor. ANCHIETA, Natascha. Acesso à justiça e novas tecnologias. In: BAEZ, Narciso Leandro Xavier ...
[et al.]. O impacto das novas tecnologias nos direitos fundamentais. Joaçaba: Ed. Unoesc, 2015. p. 351.
631
CAPPELLETTI, Mauro. GARTH, Bryant. op. cit., p. 164.
632
STRECK, Lenio Luiz. O processo eletrônico e as novas “testemunhas”. In: BAEZ, Narciso Leandro Xavier ...
[et al.]. O impacto das novas tecnologias nos direitos fundamentais. Joaçaba: Ed. Unoesc, 2015. p. 361.
202
pela ‘avaliação’, até porque não se sabe, de fato, quais são os critérios de
quem analisa, se é que analisa, ganha contornos patológicos nesta virada de
século, tudo em nome da Boa Governança. Cada vez mais os magistrados
são obrigados a enquadrar suas atividades em fichas técnicas de
cumprimento de obrigações conforme o Protocolo, também editado ou
reiterado pelo CNJ, com o primeiro reflexo de se jogar conforme as regras
do jogo, a saber, cada vez mais só se valoriza o que gera bônus,
transformando a atividade jurisdicional em uma verdadeira atividade de
‘franqueado jurisdicional’. Claro que abusos acontecem no Poder Judiciário.
Contudo, eles não podem ser o ‘Cavalo de Tróia’ da eficiência. O resultado
mais evidente é a ‘homogeneização’ das decisões, voluntariamente ou de
maneira forçada (Súmulas, Reclamação, Recusa recursal, etc.), com a
transformação dos antigos juízes em meros gestores de unidades
jurisdicionais633.
Aqui, a gestão adquire status ideológico634 e o processo eletrônico desponta como
mais uma técnica. Streck já havia registrado, em outra oportunidade, com Rafael Oliveira e
André Karam:
633
634
ROSA, Alexandre Morais da. Franchising judicial ou de como a magistratura perdeu a dignidade por seu
trabalho, vivo? In: Anais do IX Simpósio Nacional de Direito Constitucional, 2010. Disponível em:
<http://www.abdconst.com.br/revista3/alexandrerosa.pdf>. Acesso em: 06 out. 2014, p. 133.
A ineficiência do Poder Judiciário é tema caro aos cidadãos. Logo, a Administração da Justiça não pode
fechar os olhos para a perspectiva de otimização que surge no horizonte da utilização das tecnologias
computacionais e informacionais. Trata-se, afinal, de proposta que caminha rumo a uma prestação
jurisdicional efetiva e em tempo razoável. O tema não é objeto de debate apenas no Brasil. A Associação
Internacional de Direito Processual realizou em 2010, na cidade de Pécs – Hungria, o Congresso Eletronic
Justice, present and future; dedicado ao tema das mudanças no quadro tradicional do direito processual civil
decorrente do uso de tecnologias digitais e da internet. Naquela oportunidade, juristas de três continentes
debateram aspectos nos quais o processo civil pode e precisa era aprimorado. Na ocasião, o conferencista
brasileiro José Eduardo de Resende Chaves Júnior, sob o título O Processo em Rede, discorreu sobre como
doutrina e jurisprudência poderá canalizar a emancipação proporcionada pelas novas tecnologias. E propôs
novas linhas para o direito processual civil, com a formulação de novos princípios. Com a introdução do
Princípio da Imaterialidade, José Eduardo de Resende Chaves Júnior corrobora essa repressão aos
formalismos inócuos, salientando que o processo eletrônico permite maior pró-atividade, no sentido de
estimular que doutrina e jurisprudência encontrem o meio mais pragmático e justo para solucionar o caso
concreto. Em outras palavras o princípio revela como meio eletrônico potencializa e viabiliza a ideia de que a
inexistência de técnica processual adequada não deve ser óbice à efetivação de direitos, vez que é dado ao
juiz, por imposição constitucional, suprir tais vícios e assegurar a tutela dos direitos materiais. Com a
imaterialidade não se pretende suprimir regras formais essenciais, como intimações e prazos por exemplo.
Prega-se uma flexibilidade processual, mas condicionada ao workflow do sistema processual eletrônico de
sorte a possibilitar que a reiteração de situações venha a moldar uma concepção mais construtivista e mais
democrática de processo. A imaterialidade aproxima noções como processo, procedimento e autos,
permitindo que aquilo que hoje muitos denominam de automação procedimental venha, num futuro próximo,
a tornar-se processo eletrônico, com todos os recursos e as facilidades inerentes. Com isso, será possível
evitar discussões puramente formais, que em nada contribuem par um resultado célere e eficaz do processo.
Os sujeitos processuais estarão ligados entre si por meio da linguagem, o que permite enfatizar as questões
que realmente interessam à pacificação do conflito de interesses. Nessa ordem de ideias, tem-se que a
interação dialética no meio eletrônico, ao enfatizar a linguagem, permite às partes o pleno exercício do direito
de participar da construção da decisão, que tende a ser, mais justa e mais consentânea com a realidade social,
o que contribui para a efetividade e a celeridade. O principio da eficiência da Administração Pública,
constante do art. 37º da Constituição da República, contempla não apenas a celeridade, como também a
economia de recursos estatais dispêndios da prestação da jurisdição. Quanto a isso, o processo eletrônico tem
a contribuir com a redução de custos, por exemplo, como papel e outros insumos. No âmbito do tribunal
Regional Federal da 4º Região a contenção realizada com tais rubricas já supera o valor investido no
desenvolvimento do sistema informatizado, denominado e-Proc. BAIOCCO, Elton. A Jurisdição na
203
(1) o emprego de técnicas de agregação de processos; (2) o agendamento
comum de decisões/despachos uniformes ou temporalmente coincidentes;
(3) a definição de critérios que disciplinem e tentem controlar os tempos
investidos nas diligências e nas audiências; (4) a aplicação de ferramentas
eletrônicas de programação e calendarização das tarefas e dos contingentes
processuais; (5) a utilização de meios audiovisuais nos procedimentos e nos
atos processuais, como acontece com a videoconferência, a introdução de
programas e a gestão computacional; (6) a manipulação das virtualidades da
documentação eletrônica, com a criação de modelos decisionais ou de blocos
uniformes de texto para tratamento de questões jurídicas; (7) a
implementação de guidelines para despachos e sentenças de maior
complexidade ou para resolução de situações standardizadas com utilização
do “despacho inteligente” (que ocorre quando o magistrado condensa vários
despachos em um único texto, prevendo diversas alternativas que a
tramitação possa vir a sofrer, evitando assim a repetida conclusão dos autos
ao juiz, de modo que o processo adquira maior fluidez com uma intervenção
jurisdicional única). Em todos estes fatores citados fica nítido como a ação
pró-ativa do juiz pode significar a desconsideração à formação democrática
do direito e a violação de algum direito às partes. [sem grifo no original]635
Mas o que aconteceu com a questão hermenêutica de Gadamer? Foi sendo infiltrada
da filosofia para o campo de humanidades e ciências sociais. Esse filtro é o resultado da
intencional Gadameriano para trazer à filosofia e às ciências uma proposta, um método de
compreensão como o recurso, o que permite alcançar verdades até então inacessíveis. Daí a
necessidade da elaboração de uma crítica à hermenêutica jurídica tradicional – ainda
(fortemente) assentada nesses dois paradigmas filosóficos (metafísica clássica e filosofia da
consciência) – através da fenomenologia hermenêutica, pela qual o horizonte do sentido é
dado pela compreensão (Heidegger) e ser que pode ser compreendido é linguagem
(Gadamer), onde a linguagem não é simplesmente objeto, e sim, horizonte aberto e
estruturado e a interpretação faz surgir o sentido (STRECK, 2014, p. 19, grifo no original).
Quando Heidegger fala da tradição, não o faz buscando as heranças de gerações anteriores,
mas, sim, na própria história do passado, preservado e renovado no Ser. É com esse substrato
que se chega ao Dasein. É na tradição que se pode encontrar o interpretável, o subjetivo e o
essencial. Por isso, uma teoria Crítica da Hermenêutica do Direito, na Era da Técnica, fincada
na matriz teórica originária da ontologia fundamental636, busca, por meio
635
636
uma análise
sociedade da informação. In: SERBENA, Cesar Antonio. E-justiça e Processo Eletrônico. Curitiba: Juruá,
2013. (p. 174-182).
STRECK, Lenio Luiz; OLIVEIRA, Rafael Tomaz de; KARAM, Trindade André. O “cartesianismo
processual” em terrae brasilis: a filosofia e o processo em tempos de protagonismo judicial. In: Revista
Novos Estudos Jurídicos. v. 18, n. 1, jan-abr, 2013, p. 05-22. Disponível em:
<http://siaiweb06.univali.br/seer/index.php/nej/article/view/4480>. Acesso em: 31/07/2014, p. 18.
Heidegger situa a questão da ontologia fundamental no sentido do Ser; a clarificação desta questão somente
pode resultar do recurso ao único ente que compreende ser, que é o homem (Dasein), o estar-aí, que é o serno-mundo, que é cuidado (Sorge); cuidado é temporal (zeitlich). Cf. Stein, Seis Estudos, op. cit., p. 10 e 11.
Acerca do cuidado (Sorge), Stein acrescenta que Ser-aí (Dasein) e ser-no-mundo representam explicitamente
204
fenomenológica, o des-velamento (Unverborgenheit) daquilo que, no comportamento
cotidiano – este pensamento serviria como uma luva ao CNJ – oculta-se da própria pessoa
(Heidegger): o exercício da transcendência, no qual não apenas se é, mas se percebe que se é
(Dasein) e se é aquilo que se tornou por meio da tradição (pré-juízos que abarcam a
facticidade e a historicidade do ser-no-mundo, no interior do qual não se separa o Direito da
sociedade, isto porque o ser é sempre o ser de um ente, e o ente só é no seu ser, sendo o
Direito entendido como a sociedade em movimento), e onde o sentido já vem antecipado
(círculo hermenêutico). Afinal, como ensina Heidegger, “o ser somente pode ser descoberto
seja pelo caminho da percepção, seja por qualquer outro caminho de acesso, quando o ser do
ente já está revelado” (STRECK, 2014, p. 21, grifo no original). A pertinência de Heidegger
em relação ao impacto das novas tecnologias ao Direito encontra-se nas observações de
grande relevância em “Der Frage nach der Technik” (1953) principalmente em relação de
como se vê essa técnica que Heidegger considera meramente instrumental. Essa visão
instrumental praticada pelo judiciário brasileiro – a qual tem um viés filosófico – esquece a
essência da técnica e a priori todos os seus demais aspectos. Se bem que a técnica deveria ser
naturalmente um meio para a consecução de determinados fins; progressivamente a própria
tecnologia tem utilizado a humanidade, convertendo-se em um fim em si mesma. Essa visão
instrumental da tecnologia já atingiu os limites e caminha para um processo de
desumanização do Direito e de desvalorização das questões ético-sociais. A questão é se com
o corte com a tradição metafísica. A ruptura com a ideia de ser e ente, de objeto e coisa, de representação e
representado é, entretanto, realizada pelo conceito de afecção (sentimento de situação) que acompanha a
compreensão e que o filósofo expressa de maneira sintética no conceito de cuidado. Essa palavra tem um
sentido ontológico, pois ela pretende romper com a ideia metafísica de que todos os enigmas da filosofia
estariam resolvidos por uma resposta objetiva sobre a origem e o fim do ser e dos entes. O cuidado se
constitui como ser do Dasein porque nele se estabelece uma relação circular entre afecção e compreensão, na
medida em que é eliminada a ideia de representação e substituída por um modo de ser-em, de ser-no-mundo
e de relação do Dasein consigo mesmo como ter-que-ser e ser-para-a-morte (facticidade e existência). O
cuidado é o ser do Dasein porque o Dasein tem nele o horizonte de seu sentido: a temporalidade. Então o
cuidado, com sua tríplice estrutura temporal de futuro, passado e presente, é o caminho pelo qual o Dasein,
numa relação ontológica consigo mesmo, consegue, pela afecção e pela compreensão, ser, de algum modo,
todas as coisas. Assim, foi encontrado um modo de relacionar-se com as coisas e os outros não mais o
objetificante, pois sensível e inteligível, afecção e compreensão são o modo como as coisas vêm ao encontro
do Dasein. Isso quer dizer que foi substituído o tempo, no sentido clássico da metafísica, em que os entes
são congelados numa sucessão de agoras pela temporalidade, que não permite mais pensar o Dasein como
oposto ao mundo das coisas. Elas, como entes disponíveis, fazem parte do modo-de-ser-no-mundo, e,
portanto, do mundo em sua totalidade. Mas, como o Dasein, enquanto cuidado, tem seu sentido na
temporalidade, a totalidade não se dá nunca como algo objetificado: a transcendência coincide com a
existência, isto é, o caráter de temporalidade do Dasein é a entrada para qualquer tipo de conhecimento.
Então “ser de algum modo todas as coisas” não é privilégio de uma entidade humana que representa, mas
que em sua finitude (afecção e compreensão não se separam) se dá como temporalidade que é o sentido
ontológico do Dasein. Tudo isso significa que a compreensão do ser se dá na temporalidade e, através do
cuidado, ela recebe ao mesmo tempo a abertura e o limite dessa abertura. Compreender o ser assim, vem
sempre acompanhado por um acontecer irrepresentável e que não pode ser nominado pelo Dasein. In:
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do
Direito. 11. ed. rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013. p. 282.
205
a aplicação das novas tecnologias às praticas jurídicas – as determinações feitas pelo CNJ –
está sendo feita conscientemente acerca da essência da técnica como meio ou importando-se
apenas em considerá-la com um fim a ser alcançado por toda a estrutura judiciária brasileira.
Por isso, trazer Heidegger à discussão do impacto das novas tecnologias no Direito – A
Crítica Hermenêutica do Direito (CHD) sustenta-se na noção de “método” formulado por
Heidegger, pelo qual a linguagem é comandada pela coisa mesma, torna-se absolutamente
relevante sua inserção no Direito, exatamente pelo fato de que o pensamento dogmático do
Direito, por ser objetificador e pensar o Direito metafisicamente, esconde a coisa mesma,
obnubilando o processo de interpretação jurídica. Essa coisa mesma que Heidegger persegue é
a questão do ser no horizonte da diferença ontológica (Stein). Por isso, todo o trabalho de
desconstrução do pensamento dogmático-objetificador do Direito é feito, no interior da
Crítica Hermenêutica do Direito, sob o signo desse fundamental teorema heideggeriano: a
diferença ontológica (STRECK, 2014, p. 22). Em meio a esse dramático estado-da-arte, o
Brasil parece ser o único país do mundo a encampar de tal maneira a virtualização do
processo, ex vi da lei n. 11.419/2007, e, sobretudo, das Resoluções do CNJ, espécie de metagestor no assunto.637 Tudo está virtualizado, para Streck:
Em nosso país, não há dúvida de que, sob a ótica do Estado Democrático de
Direito – em que o Direito deve ser visto como instrumento de
transformação social –, ocorre uma disfuncionalidade do Direito e das
Instituições encarregadas de aplicar a lei. O Direito brasileiro – e a
dogmática jurídica638 que o instrumentaliza – está assentado em um
paradigma liberal-individualista que sustenta essa disfuncionalidade, que,
paradoxalmente, vem a ser a sua própria funcionalidade! [...] são
reproduzidos na cotidianidade dos fóruns e Tribunais da República – a
dogmática jurídica coloca à disposição do operador um prêt-à-porter
637
Agora sob a ótica tecnicista [...]. Esse hiato e a crise de paradigma do modelo liberal-individualistanormativista retratam a incapacidade histórica da dogmática jurídica em lidar com os problemas decorrentes
de uma sociedade díspar como a nossa. Na verdade, tais problemas são deslocados no e pelo discurso
dogmático, estabelecendo-se uma espécie de transparência discursiva. Pode-se dizer, a partir das lições de A.
Sercovich, que o discurso dogmático dominante é transparente porque as sequências discursivas remetem
diretamente à “realidade”, ocultando as condições de produção do sentido do discurso. A este fenômeno
podemos denominar de fetichização do discurso jurídico, é dizer, através do discurso dogmático, a lei passa a
ser vista como sendo uma-lei-em-si, abstraída das condições (histórico-sociais) que a engendra (ra) m, como
se a sua condição-de-lei fosse uma propriedade “natural”. STRECK, 2014, p. 18, grifos no original). Parte-se,
pois, da premissa de que as práticas argumentativas do Judiciário, da dogmática jurídica e das escolas de
Direito são consubstanciadas pelo que se pode denominar de senso comum teórico dos juristas ou campo
jurídico (Warat-Bourdieu), o qual se insere no contexto da crise do modelo de Direito de cunho liberalindividualista. STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e (m) crise: uma exploração hermenêutica da
construção do Direito. 11. ed. rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013. p. 455.
(STRECK, 2014, p. 18, grifo no original).
638
As críticas deste texto são dirigidas, evidentemente, à dogmática jurídica não garantista, que não questiona as
vicissitudes do sistema jurídico, reproduzindo esta injusta e desigual ordem social. Ou seja, as críticas aqui
feitas ressalvam e reconhecem os importantes contributos críticos – e não são poucos –
construídos/elaborados ao longo de décadas em nosso país.
206
significativo contendo uma resposta pronta e rápida! Aliás, é para isso que
cresce a indústria de manuais e compêndios. (STRECK, 2014, p. 43-44,
grifo no original).
Assim, o emprego no judiciário das Tecnologias da Informação (TI’s) já surge mal
dimensionado, simbolicamente comprometido com a salvação do Judiciário da crise em que
se encontra. Outra questão é a seguinte, do ponto de vista crítico:
[...] quando se estuda a interdependência entre ética e Direito é de supor que o
recurso a lógicas deônticas com operadores éticos e jurídicos constituiria passo
significativo na compreensão das interconexões entre ética e Direito, inclusive
apelando-se para lógicas não clássicas, como a para consistente. Aliás, notemos
que já se empregou a lógica intuicionista na previsão de sentenças em tribunais
ingleses. Na parte prática do Direito, por assim dizer, tais como base de dados,
robótica jurídica e aplicação computacional de normas e leis, não há saída: sem
lógica e informática, o Direito não subsiste639.
A lógica hodierna é a lógica indutiva. Ela está ligada à teoria de probabilidades e à
influência estatística. Em outras palavras, não se trata de lógica dedutiva, mas de lógica à
inferência plausível. Envolve, entre outros tópicos, a estatística da elaboração de
experimentos, o teste de hipóteses e a avaliação de parâmetros. Dificilmente a ciência
experimental poderia, no momento, prescindir desse ramo da lógica. A lógica e a informática
acham-se estreitamente relacionadas ao Direito, compondo o que é lícito chamar de lógica e
informática jurídicas. Uma das possíveis aplicações da lógica ao Direito seria na formulação
rigorosa das concepções jurídicas. Assim, seria interessante e oportuno passar-se a recorrer às
lógicas deônticas jurídicas, o que, inevitavelmente, levaria a uma crise de racionalidade
instaurada no sistema jurídico brasileiro.
3.26 Da Aplicação do Positivismo À Crise da Racionalidade Pós-Moderna
A cultura calcada em manuais, muitos de duvidosa cientificidade, ainda predomina na
maioria das faculdades de Direito. Forma-se, assim, um imaginário que simplifica o ensino
jurídico, com base na construção de standards e lugares comuns, repetidos nas salas de aula e
posteriormente, nos cursos de preparação para concursos,640 bem como nos fóruns e tribunais.
639
COSTA Newton Carneiro Affonso da. Lógica Informática e Direito. SERBENA, Cesar Antonio. E-justiça e
Processo Eletrônico. Curitiba: Juruá, 2013. p. 26.
640
Indico a leitura do artigo O Triste Fim das Ciências Jurídicas em Terrae Brasilis. Neste, faço a anamnese de
parte de uma obra para concursos que abrange o conteúdo inserido pela resolução 75/2009 do CNJ (“Noções
Gerais de Direito e Formação Humanística”). Desta análise, observa-se a sedimentação de uma série de
equívocos teóricos decorrentes de uma simplificação do jurídico, tornando-o adaptado ao mundo dos
207
Essa cultura alicerça-se em casuísmos didáticos. O positivismo641 (exegético) ainda é a regra e
quando se quer superá-lo, apela-se a alguma corrente voluntarista. Resultado disso é a já
famosa era dos princípios, pela qual são construídos novos princípios, a todo momento,
gerando o fenômeno que Streck denomina de “pamprincipiologismo”, agora em rede
(STRECK, 2014, p. 98-99, grifos no original). Em razão disso, parece oportuno agregar ao
termo a ideia de um pamprincipiologismo em rede, propagado por doutrinas que sustentam
que o saber jurídico se resume a um conjunto de comentários resumidos de ementários de
jurisprudência on-line, totalmente virtualizados, e desacompanhados do contexto social real.
Se cada vez mais há doutrina, doutrina menos; isto é, a doutrina não mais doutrina; é, sim,
doutrinada pelos tribunais, então definitivamente adentra-se na era da técnica. Produzem-se
raciocínios dedutivos, como se a i-realidade pudesse ser aprisionada no “paraíso dos
conceitos do pragmatismo positivista dominante” (STRECK, 2014, p. 99, grifos no original),
dos computadores, ou melhor, dos sistemas jurídicos inteligentes – a famosa inteligência
solipsista artificial. É preciso compreender que existe uma crise – uma crise de modelo e uma
crise de caráter epistemológico – uma saída do positivismo manifestada por Perelman, Alexy
e Kaufmann. Para o professor Streck: o resultado dessa (s) crise (s) é um Direito alienado da
sociedade, questão que assume foros de dramaticidade se compararmos o texto da
Constituição com as promessas da modernidade incumpridas (STRECK, 2014, p. 100). Mas
também é importante dizer que a racionalidade cunhada na razão cartesiano-mecanicista, que
se construiu como ideologia científica, invade o conhecimento, e desse modo, essa matriz
ideológica forma um paradigma que se alastra, ou melhor, transpõe-se à ciência do Direito
que, assim, adere-se a ele. Essa cientificidade racional voltada para uma razão fechada balizase pelo princípio da legalidade que impõe a dedutividade, dando a certeza, o rigorismo e a
segurança ao sistema jurídico que lhe impõe aquela ciência. Na atualidade, devido às
complexidades tecnológicas que se apresentam, é válido repensar a racionalidade, e voltar à
razão, a uma razão aberta e complexa, destinada a pensar o Direito como um espaço para
garantir o plural dos desejos642. Essa angústia cartesiano-mecanicista, que foi alimentada,
espalha-se de tal modo que invade o funcionamento de todas as demais ciências, tornando o
concursos. Cf. STRECK, Lenio Luiz. Compreender Direito: desvelando as obviedades do discurso jurídico.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 185-192.
641
A crítica da aplicação do positivismo nas ciências sociais foi desenvolvido a partir do racionalismo crítico, da
teoria crítica, do construtivismo e do pós-modernismo.
642
WARAT, Luis Alberto. A Ciência Jurídica e seus Dois Maridos. In: Territórios Desconhecidos. Volume I. A
Procura Surrealista pelos Lugares do Abandono do Sentido e da Reconstrução da Subjetividade.
Florianopolis: Fundação Boiteux, 2004. p. 84.
208
ser humano cego ou míope sobre a relação entre a parte (Ser) e o seu contexto643. A crise da
ciência do Direito está ligada à insuficiência do modelo de racionalidade artificial, que
somente: “adopta nuestro derecho es sólo una contingencia que impide hoy en día, en virtud
de su propia forma, centralizadora y universalizante, la posibilidad de dar respuesta a los
conflictos que presentan hoy en día las sociedades occidentales”.644 O Direito, calcado em
uma ciência racional, material-formalizante, arrasta-se até a atualidade como instrumento ou
mecanismo técnico no qual a racionalidade da ciência do Direito volta-se meramente à
resolução de conflitos, reduzindo o seu fecho de atuação a situações concretas e
particulares645, agora, sob a ótica de um Ente artificial e inteligente.
Inserido nessa cosmovisão, o direito não poderia ficar de fora: com o
processo de codificação e a consequente simplificação dos fenômenos
sociais, nada mais poderia escapar do projeto unificador e de coerência e
completude da ciência jurídica: uma absoluta previsão dos fatos sociais;
autocomplementação da legislação, sem precisar do apoio de nada ‘estranho’
ao corpo jurídico-normativo; extrema coerência interna; capacidade para
solucionar os conflitos e litígios sociais a partir de si mesmo e das soluções
propostas na legislação; etc. caracterizam essa ciência646.
Complemente-se que a Ciência do Direito foi purificada (ou não) à maneira como
foram purificadas (ou não) as disciplinas com estatuto de ciência, Miaille aponta que:
643
MORIN, Edgar. Da necessidade de um pensamento complexo. Para navegar no século XXI – Tecnologias do
Imaginário e Cibercultura. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2005. p. 2.
644
Porlotanto la crisis del derecho moderno está inextricablemente ligada a la insuficiencia del modelo de
racionalidad empleado por el derecho, un modelo que corresponde a necesidades funcionales de una
sociedad distinta de ésta en la que vive el hombre contemporáneo y que exige mecanismos nuevos,
mecanismos reflexivos de resolución de conflictos, como explicaremos en las páginas siguientes. No hay
nada de universalmente válido en los presupuestos que utilizamos la mayoría de los juristas ni en los
principios que rigen el sistema de solución de conflictos al interior del derecho: la forma de racionalidad
que adopta nuestro derecho es sólo una contingencia que impide hoy en día, en virtud de su propia forma,
centralizadora y universalizante, la posibilidad de dar respuesta a los conflictos que presentan hoy en día
las sociedades occidentales. BOURDIEU, Pierre; TEUBNER, Gunther. La fuerza del derecho. Bogotá: Siglo
del Hombre Editores. Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, Ediciones Uniandes, Instituto
Pensar. 2000. p. 18.
645
Un sistema de derecho racional formal crea y aplica un conjunto de normas universales. El derecho formal
racional se apoya, además, en un cuerpo de profesionales del derecho que usan peculiarmente el razonamiento
legal para resolver conflictos concretos. Con la llegada del Estado social e intervencionista, se ha puesto un
mayor étúasis en el derecho racional material, en el derecho usado como un instrumento para intervenir en la
sociedad de una manera ftnalista, orientado hacia la consecución de fines concretos (Rheinstein, 1954: 63, 303).
Puesto que el derecho racional material se elabora para la consecución de fines específicos en situaciones
concretas, tiende a ser más general y abierto, y al mismo tiempo más particularista, que el derecho formal clásico.
(TEUBNER, Gunther. Elementos Materiales y Reflexivos en el Derecho Moderno. In: BOURDIEU, Pierre;
TEUBNER, Gunther. La fuerza del derecho. Bogotá: Siglo del Hombre Editores. Facultad de Derecho de la
Universidad de los Andes, Ediciones Uniandes, Instituto Pensar. 2000. P. 83-84.
646
ACHUTTI, Daniel; OSORIO, Fernanda. Por uma prática educativa criativa: alteridade e
Transdisciplinaridade no ensino jurídico. Disponível em: <http://www.facos.edu.br/>. p. 14.
209
O campo de estudo dos juristas encontra-se definido de maneira precisa e,
aparentemente, de maneira científica. De fato, a partir do momento em que o
direito é analisado como um conjunto de imperativos articulados uns nos
outros de maneira coerente, a ciência do direito torna-se o estudo sistemático
desses imperativos, qualquer que seja o conteúdo de cada um deles ou
mesmo do conjunto. A ciência do direito encontra-se, pois, purificada à
maneira como foram purificadas as disciplinas com estatuto de ciência,
quando aceitou eliminar de seu objeto toda a contaminação de debates
filosóficos ou teológicos.647
Definitivamente, construiu-se a ciência do Direito, segundo o que Kelsen648,649 veio a
introduzir? Procurou-se, desde então, fundá-la como uma teoria pura650 que não se relaciona
nem se correlaciona com as demais ciências, a racionalidade põe-se a serviço de uma razão
fechada, que nos códigos e leis sobrepõe seus cálculos e fórmulas pela via textual dogmática,
agora, virtual, formando-se uma tábua rasa, ou um Tablet, (o) que não apresenta as respostas
adequadas aos grandes desafios de uma nova era caracterizada pelos enormes câmbios
científicos e técnicos, que surgem após as três grandes guerras mundiais (duas quentes e uma
647
MIAILLE, Michel. Introdução Crítica ao Direito. Lisboa: Estampa, 1994. p. 296.
Kelsen foi amplamente influenciado por Saussure, nota-se certa proximidade entre ambos, pois se encontram
fortes analogias nos pensamentos do mesmo, sendo estes obcecados pela construção de um objeto teórico
autônomo e sistemático voltado por dois projetos teóricos que se preocupam com questões epistemológicas
que permitem a determinação dos princípios e métodos aptos a demarcar o horizonte problemático e as
condições de possibilidade de sus respectivos objetos de conhecimento. Certamente, para Kelsen, o objeto da
ciência jurídica encontra-se elaborado pela própria ciência, não sendo a síntese das normas jurídicas
empiricamente produzidas pelos órgãos dotados de autoridade, mas o modelo através do qual chegamos ao
conhecimento da empiria normativa. A norma fundamental gnosiológica é a noção geradora, mediante a qual
Kelsen pretende distinguir o reino dos fatos normativos do seu significado e função. Nesse sentido,
encontramos fortes analogias entre as categorias saussurianas de língua e fala e as kelsenianas de dever ser
(WARAT, Luis Alberto. Direito e sua Linguagem. Porto Alegre: Sergio Fabris, 1995. p. 20.
649
Uma das dimensões certamente mais produtivas par ao direito a é a que sugeriu a ontologia fundamental de
Heidegger. Nesta, o compreender de (Verstehen) longe de ser uma maneira de pensar, assume o significado
do poder (Können) e é, portanto, a que se refere o poder-ser (Seinkonnen). M. HEIDEGGER, Sein und Zeit,
Tübingen, Mohr, 1967, 118 ed., p.143. Como um elemento fundamental da analítica existencial do Dasein,
poder que ser torna-se um aspecto central da experiência humana. Através dos projectos legais homem
compreensão sobre o aspecto potencial do seu ser. Livrar-se das premissas fatuais em que teorias do tipo,
diferentes mas complementares, da validez e da efetividade. Sobre este tema, cf. F. VIOLA, Tre forme di
positivita nel diritto, en Diritto positivo e positivita del diritto, editado por G. Zaccaria, Torino, Giappichelli,
1991, p. 305 ss. L. LOMBARDI VALLAURI, en Corso di filosofia del diritto, Padova, Cedam, 1981, p. 155
ss., explica bem o aspecto complementar das duas teorias; que Kelsen a Toss extensivamente caracterizada a
teoria jurídica do século XX, a nova hermenêutica apresenta o direito como uma prática social e, portanto,
como um conjunto de processos intersubjetivos, que por sua vez se encaixam em um regras articuladas e liga
contexto. O Direito não é coisa, não é uma entidade que existe uma vez por todas e que pode ser
compreendido como um objeto: em vez disso, o seu significado acontece continuamente. Zaccaria, Giuseppe.
“Dimensiones de la hermenéutica e interpretación jurídica”. Persona y Derecho, 35 (1996) : 234.
650
Cada circunstância da vida humana é um sinal da necessidade de superar a complexidade impuro e pura
simplicidade obtenção de uma enorme complexidade. A complexidade impura constrói o objeto mistura
normas legais, valores e realidade social ou, pelo menos, duas dessas implementações. A simplicidade pura
considerar apenas um deles, como acontece em grande parte com as normas da teoria "pura" do Direito.
CALDANI, Miguel Ángel Ciuro. Estrategia Jurídica. Rosario: Consejo de Investigaciones Universidad
Nacional de Rosario, 2011. p. 11.
648
210
fria651)652. Deve-se ter em vista a complexidade do mundo tecnológico. Salienta-se que o
racionalismo do século XXI se calca em um conhecimento dado ao monopólio de uma razão
que demonstra ter conteúdo exagerado653, que propaga a submissão: saberes feitos de lugares
comuns e falsos tesouros com os quais, por esquecimento de nossa singularidade,
naturalmente concordamos654. Portanto, buscar um modelo que corresponda às necessidades
funcionais de uma sociedade distinta desta em que vive o homem contemporâneo e que exige
mecanismos novos – não artificiais ou que não se delegue a tarefa a mecanismos reflexivos
artificiais à resolução de conflitos655,
656
, passa a ser uma exigência. Não se deve somente
calcar-se em uma razão fechada do Direito visando somente à descrição e positivação
tecnicista e com caráter de eficiência de determinados institutos. Para Santos:
É hoje reconhecido que a excessiva parcelização e disciplinarização do saber
científico faz do cientista um ignorante especializado e que isso acarreta
efeitos negativos. Esses efeitos são sobretudo visíveis no domínio das
ciências aplicadas. O direito, que reduziu a complexidade da via jurídica à
secura da dogmática, redescobre o mundo filosófico e sociológico em busca
da prudência perdida.657 (sublinhe-se).
Apropria-se o Direito da ciência que se matematiza via racionalização do conhecimento
centrado em uma razão fechada e artificial e, além disso, da visão de reducionismo e separação
das disciplinas científicas, apresentando-se em uma excessiva parcelização e disciplinarização do
651
CALDANI, Miguel Ángel Ciuro. El Derecho Universal (Perspectiva para la Ciencia Jurídica de una Nueva
Era). Rosario: Fundaciones para las Investigaciones Jurídicas, 2001. p. 16.
652
Os grandes desafios de uma nova era, caracterizada por enormes mudanças científicas e técnicas, que vêm
para abranger a genética humana e o futuro da nossa espécie exigem uma melhoria urgente de modelos
culturais anteriores, também no campo jurídico.
Cabe ao Direito a opção para voltar à complexidade impura de quis evitar Hans Kelsen com a sua “teoria
pura”, dissolvendo-se em outros espaços culturais, como a economia, a sociologia, a antropologia,
psicologia, etc., ou buscar o progresso com as próprias categorias para permitir-lhe manter a sua
particularidade e se relacionam com o resto da cultura, em uma enorme complexidade. CALDANI, Miguel
Ángel Ciuro. Estrategia Jurídica. Rosario: Consejo de Investigaciones Universidad Nacional de Rosario,
2011. p. 9.
653
CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito. 3. ed.
Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2002. p. 72.
654
WARAT, Luis Alberto. Territórios Desconhecidos. Volume I. A Procura Surrealista pelos Lugares do
Abandono do Sentido e da Reconstrução da Subjetividade. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2004. p. 188.
655
BOURDIEU, Pierre; TEUBNER, Gunther. La fuerza del derecho. Bogotá: Siglo del Hombre Editores.
Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, Ediciones Uniandes, Instituto Pensar. 2000. p. 18.
656
O saber vulgar que os juristas identificam como a sua ciência nos leva a respostas negativas. É como se o
pressentimento duplo da morte e da repressão dominasse a reflexão. Existem evidências difíceis de suportar.
Precisamos, então, das aparências. Precisamos, então, dos argumentos da ciência do Direito.
A ciência jurídica clássica unicamente serve para descrever os mecanismos que reprimem o eu. Por tabela,
ela reforça os mecanismos simbólicos da militarização do cotidiano. Em última instância, o que apreendemos
da cultura jurídica instituída é o prestar contas. WARAT, Luis Alberto. A Ciência Jurídica e seus Dois
Maridos. In: Territórios Desconhecidos. Volume I. A Procura Surrealista pelos Lugares do Abandono do
Sentido e da Reconstrução da Subjetividade. Florianopolis: Fundação Boiteux, 2004. p. 84.)
657
SANTOS, Boaventura de Souza. Um discurso sobre as Ciências. 7. ed. Porto: Edições Afrontamento, 1995.
p. 38-39.
211
saber, entrou-se, desse modo, no crepúsculo da razão jurídica em companhia da mitologia da
prioridade constituinte do direito658 que passa a ser ele mesmo a sua fonte de legitimação659, 660.
Por sua vez a razão crítica teve como objetivo reformular a razão fechada, mas não obteve êxito,
pois ela não transcende o mundo para transformá-lo, além de mostrar um espírito imaturo, é
sempre agressiva, sendo que essa agressividade não rima com sensibilidade, a debilidade ou
problema é como deixar de ser agressivo, falar é fácil, o difícil é adquirir os registros corporais
adequados661. O maior erro do Direito é que ele é feito pelo homem e não para o homem, a ciência
e a tecnologia cunharam sua razão de ser nessa premissa, vincando-se ainda ao positivismo que se
especializa em uma disciplina pura que se fecha às demais influências de outras disciplinas que
até mesmo inter-relacionam-se. Crítica bem acertada quanto à ciência do Direito fazem Vial e
Barreto, aludem que:
Diante de um fenômeno complexo como a desterritorialização, o jurista
mais tradicional sente-se inclinado a buscar ‘respostas prontas’ na dogmática
jurídica, como se esta realmente pudesse resolver toda e qualquer
problemática apresentada. Porém, a dogmática jurídica é um pensamento
estabelecido no passado, que acaba por enfatizar a repetição. Desse modo,
sendo fundada no passado, é previsível que não se encontre inteiramente
apta a regular as novas problemáticas surgidas incessantemente na sociedade
atual, globalizada. O caminho, portanto, não é voltar os olhos para o
passado, em busca de respostas, mas fincar os pés no presente, com o olhar
voltado para o futuro.662
Os textos dogmatizantes e agora virtualizados, no processo eletrônico, estáticos e
aceitos passivamente pela estrutura judiciária, não alcançam os anseios sociais, sequer
658
WARAT, Luis Alberto. A Ciência Jurídica e seus Dois Maridos. In: Territórios Desconhecidos. Volume I. A
Procura Surrealista pelos Lugares do Abandono do Sentido e da Reconstrução da Subjetividade.
Florianópolis: Fundação Boiteux, 2004. p. 87.
659
ACHUTTI, Daniel; OSORIO, Fernanda. Por uma prática educativa criativa: alteridade e
Transdisciplinaridade no ensino jurídico. Disponível em: <http://www.facos.edu.br/>. p. 15.
660
La idea del derecho como un sistema esencialmente ordenado alrededor de una racionalidad formal, en el
sentido weberiano, es un presupuesto común de ambos autores. al igual que lo es el papel central que ese
formalismo juega en las insuficiencias que el derecho presenta en las sociedades contemporáneas. Son esas
insuficiencias las que permiten al profesor Teubner, dentro de la tradición evolucionista seguida por Nonet y
Selznick, y Luhmann o Habermas que estudia en su articulo, hablar junto con esos autores de una crisis del
derecho contemporáneo. Bourdieu, por su parte, ve también esas insuficiencias del derecho desde un punto
de vista externo, no tomando la función social del derecho como instrumento de análisis principal, origen a
un mismo tiempo de las presiones de cambio y de las insuficiencias presentes del sistema jurídico, sino como
un lugar desde el cual efectuar una demoledora critica de las razones que llevan a todos los participantes en el
mundo del derecho a construirlo de manera impermeable a las necesidades y las exigencias políticas de una
gran parte de la sociedad. BOURDIEU, Pierre; TEUBNER, Gunther. La fuerza del derecho. Bogotá: Siglo
del Hombre Editores. Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, Ediciones Uniandes, Instituto
Pensar. 2000. p. 19-20.
661
WARAT, Luis Alberto. Territórios Desconhecidos. Volume I. A Procura Surrealista pelos Lugares do
Abandono do Sentido e da Reconstrução da Subjetividade. Florianopolis: Fundação Boiteux, 2004. p. 181.
662
VIAL, Sandra Regina Martini; BARRETO, Ricardo Menna. Transdisciplinaridade, Complexidade e
Pluralidade Maquinímica: aportes para pensar o Ciberdireito. p. 176.
212
individuais, pois as necessidades e desejos estratificam-se de modo que perde sentido663 a
dinamicidade peculiar impulsionada pelo homem no conhecimento em que agrega frente às
ciências, pois ele abandonou o Ser e caminha a sua própria destruição.
663
Ocorre que, ao permanecerem no campo da semanticidade, os juristas que se inserem nesse contexto (na
verdade, a maioria) são obrigados – sob pena de autodestruição de seu discurso – a admitir múltiplas
respostas na hora da decisão. Nada mais do que evidente: se as palavras contêm incertezas
designativas/significativas, há que se admitir uma pluralidade de sentidos (no campo da semântica, é claro).
Só que isso denuncia a cisão entre interpretar e aplicar. Observemos: o neopositivismo surgiu exatamente
para construir uma linguagem artificial. (STRECK, 2014, p. 80, grifo no original). STRECK, Lenio Luiz.
Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito. 11. ed. rev., atual.
e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013. p. 80.
213
4 A HERMENÊUTICA JURÍDICA (CRÍTICA) DA TECNOLOGIA PÓS-MODERNA
COMO RESPOSTA PARA O PROBLEMA DA COMPREENSÃO,
INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DO DIREITO
Somente quando percebemos que tudo se funda na linguagem, que direito é
linguagem, que seu funcionamento desliza sobre pressupostos Linguísticos, é que
começamos a perceber os contornos da profunda inovação que traz para a ciência e
a filosofia do direito e para a hermenêutica jurídica664
A hermenêutica jurídica665 reflete e traduz uma nova perspectiva de tradução do
Direito, em que a linguagem não é simplesmente objeto e sim, horizonte aberto e estruturado,
no qual a interpretação666 faz surgir sentido. Diante de tal, a tradução do intérprete, leia-se
magistrado, aquele que sentencia, ou seja, sente, faz com que tudo que aborda e se expressa
através das palavras da lei, códigos e demais fontes do Direito tenha mais valia, com base nos
princípios constitucionais667. Não existem verdades absolutas no Direito, todavia há várias
possibilidades de interpretação, respeitando principalmente a particularidade de cada caso.
Segundo Vernengo (1994, p. 113), ao referir-se à interpretação do Direito:
[...] la compreensión del significado literal de um texto legal no puede
quedar limitado, como se sostenía, al problema del significado léxico de los
vocablos utilizados. La sintaxis que reúne los términos em enunciados
significativos desempeña um papel fundamental em la interpretación literal
de un texto, pues de alguna manera es la estrutura lógica o sintáctica la que
constituye el contexto imediatamente inteligible del texto. (Por outro lado)
interpretar logicamente um enunciado normativo, o um conjunto de ellos,
supone derivar explicitamente las consecuencias deductivas de los mismos y
éstas están necessariamente determinadas por las reglas de indiferencias
664
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do
Direito. 11. ed. rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013. p. 08.
665
A viragem hermenêutico-ontológica, provocada por Sein und Zeit (1927), de Martin Heidegger, e a
publicação, anos depois, de Wahrheit und Methode (1960), por Hans-Georg Gadamer, foram fundamentais
para um novo olhar sobre a hermenêutica jurídica. A partir dessa ontologische Wendung, inicia-se o processo
de superação dos paradigmas metafísicos objetivistas aristotélico-tomistas e subjetivistas (filosofia da
consciência), os quais, de um modo ou de outro, até hoje têm sustentado as teses exegético-dedutivistassubsuntivas dominantes naquilo que vem sendo denominado de hermenêutica jurídica. STRECK, Lenio Luiz.
Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito. 11. ed. rev., atual.
e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013. p. 261.
666
In claris non fit interpretatio. Por gerações este princípio tem sido considerado como algo tão óbvio que os
juristas tenham sido induzidos a pensar que o nexo entre a lei e a interpretação, embora muito estreita, não
constitui a doutrina e a própria experiência legal. Ciceron, por exemplo, e em geral para todos os romanos
dos tempos clássicos, parecia evidente que a interpretação, considerada por si só, não é senão um munus
exiguum, uma tarefa modesta, embora praticada por homens respeitáveis. CICERONE, de legibus, 1, 4: cf.
M. BRETONE, Storia del diritto romano, Roma-Bari 1987, p. 332. In: D’AGOSTINO, Francesco.
INTERPRETACIÓN Y HERMENÉUTICA Servicio de Publicaciones de la Universidad de Navarra. REV Persona y Derecho - Vol. 35 (1996) p. 39.
667
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Método. Petrópolis: Vozes, 1998. p. 426-452.
214
utilizadas sobre los enunciados que son tomados como premisas668.
É necessário buscar interagir e o seu sentir advém do método interpretativo, com base
na produção de um sentido originado de um processo de compreensão, a partir de uma fusão
de horizontes, ao longo de sua historicidade; tem-se aí uma ideia de abertura. Daí a
importância que pode ser explicada na compreensão da problemática das relações sociais
frente às novas tecnologias, sobre as quais o processo jus-interpretativo é de vital importância
pela regulação do Direito, tendo em vista as recentes modificações estruturais. É possível
ainda acrescentar algo mais: a interpretação não só tem sido considerada até tempos muito
recentes, dizem até o século passado, uma atividade claramente secundária e sempre
circunstancial, para transformar-se apenas em casos extremos e marginais, mas também foi
considerada, de alguma forma, perigosa, e como tal, o legislador teve de controlá-la de perto e
desprezá-la.669 Pensou-se que a hermenêutica jurídica não teria relação existente entre
compreensão e interpretação670, pois constituiria apenas disciplina auxiliar da dogmática
jurídica671. Em momentos posteriores, percebeu-se que havia semelhanças nessas
668
669
670
671
Naturalmente, o Direito sempre precisou enfrentar as questões da linguagem na busca da sua própria
compreensão enquanto ciência, bem como na a análise dos argumentos que relacionam Direito, moral e
justiça e na análise lógica de suas proposições. A utilização da informática como meio facilitador da
operacionalização cotidiana e, quem sabe, futuramente, como meio capaz de gerar autonomamente decisões,
reforça a necessidade de que os fundamentos da Linguística Clássica não sejam negligenciados e que eles se
agreguem fundamentos da Lógica e da Inteligência Artificial, além de fundamentos da Linguística
Computacional. CÂMARA, Edna Torres Felicio. Informatização do Judiciário: a contribuição da linguística
para o desenvolvimento teórico e prático. SERBENA, Cesar Antonio. E-justiça e Processo Eletrônico.
Curitiba: Juruá, 2013. p. 113.
Dizem que, quando soube que Maleville havia publicado o primeiro comentário ao seu Código, Napoleão
exclamou: Mon Code est perdu! Cf. F. HAFf, Aus der Waagschale der Justitia, Munchen 1990, p. 102. In:
In: D’AGOSTINO, Francesco. INTERPRETACIÓN Y HERMENÉUTICA Servicio de Publicaciones de la
Universidad de Navarra. REV - Persona y Derecho - Vol. 35 (1996) p. 39.
Desde la edad antigua y el Medioevo, los orígenes de la hermenéutica como techne -conjunto de reglas
referidas a la interpretación de documentos escritos- se relacionan íntimamente, como es sabido, no sólo con
la exégesis teológica de la Biblia, sino también con el derecho y con los textos jurídicos. Sin embargo, la
hermenéutica apenas se había interesado por el aspecto jurídico del problema (lo había hecho sólo
superficialmente y desde una perspectiva tradicional para su aplicación a la exégesis de textos normativos)
hasta el día de la publicación de Wahreit und Methode de Hans Georg Gadamer y del floreciente debate que
se abrió al comienzo de los años sesenta en la cultura alemana con los temas de la metodología jurídica y la
teoría de la Rechtgewinnung. En este debate la hermenéutica se convirtió pronto en uno de los puntos
cruciales de la discusión sobre teoría y filosofía del derecho. Filósofos y juristas tardaron en darse cuenta del
carácter estructural fundamental que une derecho e interpretación. Como ejemplo, para ambas posturas, véase
D. C. HOY, Interpreting the Law: hermeneutical and poststructuralist perspectives. en "Southern California
Law Review", 58,1985, p. 136-176, Y K. LARENZ, Methodenlehre der Rechtswissenshaft, BerlinHeidelberg-New York, Springer, 191,6 ed., p. 204 Y ss. apud ZACCARIA, Giuseppe. "Dimensiones de la
hermenéutica e interpretación jurídica". Persona y Derecho, n. 35, 227-264, 1996.
La posizione ermeneutica non solo rifiuta la considerazione dell'interpretazione delia scienza giuridica come
un meta-discorso rispetto a quello del legislatore, ma anche non accetta la distinzione tra l'interpretazione dei
contenuti giuridici (la vecchia dogmatica) e lo studio della struttura formale deli' ordinamento giuridico (la
teoria formale del diritto). E sempre attraverso la prassi interpretativa e al suo interno che si possono
individuare i criteri di validità e d'identità deli'ordinamento giuridico. L’interpretazione non e «giuridica»
perché si dirige verso certi oggetti, ma al contrario questi oggetti sono «giuridici» perché appartengono ad
215
particularidades, pois a hermenêutica jurídica busca o sentido da lei a partir e em virtude de
um determinado caso concreto. Nessa perspectiva, impõe-se a necessidade de que o conteúdo
normativo da lei seja determinado em respeito ao caso dado. É na aferição daquele que surge
a necessidade do conhecimento histórico como parâmetro auxiliar da aplicação da lei.
E para determinar com exatidão esse conteúdo não se pode prescindir de um
conhecimento histórico do sentido originário, e só por isso o intérprete
jurídico tem que vincular o valor posicional histórico que convém a uma lei,
em virtude do ato do legislador. Não obstante, não pode sujeitar-se a que,
por exemplo, os protocolos parlamentares lhe ensinariam com respeito à
intenção dos que elaboraram a lei. Pelo contrário, está obrigado a admitir
que as circunstâncias fossem sendo mudadas e que, por conseguinte, tem que
determinar de novo a função normativa da lei.
A interpretação do Direito não é um processo lógico dedutivo. Assim, não se pode
deixar a interpretação ao arbítrio de um determinado mecanismo ou sistema jurídico
inteligente, ou mesmo as decisões políticas e da racionalidade que, em tese, estariam
destinadas a uma inteligência artificial. Um dos sintomas da crise da Justiça revela-se pela
falta de filtragem hermenêutico-constitucional dos textos normativos infraconstitucionais.
Aliado a isso, o poder legiferante da Máquina Estatal. Assim, percebe-se a importância de
estudos aprofundados sobre a questão da hermenêutica para melhor conhecer as mudanças
pertinentes à virtualização e à aplicação da lei672 e, principalmente, a forma como esse
una prassi interpretativa che chiamiamo «diritto». La rinuncia alia referenzialità epistemologica, cioe alia
referenza del linguaggio al mondo esterno, non significa affatto rifiuto di ogni referenza del linguaggio
giuridico. Sulia base di una concezione analogica delia referenzialità dobbiamo chiederci a cosa (e come) il
linguaggio giuridico effettivamente si riferisce. Il linguaggio giuridico si riferisce – come il discorso parlato –
al mondo comune dei suoi fruitori e - come il discorso scritto - si rivolge ad un destinatario tendenzialmente
universale. Il linguaggio giuridico si colioca tra due azioni, quelia da cui origina e quella che regola. Esso
opera una connessione di azioni e cosi rende possibile la vita sociale e la comunicazione intersoggettiva. Da
una parte al polo opposto del riferimento, cioe alle spalle del linguaggio, c'e un potere d'iniziativa, un
cominciare che mette in moto un processo d'azione, un'iniziativa efficace che genera senso. Dall' altra, come
esito delia situazione discorsiva, c' e l' azione che deve essere compiuta in modo che il senso sia salvato e con
esso la comunicazione e la cooperazione. L' azione cooperativa stessa e, dunque, il referente del discorso
giuridico. Tuttavia essa non e qualcosa di esterno al discorso giuridico stesso. Il linguaggio giuridico, mentre
si riferisce al diritto, e esso stesso diritto e appartiene alia sua pratica. Ma ovviamente l' esplicazione di cià
richiede un passo avanti ulteriore verso un piu profondo livelio di analisi del diritto. VIOLA, Francesco.
Ermeneutica e Diritto. In: Ars interpretandi. Annuario di Ermeneutica Giuridica. Disponível em:
<http://www.arsinterpretandi.it/upload/95/att_viola.pdf>. Acesso em: 04 out. 2015. p. 185.
672
A abordagem a um encontro mais profundo entre hermenêutica e direita era, portanto, uma etapa obrigatória.
Tal encontro não é sem ambigüidade: se por um lado o advogado mostra o interesse, especialmente para
aquelas orientações filosóficas que não mudam sua maneira de pensar.T. GIZBERT-STUDNICKI, Das
hermeneutische Bewusstsein der Juristen, en “Rechstheorie”, 18 (1987), p. 346. Pelo mesmo autor, veja
também Il problema dell'oggettivita nell'argomentazione giuridica, en “Ana1isi e diritto”, 1994, Bompiani,
1990, p. 159-173; Por outro lado, admite hermenêutica -não se manteve atitude muito neutras no que diz
respeito à maneira tradicional de pensar dos juristas. M. BARBERIS, Il troppo poco e il quasi niente. Su
ermeneutica e filosofia analitica del diritto, en Ermeneutica e filosofia analitica. Due concezioni del diritto a
confronto, editado por M. Jori, Torino, Giappichelli, 1994, p. 160. Después de que Gadamer reconociera
corno “ejemplar” la “hermenéutica jurídica”. H. G. GADAMER, Verita e metodo, trad. it. por Gianni
216
processo repercutirá, direta ou indiretamente, a curto ou ao longo do tempo, na sociedade. Os
hermeneutas, de maneira geral, estão à frente do seu tempo, os intérpretes desafiam a ideia do
conservadorismo e divergem muitas vezes da pura e simples norma, firmando suas convicções
muito mais sobre princípios do que qualquer outra coisa.
A Hermenêutica Jurídica pertinente a atual racionalidade do sistema jurídico
e autorregulação que oferece à ordem jurídica têm o desafio de controlar e
superar os axiomas do Estado Bem-estar, do formalismo cartesiano inerente
ainda em nosso convívio jurídico.673
O problema hermenêutico faz um retrospecto acerca das questões da compreensão,
interpretação e aplicação para que se chegue à sua premissa: “em toda compreensão, produz-se
uma aplicação, de modo que aquele que compreende, está ele mesmo dentro do sentido do
compreendido. Ele forma parte da mesma coisa que compreende”. As reflexões da
hermenêutica filosófica determinam a existência de uma correlação circular entre interpretação
e aplicação, que a prioridade lógica é substituída pela ideia de que existe uma
complementaridade circular entre interpretação abstrata e aplicação concreta, pois essas duas
atividades fazem parte de um mesmo processo de compreensão. Para Gadamer, toda
compreensão inclui aplicação, na medida em que o texto se dirige à situação atual do intérprete. A
hermenêutica possui as vertentes teológica, filológica e jurídica. Tanto a hermenêutica filológica
quanto a jurídica já consideravam a aplicação um momento indispensável do processo de
compreensão. Para o filósofo, caso se queira compreender a validade de uma lei ou a mensagem
redentora de um texto, deve-se interpretá-los em cada situação de uma maneira distinta. Mas,
como seria a compreensão de validade de uma lei ou mensagem inseridas, agora, através de
novas técnicas e metodologias? Gadamer vai defender que:
A compreensão histórica da norma pretende renovar a sua efetividade
histórica em relação a uma nova situação, e não simplesmente reconstruir a
intenção original do legislador, atitude que seria igual a tentar reduzir os
acontecimentos históricos à intenção dos protagonistas. A historicidade da
norma, igual a em qualquer outro texto, não é uma restrição a seu horizonte,
senão que, pelo contrário, a condição que permite sua compreensão. No
Direito, essa condição se manifesta por meio do vínculo que existe entre a
pessoa obrigada e a norma, vínculo que afeta a todos por igual, e não faz da
lei uma propriedade do legislador [...] A própria hermenêutica histórica se
Vattimo, Milano, Bompiani, 1990, p. 376 ss. A este propósito, véase nuestro Ermeneutica e Giurisprudenza.
1 fondamenti filosofici nella teoria di H. G. Gadamer, Milano, Giuffré, 1984, p. 80 ss., el volver a
encontrarse con el derecho tenía que convertirse en un asunto crucial para la hermenéutica filosófica.
ZACCARIA, Giuseppe. “Dimensiones de la hermenéutica e interpretación jurídica”. Persona y Derecho, 35
(1996) : 227-228.
673
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Método. Petrópolis: Vozes, 1998. p. 426-452.
217
depara com o problema da aplicação, ‘pois também ela serve à validez de
sentido, na medida em que supera, expressa e conscientemente, a distância
de tempo que separa o intérprete do texto, superando assim a alienação de
sentido que o texto experimentou. [...] A aplicação é parte integrante de
qualquer processo de compreensão, resta ainda analisar se realmente há uma
incompatibilidade entre a hermenêutica histórica e a jurídica. Para tanto,
Gadamer aborda a situação de textos jurídicos interpretados juridicamente e
compreendidos historicamente.674
Costuma-se dizer que a hermenêutica jurídica se destina a aplicar a norma ao caso
concreto, enquanto cabe à compreensão histórica uma investigação do sentido originário dela
em âmbito geral. Contudo, tal diferenciação não analisa de maneira suficiente a questão. O
jurista que deveria efetuar a concordância do sentido atual com o originário, assim como o
historiador precisa mediar presente e passado, já que este só pode ser entendido na sua
continuidade com aquele. No entanto, a substituição do jurista pelo computador, inviabiliza
tal ideia. Mesmo que:
Diante de uma lei vigente, a situação hermenêutica é semelhante em ambos
os casos. Mesmo nas outras hipóteses, o juiz não pode realizar uma
‘tradução arbitrária, da ideia da lei ao aplicá-la à situação concreta, podendo
se parecer com o historiador’. Este, por sua vez, tem como matéria-prima a
compreensão histórica, porém deve também analisar juridicamente as
normas jurídicas. Logo, ‘a hermenêutica jurídica recorda em si mesma o
autêntico procedimento das ciências do espírito’. Nela temos o modelo de
relação entre passado e presente que estávamos procurando.675
O problema hermenêutico que se refere à compreensão e que está ligado à “realidade”
da existência humana, agora, passa a discutir questões além do real. Para Gadamer,
compreender é interpretar, o que não é uma questão de método – não seria possível uma tal
proeza à inteligência artificial ou mesmo a um sistema jurídico inteligente – mas um modo do
Ser que somente o homem é capaz de realizar.676-677 Assim:
674
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Método. Petrópolis: Vozes, 1998. p. 400-459.
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Método. Petrópolis: Vozes, 1998. p. 400-459.
676
A “norma” não é uma “capa de sentido”, que existiria apartada do texto. Ao contrário disto, quando me
deparo com o texto, ele já ex-surge normado, a partir de minha condição de ser-no-mundo. Essa operação
ocorre graças à diferença ontológica. É ela que faz a diferença. Por isto, repito, é impossível negar a tradição,
a facticidade e a historicidade, em que a fusão de horizontes é a condição de possibilidade dessa “normação”.
Daí o necessário cuidado que devemos ter em relação àquilo que tem sido entendido como fazendo parte de
“novos paradigmas interpretativos”. Entender que não são a mesma coisa texto e norma não é suficiente para
suplantar a relação sujeito-objeto e tampouco para superar a (dogmática e metafísica) equiparação entre texto
e norma, ainda predominante no senso comum teórico dos juristas. In: STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica
jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito. 11. ed. rev., atual. e ampl. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2013. p. 313.
677
A segunda parte de Verdad y método tem como título «Ampliación o extensión de la cuestión de la verdad a
la comprensión (Verstehen) en las ciencias del espíritu». Não se trata da noção de verdade obtida a partir de
repensar a questão da verdade da arte, a noção de verdade, ultrapassando assim a verdade obtida na
675
218
[…] todas las abstracciones de la dogmática jurídica, todas las sutilezas de la
hermenéutica, todas las arquitecturas de la sistemática se justifican y
adquieren un sentido cuando se las considera no como fin en sí mismas, sino
como medios dirigidos a hacer descender las leyes de su empíreo y hacerlas
estar presentes y prácticamente operantes entre los hombres.678
Portanto, passa-se à concepção da linguagem como razão da interpretação pela
hermenêutica filosófica gadameriana, à distância de qualquer resquício de mecanismo, seja
computacional, ou não.
4.1 Compreender a Tradição É Compreender a Hermenêutica Filosófica como Correção
da Tecnologia Pós-Moderna no Direito
Compreender a tradição679 trata-se de projetar um horizonte de historicidade para dar
azo ao surgimento de um horizonte histórico presente, esse enlace de horizontes dá-se por
meio da interpretação. Para Gadamer, a hermenêutica é campo da filosofia, que, além de
possuir um foco epistemológico, também estuda o fenômeno da compreensão por si mesmo,
ponto em que se demonstra adepta da hermenêutica fenomenológica, porém, acima de tudo,
preocupa-se não apenas com o fenômeno em tese, mas também com a operação do
compreender. A hermenêutica metódica – normativista deu lugar à filosófica, a interpretação
passa a ser a condição de possibilidade da manifestação do sentido, a linguagem não está mais
à disposição do intérprete e sim, expressa o sentido, sendo a condição de possibilidade por ela
alcançada. Sobretudo por razões de desenvolvimento do processo criativo da interpretação, a
opção pela hermenêutica contemporânea, de cunho filosófico, amplia a visão do intérprete
678
679
perspectiva de compreensão metódica da ciência moderna. JIMÉNEZ REDONDO, Manuel. Gadamer sobre
el concepto aristotélico de phrónesis. Éndoxa: series filosóficas, Madrid, n. 20, p. 303, 2005. Disponível em
<http://e-spacio.uned.es/fez/eserv/bibliuned:Endoxa-200585D12EE7-A6BA-14AA-F3D2FE2DBB7AB7C0/gadamer_sobre.pdf> Acesso em: 02 out. 2015.
CALAMANDREI, Piero. Los Estudios de Derecho Procesal en Italia. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas
Europa-America, 1956. p. 105.
En su radical carácter histórico y finito, la experiencia hermenéutica se distingue por el dato temporal de la
comprensión: no solo porque se aplica a lo que se trasmite a lo largo de la cadena del tiempo, sino también
porque ella misma es un acontecimiento histórico. Cf. F. VIOLA, La critica dell'ermeneutica alla filosofia
analítica italiana del diritto, en Ermeneutica e filosofia analitica, cit., p. 66 ss. Tanto la dimensión
hermenéutica de las interconexiones históricas del sentido como la decidida afirmación del carácter
constitutivo de la relación con el pasado y de la pertenencia a la tradición (de la cual es imposible huir,
porque a ella pertenecemos aún antes de comprenderla), adquieren un valor muy específico cuando quedan
referidas al derecho. Siguiendo a Heidegger, podemos afirmar que la tradición jurídica constituye el
horizonte dentro del cual se desarrolla y se expresa la vida del derecho. M. HEIDEGGER, Essere e tempo,
trad. it. di P. Chiodi, Torino, Utet, 169, par. 74, p. 543 SS.; H. G. GADAMER, Veritá e metodo, cit., p. 355:
se trata de un horizonte "activo", que en el proceso vital de transmisión histórica permite la fusión y la
síntasis de las dimensiones temporales del presente y del pasado, de los mundos vitales del intérprete y del
texto. In: Zaccaria, Giuseppe. "Dimensiones de la hermenéutica e interpretación jurídica". Persona y
Derecho, 35 (1996): 230.
219
quando possibilita a evolução das respostas do Direito aos fatos da vida. O apego excessivo
ao legalismo acaba facilitado pela tecnologia, encobrindo o melhor sentido do processo
interpretativo, ou seja, a transformação social, através de decisões que respaldam as garantias
constitucionais, sob o ponto de vista de cada fato, com base na compreensão do intérprete do
mundo. A linguagem técnica e virtual680 passa a ser a nova destinação do Direito? Para
Streck:
O Direito passa a ser compreendido a partir desse novo lugar destinado à
linguagem, nessa “terceira” etapa da história do conhecimento: na metafísica
clássica, a preocupação era com as coisas; na metafísica moderna, com a
mente, a consciência. Já no paradigma exsurgente da invasão da filosofia
pela linguagem, a preocupação é com a palavra a linguagem. (STRECK,
2014, p. 311).
Por mais que a lei tenha sido elaborada em determinada época, é natural que os
anseios da sociedade mudem, diversamente do texto legal – que permanece estagnado – à
espera de uma interpretação aberta às transformações que a realidade apresenta. A linguagem,
para a hermenêutica filosófica, não é caminho para desvendar um problema no texto legal,
mas, razão de existir do processo interpretativo que se mistura à realidade681 a fim de buscar
uma verdade que é descoberta a cada caso a ser interpretado. É difícil imaginar que uma
inteligência artificial possa entender a hermenêutica filosófica como correção e dar uma nova
consciência filosófica à interpretação das normas de Direito Positivo, essa nova consciência
implica, por conseguinte, duas convicções: a primeira se refere à possibilidade de uma
inteligência artificial formular interpretações verdadeiras, ou, para ser mais preciso, exatas
(richtig); a segunda, que seja possível formular interpretações passivas, nas quais não entrem
em jogo a personalidade do intérprete682, aqui corre-se o risco de um sistema considerado
680
O processo interpretativo/hermenêutico tem (deveria ter) um caráter produtivo, e não meramente reprodutivo.
Essa produção de sentido não pode, pois, ser guardada sob um hermético segredo, como se sua holding fosse
uma abadia do medievo. Isto porque o que rege o processo de interpretação dos textos legais são as suas
condições de produção, as quais, devidamente difusas e oculta (da) s, aparecem – no âmbito do discurso
jurídico-dogmático permeado pelo respectivo campo jurídico – como se fossem provenientes de um “lugar
virtual”, ou de um “lugar fundamental” (STRECK, 2014, p. 117-118, grifo no original).
681
A técnica e a ultrapassagem do mundo real pelo mundo possível. O sentido da técnica reconhece para além do
ambiente atual um ambiente possível, que se desenha não por uma intuição da alma, mas porque a ele conduz
à cadeia dos instrumentos construídos um depois do outro, segundo uma modalidade que permite descobrir
outro mundo. O corpo foge para si e se perde no mundo, na realidade, foge em direção a si mesmo, porque as
coisas alcançadas ou produzidas pelas ferramentas já estão cheias de significados humanos, e por isso a ação
do corpo no mundo, que cuida da produção das coisas, nada mais é que a tentativa do corpo de se apossar de
si mesmo nas coisas, as quais, ao serem produzidas, lhe revelam as suas possibilidades. GALIMBERTI,
Umberto. Psiche e Techne: o homem na idade da técnica. São Paulo: Paulus, 2006. p. 91-93.
682
D’AGOSTINO, Francesco. Interpretación y Hermenéutica. Depósito Académico Digital Universidad de
Navarra. Disponível em: <http://dspace.unav.es/dspace/bitstream/10171/12899/1/PD_35_02.pdf>. Acesso
em: 12 abr. 2016. p. 45-46.
220
jurídico inteligente sofrer programações discricionárias. Será que a perspectiva psicologista683
foi superada? Impregnada nos estudos de Scheiemacher e Dilthey684, 685, que também reflete
na teoria Bettiana, que é similar a elas686, pois os autores produziram uma hermenêutica
romantista687? Na experiência hermenêutica introduzida, o significado é sempre intersubjetivo
e apresenta soluções “via” critérios intrínsecos, apartando-se das tentações despóticopsicológicas do não sentido, porquanto pode indicar com claridade tais critérios688 que se
produzem e se esclarecem ao interno de um diálogo interpretativo, para o qual compreender é
683
684
685
686
687
688
Por uma refundação da psicologia. Questão de método. Dilthey e a distinção entre ciências da natureza e
ciências do espírito. Psicologia racional: somente o pensamento racional divide, analisa, separa, ao passo que
a vida flui e pensa. Psicologia explicativa: explica a constituição do mundo psíquico segundo elementos,
forcas, leis precisamente como a física e a química os quais explicam o mundo corpóreo. Psicologia
compreensiva: consiste em compreender a vida psicológica dos nossos semelhantes a partir de dentro, já que
só é propriamente humano o intimamente experimentado, de que a experiência exige métodos de validação
diferentes do que são próprios das ciências da natureza. A realidade natural é essencial ao indivíduo, no
sentido de que é constitutiva da sua personalidade. GALIMBERTI, Umberto. Psiche e Techne: o homem na
idade da técnica. São Paulo: Paulus, 2006. p. 133-138.
CAPPELLINI, Paolo. L’interpretazione Inesauribile Ovvero Della Normale Creativita’ Dell’interprete. In:
Ars
interpretandi.
Annuario
di
Ermeneutica
Giuridica,
1996.
Disponível
em:
<http://www.arsinterpretandi.it/upload/95/att_cappellini.pdf>. Acesso em: 20 abr. 2016. p. 408.
Ver: GADAMER, Hans-George. Verdade e Método: Traços Fundamentais de uma Hermenêutica Filosófica.
3. ed. Tradução: Flávio Paulo Meuer. Petrópolis: Vozes, 1997. p. 273 a 275 e 335 a 368.
Como contributo strito sensu à hermenêutica jurídica, Gadamer rompe com qualquer possibilidade de um
saber reprodutivo acerca do Direito. Diz que é uma ficção insustentável a concepção de que é possível o
intérprete se equiparar ao leitor originário, fazendo, aqui, uma crítica tanto a Sheiermacher como a Savigny,
que ignorou a tensão entre sentido jurídico originário e o atual. Contemporaneamente, abriu forte polêmica
com Emilio Betti, que sustentava a possibilidade de um sentido autônomo do texto, que garantia o encontro
do sentido originário e a intenção do autor. Para sua teoria, Betti busca um espaço intermediário entre o
elemento objetivo e o subjetivo de toda a compreensão. Formula todo um conjunto de princípios
hermenêuticos, onde o ponto central é a autonomia do sentido do texto. Gadamer vai dizer que a
interpretação Bettiana se assemelha à interpretação psicológica de Sheleimacher. Nesse sentido, por mais que
Betti intente superar o reducionismo psicológico, por muito que conceba sua tarefa como a reconstrução do
texto espiritual de valores e conteúdos de sentido, não consegue fundamentar esse autentico projeto
hermenêutico mais do que através de uma espécie de analogia com a interpretação psicológica, redargue o
mestre alemão, acrescentando que, com isto, Betti segue Scheleimacher, Boeckh, Croce e outros. E
surpreendentemente, aduz Betti considera que, com este psicologismo estrito de cunho romântico, está
assegurada a “objetividade da compreensão, que considera ameaçada por todos aqueles que, de brações como
Heidgger, consideram errônea esta volta à subjetividade da intenção” (STRECK. Lênio Luiz. Hermenêutica
e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
1999. p. 185-186.)
Chamada esta de hermenéutica romántica, que se perpetuó, al menos en algunos aspectos, a través de
Nietzsche, en Foucault, Derrida y Vattimo, puede recibir la misma acusación de autorrefutante. (PUENTE,
Mauricio Beuchot. Perfiles esenciales de la hermenéutica: hermenéutica analógica. Proyecto Ensayo
Hispánico. Teoria y Critica. Disponível em: <http://www.ensayistas.org/critica/teoria/beuchot/>. Acesso em:
30/12/2012. p. 8.)
O desafio hermenêutico é basicamente isso: você pode nos mostrar os critérios intrínsecos pensamento
hermenêutico para dividir o conhecimento jurídico da tentação (e riscos) do não-sentido? A resposta é sim:
o hermeneuta pode indicar claramente esses critérios.
Não tem que cair na ilusão simples, ou erro ao considerar esses critérios objectivos ou definitivamente conclusiva,
como se nenhum critério utilizado fosse hermenêutico, mas cânones ou regras. Os critérios que podem
transformar a hermenêutica devem ser entendidos, por sua vez, hermeneuticamente. (D’AGOSTINO, Francesco.
Interpretación y Hermenéutica. Depósito Académico Digital Universidad de Navarra. Disponível em:
<http://dspace.unav.es/dspace/bitstream/10171/12899/1/PD_35_02.pdf>. Acesso em: 12 dez. 2012. p. 14.
221
sempre primariamente um abrir, e depois um reportar-se, é talvez o melhor modo.689 Com a
interpretação, de um lado, tem-se a compreensão, que é um caráter radicalmente temporal e
de outro, a pré-compreensão, que é atemporal, servindo-se da historicidade e cultura690, ou
seja, se as elas apresentarem tensões e conflitos, devem, deste modo, ser sanadas pelo círculo
hermenêutico filosófico691. Assim, deve-se compreender que o círculo hermenêutico assume
um elemento de intuição, ou melhor, em um entender o compreender que se explicita pela
tessitura interpretativa em que a linguagem se apresenta como elemento primário, disso
ultrapassa-se e desapega-se do método cartesiano do puro e simples sujeito-objeto692, e que
689
690
691
692
CAPPELLINI, Paolo. L’interpretazione Inesauribile Ovvero Della Normale Creativita’ Dell’interprete. In:
Ars
interpretandi.
Annuario
di
Ermeneutica
Giuridica,
1996.
Disponível
em:
<http://www.arsinterpretandi.it/upload/95/att_cappellini.pdf>. Acesso em: 20 dez. 2012. p. 408.
Per l’ermeneutica filosofica la comprensione ha un carattere radicalmente temporale. L’esperienza umana
non è fatta di stati di coscienza atomistici e puntuali, ma di connessioni di significato che implicano un
incessante riordinamento restrospettivo e prospettico. La coscienza ermeneutica è una coscienza storica, è
esposta alla storia e alla sua azione in modo tale che questa azione non può essere oggettivata senza far
venir meno lo stesso fenomeno storico. Ma l’oggettivazione epistemologica introduce in questa coscienza
una sorta di distanziazione alienante (Verfremdung) che distrugge l'originaria relazione di appartenenza.
Bisognerà, allora, recuperare la profonda unità della coscienza storica, mostrando la possibilità di superare
la frattura tra la tradizione in cui e di cui vive l'interprete e quella a cui il testo, o più in generale il
messaggio, appar tiene (Horizontverschmelzung). Ogni accostamento ai documenti storici non è mai
neutrale. Ogni interprete porta con sé modelli istillati dalla propria tradizione e cultura. Questi pre-giudizi
(Vorurteile) lo conducono ad avere determinate aspettative nei confronti dei significati di un testo. Il
comprendere sarà, allora, un movimento circolare tra le aspettative o anticipazioni dell'interprete e i
significati annidati nel testo. L’incontro e la fusione degli orizzonti è possibile,perché, da una parte, la
consapevolezza dei pregiudizi dà la possibilità di governarli e di correggere, così, le aspettative e, dall’altra,
i significati da comprendere si protendono al di là delle intenzioni dell’autore. Per questo ogni
comprensione ermeneutica non è una mera riproduzione, ma ha un aspetto produttivo e si sviluppa come
evento storico esso stesso, che a sua volta è disponibile per ulteriori attualizzazioni. VIOLA, Francesco.
Ermeneutica filosofica, pluralismo e diritto. Etica & Politica = Ethics & Politics, Trieste, 1, p. 7-8, 2006.
O círculo hermenêutico é, assim, algo decorrente da evidência de que o ato de compreender é um ato
referencial, ou seja, compreendermos alguma coisa quando a comparamos com alguma coisa já conhecida. O
que compreendemos agrupa-se em unidades sistêmicas. Esses círculos compostos de partes permitem a
definição das partes e, ao mesmo tempo, a formação do todo, que é círculo. Um conceito individual somente
se gera porque existe um contexto ou horizonte em que se situa, resultando disso que a compreensão é
circular, de uma feita que a interação dialética existente entre o todo e a parte enseja que, mutuamente, um dê
sentido ao outro. Eis o círculo hermenêutico, que pode até conter uma contradição lógica, quando implica a
asserção de que teríamos de conhecer o todo antes de poder captar o sentido das partes. Mas a verdade é que
não é a Lógica que valida todas as tarefas da compressão. Sem prejuízo do aspecto comparativo, há a
dimensão intuitiva na eficácia operacional do círculo hermenêutico, eficácia, essa, que também implica a
ocorrência de um conhecimento prévio mínimo, sem o qual a compreensão redunda impossível. FALCÃO,
Raimundo Bezarra. Hermenêutica. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 175.
El círculo hermenéutico asume un elemento de intuición. Un conocimiento previo mínimo es necesario para
entender. Sin esto no se puede entrar al círculo. El que habla y el que escucha deben compartir el lenguaje y
el tema de su discurso. Entender o comprender tiene una estructura que entra en juego en toda
interpretación. Esta estructura va más allá del modelo cartesiano de objeto-sujeto. La esperanza de
interpretar algo sin prejuicios y presupuestos desaparece en esta forma de entendimiento. Lo que aparece a
partir del objeto es lo que el sujeto permite que aparezca. Es ingenuo asumir que lo que está allá es
autoevidente. El pre-entendimiento reposa en el contexto del mundo. Las cosas se hacen visibles por medio
de los significados, el entendimiento y la interpretación. El entendimiento se hace explícito a través de la
interpretación. El lenguaje es la articulación primaria del entendimiento situacional e histórico. Sin
lenguaje el hombre no podría ser comprendido ni comprender. CASTILLO ESPITIA, Edelmira. La
fenomenología interpretativa como alternativa apropriada para estudiar los fenomenos humanos.
222
não seria possível aplicar a um sistema computacional. Justificando-se no que se refere ao
Dasein, o qual, pela qual, o Ser é sempre o Ser de um ente, rompendo-se a possibilidade de
subsunções e deduções, uma vez que se conclui que o sentido é um existencial do Dasein, e
não uma propriedade colada sobre o ente-computador, colocada atrás deste ou que paira não
se sabe onde, em uma espécie de reino intermediário693. Em ato reflexivo, questiona-se: ¿En
qué medida se puede llamar nihilista esta visión de la constitución hermenéutica del
Dasein!694 É essa antecipação de sentido que guia a compreensão de que um texto não é a
subjetividade, portanto, tal guia passa a ser determinada desde a comunidade que se une como
tradição, note-se que a relação com a tradição está submetida a um processo de contínua
transformação695, lembre-se do que fora acima explanado em relação à cultura e a linguagem,
que são a morada do ser. Nessa senda, vê-se que a hermenêutica filosófica tem por objeto a
problemática da compreensão do senso comum da tecnologia, a coisa de que fala o texto – ou
o texto que fala – vive na prática de compreender e de interpretar696 que tem como estrutura
construtiva central o Ser, agora, no mundo da técnica, o Ser, no mundo da técnica, significa
em i-realidade estar em contato efetivo e virtual com todas as coisas que constituem esse
novo mundo. Significa estar familiarizado com a totalidade de significações, com um
contexto de referências697 para o Direito. Ehn (1988) usa a abordagem heideggeriana da
existência humana como ser-no-mundo para discutir a relação do conceito de repartição para
o design de computadores. Gill (1996, p. 27) afirma que,
‘Ser-no-mundo é uma tentativa, estamos sempre buscando uma compreensão
da situação que é lançada, agimos de uma forma ou de outra.’ Ele elabora
ainda mais, ‘em nossa vida diária, estamos preocupados com questões de
Investigación y Educación en Enfermería, Medellín, v. 18, n. 1, p. 27-35, 2000. Disponível em:
<https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/5331870.pdf>. Acesso em: 21 dez. 2012.
693
STRECK, Lênio Luiz. Verdade e Consenso: Constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 4. ed. São
Paulo: Saraiva, 2011. p. 291.
694
Primero, en uno de los sentidos atribuidos por Nietzsche a este término; en una nota colocada por los
editores al comienzo de la edición de 1906 de La voluntad de poderío, nihilismo es aquella situación en la
cual, como en la revolución copernicana, "el hombre se aparta del centro hacia la X". Para Nietzsche esto
significa que nihilismo es la situación en la que el hombre reconoce explícitamente la ausencia de
fundamento como constitutiva de su propia condición (lo que, en otros términos, Nietzsche llama a la muerte
de Dios). Ahora bien, la no identificación de ser y fundamento constituye uno de los puntos más explícitos de
la ontología heideggeriana. El ser no es fundamentó, toda relación de fundación se da siempre en el interior
de épocas particulares del ser, pero las épocas como tales están abiertas, no fundadas, por el ser.
(
VATTIMO, Gianni. El fin de la Modernidad: Nihilismo y hermenéutica en la cultura posmoderna. 2ª Ed.
Barcelona Editorial Gedisa, 1987. p. 104-105.)
695
GARCÍA AMADO, Juan Antonio. Filosofía hermenéutica y derecho. Azafea: revista de filosofía, Salamanca,
n. 5, p. 208, 2003.
696
VIOLA, Francesco. Ermeneutica filosofica, pluralismo e diritto. In: Etica & Politica/ Ethics & Politics,
2006,1. p. 16.
697
VATTIMO, Gianni. El fin de la Modernidad: Nihilismo y hermenéutica en la cultura posmoderna. 2. ed.
Barcelona: Editorial Gedisa, 1987. p. 103.
223
‘pronto uso’ como artefatos que usamos em nossas atividades. Como
designers, usamos ferramentas e objetos, que estão prontos para usar.
Fazendo isso, estamos envolvidos em atividades de pré-reflexão e não de
reflexão individual’698.
A pessoa não vê o mundo como o faz, ela faz o mundo que se tem visto e imaginado
por meio da construção tangível de possibilidades técnicas aplicadas ao Direito. Tais técnicas,
ferramentas, dispositivos, instrumentos e a implementação de tecnologia (no singular) nas
máquinas, serão os objetos dentro do campo global de tecnologia; mas essas coisas
estruturadas permitem fazer e moldar o mundo jurídico de uma maneira ordenada? A questão
é a relação entre humanos utilizando ferramentas: ou as próprias ferramentas de como eles
apresentam o mundo (conhecido como “relações hermenêuticas”) ou o próprio mundo como
ele é experimentado através das ferramentas (conhecidos como “relações personificadas”).
Seriam as decisões judiciais de processos eletrônicos a personificação de um juiz mecânico,
tecno-solipsista?
4.2 A Hermenêutica Jurídica de Cunho Filosófico Supera a Tecnologia: Mecanicismo da
Interpretação e do Intérprete
Já a hermenêutica jurídica de cunho filosófico699 supera o mecanicismo da
interpretação e do intérprete, que passa a realizar o acoplamento-ajustamento ideal entre
normas e fatos, que se fundem à compreensão – pré-compreensão, à interpretação e à
aplicação dos modelos jurídicos, momento este em que o intérprete desempenha o papel de
agente redutor da inevitável distância entre a generalidade dos preceitos jurídicos, dos
sistemas tecnológicos e a singularidade dos casos a prolatar uma decisão. Pode-se entender
que a filosofia hermenêutica aporta uma mais profunda consciência das determinações
operantes sobre qualquer interpretação e dos limites resultantes de qualquer pretensão de
objetividade neste ponto700, nasce, assim, como um novo paradigma cognitivo para o saber e a
698
699
700
GILL, K. S. Human–machine symbiosis. The foundations of human-centred systems design. New York:
Springer, 1996 apud In: TRIPATHI, Arun Kumar. Cultura de sedimentação na interação humanotecnologica. Springer-Verlag Londres. 2015. p. 27.
Vide: ENGELMANN, Wilson. Direito Natural, Ética e Hermenêutica. Porto Alegre: Livraria do Advogado
Ed., 2007.
Para JUAN AMADO este vê a importância salutar que detém a hermenêutica filosófica, mas este
complementa ainda que para evitar a arbitrariedade desta interpretação a teoria da argumentação lhes
complementaria para a realização de uma atividade completa: “[...] ao tempo de que as teorias da
argumentação se ocupam das pautas melhores para eliminar dentro do possível a arbitrariedade do
razonamento judicial, sempre, claro é, assumindo que este se desenvolve dentro de um inultrapassável
horizonte, que é um horizonte, também hermenêutico.” GARCÍA AMADO, Juan Antonio. Filosofía
hermenéutica y derecho. Azafea: revista de filosofía, Salamanca, n. 5, p. 203, 2003.
224
prática jurídicos que envolvem a reformulação preliminar daquele território metodológico no
qual são radicalmente delimitadas as possibilidades de percepção e funcionamento do Direito.
Note-se que ela sugere formas alternativas, menos cientificistas e mais historizadas, que
apreendem o Direito como um entre diversos outros componentes do fenômeno normativo
comportamental, essencialmente mais geral701. A interpretação é a forma explícita da
compreensão702, e esta última integra-se na aplicação, que “passa, necessariamente, pela
concepção de uma hermenêutica jurídica, que, ao ultrapassar as concepções metafísicoontológicas e tecnológicas, assume seu papel de (inter) mediação e, portanto, de
produção/construção/adjudicação do sentido. ”703
A estreita pertença que unia na sua origem hermenêutica filológica com a
jurídica repousa sobre o reconhecimento da aplicação como momento
integrante de toda compreensão. Tanto para a hermenêutica jurídica como
para a teologia, é constitutiva a tensão que existe entre o texto proposto – da
lei ou da revelação – por um lado, e o sentido que alcança sua aplicação ao
instante concreto da interpretação, no juízo ou na prédica, por outro. Uma lei
não quer ser entendida historicamente. A interpretação deve concretizá-la em
sua validez jurídica. [...] aqui, compreender é sempre também aplicar.704
É impossível fazer a cisão entre compreender e aplicar. Essa cisão não passa de um
dualismo metafísico, pois interpretar e dar sentido (Sinngebung – é, agora, produtivo – o
intérprete sempre atribui sentido), e não reproduzir sentido (Auslegung – não e mais
reprodutivo – o intéprete retirar do texto (agora virtual) “algo que o texto possui-em-simesmo”) tome por consequência, que o acontecer da interpretação (Auslegung-Sinngebung)
ocorre a partir de uma fusão de horizontes (Horizontenverschmelzung), porque compreender é
sempre o processo de fusão dos supostos horizontes para si mesmos705, afirme-se que existe
uma inesgotabilidade do sentido que se constitui no fundamento filosófico da hermenêutica,
porquanto, se houvesse unicidade de sentido, nem mesmo sentido haveria. Tampouco
interpretação706. Compreender é, pois, aplicar. Filosoficamente, ao menos depois da invasão
da filosofia pela linguagem, não é possível separar interpretação e aplicação. O sentido não
701
ARRUDA JÚNIOR, Edmundo L. de; GONÇALVES, Marcus Fabiano. Fundamentação Ética e
Hermenêutica: alternativa para o Direito. Florianópolis: Ed. CESUSC, 2002. p. 233-234.
702
GADAMER, Hans-George. Verdade e Método: Traços Fundamentais de uma Hermenêutica Filosófica. 3. ed.
Tradução: Flávio Paulo Meuer. Petrópolis: Vozes, 1997. p. 450.
703
STRECK. Lênio Luiz. Hermenêutica e (m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. p. 226.
704
GADAMER, Hans-George. Verdade e Método: Traços Fundamentais de uma Hermenêutica Filosófica. 3. ed.
Tradução: Flávio Paulo Meuer. Petrópolis: Vozes, 1997. p. 451.
705
STRECK, Lênio Luiz. Verdade e Consenso: Constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 4. ed. São
Paulo: Saraiva, 2011. p. 467 e 277-278.
706
FALCÃO, Raimundo Bezarra. Hermenêutica. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 244.
225
se descola do âmbito da compreensão707. Compreender é um modo de ser, porque a
epistemologia é substituída pela ontologia da compreensão708 que, pela hermenêutica
filosófica, assume uma relevância bem mais profunda, enquanto o compreender é intenso
como um modo de Ser, é o modo próprio do ser humano709. Quanto à compreensão para o
mundo Jurídico, ela se dá por meio do fenômeno jurídico, que é a conduta humana em
interferência intersubjetiva710 (integridade de sentidos), a qual não se poderá fazer por meio
de sinonímias, mas, sim, possuirá compreensão a partir da síntese hermenêutica da précompreensão do intérprete711. Conclui-se, portanto, que a justiça de entendimento judicial só
pode ocorrer através do procedimento adequado para colocar em jogo e contrastar seus
preconceitos, a fim de reconhecê-los como tal e sujeitos a críticas e controle intersubjetivo.712
[...] para compreender em seu sentido um ato de conduta humana, temos que
tomar este como expressão de algo. E este algo, por ser conduta um
fenômeno de coexistência, e o conjunto de crenças, aspirações, sentimentos,
etc., que, como ideais reais para programas nossas vidas, estão vigentes na
sociedade em um momento histórico dado.713
Haja vista que a hermenêutica altera tudo aquilo que ultrapassa a compreensão714
humana, por meio de direções da nova consciência filosófica, a fim de que se transforme em
algo que a inteligência possa compreender, considerando que toda a “compreensão se dá a
partir da pré-compreensão do intérprete, a qual funciona, para a primeira, como condição de
possibilidade do seu desenvolvimento.”715 No caso de se constatarem problemas no arranque
compreensivo, por exemplo feito por um Ente artificial, a pré-compreensão que deveria, sim,
servir como ato corretivo, resta prejudicada. Veja, ela é suporte irredutível do compreender
que serve de base sobre a qual o conhecimento possível se constrói como uma tensão
707
Aqui parece não ter sido bem compreendida a tese (central) gadameriana da applicatio, pela qual interpretar e
aplicar, que sempre aplicamos, que não interpretamos por parte ou etapas e que, enfim, “em toda leitura tem
lugar uma aplicação” (Gadamer). Quando Gadamer diz isso, ele não está se referindo à aplicação da lei ou a
aplicação judicial. Mais do que isso, a applicatio não significa, como se poderia pensar, que a aplicação
hermenêutica se processa como um bloco homogêneo, como se não houvesse fusão de horizontes, que é feita
a partir do círculo hermenêutico. STRECK, Lênio Luiz. Verdade e Consenso: Constituição, hermenêutica e
teorias discursivas. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 119.
708
STRECK, Lênio Luiz. Verdade e Consenso: Constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 4. ed. São
Paulo: Saraiva, 2011. p. 283.
709
VIOLA, Francesco. Ermeneutica filosofica, pluralismo e diritto. Etica & Politica = Ethics & Politics, Trieste,
1, p. 2, 2006.
710
COSSIO, Carlos. Teoría de la Verdad Jurídica. Buenos Aires: Editorial Losada, 1954. p. 273.
711
STRECK, Lênio Luiz. Verdade e Consenso: Constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 4. ed. São
Paulo: Saraiva, 2011. p. 351.
712
DE ZAN, Julio. La ética, los derechos y la justicia. Montevideo: Fundación Konrad-Adenauer, 2004. p. 278.
713
COSSIO, Carlos. Teoría de la Verdad Jurídica. Buenos Aires: Editorial Losada, 1954. p. 273.
714
Hermenêutica e humanidade.
715
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenêutica
constitucional e direitos fundamentais. Brasília, DF: Brasília Jurídica, 2002. p. 97.
226
permanente entre o geral e o particular, e essa tensão só pode ser diluída pela viabilidade que
apresenta o círculo hermenêutico.716
Potencialmente a pré-compreensão (aspettativa di senso – Sinnerwartung) constitui
um aspecto de competência prática do intérprete-sujeito, Ser-aí, no uso do texto normativo
que surge com o interrogar à disposição da luz do fato e o fato à luz de seu enunciado,
segundo um procedimento de pergunta e resposta717, que procura descobrir as próprias
prevenções e pré-juízos e realizar a compreensão718 desde a consciência histórica719,
716
GARCÍA AMADO, Juan Antonio. Filosofía hermenéutica y derecho. Azafea: revista de filosofía, Salamanca,
n. 5, p. 208, 2003.
717
Il concetto di precomprensione gode di una considerevole fortuna nella letteratura giuridica contemporanea.
Ciò deriva probabilmente dal fatto che esso riconosce dignità teorica ad una consapevolezza ampiamente
diffusa tra gli operato ri del diritto: l’interpretazione dei testi normativi è sempre influenzata da valutazioni
preventive di opportunità, di realizzabilità e di giustezza di un progetto decisionale, le quali condizionano
inevitabilmente i suoi risultati. Il termine ‘precomprensione’ viene cioè comunemente utilizzato per svelare il
reale funzionamento della prassi giudiziale, la quale si configura innanzitutto come una forma di mediazione
tra interessi, prima ancora che come uno strumento per implementare le direttive del legislatore.
L’ermeneutica giuridica ha canalizzato questa convinzione diffusa entro coordinate teoriche precise. Quando
il giudice, il funzionario amministrativo, l’avvocato o lo scienziato del diritto si accostano ad una
disposizione giuridica per comprenderne il contenuto, sono sempre guidati da una precomprensione, vale a
dire da una prefigurazione di quanto la disposizione prescrive (significato) e della situazione di fatto che essa
regola (riferimento). Ma come si caratterizza questa forma di “comprensione anticipata” nella riflessione
dell’ermeneutica giuridica? Se intesa in senso lato, la precomprensione o «aspettativa di senso»
(Sinnerwartung) costituisce un aspetto della competenza pratica dell’interprete nell’uso dei testi normativi,
vale a dire della sua capacità di padroneggiare il linguaggio delle norme. Si tratta di una capacità che deriva
sia della conoscenza sintattica e semantica della lingua, sia da conoscenze tecniche che concernono la
specificità del linguaggio giuridico. Non solo. Considerata la plurivocità semantica del linguaggio normativo,
vale a dire l’ambiguità dei testi giuridici e la vaghezza delle norme, tale competenza include la capacità di
valutare quale soluzione interpretativa, tra quelle sintatticamente e semanticamente possibili, sia da
considerare più opportuna, adeguata, pertinente. Ciò sulla scorta di conoscenze e valutazioni a più ampio
raggio, che concernono il funzionamento delle dinamiche sociali, l’assetto dei rapporti politici ed
istituzionali, come pure gli interessi e i valori considerati preminenti all’interno della società in un certo
momento storico. L’ermeneutica giuridica non ha mancato di analizzare nel dettaglio i fattori che concorrono
a determinare la competenza pratica dell’interprete, e con essa la precomprensione in senso lato degli
enunciati normativi. Tra gli ingredienti della precomprensione in senso lato, la cui “impronta semantica”
indirizza l’attribuzione di senso, vale la pena ricordare la formazione dell’interprete, i canoni o argomenti
interpretativi, le figure dogmatiche consolidate, l’opinione dottrinale dominante, i precedenti delle corti
superiori, la previsione delle conseguenze decisionali, i princîpi inespressi dell’ordinamento. Tali fattori, se
considerati dal punto di vista ermeneutico, non costituiscono un ostacolo o una fonte di alterazione della
comprensione, come se il senso di un enunciato normativo potesse sussistere indipendentemente da essi.
L’aspettativa di senso acquista invece un valore positivo: essa fa sì che il testo non rimanga muto, ma si
presti a significare qualcosa per i suoi fruitori. La precomprensione costituisce cioè un presupposto tanto di
una interpretazione corretta quanto di una interpretazione errata: essa si limita a rendere possibile il
procedimento interpretativo, vale a dire la determinazione del senso, lasciando aperto il problema della sua
correttezza. CANALE, Damiano. La precomprensione dell’interprete è arbitraria?. Etica & Politica = Ethics
& Politics, Trieste, 1, p. 3-4, 2006.
718
Che la comprensione accompagna l'uomo nel suo rapporto con l'altro, occorre premettere che l'interpretazione
si rivela come il processo umano più significativo per apprendere discorsivamente dall'altro l'esperienza di
una estraneità che, se rimane tale, imprigiona il singolo nell'incapacità comunicativa, dunque,
nell'asservimento all'esecuzione di informazioni pre-stabilite, al silenzio di una inesplicabile alterità non
mediabile secondo la principalità sociale della comprensione reciproca. BARTOLI, Gianpaolo. Hermeneutica
Iuris. Per una Lettura ‘Giuridica’ del Testo Normativo. i-lex. Scienze Giuridiche, Scienze Cognitive e
Intelligenza artificiale Rivista quadrimestrale on-line: <www.i-lex.it>. Agosto 2010, número 9. p. 89-90.
719
[...] a compreensão do texto está determinada permanentemente pelo movimento antecipatório da précompreensão, portanto ela trata-se de descobrir as próprias prevenções e pré-juízos e realizar a compreensão
227
vinculando-se, via círculo hermenêutico. Como seria possível um Ente artificial fazer tudo
isso? Mesmo porque:
[...] qualquer pré-compreensão na atividade interpretativa do direito
especifica-se objetivamente como jurídica pela sua circunstância normativa e
pelos indivíduos ligados ao âmbito institucional que tratam de se aproximar
de um preceito normativo à vista da sua história jurisprudencial, das suas
peculiaridades dogmáticas e demais aspectos originários do mundo do
direito. Nesse sentido bastante amplo, qualificamos como jurídica a précompreensão daquelas pessoas e órgãos que quotidianamente lidam com
o direito e compreendem institucionalmente como um processo de
criação normativa prática num quadro de compromisso com a
validade.720
Realmente a interpretação jurídica articula e é articulada, pelo sujeito – Ser-aí – hoje
muito claramente ao interno da pré-compreensão que passa a ser uma função de horizonte
histórico-cultural de determinada tradição721. Explicitada a relação existente entre
compreensão e a pré-compreensão, ambas norteadas pela hermenêutica filosófica; segue-se
daqui por diante com mais algumas digressões. Quanto aos pré-juízos a que se refere à précompreensão, eles não são inventados, programados tipo upgrade ou download, pois eles
orientam no emaranhado da tradição, que pode ser autêntica ou inautêntica. Mas isso não
depende da discricionariedade do intérprete e tampouco de um controle metodológico
artificial. Implica igualmente entender que as pessoas se movem em um mundo em que a
linguagem (técnica) é condição de im-possibilidade, já que se compreende com base em
textos que significam coisas (entes), e não por deduções feitas a partir de conceitos
(universalidades programadas), das quais “extrairíamos a singularidade”.722 É, enfim,
linguagem que afirma a existência humana e dá, portanto, acesso ao mundo723. Não acontece
o inverso, como se a existência computacional pudesse extrair da premissa “hermenêutica é
mundo, é facticidade”724, e é na facticidade (facticidade é o modo prático de ser-no-mundo)
desde a consciência histórica. STRECK. Lênio Luiz. Hermenêutica e(m) crise: uma exploração hermenêutica
da construção do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. p. 184-185.
720
ARRUDA JÚNIOR, Edmundo L. de; GONÇALVES, Marcus Fabiano. Fundamentação Ética e
Hermenêutica: alternativa para o Direito. Florianopolis: Ed. CESUSC, 2002. p. 260-261.
721
VIOLA, Francesco. Ermeneutica filosofica, pluralismo e diritto. Etica & Politica = Ethics & Politics, Trieste,
1, p. 4, 2006.
722
STRECK, Lênio Luiz. Verdade e Consenso: Constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 4. ed. São
Paulo: Saraiva, 2011. p. 288 e 348-349.
723
HOMERDING, Adalberto Narciso. O Parágrafo 3º do Artigo 515 do Código de Processo civil: uma análise à
luz da filosofia hermenêutica (ou hermenêutica filosófica) de Heidgger e Gadamer. Revista Ajuris, Porto
Alegre, ano 30, n. 91, p. 17, set. 2003.
724
HOMERDING, Adalberto Narciso. O Parágrafo 3º do Artigo 515 do Código de Processo civil: uma análise à
luz da filosofia hermenêutica (ou hermenêutica filosófica) de Heidgger e Gadamer. Revista Ajuris, Porto
Alegre, ano 30, n. 91, p. 17, set. 2003.
228
que dará sentido à hermenêutica (hermenêutica se move em um a priori)725, portanto, o fato
de que se trata sempre dá resposta a essa demanda, permitindo individualizar a questão ao
ponto de contato por meio do diálogo hermenêutico (isso requer que se cumpra consciência
dessa forma estrutural do operar humano – não de um sistema jurídico inteligente – que está
implícito na mesma pré-compreensão, subtraindo a mera facticidade. Não se trata de estrutura
puramente formal, se for regulada – como deve ser reconhecida a mesma finalidade, embora
entendida de várias formas.726)727. No tocante ao diálogo hermenêutico que se dá com a
facticidade, incide para com a pré-compreensão, que assim se manifesta:
[...] A partir de um ver previ-o, um ter prévio e uma pré-visão, já há um e.
Quando o intérprete (sujeito) busca fundamentar seu ‘modo de
agir’/interpretar em uma instância ‘superior’, em categorias ou marcos
idealizados, fruto de concepções metafísicas ou de construção de ‘lugares
ideais de fala’, ou ainda a partir de ‘consensos discursivos’, já há um
pronunciamento prévio do Dasein, que une universalidade e singularidade,
725
STRECK, Lênio Luiz. Verdade e Consenso: Constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 4. ed. São
Paulo: Saraiva, 2011. p. 348-349.
726
VIOLA, Francesco. Ermeneutica filosofica, pluralismo e diritto. Etica & Politica = Ethics & Politics, Trieste,
1, p. 9, 2006.
727
Le peculiarità del contesto giudiziario come contesto di decisione (e di giustificazione di ciò che viene
deciso), le implicazioni del carattere autoritativo delle pronunce dei giudici, la tensione dialettica tra caso e
regola (la riduzione del caso a mera proiezione di una regola è una semplificazione giuspositivistica che ha
fatto il suo tempo) meritano una considerazione autonoma rispetto ad altri problemi filosofico-giuridici.
Altrettanto è a dirsi per la questione della creatività giurisprudenziale e della sua conciliabilità con
l’applicazione di regole preesistenti, per il rapporto del giudice con la tradizione, per la ricerca dei
fondamenti del “precedente” quale termine di confronto della giurisprudenza con se stessa; e via
enumerando. La vocazione ermeneutica di giurisprudenza e dottrina manifesta delle diversità di cui non si
può dar ragione senza specificare e rendere ben distinto il discorso su queste due componenti del sapere
giuridico. Distinzione, tuttavia, non vuol dire separatezza: le influenze reciproche di giurisprudenza e dottrina
sono innegabili; e altro è rilevare l’autonomia, maggiore o minore, di un tema, altro sarebbe considerarlo in
modo irrelato, ignorando le connessioni disciplinari e interdisciplinari di quel che si assume ad oggetto di
studio. Il rilievo che il giudice procede – istituzionalmente – caso per caso ed ha un compito eminentemente
pratico non toglie, ma al contrario giustifica, uno specifico interesse ermeneutico per la sua opera. In essa,
interpretazione della legge ed interpretazione del “fatto” s’intrecciano strettamente e s’illuminano a vicenda.
E questo loro reciproco illuminarsi ha un significato profondo per tutta l’esperienza giuridica. Se è
connaturale ad essa che l’interpretazione dei fatti sia in relazione alle norme, non è meno vero che, a sua
volta, l’interpretazione delle norme, per essere concreta e sagace, deve misurarsi attentamente con gli
elementi fattuali a cui queste hanno riferimento. Il “fatto” che viene in considerazione nel mondo del diritto
non è mai un’entità puramente naturalistica, avulsa da influenze culturali; si presenta sempre qualificato o
qualificabile in relazione a ciò che la legge prescrive, vieta, autorizza, protegge. Ma bisogna essere
consapevoli, altresì, che l’interpretazione normativa è vuota astrazione se non va al di là del segno linguistico
e non si collega con avvedutezza ai fatti sottostanti, reali o ipotetici. Ad esempio occorrerà chiedersi: questo
modo di giocare è conforme alle regole del gioco? questo comportamento è fedele al patto? questo danno si
può qualificare come ingiusto e quindi come tale da comportare risarcimento? Regole e principi giuridici si
riferiscono sempre a classi di fatti; ed è indispensabile, per comprendere a fondo lo spirito della legge, saper
guardare a questi fatti, saperli immaginare o rivivere. Lo richiede anzitutto la dimensione semantica del
linguaggio naturale, in cui sono necessariamente scritte, oggi come ieri, nella civiltà tecnologica avanzata
come in epoca arcaica, le tavole della legge. (MARINELLI, Vincenzo. Interesse e prospettive di studio
dell’ermeneutica giudiziaria. In: MARINELLI, Vincenzo. Il problema dell’ermeneutica giudiziaria * In:
Analisi e Diritto 1998 Ricerche di Giurisprudenza Analitica a Cura di Paolo Comanducci e Riccardo
Guastini. Torino: G. Giappichelli Editore, 1998. p. 157-158.)
229
onde o sentido e alcançado pré-ontologicamente.728
Contudo, pelo que foi devidamente explanado, vê-se que a hermenêutica tem como
tarefa: comprender el sentido de las expresiones, acciones o acontecimientos, y decirlo de
nuevo (decodificar el sentido y recodificarlo en otro lenguaje), hacerlo inteligible en un
medio simbólico diferente de aquel en el que se constituyó originariamente como
significante.729 A hermenêutica filosófica que antes parecia uma mera “conexão entre
fundamento e ausência de fundamento”730 passa a ampliar o espaço de legitimação dos
processos cognitivos humanos, trata-se, assim, de um espaço que deve ser examinado como
sendo o lugar no qual se enraíza qualquer teoria do conhecimento ou da epistemologia731.
Explanadas acima algumas considerações que acabaram por dar fechamento e
complementação sólida ao subitem anterior, daqui por diante, seguir-se-á de forma alógica,
por meio de uma nova consciência da filosofia, consubstanciando-a pela hermenêutica de
cunho ontológico-linguístico; para, então, dar rumo à construção da hermenêutica jurídica da
tecnologia, delineada pela hermenêutica filosófica Heideggeriana e Gadameriana, imposta
por esses autores em suas obras, nas quais há elementos que ressignificam a base da
hermenêutica jurídica, que sofre o impacto direto das novas tecnologias. Essa ressignificação
passa pelo cosmos dado pela superação da metafísica (clássica) pela ontologia, fazendo com
que nascesse a Fenomenologia Hermenêutica da tecnologia como atribuição de sentido à
interpretação, até porque há a necessidade de preparação a esse fenômeno. Em seguida, temse em vista a construção, chegando ao passo da Compreensão, que indica o operar da
interpretação, amealhando-a à pré-compreensão de pré-juízos históricos calcados na tradição.
Convém salientar que a compreensão e a pré-compreensão encontram-se vinculadas no
Círculo Hermenêutico. Círculo este que veio a implicar um caminho que vai da filosofia
hermenêutica a hermenêutica filosófica da tecnologia. É correto afirmar que a hermenêutica
filosófica apresenta alguns problemas732, mas diante de sua sofisticação, que lhe é atribuída
728
STRECK, Lênio Luiz. Verdade e Consenso: Constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 4. ed. São
Paulo: Saraiva, 2011. p. 348-349.
729
DE ZAN, Julio. La ética, los derechos y la justicia. Montevideo: Fundación Konrad-Adenauer, 2004. p. 276.
730
VATTIMO, Gianni. El fin de la Modernidad: Nihilismo y hermenéutica en la cultura posmoderna. 2. ed.
Barcelona Editorial Gedisa, 1987. p. 103-104.
731
STRECK, Lênio Luiz. Verdade e Consenso: Constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 4. ed. São
Paulo: Saraiva, 2011. p. 476.
732
L’attenzione dell’ermeneutica filosofica si rivolge a quelle forme di vita comune che il discorso stesso
costruisce e istanzia. Il suo problema centrale non è quello della determinazione dei significati all’interno di
un senso già costituito, come potrebbe essere quello di una cultura o di un linguaggio già esistenti e praticati.
Questa è una questione d’interpretazione, che presuppone già costituito il linguaggio dell’interazione e si
muove dentro un mondo già segnato dalla reciprocità, dalla cooperazione e da un senso intersoggettivo
contestuale, che in qualche modo guida l’interprete e costituisce un vincolo nei confronti dell’opera di
230
pela nova consciência filosófica, defende-se, na continuidade deste trabalho, a hermenêutica
cunhada pelo giro ontológico-linguístico, por óbvio que se toma esse norte, pois se seguem os
pretextos doutrinários da hermenêutica filosófica) ela é a que se apresenta como a melhor
“via” para a interpretação, que deixa de ser mero ars interpretativo733 e ainda alguns há veem
como método interpretativo734 e que poderia servir de base para fundamentação a um sistema
computacional inteligente. Manteve-se o cuidado, no presente trabalho, de ratificar o
pensamento de que essa relação somente se dá pelo homem para com ele mesmo, sendo ele o
possuidor da consciência da facticidade, consciência de si e das coisas que o rodeiam e o Seraí é mais adequadamente encaixado ao homem que os conceitos tradicionais, haja vista que o
homem permanece envolvido por um conjunto de entes. Parece assombrosa a ideia de que
seria possível dar consciência a um Ente artificial. Enquanto o homem reflete as situações,
tornando-se consciente da sua existência como ser-no-mundo, defende-se a ideia de que uma
inteligência artificial não poderia substituir o homem na construção do significado das coisas.
É nesse sentido que a hermenêutica fatídica, ou hermenêutica da facticidade, torna-se a
constituinte da existencialidade do homem. Logo, o caráter “fático” está intimamente ligado à
existência do ser-aí, esta simbiose não alcança o Ente735 permite, todavia, que o homem e
somente ele conheça os entes e os interprete, não o contrário. O compreender hermenêutico
encontra a totalidade na qual o objeto se insere e que o seu sentido, através do qual, o que se
mostra tem algum significado. O conhecimento dos entes não é apenas interpretação dos
fatos, mas o resultado, expressão da compreensão que o Ser-aí e não o Ente estabelece com o
mundo. Essa relação, como prevenção da angústia, torna-se visível através de certa
733
734
735
ascrizione dei significati. (U. Scarpelli, L’interpretazione. Premesse alla teoria dell’interpretazione giuridica,
in U. Scarpelli e V. Tomeo (a cura di), Società, norme e valori, Giuffrè, Milano 1984, p. 164; aponta neste
sentido, VIOLA, Francesco. Ermeneutica filosofica, pluralismo e diritto. Etica & Politica = Ethics &
Politics, Trieste, 1, p. 15, 2006.
STRECK, Lênio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica: uma nova crítica do direito. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2002. p. 209.
En cuanto a la afirmación de que la filosofía hermenéutica no aporta las soluciones que el jurista busca, se
quiere decir que la hermenéutica gadameriana se detiene precisamente allí donde más interesa en derecho la
teoría de la interpretación: a la hora de proporcionar pautas del correcto interpretar, criterios de racionalidad
u objetividad interpretativa. No olvidemos que en la praxis de aplicación del derecho se pide a los jueces que
obren con imparcialidad y objetividad, evitando en lo posible que su decisión esté condicionada por puros
datos subjetivos, prejuicios, simpatías, etc. Y puesto que hay plena conciencia de que esa praxis de aplicación
de las normas jurídicas es, en una parte importantísima, práctica interpretativa de textos legales (y de
hechos), lo que se busca es una metodología jurídica normativa que marque los criterios de la correcta -en el
sentido de racional, objetiva, intersubjetivamente aceptable, respetuosa con la separación de poderes y el
valor de las respectivas voluntades en el entramado del Estado de Derecho- asignación de significado a los
enunciados legales. Tal cosa, es bien sabido, ni la da ni intenta darla la hermenéutica existencial al estilo de
Gadamer. GARCÍA AMADO, Juan Antonio. Filosofía hermenéutica y derecho. Azafea: revista de filosofía,
Salamanca, n. 5, p. 192, 2003.
Na Biologia Simbiose significa: Relação de benefício sem perdas entre espécies diferentes. Ocorre uma
relação de trabalho sem que ocorra o prejuízo para espécies envolvidas.
231
familiaridade entre o homem, o mundo e mesmo a tecnologia. Stein (2000, p. 48), citado por
Streck (2014, p. 11) “[...] a partir de Heidegger pretendo mostrar que há uma clivagem entre
nós e mundo, porque nunca atingimos o mundo dos objetos de maneira direta, mas, sim,
sempre pelo discurso” Heidegger propõe o desligamento normativo da hermenêutica,
recorrendo à hermenêutica filosófica a partir do estudo da estrutura do Daisen, buscando o
sentido do Ser que só é possível de ser alcançado pela compreensão. A fundamentação da
interpretação acontece pelas vias da compreensão e o sentido é elucidado pela interpretação.
A Filosofia Hermenêutica já não é mais considerada uma teoria, mas o próprio meio de
interpretação e o pensamento de Heidegger vai ao encontro da linguagem. “Como diz
Gadamer, o modo como algo se apresenta a si mesmo forma parte do seu próprio ser; o que
pode compreender-se é a linguagem (STRECK, 2014, p. 25), assim passa a ser realidade o
que é compreendido através da linguagem”. Gadamer persiste na perda da tradição, assim
como já apontava Heidegger, mas constitui a base através do eixo excêntrico da linguagem da
com-preensão. Algo somente é, se, de modo ou outro, pode ser definido, é a capacidade de
dizer-o-mundo pela linguagem. Portanto, a verdade não está no virtual, como se denota, não é
única ou absoluta, mas desvelada, de acordo com a época e as visões do intérprete. A
hermenêutica até aqui debatida tem a pretensão de superar o objetivismo736 do processo
eletrônico, acerca da interpretação da lei, da gestão do judiciário e da perda de sentido e
essência da técnica. Para Heidegger:
La esencia de la técnica moderna descansa en la estructura de
emplazamiento. Ésta pertenece al sino del hacer salir lo oculto. Estas
proposiciones no dicen lo que se suele oír a menudo, que la técnica es el
destino de nuestra época, donde destino significa lo inesquivale de un
proceso que no se puede cambiar. […] Si no abrimos de un modo proprio a
la esencia de la técnica, nos encontraremos sin esperarlo cogidos por una
interpelación liberadora737.
Na teoria gadameriana tudo pressupõe – e firma-se – na interpretação um caráter
criativo/produtivo”. No entanto, sob essa perspectiva, não há pretensão alguma de elevar o
pensamento particular do intérprete, tampouco de coibir uma interpretação da técnica. “Mas,
atenção: essa afirmação de Gadamer não pode ser lida como uma supervalorização do papel
736
A objetivação desertifica a terra, implode o mundo, converte o ser humano em animal que trabalha, e em tudo
isso, realiza a consumação da metafísica e a decadência da verdade dos entes. Pois o Ser é apenas visto ainda
como o efetivo, aquilo que pode ser operado, aquilo que é apenas real por resultado da ação humana. Dessa
maneira, o encobrimento da diferença ontológica é realizado com um sucesso sem igual dos produtos da
técnica. Assim, se atingiu o auto-asseguramento e a correção que a não-verdade por excelência. STEIN,
Ernildo. Pensar é pensar a diferença: filosofia e conhecimento empírico. Santa Catarina: Editora UNIJUÍ,
2006, p. 140.
737
HEIDEGGER, Martin. Conferencias y Artículos. Barcelona: Editora Odós, 1990. p. 35-37.
232
da subjetividade do intérprete ou como qualquer espécie de relativismo. (STRECK, 2014, p.
329).
4.3 A Aplicação das Novas Tecnologias de Comunicação e Informação na Ciência
Jurídica e o Problema da Concretização dos Direitos
A confiança na eficacia da técnica aplicada ao Direito é inerente ao paradigma positivista.
Os métodos jurídicos se desenvolveram sob os mesmos parâmetros objetivados pela tecnologia.
São duas manifestações de um mesmo pensamento. Nesse sentido, os recursos tecnológicos se
ajustam perfeitamente às exigências e pretensões do Direito vigente no Brasil. Essa coincidência
possivelmente aumentaria a eficácia do Direito de oferecer recursos tecnológicos sempre que sua
aplicação se fizer em uma sociedade preponderantemente técnica. Isso seria possível em uma
sociedade monocultural, com organização rígida e de valores compartilhados entre seus membros.
No entanto, se a sociedade brasileira, em algum momento foi assim, é muito difícil de voltar a
Ser. Nenhuma tecnologia determina a sociedade, tampouco é esta que estabelece os rumos da
primeira. Para Manuel Castells, “há uma interação dialética entre ambas, de modo que a
tecnologia não determina a sociedade incorpora-a. mas a sociedade também não determina a
invocação tecnológica: utiliza-a”. Há, ademais, verdadeiro ciclo de realimentação cumulativo
entre a inovação e o seu uso, sendo essa lógica responsável não apenas pela conexão do mundo
por meio da tecnologia da informação, como também pela velocidade com a qual ela ocorre (p.
172). Ao tratar da forma como as novas tecnologias impactam o Direito e os tribunais,
Boaventura de Sousa Santos aborda que:
A operacionalidade organizacional interna dos tribunais, bem como a nova
relação estabelecida entre os tribunais e a sociedade informatizada e
mediatizada. Para o autor, ambas as questões são técnicas e ao mesmo tempo
políticas, e fazem parte de um debate mais amplo, o qual envolve a significação
social, econômica, política e cultural do que denomina a revolução das
tecnologias de informação. Para o jurista português, não obstante, forma
concepções de espaço e de tempo que sofreram transformações mais profundas.
A ideia de morosidade remonta à modernidade, quando surge a ideia de espaçotempo nacional e dentro dela a temporalidade, judicial, que fixou patamar da
duração dos processos. Nas precisas palavras de Boaventura de Souza Santos:
Este espaço-tempo está hoje a ser desestruturado sob a pressão de um espaçotempo emergente, global e instantâneo, o espaço-tempo eletrônico, o
ciberespaço. Este espaço-tempo cria ritmos e temporalidades incompatíveis com
a temporalidade estatal nacional.738
738
BAIOCCO, Elton. A Jurisdição na sociedade da informação. In: SERBENA, Cesar Antonio. E-justiça e
Processo Eletrônico. Curitiba: Juruá, 2013. p. 172-174.
233
Multiculturalismo, conflito de valores são características dominantes na sociedade
brasileira e nesse contexto, a realização de pretensões jurídicas é inviável. A uniformidade e a
generalização que impõem a aplicação de novas tecnologias ao Direito não atendem à
realidade social atual e precisa muito mais da Hermenêutica a fim de poder solucionar os
conflitos. Na visão de Streck:
O Direito não consegue atender a tais demandas não porque tal ‘complexidade’
não estaria prevista no sistema jurídico, mas, sim, porque há uma crise de
modelo (que não deixa de ser uma espécie de “modo de produção de Direito”)
que se instala justamente porque a dogmática jurídica, em plena sociedade
transmoderna e repleta de conflitos transindividuais, continua trabalhando com a
perspectiva de um Direito cunhado para enfrentar conflitos interindividuais, bem
nítidos em nossos Códigos (civil, comercial, pena, processual penal e processual
civil etc.). (STRECK, 2014, p. 46).
Esta é a crise de modelo (ou modo de produção) de Direito, dominante nas práticas
jurídicas dos tribunais, fóruns e na doutrina. No âmbito da magistratura – acredita-se que o
raciocínio pode ser estendido às demais instâncias de administração da justiça –, Faria739
aponta dois fatores que contribuem para o agravamento dessa problemática, “o excessivo
individualismo e o formalismo na visão de mundo: esse individualismo se traduz pela
convicção de que a parte precede o todo, ou seja, de que os direitos do indivíduo estão acima
dos direitos da comunidade; como o que importa é o mercado, espaço onde as relações sociais
e econômicas são travadas, o individualismo tende a transbordar em atomismo: a
magistratura é treinada para lidar com as diferentes formas de ação, mas não consegue ter
um entendimento preciso das estruturas socioeconômicas onde elas são travadas. Já o
formalismo decorre do apego a um conjunto de ritos e procedimentos burocratizados e
impessoais, justificados em norme da certeza jurídica e da ‘segurança do processo’. Não está
preparada técnica e doutrinariamente para compreender os aspectos substantivos dos pleitos a
ela submetidos, enfrenta dificuldades para interpretar os novos conceitos dos textos legais
típicos da sociedade industrial, principalmente os que estabelecem direitos coletivos,
protegem os direitos difusos e dispensam tratamento preferencial aos segmentos
economicamente desfavorecidos. (STRECK, 2014, p. 46)740. A concretização dos direitos
fundamentais advém de uma precípua participação do poder judiciário, gerando um elo entre
739
Cf. Faria, José Eduardo. O Poder Jurídico no Brasil: paradoxos, desafios e alternativas. Brasília: Conselho da
Justiça Federal, 1995. p. 14 e 15.
740
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do
Direito. 11. ed. rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013. p. 46.
234
direito e política, para tanto, os “elementos hermenêuticos” (STRECK, 2014, p. 329) são
adotados para um efetivo controle de sentido das decisões judiciais.
4.4 A Questão do Círculo Hermenêutico No Século XXI
Quando Gadamer diz que o círculo hermenêutico não é formal, tampouco objetivo ou
subjetivo, ele quer dizer que a compreensão é a interpretação do movimento da tradição e do
intérprete. A compreensão se dá no interior de um conjunto relacional a partir do momento
em que se transmite a tradição por meio da linguagem. Nas palavras de Gadamer:
[...] cada época entende um texto transmitido de uma maneira peculiar, pois
o texto constitui parte do conjunto de uma tradição pela qual cada época tem
um interesse objetivo e na qual tenta compreender a si mesma. O verdadeiro
sentido de um texto, tal como este se apresenta a seu intérprete, não depende
do aspecto puramente ocasional que representam o autor e o seu público
originário. Ou, pelo menos, não se esgota nisso. Pois este sentido está
sempre determinado também pela situação histórica do intérprete e, por
consequência, pela totalidade do processo histórico.741
A realização da ligação de horizontes é o que Gadamer chama de tarefa da consciência
da história efeitual, é este período turbulento por que passa o direito, e que deve ser observado
a partir de uma situação hermenêutica, ou seja, uma situação que se confronta na era da
técnica e que queremos entender. Considerando o giro hermenêutico742 provocado por
Gadamer, seria o computador o intérprete, que é produto da linguagem social, com
capacidade e programação suficientes sobre os pré-conceitos advindos da tradição? A
compreensão não se dá do sujeito intérprete, ou mesmo que pudesse ser uma inteligência
artificial, para com ele mesmo. Todas as perspectivas apontadas não são exclusivas da
hermenêutica jurídica ou da Hermenêutica Jurídica da Tecnologia; toda e qualquer
compreensão exige que o intérprete se dedique a buscar o sentido de um texto, seja jurídico ou
não, eletrônico ou não. O que diferencia o Direito das demais áreas é que “a hermenêutica
reivindica que a interpretação tenha sentido devidamente explicitado” (STRECK, 2014, p.
741
GADAMER, Hans Georg. Verdade e Método Traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica. Tradução:
Flávio Paulo Meurer revisão da tradução: Ênio Paulo Giachini 3. ed. Petrópolis: Vozes, 1999. pt. 1, 366.
742
El caso es que sigo desde hace tiempo el principio metodológico de no emprender nada sin rendir cuentas de
la historia que se esconde detrás de los conceptos. A la hora de filosofar hay que corresponder a la
emancipación de nuestra lengua intentando ilustrarse sobre las implicaciones de los conceptos a los que
recurre a filosofía. Se constata entonces que detrás del concepto de intersubjetividad se encuentra
inequívocamente el de subjetividad. Es más: se puede decir que el concepto de intersubjetividad resulta
únicamente comprensible en la medida en que tratamos previamente el concepto de subjetividad y sujeto y el
papel de desempeña en la filosofía fenomenológica. GADAMER, Hans-George. El giro hermenéutico.
Madrid: Cátedra, 1998. p. 12-13.
235
331). A garantia de uma interpretação correta, fundamentada e legítima, garante que de
nenhum modo a subjetividade permaneça imune ao que deveria ser interpretado – tudo que
define o caso concreto. Parece que a técnica pós-moderna da comunicação contribui para
arruinar a arte do diálogo no Direito. “A linguagem comum entre as pessoas vai se
degradando mais e mais à medida que nos habituamos à situação monologal da civilização
científica de nossos dias e à técnica informativa de tipo anônimo que esta utiliza”. Desde
sempre a filosófica sofre da tentação – expressa de forma sintética e expressiva por R.
Descartes, no final de sua primeira meditação – de ceder aos encantos da preguiça intelectual.
Embora a afirmação que segue se aplique ao duro exercício da dúvida constante, também
pode ser aplicada ao exercício filosófico:
Mas esse desígnio é árduo e trabalhoso e certa preguiça arraste-se
insensivelmente para o ritmo de minha vida ordinária. E, assim como um
escravo que gozava de uma liberdade imaginária, quando começa a suspeitar
de que sua liberdade é apenas um sonho, teme por quer despertado e
conspira com essas ilusões agradáveis para ser longamente enganado, assim
eu reincido insensivelmente por mim mesmo em minhas antigas opiniões e
evito despertar dessa sonolência, de medo de que as vigílias laboriosas que
se sucederiam à tranquilidade de tal repouso, em vez de me propiciarem
alguma luz ou alguma clareza no conhecimento da verdade, não fossem
suficientes para esclarecer as trevas das dificuldades que acabam de ser
agitadas.743
O que não se pode ignorar é o fato de que há circunstâncias sociais objetivas que
podem conduzir a um atrofiamento da linguagem dialógica, produzido, por exemplo, pelo
processo eletrônico. Aquilo que se chama de tecnologias de fácil leitura e percepção
transformadora. Don Ihde caracteriza isso como uma mediação tecnológica, ou seja, quando
alguém compartilha uma relação integrada a uma tecnologia, experimenta-se o mundo através
da tecnologia (1990, p. 72). Embora utilizar uma tecnologia possa alterar significativamente a
percepção ou habilidades de uma pessoa, o usuário pode se acostumar com a presença dela. O
próprio dispositivo retira-se para o fundo da consciência do usuário, e a atenção é focada
sobre o que está sendo feito com o dispositivo. Por exemplo, pode-se se acostumar a olhar
através de uma lupa. Na linguagem de Ihde, essa pessoa incorpora a tecnologia. Em muitos
casos, como Rosenberger elabora,
[...] possuir uma tecnologia com qualquer proficiência requer um grau de
familiaridade; só depois de acostumar-se com sua utilização pode-se pensar mais
sobre o que se está fazendo com um dispositivo do que sobre como o dispositivo é
743
DESCARTES, R. Meditações. São Paulo: Abril Cultura, 1973, p. 97 apud ROHDEN, Luiz. Hermenêutica
filosófica. São Leopoldo-RS. Ed. Unisinos, 2002. p. 190.
236
utilizado. Por exemplo, depois de se ter praticado como andar de bicicleta, a pessoa
torna-se menos consciente do sentimento de direção e como pedalar.
(ROSENBERGER, 2009a).
Nesse menos consciente é que a relação com a tecnologia é chamada de relação
hermenêutica. Corre-se o risco de um intérprete abusar da e-linguagem, e a linguagem é um
obstáculo, diálogo contra o qual Wittgenstein investiu. O abuso ocorre por não se dar a devida
atenção ao sentido próprio de cada palavra empregada – isso acontece no processo eletrônico
– em diferentes nuanças das palavras ou suas expressões metafóricas, como descreve J.
Locke. Trata-se de uma repetição impensada da linguagem744 e que acarretará em efeitos,
indiscutivelmente, há teorias, como de Robert Alexy, assunto a ser abordado logo a seguir.
4.5 E-ponderação745: Robert Alexy e o Bug Jurídico do Milênio
Há muitos defensores da ponderação e, em particular, acerca do princípio da
proporcionalidade.
Por
que,
para
eles,
a
ponderação
se
encontra
dentro
da
proporcionalidade. Para os defensores dessa tese: acreditar la adecuación, aptitud o
idoneidad de la medida objeto de enjuiciamiento en orden a la protección o consecución de la
finalidad expresada; esto que la actuación afecte a un principio o derecho constitucional746.
Nesse sentido, o princípio da proporcionalidade é utilizado para extrair o conteúdo essencial
do direito fundamental cuja fórmula aparece pela primeira vez na Lei Fundamental de Bonn,
de 1949, em seu artigo 19.2747, posteriormente na Constituição Espanhola de 1978, em seu
artigo 53.1748. Por sua vez, a estrutura da ponderação, após Alexy, consiste em três elementos:
a lei da ponderação, a fórmula do peso e as cargas da argumentação. A lei de ponderação é
formalmente da seguinte forma: “quanto maior o grau de satisfação ou não envolvimento de
um dos princípios, maior deverá ser a importância de satisfazer o outro”; e se materializa
744
ROHDEN, Luiz. Hermenêutica filosófica. São Leopoldo-RS. Ed. Unisinos, 2002. p. 188.
A ponderação resulta assim, identificada com uma operação através da qual, como escreve Robert Alexy, quando
dois princípios entram em conflito; um dos dois deve ceder ao outro, sem que o primeiro seja considerado inválido
ou o segundo prevalecente com base no princípio da especialidade. É concebida, em suma, como uma atividade de
escolha orientada pela exigência de justiça substancial, que arrisca comprometer não apenas a submissão do juiz à
lei, mas também, como observou justamente Riccardo Guastinini, os valores da certeza e da igualdade perante a
lei.FERRAJOLI, Luigi. Garantismo, hermenêutica e (neo) constitucionalismo: um debate com Luigi Ferrajoli.
Porto Alegre: Livraria dos Advogados, 2012. p. 49.
746
ALEXY, R., Teoría de los derechos fundamentales, op. cit., p. 200.
747
Relativa à restrição dos direitos fundamentais: (2). Em qualquer caso, um direito fundamental pode ser
afetado em seu conteúdo essencial.
748
Artículo 53.1. “Os direitos e liberdades reconhecidos no segundo capítulo do presente Título vinculam todos
os poderes públicos. Só por um ato que, em qualquer caso, deve respeitar o seu conteúdo essencial, poderá
regular-se o exercício de tais direitos e liberdades protegidos em conformidade com as disposições do artigo
161,1, a) ”.
745
237
através de três variáveis da fórmula de peso, que são: 1) o grau de envolvimento dos
princípios no caso; 2) o peso dos princípios sumários relevantes; 3) a segurança dos
resultados empíricos. Mas por que há necessidade dessa breve explanação? Quando Alexy
atribuí um valor numérico especial às variáveis relativas ao envolvimento dos princípios, ou
por exemplo, peso leve, médio ou de intensidade; é como se eles pudessem estar adaptados a
um programa de computador. Para Streck:
Alexy contenta-se em dizer, em um primeiro momento, que os casos simples
se resolvem por subsunção, o que quer dizer que ele acredita na suficiência
ôntica da lei naqueles casos em que haja “clareza” no enunciado legal e na
rede conceitual que o compõem. Ou seja, Alexy, em parte, continua
apostando no exegetismo, ao menos para a resolução dos casos no âmbito
das regras. Para ele, nos casos fáceis (simples), a norma é sempre geral,
porque abrange todas as hipóteses de aplicação. Para além dessa “suficiência
ôntico-exegética”, quando estiver em face de um caso difícil, apela para o
outro nível da semiótica: a pragmática. Mas a palavra final será do sujeito e
sua subjetividade. A ponderação alexiana, feita para resolver o problema de
colisão de princípios, dependerá, ao fim e ao cabo, da discricionariedade,
bastando ver, para tanto, o modo como se “constrói” a regra da ponderação.
Portanto, dependerá do sub-jectum, de um solus ipse. (STRECK, 2014, p.
80, grifos no original).
Mais parece o modo do jogo: como se se pudesse estabeler um programa
computacional de nível fácil; nível médio; nível difícil. Eles poderiam facilmente ser
classificados como seguros, plausíveis ou não falsos em um sistema jurídico inteligente. Seria
como entrar nas regras do jogo sobre o ônus de um determinado argumento: por exemplo, o
que estabelece uma prioridade em favor da liberdade, ou a favor da constitucionalidade de
uma lei (deferência ao legislador)749. A ponderação, de acordo com Alexy, é um método para
resolver certos tipos de antinomias ou regulamentos em contradição, podendo ser
perfeitamente solucionado pela inteligência artificial. Vale lembrar que, no Brasil, alguns
autores colocam o princípio da razoabilidade como sinônimo do princípio da
proporcionalidade, além de alguns outros autores classificarem-no com critérios
hermenêuticos. Barroso coloca-os entre os princípios de interpretação constitucional,
especificamente:
A doutrina e a jurisprudência, assim na Europa continental como no Brasil,
costumam fazer referência, igualmente, ao princípio da proporcionalidade,
749
Cfr. ATIENZA, M., “A vueltas con la ponderación”, en Anales de la Cátedra Francisco Suárez. Un
panorama de filosofía jurídica y política. 50 años de ACFS. Universidad de Granada, nº44, 2010, p.47;
También, vid. HERNÁNDEZ MARÍN, R., Interpretación, subsunción y aplicación del Derecho, Marcial
Pons, Madrid, 1999.
238
conceito que em linhas gerais mantém uma relação de fungibilidade com o
princípio da razoabilidade. Salvo onde assinalado, um e outro serão aqui
empregados indistintamente.750
Existem ainda alguns autores que não compartilham da ideia de fungibilidade entre os
institutos, como N. Slaib Filho, que entende que este é realmente um subprincípio do instituto
de proporcionalidade751. Imprecisão e indefinição de normas constitucionais, no que concerne
à jurisdição constitucional, requer um exercício hermenêutico individualizado e complexo752.
Bernal Pulido notou um dos problemas mais comuns: se a ponderação é um procedimento
racional para a aplicação das regras ou um mero subterfúgio retórico, é útil também para
justificar certas decisões judiciais. Para Streck:
Se for correta a tese de certo deslocamento do centro de decisões antes
delineado (relativizada ou não), como explicar o ainda acentuado grau de
ineficácia do sistema judiciário no Brasil?753 Ou seja, como todos estes
mecanismos à disposição – princípios constitucionais amplos e dirigentes,
ações coletivas das mais variadas (ação civil pública, mandado de segurança
coletivo, mandado de injunção coletivo, ação popular etc.) – como justificar
a reduzida função social do Direito? Daí o acerto de Ribas Vieira754 em dizer
que ‘a crise do Judiciário deriva do descompasso existente entre sua atuação
e as necessidades sociais, considerando-se totalmente insuficiente a
afirmação formal da existência de determinados direitos, uma vez que o
Direito só tem real existência a partir de uma agência coativa disposta a
aplicar as normas jurídicas’. (STRECK, 2014, p. 69-70).
A utilização se sistemas jurídicos inteligentes encontra justificativa na possibilidade de
que, se existe um suposto software de ponderação, estaria solucionado o problema da
racionalidade à aplicação das regras, pois seria um simples cálculo, o subterfúgio retórico
solucionado e as decisões estariam justificadas, uma vez que o computador erra menos que o
750
BARROSO, L. R., A Nova Interpretação Constitucional, cit., p. 215. Barroso defiende la aplicabilidad del
instituto bajo dos aspectos: la razonabilidad interna, que hace referencia a la relación “racional y
proporcional” entre motivos, medios y fines, refriéndose a lo que denomina “razoabilidade técnica da
medida” y, la “razoabilidade externa”, cuya verificación corresponde a la adecuación a los medios y fines
admitidos y preconizados por el texto Constitucional (op.cit., p.217).
751
SLAIBI FILHO, N. Hermenêutica Constitucional. Revista da EMERJ, nº 16. Rio de Janeiro, 2001.
752
LÓPEZ SÁNCHEZ, R. “El principio de proporcionalidad como criterio hermenéutico en la justicia
constitucional”, en Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho, n. 23, 2011, p. 322.
753
Refiro como ineficácia o desvio hermenêutico constante na aplicação do Direito. Isto é, embora o elevado
grau de intervencionismo do Ministério Público e do Poder Judiciário, este se manifesta muito mais em
termos daquilo que se pode denominar de ativismo do que da judicialização. Na verdade, o que é possível
constatar são muito mais atitudes ativistas do que de judicialização. Por exemplo, no que tange às decisões
que determinam o fornecimento de remédios e internações hospitalares, que representam o maior volume da
intervenção do Poder Judiciário, este, por não se dar a partir de uma criteriologia, acabou por se “adaptado”
pelos diversos governos municipais, estaduais e federal. Não é desarrazoado afirmar, nesse contexto, que é
mais cômodo para o Poder Executivo fornecer um advogado para o utente do que políticas públicas. Veja-se,
como exemplo que simboliza essa problemática, que o Estado de São Paulo vem gastando mais no
atendimento às decisões judiciais (que dizem respeito à saúde) do que nas políticas públicas stricto sensu.
754
Vieira, José Ribas. Teoria do Estado. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1995, p. 111.
239
homem. Trata-se de é uma questão filosófica, no entanto, que irradia seus efeitos sobre um
segundo problema, relevante do ponto de vista do Direito Constitucional. Esse segundo
problema diz respeito à legitimidade do e-tribunal, e, especialmente, a um tribunal totalmente
informatizado e apto a delegar o poder de julgar e aplicar os princípios de ponderação às
máquinas. Vários autores têm argumentado que a ponderação é nada mais do que um
julgamento arbitrário e salomônico755 e que, portanto, nem os juízes, nem os computadores,
nem o mais informatizado dos tribunais têm legitimidade constitucional suficiente para
implementar os princípios desse procedimento. Guastini salienta que, além de estabelecer
uma hierarquia axiológica em movimento, uma vez que a solução aos casos pode variar, se
o conflito não for resolvido de maneira estável, a ponderação nada mais é do que um
procedimento de resultados imprevisíveis, que promove uma “hierarquia axiológica
movediça”756. O mesmo argumento pode estar relacionado à aplicação da ponderação por um
sistema jurídico inteligente. García Amado duvida da racionalidade da ponderação, como
tal; veja-se: quem programa o computador? Que valores a máquina receberia e em que
grau? Se é possível afirmar que, com base na inteligência artificial, o sistema estaria
aprendendo por si só a prática da ponderação, poder-se-ia considerar, então, que a
ponderação não é uma avaliação, o que deixaria as pessoas céticos sobre a existência ou
não de critérios objetivos de avaliação. Ainda assim, sem qualquer influência da
hermenêutica jurídica. Isto é, há um desequilíbrio de função essencialmente ideológica:
Y por eso también [además de los neoconstitucionalistas] es esta de la
ponderación la doctrina que con más entusiasmo acogen los propios
tribunales Constitucionales, pues es la única que aún hoy puede dotar de
apariencia de objetividad a sus decisiones y, de paso, justificar el creciente y
universal activismo y casuismo de los tales Tribunales, siempre en
detrimento del legislador757.
755
O que busca a ponderação é o padrão apropriado para o caso, e não, como Habermas sugere, mais ou menos
arbitrária imposição de um ponto médio; isto não é para negociar entre os valores de uma maneira
particularista, mas para construir uma regra universal suscetível para todos os casos que apresentam
propriedades semelhantes relevantes.HABERMAS, J. Facticidad y Validez. Sobre el derecho y el Estado
democrático de derecho en términos de teoría del discurso. Trad. de Manuel Jimenez Redondo, Madrid,
Trotta 1998, p. 327 s); também se mostra como crítico Jiménez Campo, especificamente em relação à
inconveniência da ponderação no processo sobre a constitucionalidade da lei. Jiménez Campo, que tem
“nenhuma dúvida sobre a relevância da proporcionalidade na interpretação e aplicação judicial dos direitos
fundamentais”, mas não na medida em que por seu alto grau de indeterminação, acaba sendo o Tribunal
Constitucional que tem a última palavra em todos os assuntos (JIMÉNEZ CAMPO, J. Derechos
Fundamentales. Concepto y garantías. Madrid: Trotta, 1999, p. 73.
756
Citado en: MARTÍNEZ ZORRILLA, D. Conflictos constitucionales, ponderación e indeterminación
normativa. Madrid: Marcial Pons, 2007, p. 161.
757
GARCÍA AMADO, J. A. “El juicio de ponderación y sus partes. Una crítica” en ALEXY, R., “Derechos
sociales y ponderación”, GARCÍA MANRIQUE, Ricardo (ed.), Madrid, Fundación Coloquio Jurídico
240
Moreso também é cético acerca da racionalidade da ponderação, tal como Alexy
entende. A respeito da temática, Moreso aponta três questões: A primeira pergunta é:
dado que los pesos abstractos de los principios son independientes de
cualquier circunstancia concreta, deberíamos tener a nuestra disposición una
asignación de peso abstracto para cada principio que establece un derecho
constitucional, deberíamos tener una escala de ordenación abstracta de los
derechos. No conozco ninguna escala de este tipo que pueda ser aceptada
razonablemente […]. La segunda duda guarda relación con la distinción de
Alexy entre interferencias leves, moderadas y graves en los principios
constitucionales. “Aquí estamos frente a una escala, pero ¿de qué depende
la asignación de estos tres conceptos en un caso concreto?” […] La tercera
y última duda está relacionada con la insistencia de Alexy en que la
operación de ponderación se refiere siempre a un caso individual758.
Como bem apontou Prieto Sanchis, que tem criticado:
[…] la máxima de la ponderación de Alexy es una fórmula hueca, que no
añade nada al acto mismo de pesar o de comprobar el juego relativo de dos
magnitudes escalares, mostrándose incapaz de explicar por qué
efectivamente un principio pesa más que otro. Y, ciertamente, si lo que se
espera de ella es que resuelva el conflicto mediante la asignación de un peso
propio o independiente a cada principio, el juego de la ponderación puede
parecer decepcionante; la “cantidad” de lesión o de frustración de un
principio (su peso) no es una magnitud autónoma, sino que depende de la
satisfacción o cumplimiento del principio en pugna, y, a la inversa, el peso
de este último está en función del grado de lesión de su opuesto. Pero creo
que esto tampoco significa que sea una fórmula hueca, sino que no es una
fórmula “infalible”, al modo como pretenden serlo los tradicionales criterios
de resolución de antinomias; o, mejor dicho, que no es una fórmula en
ningún sentido, sino un camino para alcanzarla, un camino que no sería
preciso recorrer si contáramos con normas de segundo grado que nos
indicasen el peso de cada razón y, con ello, la forma de resolver el
conflicto.759
Por seu lado, Alexy tentou dar uma resposta completa às várias acusações que foram
levantadas. A e-linguagem jurídica é a tecnologia que mata760” o círculo hermenêutico
758
759
760
Europeo, 2007. Citamos por: GARCÍA AMADO, J.A., GARCÍA AMADO, J.A., El juicio de ponderación y
sus partes. Crítica de su escasa relevancia, p.1. www.geocities.ws/jagamado/pdfs/PONDERACION.pdf
(acceso el 23.02.2014) , p.4, nota. También, del mismo autor, vid. “Ponderación y subsunción: ¿son
intercambiables y se eligen a conveniencia? En Teoría del Derecho y argumentación jurídica. Ensayos
contemporáneos, op. cit., p. 363-396.
MORESO, J. J. “Alexy y la aritmética de la ponderación”, en CARBONELL, M. (Ed.). El principio de
proporcionalidad y la interpretación constitucional. Quito, Ecuador: Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos, 2008. p. 73-76.
PRIETO SANCHÍS, L. “El juicio de ponderación constitucional”, en CARBONELL, M. (Ed.). El principio
de proporcionalidad y la interpretación constitucional. Quito, Ecuador: Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos, 2008. p. 101.
Um Software desenvolvido na China está sendo usado por juízes desse país para decidir as penas a aplicar
para 100 tipos diferentes de crimes, incluindo pena de morte. Esta “calculadora legal” executa seus cálculos e
241
(hermeneutischezirkel). A pós-modernidade trouxe a in-existência da reflexão; tudo pela
tecnologia, pela gestão. Portanto, uma crítica do Direito que se reduza a denunciar a atividade
judicial, no sentido de que ela não pode ser vista como simples “administração da lei por uma
instituição tida como ‘neutra’, ‘imparcial’, e ‘objetiva’”, ficando o intérprete/aplicador
convertido num mero técnico do Direito positivo, não é mais suficiente, porque ataca apenas o
modo-exegético-de-fazer-interpretar-e-aplicar o Direito761 (STRECK, 2014, p. 84). As
recepções das teorias voluntaristas – em especial as que colocam a Constituição como “ordem
concreta de valores” ou por assim dizer: como se pudesse idealizar a criação de um software
de valores aplicados à Constituição, bastando apertar botões e esperar os resultados do
modelo que apostava na estrutura do Direito, as fórmulas. Na verdade, ocorreu uma troca: o
(objetivismo), passou-se a adotar uma postura de perfil subjetivista, que deu – e dá – azo não
somente ao decisionismo stricto sensu, mas também ao instrumentalismo virtualizado
(processo eletrônico). Enfrentar esse “novo” protagonismo será o papel de uma hermenêutica
preocupada com a democracia, para impedir que a produção democrática do Direito seja
substituída pela informatização do Poder Judiciário para o século XXI (STRECK, 2014, p.
84). Há um equívoco na interpretação da teoria de Alexy (2009f), no direito brasileiro. E, por
isso, o juiz mergulha da ideia do solipsismo virtualizado. Para Streck (2011h):
Trata-se, pois, de entender que, se o primeiro problema metodológico –
como se interpreta – tem uma resposta que está fundamentada na superação
do paradigma representacional, em que não mais cindimos interpretação de
aplicação, o segundo – como se aplica – parece bem mais difícil de resolver,
isto é, aqui se trata de dar uma resposta talvez ao maior desafio do direito
nestes tempos de pós-positivismo: como evitar decisionismos, ativismos, etc,
e alcançar uma resposta correta (adequada constitucionalmente) em cada
caso.
761
dá a sua decisão, incluindo a pena de morte. O software foi desenvolvido a fim de reduzir o problema de
juízes corruptos, e até agora tem sido utilizada em casos de corte de 1.500. O criador deste software macabro,
Qin Ye, trabalhou no desenvolvimento deste programa desde 2003. Esse programa analisa dados de entrada e
os compara a uma base de dados de legislação e jurisprudência chinesa. Uma vez que você terminar de
analisar os dados, a condenação é programada. Por enquanto o programa tem sido usado por um períodopiloto de dois anos, mas em breve será adotado no resto da China. Vozes críticas para a implementação deste
“juiz virtual” argumentam que o software permitirá aos juízes trabalharem em casos complexos que exigem a
aplicação de critérios e de que nenhuma máquina pode aplicar. Além disso, eles enfatizam que o software,
como qualquer outro, pode ser cortado, alterando qualquer tipo de declaração. A China aplica a pena de
morte para 68 crimes, incluindo bigamia, roubo de combustível, a evasão fiscal e os crimes informáticos.
Naquele país, o Estado tira a vida de mais pessoas do que qualquer outro país do mundo, incluindo em
termos demográficos relativos. Em 2005, 1.779 execuções documentadas na China, mas de acordo com a
Anistia Internacional o número real está mais perto de 8.500 por causa do número de execuções sumárias
secretas. REUTERS. Computador decide sentença judicial na China. G1, São Paulo, 13 set. 2006. Disponível
em: <http://g1.globo.com/Noticias/Tecnologia/0,,AA1270740-6174,00.html>. Acesso em: 21 ago. 2016.
Essa crítica foi feita, v.g., por FARIA, José Eduardo. O Poder Judiciário no Brasil: paradoxos, desafios,
alternativas. Brasília, Conselho de Justiça Federal, 1995. p. 29-30.
242
Dentre as técnicas utilizadas, principalmente por tribunais da América Latina, Cortes
Supremas e Tribunais Constitucionais, estão aquelas derivadas com base na teoria de
Alexy762. Para Alexy, uma decisão ou sentença emitida por um juiz não se refere apenas à
simples lógica de operações mecânicas subsumption, e nesse sentido, seria perfeitamente
possível adaptá-la a uma entidade artificial. No entanto, em casos difíceis, que envolvam
avaliações e sacrifícios de princípios, parece arriscada a proposta de Alexy, em tentar
equilibrar os valores conflitantes. O autor considera os direitos e princípios constitucionais e
os princípios como comandos de otimização, ordenando que algo deve ser feito para a maior
extensão possível (de acordo com as possibilidades factuais e regulamentos). Quando se
produzem conflitos entre direitos (ou entre os princípios), esses conflitos devem ser resolvidos
pela aplicação de um teste de proporcionalidade, ou seja, a aplicação do princípio da
proporcionalidade, por Alexy, é uma espécie de sugestão à criação de um programa
computacional capaz de estabelecer critérios para a resolução de conflitos. Conforme o
jurista, as razões para justificar a necessidade de ponderação, são: i) a imprecisão da
linguagem jurídica; ii) a possibilidade de conflitos de normas; iii) o fato de que existem
possíveis casos que requerem regulamentação legal, mas para os quais não existe
regulamentação como um padrão existente; e iv) a possibilidade de decidir, mesmo contra a
redação de uma regra em casos especiais763. Também estabelece os critérios a serem aplicados
a uma possível inteligência artificial ou a um sistema jurídico inteligente. Então, como
transformar a Constituição – e a sua interpretação – em um direito fundamental do cidadão,
no sentido de que o resultado dessa interpretação não seja fruto de um sujeito solipsista
virtualizado764 ou dependente de métodos igualmente elaborados a partir do (velho)
paradigma representacional, e que sofre os reflexos do de uma ideologia eficientista artificial?
Esse é o cerne da “discussão hermenêutica da tecnologia”. Há a necessidade de compreensão
762
763
764
ALEXY, R., Teoría de los derechos fundamentales. Trad. de Carlos Bernal Pulido. 2. ed Madrid: Centro de
Estudios Político Constitucionales, 2008.
ALEXY, R. Teoría de la argumentación jurídica (La teoría del discurso racional como teoría de la
fundamentación jurídica). Trad. de Manuel Atienza e Isabel Espejo. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1997. p. 23.
É possível perceber na própria ideia de formação consensual de vontades uma atitude que poderia ser
chamada de decisionista, já que quem produz o consenso é aquele que vem com os melhores argumentos.
Portanto, os demais participantes terminam aceitando como verdade aquilo que é decisão, a qual chega
somente ao mais bem informado e não à totalidade dos participantes. Todos os passos construídos sobre esse
processo de formação consensual de vontades – que não foi produzido linguisticamente – dão-se a partir de
uma de-cisão calcada em uma subjetividade, que resiste no modelo apresentado e que pensa uma substituição
(da razão prática do sujeito “subjetivista”). Isto é, não se pode argumentar dentro do círculo desse paradigma
com argumentos que terminam, ou recaindo no paradigma anterior ou querendo, através de uma
reformulação, produzir um âmbito metalinguístico, no qual se simula uma comunicação sem rupturas (cerne
da razão comunicativa). In STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: constituição, hermenêutica e teorias
discursivas. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 101.
243
dos textos virtualizados e o próprio sentido destes textos (norma), isto é, há uma
impossibilidade de fazer coincidir discursos de validade e discursos de adequação, ou seja, “se
o direito é um saber prático, a tarefa de qualquer teoria jurídica é buscar as condições para
a concretização de direitos e, ao mesmo tempo, evitar decisionismos, arbitrariedades e
discricionariedades intrepretativas”. Por isso é que as teses procedimentalistas habermasianas
são insuficientes em face das particularidades de um país de modernidade tardia como o
Brasil. Habermas (2003d) vê no Judiciário o centro do sistema jurídico, mediante a distinção
entre discursos de justificação e discursos de aplicação – exigindo-se a imparcialidade não só
do Executivo, mas também do juiz na aplicação e definição cotidiana do Direito e propõe um
modelo de democracia constitucional que não tem como condição prévia fundamentar-se nem
em valores compartilhados, nem em conteúdos substantivos, mas em procedimentos que
asseguram a formação democrática da opinião e da vontade e que exigem uma identidade
política ancorada não mais em uma nação de cultura, mas, sim, em uma nação de cidadãos.
Por isso, Habermas (2003e) vai sintetizar a tese procedimentalista que entende que o
Judiciário deveria assumir o papel de um intérprete que põe em evidência, inclusive contra
maiorias eventuais, o Direito produzido democraticamente, especialmente o dos textos
constitucionais. Exemplo claro de ativismo765 judicial no Brasil.
765
[...] diferença entre ativismo e judicialização ou judicialismo: um juiz ou tribunal pratica ativismo quando
decide a partir de argumentos de política, de moral, enfim, quando substitui o direito pelas convicções
pessoais de cada magistrado (ou de um conjunto de magistrados); já a judicialização é um fenômeno que
surge a partir da relação entre os poderes do Estado (pensemos aqui, no deslocamento do polo de tensão dos
Poderes Executivo e Legislativo em direção da justiça constitucional, em face das peculiaridades já
mencionadas, tanto no presente livro como em Jurisdição constitucional e hermenêutica..., cit.). Questão
complexa, evidentemente, é definir os limites entre ativismo e judicialização. Como bem explicitam Vanice
Regina Lírio do Valle (Org.). Alexandre Garrido da Silva, Deilton Ribeiro Brasil, José Ribas Vieira, Marcus
Firmino Santiago da Silva, Margarida Maria Lacombe Camargo, Rodrigo de Souza Tavares, em brilhante
pesquisa sobre essa problemática no Brasil (Ativismo jurisdicional e o Supremo Tribunal Federal:
laboratório de análise jurisprudencial do STF. Curitiba: Juruá, 2009), “em um contexto no qual se intensifica
o processo de uma das modalidades de ativismo judicial, o STF assume o importante protagonismo
estratégico no sistema político brasileiro. A recente atuação dos tribunais no cenário político nacional
determinou uma profunda alteração nos cálculos elaborados pelos diferentes atores políticos, institucionais ou
não, para o arranjo, composição e consecução de seus objetivos, seja no tocante à adoção de políticas
públicas, seja em relação à modificação das regras do jogo democrático. [...]. Semelhante afirmação também
é válida para a atuação do Poder Legislativo diante da eficácia expansionista dos direitos fundamentais
apregoada e legitimada por um pretenso neoconstitucionalismo como a doutrina qualifica. [...]. Esse processo
de acomodação de vetores de poder e suas respectivasinstâncias institucionais evidencia que – em que pese a
predileção na produção doutrinária brasileira pelo neoconstitucionalismo – exsurge de recentes e
emblemáticas decisões havidas na corte um uso seletivo das categorias atinentes ao neoconstitucionalismo
que, ao menos, merecem maior visibilidade no desenvolvimento da fundamentação ali construída. Assim, a
abertura à interpretação e a centralidade da jurisdição constitucional são traços que o STF adotou com braços
abertos. Já a orientação à centralidade dos direitos fundamentais, a preocupação valorativa, não se identifica
com tanta frequência, ao menos como fio condutor do raciocínio jurídico desenvolvido. O que mais se vê é a
presença de uma forte orientação pragmatista, articulada no bojo de um discurso a ampliar as competências
de conhecimento, e com isso, de cunhagem de “soluções normativas”. Os resultados da pesquisa apontam
para o perigo de o ativismo jurisdicional estar abrindo caminho para um “governo de juízes”. O alerta é
absolutamente pertinente. O conjunto das decisões consideradas as mais relevantes contém uma extrema
244
4.6 O Direito Tem como Objeto a Técnica Digital “Regulatória” – Quem Interpreta?
O senso comum teórico “coisifica” o mundo e compensa as lacunas da ciência
jurídica. Interioriza – ideologicamente – convenções linguísticas acerca do Direito e da
sociedade. Refere-se à produção, à circulação e à consumação às verdades nas diversas
práticas de enunciação e de escritura do Direito, designando o conjunto das representações,
crenças e ficções que influenciam, despercebidamente, os operadores do Direito. Traduz-se
em uma e-linguagem, situada depois dos significantes e dos sistemas de significação
dominantes, de se que serve, agora, também, para estabelecer a i-realidade jurídica
dominante. É o local dos “segredos” protegidos por firewall766 (STRECK, 2014, p. 85).
Desde o início do século XX, precisamente, a partir do início da obrigação de juízes para
implementar o Código Cívil sob sua responsabilidade a todos os casos, recebeu consideráveis
críticas quanto à ideia de que a aplicação de lei pelos juízes foi reduzida para a realização da
subsunção do caso particular, tal como colocada por códigos liberais. Ehrlich, com os juízes
que integram o Movimento de Direito Livre767, colocaram em manifestação que o processo de
aplicação da lei não podia ser reduzido, uma vez que a irremediável existência das lacunas
jurídicas faz parte das resoluções judiciais (p. 32)768. Importante salientar que, após a segunda
grande guerra, principalmente por influência da Declaração Universal dos Direitos do
dificuldade de delineamento acerca de quando o STF (e isso vale para os juízes e tribunais) está fazendo
judicialização da política e quando está fazendo, por assim dizer, um ativismo stricto sensu. Daí a minha
insistência: se o constitucionalismo – e não quero discutir, aqui, se as críticas feitas ao neoconstitucionalismo
pelos autores são justas, corretas ou adequadas – proporciona essa “colonização” do mundo jurídico e,
contingencialmente, em face das demandas sociais e o leque de direitos previstos na Constituição, estabelecese em terrae brasilis uma espécie de inexorabilidade de intervenções por parte da jurisdição constitucional, é
exatamente por isso que aumenta, sobremodo, a necessidade de estabelecermos controles efetivos das
decisões judiciais. Vertical e horizontalmente, é preciso tratar dessa problemática, para que possamos, no
mínimo, diferenciar ativismos de judicializações. STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: constituição,
hermenêutica e teorias discursivas. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 589.
766
Cf. Rocha, Leonel Severo. Sens commun théorique des juristes. In: Dictionnaire encyclopédique de théorie et
de sociologie du droit. André-Jean Arnaud (Org.). Paris: LGDJ-UNB, 1990, p. 372 e segs.
767
O Movimento do Direito Livre caracterizou-se justamente pela ação contrária à hierarquização lógico-formal
da Jurisprudência dos Conceitos. Contrariamente a um fechamento conceitual do sistema jurídico, o
Movimento do Direito Livre preconizava que toda a decisão judicial não era a mera aplicação da lei vigente,
mas igualmente um processo jurídico (livre) direcionado à criação do direito. Para essa escola, a lei não seria
capaz de criar o direito de forma completa, sendo que esta se afiguraria apenas como o início do caminho da
construção da ordem jurídica. Durante as primeiras três décadas do século XX, o pensamento jurídico se
caracteriza pela constante oposição a entre rigidez e certeza do direito – próprias da pandectística da
Jurisprudência dos Conceitos. – e a flexibilidade da decisão individual. Assim, a tônica do discurso
jusliberalista centra-se justamente no problema das lacunas do direito, deslocando o centro gravitacional do
debate sobre um pretenso – e completo – sistema jurídico para o reconhecimento da ampla existência de
lacunas jurídicas e sobre o papel do julgador frente a tais problemas não regulamentados pela norma.
LOSANO, Mario Giuseppe. Sistema e estrutura no direito. Volume 2: O século XX. São Paulo: Martins
Fontes, 2010. p. 158-159.
768
GALINDO, Fernando. Argumentación, decisión judicial e informática jurídica. SERBENA, Cesar Antonio.
E-justiça e Processo Eletrônico. Curitiba: Juruá, 2013. p. 32.
245
Homem, o mundo jurídico passa a observar a crescente construção de um movimento jurídico
fundado no reconhecimento de uma ordem valorativa, espelhada por um pretenso arcabouço
de valores presentes nas Constituições. A doutrina dos valores desenvolve-se na Alemanha,
justamente a partir do segundo pós-guerra pela atuação do Tribunal Constitucional Federal
alemão, que serviu igualmente para legitimar a Lei Fundamental (Grundgesetz) alemã de
1949, eis que a Carta não fora constituída mediante a ampla participação do povo, conforme
demonstra Streck, quando explica os esforços do BverfG para possibilitar uma abertura do
Direito frente a uma estrutura normativa extremamente fechada:
[...] a Jurisprudência dos Valores serviu para equalizar a tensão produzida
depois da outorga da Grundgesetz pelos aliados, em 1949. Como efeito, nos anos
que sucederam à consagração da lei fundamental, houve um esforço considerável
por parte do Bundesverfassungsgericht para legitimar uma carta que não tinha
sido construída pela ampla participação do povo alemão. Daí a afirmação de
um jus distinto da lex, ou seja, a invocação de argumentos que permitissem
ao Tribunal recorrer a critérios decisórios que se encontravam fora da
estrutura rígida da legalidade. A referência a valores aparece, assim, como
mecanismo de “abertura” de uma legalidade extremamente fechada769.
O Tribunal Constitucional Federal alemão, dessa maneira, serviu como um meio
legitimador da Lei Fundamental no período do segundo pós-guerra. Conforme demonstra
Streck, a Jurisprudência dos Valores conta justamente com a invocação de argumentos que
ultrapassem o rígido limite da legalidade, trazendo à prática jurídica a possibilidade de
abertura interpretativa com base em um arcabouço valorativo próprio da Constituição. E é
justamente sobre a doutrina valorativa elaborada pelo Tribunal Constitucional Federal alemão
que recai a atual insurgência teórica de Jürgen Habermas. A teoria habermasiana se insurge
justamente contra essa tendência de concretização de valores constitucionais. O Direito
moderno, na visão do autor, caracteriza-se, precisamente, pela possibilidade democrática.
Baseado em um princípio discursivo-procedimental (democrático), o herdeiro intelectual da
Escola de Frankfurt conceberá um sistema jurídico dependente de uma situação discursiva
ideal, sob a qual é assentada a possibilidade de uma prática não fundamentada em argumentos
morais, mas na necessária liberdade e igualdade de todos os participantes do discurso jurídico,
o que, por certo, apenas é possível em um ambiente democrático. Por sua vez, a validade do
Direito relaciona-se com o arbítrio Estatal. Ao defender a democracia, Habermas entende que
a validade dos procedimentos jurídicos depende de níveis de autonomia do sujeito de direito,
769
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 48.
246
bem como da harmonização entre soberania popular e direitos humanos. Na visão de
Habermas,
[...] entende que tanto as normas jurídicas como as normas morais tratam-se
de normas de ação, sendo que tais normas se referem aos mesmos
problemas, todavia, com ângulos distintos. Mesmo havendo pontos em
comum, direito e moral distinguem-se em razão de que a moral representa
uma forma do saber cultural, enquanto o direito torna-se obrigatório a partir
de sua inserção no nível institucional770.
Em outras palavras, a relação entre Direito e moral não aponta para uma neutralidade
da moral em relação ao Direito, mas evidencia um trânsito de elementos morais, via processo
legislativo ao interior do Direito. A relação de complementariedade entre essas duas
disciplinas aponta para a cooriginariedade entre tais âmbitos normativos, isto é, preceitos
morais ingressam na ordem jurídica no momento da promulgação de determinada lei. O
legislador internaliza preceitos morais, quando os considera para a proposição de determinado
comando jurídico-normativo. Isso significa que os preceitos morais ingressam no Direito,
porém, no momento em que passam a integrar a norma jurídica, não se pode mais falar em
moral (tampouco em fundamento moral), mas tão somente em Direito. Dessa relação de
complementariedade depende a própria legitimidade do Direito. Para Habermas:
[...] uma ordem jurídica só pode ser legítima quando não contrariar
princípios morais. Através dos componentes da legitimidade e da validade
jurídica, o direito adquire uma relação com a moral. Entretanto, essa relação
não deve levar-nos a subordinar o direito à moral, no sentido de uma
hierarquia de normas. A ideia de que existe uma hierarquia de leis faz parte
do mundo pré-moderno do direito. A moral autônoma e o direito positivo,
que depende de fundamentação, encontram-se numa relação de
complementação recíproca771.
Por isso, normas morais são destinadas à regulação de relações interpessoais e
conflitos entre pessoas naturais que se reconhecem como membros de uma comunidade
concreta, dirigindo a vida individualmente, conforme sua história de vida. Normas jurídicas,
por sua vez, regulam relações interpessoais e conflitos entre atores que se reconhecem como
membros de uma comunidade abstrata, criada por meio de normas do Direito772. Por isso
Habermas inicia sua crítica à Jurisprudência dos Valores, observando: “as reservas contra a
legitimidade da jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal não dependem apenas da
770
HABERMAS, Direito e democracia I, p. 141.
HABERMAS, Direito e democracia I, p. 141.
772
HABERMAS, Direito e democracia I, p. 147.
771
247
mudança de paradigmas, mas também de concepções metodológicas”773. Essa afirmação
volta-se à doutrina da ordem de valores desenvolvida pelo Bundesverfassungsgericht. A
questão da legitimidade e competência emerge como pano de fundo da crítica à política de
concretização de valores materiais constitucionais, sendo que tal ideia de realização de valores
ultrapassaria a esfera de competência dos tribunais. A crítica assume um viés de nítida
importância a partir da distinção feita por Habermas “princípios ou normas mais elevadas” e
valores, afirmando que “o verdadeiro problema reside na adaptação de princípios do direito
a valores”774. Nesse aspecto, a ideia de concretização de valores pretensamente descobertos
pelo direito constitucional é duramente criticada por Habermas, quando afirma que “nestes
casos” o Tribunal pode tornar-se uma instância autoritária, eis que, no caso de colisão,
todas as razões poderiam se tornar relevantes775, afigurando-se argumentativamente no meio
jurídico, o que evidenciaria o rompimento para com a compreensão deontológica das normas
e princípios jurídicos. A decisão, por assim dizer, permanece dependente de critérios
estranhos à legislação democraticamente produzida, eis que os valores são construídos com
base na própria inteligência do Tribunal. A afirmação de Habermas de que o Tribunal pode
tornar-se uma instância autoritária diz respeito exatamente a esse aspecto, pois, afinal, os
critérios balizadores da decisão judicial passariam a depender de uma racionalidade centrada
tão somente no entendimento do Tribunal sobre essa pretensa ordem de valores, à revelia da
realidade de, para utilizar a expressão de Dworkin776, “um sistema jurídico íntegro e
coerente”. É por isso que o debate vai ao encontro da necessidade de uma jurisprudência
orientada por princípios, então capaz de delimitar seus critérios de ação no caso de eventual
conflito. Na esteira de Dworkin, Habermas afirma que:
[...] normas válidas formam uma estrutura relacional flexível, na qual as
relações podem deslocar-se segundo as circunstâncias de cada caso; porém
esse deslocamento está sob a reserva da coerência, a qual garante que todas
as normas se ajuntam num sistema afinado, o qual admite para cada caso
uma única solução correta.777
773
HABERMAS, Direito e democracia I, p. 314.
HABERMAS, Direito e democracia I, p. 316.
775
HABERMAS, Direito e democracia I, p. 321.
776
DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. São Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 239.
777
HABERMAS, Direito e democracia I, p. 323. Nesse aspecto, é igualmente interessante a tese de Dworkin
sobre a historicidade, coerência e integridade do direito quando afirma que “decidir em casos controversos no
direito é mais ou menos como esse estranho exercício literário. A similaridade é mais evidente quando os
juízes examinam e decidem casos do Commom Law, isto é. Quando nenhuma lei ocupa posição central na
questão jurídica e o argumento gira em torno de quais regras ou princípios do direito ‘subjazem’ as decisões
de outros juízes, no passado, sobre matéria semelhante. Cada juiz, então, é como um romancista na corrente.
Ele deve ler tudo o que outros juízes escreveram no passado, não apenas para descobrir o que disseram, ou
774
248
Ademais, a Jurisprudência dos Valores aponta, inegavelmente, ao problema da
legitimidade do Tribunal Constitucional. A partir dessas considerações, surgiram, ao longo do
século XX até a atualidade, múltiplas reflexões destinadas a completar a aplicação judicial no
processo de Direito com outras aplicações. Algumas das soluções propostas foram as
seguintes: o conhecimento de concepções e de convecção social, considerando que o processo
judicial e raciocínio jurídico são constituídos por tópicos ou lugares comuns que ajudam a
implementação; o estabelecimento de sistemas regulatórios subsidiários usando a lógica
contando os regulamentos de construção com pirâmide normativa a qual amplia
racionalmente o âmbito legal, atendendo a leis que são interpretadas a partir da précompreensão do seu conteúdo; o estudo dos argumentos em que ocorre o acordo de
legitimidade social; consenso, em que são direcionadas leis e a organização do Estado em sua
totalidade, considerando que todas as atividades humanas são feitas atendendo a um
conhecimento real e que produziu nele o contato mantido com a mesma realidade
autopoeticamente e não por mero capricho com ou desenvolvimento intelectual das propostas
científicas – tecnológicas. Essas e outras propostas foram utilizadas, em suma, para enfatizar
o contexto próprio da aplicação judicial, que surge como possibilidade de atuação das novas
tecnologias, a fim de explicar e dar soluções mais complexas que estabelecem discutir a
subordinação formal de textos jurídicos produzidos eletronicamente778.
778
seu estado de espírito quando o disseram, mas para chegar a uma opinião sobre o que esses juízes fizeram
coletivamente, da maneira como cada um de nossos romancistas formou uma opinião sobre o romance
coletivo escrito até então. Qualquer juiz obrigado a decidir uma demanda descobrirá, se olhar nos livros
adequados, registros de muitos casos plausivelmente similares, decididos há décadas ou mesmo séculos por
muitos outros juízes, de estilos e filosofias judiciais e políticas diferentes, em períodos nos quais o processo e
as convenções judiciais eram diferentes. Ao decidir o novo caso, cada juiz deve considerar-se como parceiro
de um complexo empreendimento em cadeia, do qual essas inúmeras decisões, estruturas, convenções e
práticas são a história; é seu trabalho continuar essa história no futuro por meio do que ele faz agora. Ele deve
interpretar o que aconteceu antes porque tem a responsabilidade de levar adiante a incumbência que tem em
mãos e não partir em alguma nova direção. Portanto, deve determinar, segundo seu próprio julgamento, o
motivo das decisões anteriores, qual realmente é, tomado como um todo, o propósito ou o tema da prática até
então.” DWORKIN, Uma questão de princípio, p. 237-238.
GALINDO, Fernando. Argumentación, decisión judicial e informática jurídica. SERBENA, Cesar Antonio.
E-justiça e Processo Eletrônico. Curitiba: Juruá, 2013. p. 33.
249
4.7 O Processo Eletrônico: Apropriação Como Técnica De Gestão Judicial779
Assim, o jurista tradicional, inserido nesse habitus, não se dá conta dessa
problemática. E o Judiciário e as instituições encarregadas de aplicar e administrar a justiça
dela não escapam. Tem o Judiciário (e o Direito) uma função social, nesse contexto? Não se
deve olvidar que o Poder Judiciário (e isto se aplica ao Ministério Público) vive uma crise que
tem três matrizes, bem detectadas por Diogo de Figueiredo Moreira Neto: a crise estrutural
(deficiência de juízes, falta de controle efetivo), uma crise funcional (inadequação das leis,
problema de acesso à justiça) e uma crise individual,780 que pode ser chamada de crise de
imaginário. Essa crise de imaginário é fortíssima, porque, de certo modo, faz uma amálgama
das outras duas. Cada vez que a crise do Judiciário se agudiza – através da inefetividade,
inacesso à justiça, lentidão da máquina etc. O ideológico não pode ser simbolizado enquanto
ideológico, ou seja, usando as palavras de Zizek, o indivíduo submetido à ideologia nunca
pode dizer por si mesmo “estou na ideologia”. Esse não-poder-dizer é decorrente do fato de
que o discurso do Outro o aliena dessa possibilidade simbolizante. É possível dizer assim que
o discurso ideológico enquanto tal não é realidade para o indivíduo submetido/assujeitado. Se
simbolizar é tratar pela linguagem e se o inconsciente é estruturado como uma linguagem, o
discurso ideológico só pode vir à tona no sujeito se este não tiver as condições de
possibilidade de dizê-lo, de nomeá-lo, isto é, de estabelecer a surgição de que fala Lacan no
Seminário II. Esse é o falso discurso do CNJ que defende a ideia e os parâmetros
estabelecidos para a criação do processo eletrônico no Brasil781. Nesse sentido, é possível
779
La creciente e imparable incidencia de los saberes científicos y técnicos en el ejercicio de los poderes
públicos extrae su fuerza de propulsión delas funciones que hoy se arroga el Estado. Y al respecto – como se
ha sostenido – “aparece evidente el nexo entre el intervencionismo de los poderes públicos sobre las
estructuras socio-económicas y la tecnificación de las actividades administrativas: la asunción, por parte de
la autoridad, las tareas de indirizzo y de control de las actividades económicas (y de regulación de las
relaciones sociales que inescindiblemente se conectan con ellas) provoca la inserción en los instrumentos
regulativos mismos de aquellas actividades – las leyes, los reglamentos – de reglas científicas cuyo
destinatario e interprete es la Administración”. PELAGATTI, G., Valutazioni tecniche dell’amministrazione
pubblica e sindicato giudiziario. Un “analisi critica dei recenti sviluppi della dottrina iuspublicista”, Rivista
trimestrale di diritto pubblico, 1992, VI, P. 159 apud SALVERRÍA, Jaun Igartua. Discrecionalidad técnica,
motivación y control jurisdiccional. Cuadernos Civitas. Madri. 1998. p.26.
780
Ver Moreira Neto, Diogo de Figueiredo. Uma política alternativa para o sistema judiciário brasileiro. Rio de
Janeiro, mimeo. Observe-se que este é um dos modos de detectar a crise que atravessa o Direito.
Evidentemente que, à luz de outras matrizes teóricas, outros modos de desocultação da crise exsurgirão.
781
Por processo eletrônico não se deve ser compreendido como mera transferência, armazenamento,
processamento e manipulação de dados. A proposta mais atual vai além e tem a ver com a verdadeira
mudança de paradigma. A inovação é mais profunda, mais técnica, mais científico-processual e voltada a um
processo de resultado substancial, desburocratizado, acessível, célere e eficaz. Em termos objetivos, a
prevalecer a ideia de mera digitalização dos autos processuais e de prática de alguns atos processuais com o
uso de recursos de informática e de tecnologia da informação, estar-se ia a repetir nova acepção de processo
(eletrônico) os mesmos vícios nos quais incorre o processo atual. PEREIRA, Thiago Merege. A Lei
250
fazer uma analogia do discurso ideológico com o discurso do mito. A ideologia –
vista/entendida segundo os parâmetros aqui estabelecidos – permite que se diga que o mito só
é mito para quem não sabe que é mito, ou seja, o mito só é mito para quem nele acredita. O
desvelar do mito é a instituição de uma ruptura, através de um simbólico não
atravessado/sitiado pelo discurso mitológico. O simbólico dos registros do Real, Imaginário e
Simbólico não deve ser entendido (aqui) como simbólico ideológico/ideologizado (STRECK,
2014, p. 90, grifos no original). Peceberam os juristas a chegada da nova consciência
hermenêutica da tecnologia? Eles são herdeiros de uma tradição de muitos séculos sobre a
interpretação. Mas, que tipo de conhecimento prévio é essencial para um entendimento a ser
estabelecido sobre a essência da técnica? Você pode entender que a única maneira de ser
introduzida, para alguns juristas, a fim de resolver determinado problema, foi por meio das
novas tecnologias para fundamentar a decisão, rápida, de fato, para afastar o problema
hermenêutico782. Colhe-se da tradição que o bom juiz era talhado para tomar boas decisões.
Hoje, o “bom juiz” esse da pós-modernidade é o que mais rápido decide de acordo com o que
decidem os tribunais eletrônicos, sim, porque se tornam a cada dia Tribunais virtualizados.
Quem sabe no futuro o juiz seja um holograma de computador e programado para despachos
rápidos e eficientes. Vale indagar:
De que modo é acessado o processo eletrônico? Acham os utentes do sistema
judiciário que um juiz, desembargador, ministro de tribunal, promotor ou
procurador se senta, mesmo, na frente de uma tela do computador para ler as
peças e olhar vídeos de gravações de audiências? Imagine-se um processo
criminal, de crime financeiro, em que a prova é invariavelmente documental,
complexa, ‘upada’ em muitos e pesados arquivos... É impossível ter acesso
completo aos autos. E, para ter esse acesso, o tempo é maior do que o tempo do
papel. No limite, faz-se o paradoxal: imprime-se o processo eletrônico... ou as
peças principais. Mas, se era para ser eletrônico, por que imprimir? O que os
neogestores dizem disso?783
Diz o juiz e professor Alexandre Morais da Rosa:
É que o sujeito juiz se encontra num dilema: se decide como deve decidir, com
reflexão e enunciação, demora mais do que o Sistema exige, e traz consigo a
11.419/206 e o procedimento eletrônico. SERBENA, Cesar Antonio. E-justiça e Processo Eletrônico.
Curitiba: Juruá, 2013. p. 171-172.
782
Esta é a única explicação para a decisão absurda de G. T ARELLO, en L'interpretazione delta legge, cit., não
informar o leitor sobre a doutrina da Gadamer, por exemplo, e não mencionar mesmo na riquíssima
Bibliografía que completa o volume. In: D’AGOSTINO, Francesco. INTERPRETACIÓN Y
HERMENÉUTICA Servicio de Publicaciones de la Universidad de Navarra. REV - Persona y Derecho - Vol.
35 (1996) p. 44.
783
STRECK, Lenio Luiz. O processo eletrônico e as novas “testemunhas”. In: BAEZ, Narciso Leandro Xavier...
[et al.]. O impacto das novas tecnologias nos direitos fundamentais. Joaçaba: Ed. Unoesc, 2015. p. 364.
251
acusação de julgar contra o que já está estabelecido, dando falsas esperanças...; se
decide como já-está-decidido apaga seu nome da decisão, a saber, não faz diferença
quem assina, pois qualquer um poderia assinar esta decisão [sic] sem enunciação. E
uma das características da Modernidade foi a de legar o lugar da enunciação, a
saber, de alguém pontuar do lugar do juiz, transformada hoje em dia numa
verdadeira lógica de “Franchising”, modo pelo qual a administração da Justiça, via
Análise Econômica do Direito – Law and Economics, promove um sistema de
decisões judiciais fixadas, ex ante, pelo franqueador. A licença da marca é
previamente valorizada – uma decisão do TST, do STJ ou STF, a qual implica num
reconhecimento do valor da decisão no mercado jurisdicional, sob o pálio de uma
efusiva [...] ‘eficiência’784.
O sujeito virtual, dessa inteligência artificial invenção/criação da pós-modernidade
tecnológica, continua a funcionar como fundamentum inconcussum absolutum veritatis. No
plano da interpretação/aplicação do Direito, isso é facilmente detectado na admissão do poder
discricionário dos juízes, no livre convencimento e na livre apreciação das provas (STRECK,
2014, p. 77, grifo no original). Tudo isso é de suma importância na análise do Direito no país.
Como os juristas pensam a sociedade a tecnologia e o Direito? Como se inserem e como têm
acesso ao mundo? O jurista não é outsider da sociedade, muito menos um holograma fruto da
inteligência artificial e que pode julgar pela internet. O Direito não pode mais ser visto como
uma (mera) racionalidade instrumental, resultado de um sistema jurídico inteligente. Ao se
admitir que o Direito “é a e-linguagem”, tampouco pode-se cair na armadilha da filosofia
analítica, como se antes dos textos não houvesse coisas (facticidade) (STRECK, 2014, p. 78,
grifo no original). O que diria Kelsen com a ideia dos computadores?785 Para ser mais
específico e para evitar mal-entendidos: Kelsen786 apostou na discricionariedade do intérprete
– sujeito (no nível da aplicação do Direito) como sendo uma fatalidade, exatamente para
784
ROSA, Alexandre Morais da. Franchising judicial ou de como a magistratura perdeu a dignidade por seu
trabalho, vivo? In: Anais do IX Simpósio Nacional de Direito Constitucional, 2010. Disponível em:
<http://www.abdconst.com.br/revista3/alexandrerosa.pdf>. Acesso em: 06 out. 2014, p.134-135.
785
Parlamento, governos e tribunais estão submetidos à constituição. Aqui, o modelo cibernético apresenta uma
peculiaridade em certa medida análoga àquelas já vistas para a norma fundamental de Kelsen: o conteúdo da
Constituição coloca-se fora de subsistemas que sofrem sua influência. Essa síntese do modelo proposto por
Mehl evidencia que a homeostase de todo o sistema sociojurídico já está garantida pela administração, que,
ininterruptanamente, se adapta à mudança dos fins sociais, dos objetivos políticos e das normas jurídicas
promulgadas pelo parlamento. Essa centralidade da administração pública reflete também um aspecto típico
da realidade francesa, caracterizada pela alta qualidade do trabalho administrativo. LOSANO, Mario G.
Sistema e Estrutura no Direito. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2011. v. 3: Do século XX à pósmodernidade, p. 82.
786
No que tange à aplicação do Direito, Kelsen, ciente da polissemia dos signos linguísticos, conclui que sempre
haverá um espaço de mobilidade para o intérprete.786 A aplicatio – que está fora da ciência do direito –
sempre será um ato de vontade, uma escolha de qualquer das possibilidades normativas elencadas pela
ciência do direito na moldura normativa. Nesta área, a atividade da ciência do direito estaria limitada a
apresentar os vários significados possíveis de uma determinada norma, contudo, sem jamais indicar uma ou
outra como a correta. Deste modo, caberia à volição do intérprete a decisão. Na segunda edição da TPD,
Kelsen defende que o órgão julgador pode decidir de modo completamente diverso de todas as significações
enunciadas pela ciência jurídica.786 Neste caso, produz direito novo, que se não reformado, será também
objeto da análise do conhecimento científico do Direito (STRECK, 2014, p. 127-128, grifo no original).
252
salvar a pureza metódica, que assim permanecia “a salvo” da subjetividade, da axiologia, da
ideologia etc., mas isso não significa estabelecer a máquina como critério. Veja-se um dos
equívocos da leitura que se faz e se fez de Kelsen: ele nunca separou/cindiu Direito e moral e
nem o Direito dos “valores”. Na verdade, cindiu a ciência do Direito da moral (e dos valores
lato sensu). Ou seja, se Kelsen faz essa aposta nesse “nível”, as diversas teorias (semânticas e
pragmaticistas) apostam na discricionariedade a ser feita “diretamente” pelo intérprete/juiz. Se
a discricionariedade pode ser feita por uma inteligência artificial, é fruto da programação ou
mesmo do aprendizado feito diretamente pelo intérprete/juiz, porque o sistema jurídico
aprende, mesmo com o erro. Mais ainda, se Kelsen teve o cuidado de construir o seu próprio
objeto de conhecimento – e, por isso, é um autêntico positivista –, a teoria pós-kelseniana, que
não compreendeu a amplitude e profundidade do neopositivismo lógico, acabou por fazer essa
mixagem dos dois níveis (metalinguagem, e-linguagem e linguagem-objeto). Para Warat:
En una desconstrucción, como yo la entiendo, se trata de escuchar e
interpretar para tratar de reconstruir los modos de producción simbólica;
modos de reconstruir para entender determinadas formas de producción
simbólica, reconstruir el conflicto simbólico (toda producción simbólica es
conflictiva) para transformarlo (que es lo forma de realizar su resolución).
Reconstruir con el otro la producción conflictiva de lo simbólico para poder
tratar de mediarla. Un esfuerzo para intentar transformar el conflicto
simbólico y no conformarse con, simplemente, entenderlo. El conflicto se
transforma integrándose con el otro, integrando mi mirada con la del otro.
Considero que, a lo largo de los años, traté de construir un meta-lenguaje en
abierto que pudiera funcionar como un saber de interpretación sobre varios
tipos de lenguajes-objetos del Derecho. No veo inconveniente en llamar
teoría a ese meta-lenguaje que construí en mi viaje por el mundo de las
Universidades y sus pensamientos.787 (WARAT, 1999, p. 272).
A partir dessa má compreensão, os juristas pensaram que o juiz seria o sujeito; o
computador, o cúmplice, no momento da aplicação do Direito (em Kelsen, o juiz faz um ato
de vontade, e não de conhecimento). Na Inteligência Artificial, ao contrário, há informação e
conhecimento, mas não vontade, ainda assim, passa (ria) a ideia de que faria a “cura dos
males do Direito”. O que em Kelsen era uma fatalidade (e não uma solução), para as correntes
semanticistas, passou a ser a salvação para as “insuficiências” ônticas do Direito (STRECK,
2014, p. 79, grifos no original).
787
WARAT, Luis Alberto. Anotaciones preliminares para una teoría contradogmática del Derecho y de la
sociedad. In: BELLOSO MARTÍN, Nuria (Coord.). Para que algo cambie en la Teoría Jurídica. Burgos:
Servicio de Publicaciones de la Universidad de Burgos, 1999. p. 272.
253
4.8 A Fênix Ressurge788: a Hermenêutica Jurídica (Crítica) da Tecnologia para o Século
XXI Está Criada
Na relação com a hermenêutica, tecnologia e Direito, exige-se que o usuário do
sistema jurídico inteligente possua as habilidades necessárias para decifrar o significado
codificado, que é exibido pela tecnologia, no caso, é preciso que o intérprete compreenda essa
fusão. Atualmente, é possível afirmar que o intérprete/juiz possui certas habilidades de
interpretação, no entanto, esse significado interpretativo surge numa percepção inconsciente
ou consciente. Por exemplo, quando se sabe como dizer as horas, não é preciso,
conscientemente, deduzir o significado da colocação dos ponteiros de um relógio; a hora do
dia é deduzida imediatamente. Mas é possível conscientemente acertar a hora duas vezes com
os ponteiros do relógio parado? Não, é mesmo? Isso é semelhante à forma como as palavras,
em uma página de processo eletrônico, transmitem os seus significados a um leitor fluente.
No entanto, em alguns casos, uma tecnologia de leitura óptica (HEELAN, 1983) não
transmite informações dessa forma, mesmo para o intérprete/juiz. Por isso é que a
hermenêutica jurídica da tecnologia deve observar tal processo de informatização. É nesse
amplo espectro de problemas de interpretação e produção de sentidos no horizonte das novas
tecnologias no Direito que o presente estudo foca. Por mais que em Aristóteles não tenha
tratado do problema hermenêutico, muito menos da sua dimensão histórica, vale a
comparação e análise que faz Aristóteles na fenô-meno-ética (e particularmente ln phronesis);
com a abordagem que faz Gadamer em Verdade e Método; devido ao fato que se apresenta no
Direito: o impacto das novas tecnologias exige uma hermenêutica filosófica.789 Esse apelo à
788
789
A fênix é um pássaro da mitologia grega que, quando morria, entrava em autocombustão e, passado algum
tempo, renascia das próprias cinzas. Outra de suas características era a força com que transportava enormes
pesos; muito parecido ao peso com que a hermenêutica jurídica carrega hoje em dia. Na mitologia o
significado é de perpetuação, ressurreição, a esperança que nunca têm fim. Para os gregos, a fênix por vezes
estava ligada ao deus Hermes, o mensageiro, e é representada em muitos templos antigos. Existe, ainda, um
paralelo da fênix com o Sol, que morre todos os dias no horizonte para renascer no dia seguinte, tornando-se
o eterno símbolo da morte e do renascimento da natureza. Entende-se que nesta fusão de horizontes, há a
possibilidade de renascimento de uma hermenêutica capaz de fazer frente a esta era da tecnologia e que tanto
impacta no direito.
Al comienzo mismo de Verdad y método, Gadamer apela al concepto aristotélico de phrónesis entendiendo
éste como «indicación» de la forma de conocimiento que frente ai conocimiento metódico, es decir, frente al
conocimiento atenido a lo que en el contexto de la ciencia moderna se llama método, tendría acceso a
verdades que no nos serían accesibles de otra manera. Hablando de Vico dice: «El saber práctico,
la.phrónesis, es una forma distinta de saber. Y esto significa de entrada: se dirige a la situación concreta.
Tiene, pues, que aprehender las circunstancias en la infinita variedad de éstas. Esto es también lo que Vico
subraya en él. Ciertamente, Vico sólo mira a que este saber escapa al concepto racional de saber. Pero en
verdad no se trata de un mero ideal de resignación. La contraposición aristotélica se refiere a algo bien
distinto que a sólo una contraposición entre el saber a partir de principios generales y el ver de lo concreto.
Tampoco se refiere a la capacidad de subsunción de lo particular bajo lo universal que llamamos facultad de
juzgar o Urteilslkrafi. Antes bien, en esa contraposición opera un motivo positivo, ético, que pasa a formar
254
noção aristotélica se justifica em função das estruturas formais da consciência moderna (pósmoderna) e do próprio Direito que sofrem uma crítica autocompreensiva. Mas quais são as
consequências que a proposta tecnológica pós-moderna tem para o direito?
Se o Direito quiser construir uma nova maneira de saber não coisificada, superadora
dessa inflação racionalista do paradigma cientificista e eficienticista prevalecentes; se se
pensar a lei como conhecimento no futuro, deve-se aprender a superar certos conceitos
herdados que terminam por anular as diferenças. Essa hiper-racionalidade moderna, no
Direito, resultou de uma concepção normativista de Kelsen, o excesso de racionalidade levou
ao irracionalismo jurídico. Vive-se o declínio da modernidade, levando também ao declínio
de uma cultura jurídica inteira, a qual está começando a mostrar sinais de exaustão. O
processo eletrônico é prova disso e as abordagens sobre a possibilidade de se delegar o poder
decisional ao computador coloca por terra qualquer tentativa de salvação. A crítica ao
paradigma jurídico da pós-modernidade começa a revelar-se como uma crítica dirigida
especialmente à concepção legalista da lei que abre o positivismo eletrônico. Essa rejeição da
razão positivista que consagra na lei virtualizada o reinado de paradigma utilidade/eficácia,
limitando-o a uma razão jurídica processual desprovida de critérios axiológicos e
substantivos, é útil na medida em que permite nascer uma nova e libertadora hermenêutica. Se
o Direito está em crise e a hermenêutica também, resulta desta redução a legalidade, uma
razão matemática e processual, uma verdadeira assimilação do processo eletrônico e tudo que
advém dele, marginalizando a filosofia no Direito e seus fenômenos pós-modernos em prol do
caráter gestacional dos tribunais. Contra isso, Warat entende que:
es necesario recuperar una visión interdisciplinar de lo jurídico, el derecho
como realidad multidimensional, en la que quede integrado ese plus de
complejidad de las sociedades contemporáneas que él identifica con el
parte de la doctrina romano-estoica del sensus communis. El aprehender y el dominar éticamente la situación
concreta exige una subsunción de lo dado bajo lo universal, es decir, bajo el fin que se persigue, tal que por
medio de ello se dé precisamente lo correcto. Presupone ya, pues, una dirección de la voluntad, presupone,
por tanto, un ser ético {héxis). De ahí que para Aristóteles la. phrónesis sea una virtud espiritual, una virtud
dianoética. Él no ve en ella una facultad {dynamis), sino una determinidad del ser ético, el cual no puede ser
sin la "totalidad de las virtudes éticas", al igual que esa totalidad tampoco puede ser sin ella. Aun cuando esta
virtud, en su ejercicio, introduce una distinción entre lo que puede hacerse y lo que no puede hacerse, no se
trata solamente ni de una Klugheit práctica ni de una Findigkeit (habilidad) práctica. Su distinción de lo que
es factible y lo que no lo es, implica siempre ya la distinción entre lo que está bien y lo que no lo está y por
tanto presupone una actitud ética que con tal distinción no hace sino desarrollarse. Y añade: «En todas estas
variaciones [que experimenta el concepto de phrónesis tanto en el Helenismo y en Roma como en el
Humanismo moderno sigue operando la forma del ser ético, de la que Aristóteles se percató y que Aristóteles
analizó. El recordarla es importante para una adecuada autocomprensión de las ciencias del espíritu». H.-G.
GADAMER, Wahrheit und Methode, 1." edición 1960, corregida y aumentada, Tubinga, 1986, p. 13-29. In:
Gadamer sobre el concepto Aristotélico de Phrónesis. REDONDO, Manuel Juménez. Universidad de
Valencia ÉNDOXA: Series Filosóficas, n. 20, 2005, pp- 295-325. UNED. Madrid. P. 1. Disponível em
<http://e-spacio.uned.es/fez/view/bibliuned. Acesso em 13 out. 2015.
255
término ‘eco-ciudadanía’ y que representa un plus de ética, de justicia y de
estética que va más allá de las instancias instituidas de lo jurídico: son los
(no)lugares del derecho que han de ser recuperados en este fin de milenio.790
A verdade é que hoje o homem/intérprete está longe de si mesmo, isto é, com a sua
essência e sequer entende a essência de uma tecnologia:
El hombre está de un modo tan decidido en el sequito de la provocación de
la estructura de emplazamiento, que no percibe ésta como una interpelación,
que deja de verse a sí mismo como el ec-siste desde su esencia en la región
de una exhortación, y con ello nunca puede encontrarse consigo mismo. La
estructura de emplazamiento que provoca no sólo oculta un modo anterior
del hacer salir lo oculto como tal, y con él. Aquello en lo que acaece de un
modo proprio el estado de desocultamiento, es decir, la verdad. Lo que
amenaza al hombre no viene en primer lugar de los efectos posiblemente
mortales de las máquinas y los aparatos de la técnica. El dominio de la
estructura de emplazamiento amenaza con la posibilidad de que al hombre le
pueda ser negado entrar en un hacer salir lo oculto más originario, y de que
este modo le sea negado experenciar la exhortación de una verdad más
inicial. Así pues, donde domina la estructura de emplazamiento, está en su
sentido supremo, el peligro. “pero donde está el pelegrino, crece también lo
que salva”.791
No pensamento de Heidegger, o ser humuno distancia-se afinal do hábito de
representar o elemento técnico apenas tecnicamente, isto é, a partir do homem e suas
máquinas. Nesse universo da técnica, o Homem e o Ser se defrontam violentamente em nome
da informação e automatização. Por essa mediocridade do universo técnico é confirmado
ainda mais e, para o futuro, o predomínio metafísico nas ciências.792
4.9 Mas, por que Gadamer?
Porque Gadamer destaca a validade hermenêutica de Aristóteles, a partir de sua ética.
Em oposição à filosofia intelectualista socrático-platônica, que submete o saber prático ao
saber teórico. Aristóteles desenvolve sua ética, em que o bem ou a virtude moral não são
universais e imutáveis; ou seja, para Aristóteles, não existe bem, virtude, ou excelência na
teoria pura, a margem de um saber que visa à concretude da situação. O destaque aqui é dado
à dissociação do divino e do humano, em que a teoria se apresenta como algo imutável e
790
JULIOS-CAMPUZANO, Alfonso de. ¿Está en crisis el paradigma jurídico de la modernidad? In: BELLOSO
MARTÍN, Nuria (Coord.). Para que algo cambie en la Teoría Jurídica. Burgos: Servicio de Publicaciones de
la Universidad de Burgos, 1999. p. 200.
791
HEIDEGGER, Martin. Conferencias y Artículos. Barcelona: Editora Odós, 1990. p. 36-37.
792
HEIDEGGER, Martin. Que é Isto – A filosofia? Identidade e Diferença. 3. ed. Petrópolis: Vozes, 2013. p. 46-51.
256
universal – típico dos deuses; e a prática é aquilo que pode ser de outro modo, isto é, sua
essência é vinculada ao mundo concreto dos seres humanos.
[...] A virtude moral é adquirida em resultado do hábito, donde ter-se
formado o seu nome (ethiké) por uma pequena modificação da palavra ethos
(hábito). Por tudo isso, evidencia-se também que nenhuma das virtudes
morais surge em nós por natureza; com efeito, nada do que existe
naturalmente pode formar um hábito contrário à sua natureza. [...] não é,
pois, por natureza, nem contrariando a natureza que as virtudes se geram em
nós. ‘Diga-se, antes, que somos adaptados por natureza a recebê-las e nos
tornamos perfeitos pelo hábito’.793
Para Aristóteles, são as condições internas que permitem as transições; é o modo como
a pessoa se comporta numa situação concreta que efetiva o ato. É pelo compreender que a
situação concreta aparece, e o bem, como constituinte do saber prático, só se mostra na
situação concreta. O bem agir, a essência da ação, é sempre um novo bem a cada situação
concreta, visto que, na situação concreta, a urgência á fundamental, pois exige sempre uma
nova tomada de decisão.794 Todos esses conceitos relacionados à prática demonstram sua
oposição categórica para o saber teórico e desvincula um de outro na medida em que mostra
que não é possível utilizar-se de construtos teóricos para mandar no agir. Não existe nenhum
método para a vida moral; nem mesmo o hábito, destacado pelo conceito de ethos, é um
método; pois, por mais que se conheçam os pressupostos de uma situação a partir de vivências
anteriores, a decisão, o agir, é sempre uma nova situação.
[...] Para Aristóteles o conjunto de todos os ‘para-quês’, ou melhor, o seu
“em virtude de que” é a felicidade (eumaimonia). Acontece que mesmo que
Aristóteles admita que seja possível atingir a excelência em ambos os
campos (teórico e prático), é possível tomar uma leitura de Aristóteles onde
no campo da prática é que a felicidade se dá, pois, a excelência da prática só
se dá na prática, e ela, com já mencionada, é a phronesis. A virtude prática é
793
794
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Método. Petrópolis: Vozes, 1998. p. 411-426.
A dificuldade de se aprender a essência dos fenômenos mencionados sob o título força não está apenas em seu
conteúdo próprio, mas mais ainda na indeterminação e inapreensibilidade da dimensão em que estão
verdadeiramente aninhados. Não se conquista essa dimensão, porém, através de uma especulação e uma dialética
inculta. Só experimentaremos a força da sustentação de uma ponte naquilo que ela fornece; igualmente só
percebemos a força luminosa de uma cor no luzir, como um efeito da mesma; e a capacidade de agir, em seu
sucesso ou em seu fracasso. Não é possível agir, em seu sucesso ou em seu fracasso. Não é possível constatar as
forças de maneira imediata, encontramos sempre apenas desempenhos, resultado, efeitos. Esses são que há de
realmente tangível. Só deduzimos que há forças retrospectivamente, e é por isso que ficar supondo a existência de
forças de um modo especial é um procedimento sempre suspeito. A experiência imediata de algo enquanto um
efeito, em distinção ao fato de deduzirmos apenas mediatamente a existência de forças. Só fazemos a experiência
de algo como um efeito se o tomamos como: efetuado em virtude de outra coisa, portanto em virtude de uma força
enquanto sua causa. Se for esse o caso, então devemos dizer: a experiência de forças e efeitos é igualmente mediata
ou igualmente imediata; forças não são menos compreensíveis do que efeitos, ou, então, essas são tão enigmáticas
quanto aqueles. HEIDEGGER, Martin. Metafisica de Aristóteles: Sobre a Essência e a Realidade da Força.
Petrópolis: Vozes, 2007. p. 85-87.
257
a ação (práxis) e a phronesis, como prudência é a ação reiterada; ou seja, é
preciso manter certa disposição, para afirmar a virtude a todo tempo e a cada
situação nova.795
Gadamer retoma os estudos sobre Aristóteles796 com o objetivo de demonstrar que
toda e qualquer ciência do espírito não pode utilizar do paradigma do saber teórico antes do
prático. As ciências do espírito não compartilham dessa abordagem, pois tratam daquilo que
pode ser de outro modo, ou seja, elas se apresentam como ciências morais, isto é: seu objetivo
é o saber que o homem tem sobre si mesmo. Dada a característica hermenêutica do próprio
Ser-aí, fica claro que, ao se analisar qualquer assunto que diz respeito ao homem, é necessário
tomar-se a abordagem aristotélica da prática, que o homem em formação produz de si mesmo.
Por isso, quando se cita Aristóteles, a ideia é demonstrar a relação que a técnica tem com o
saber moral e estrito com o Direito.
[...] O termo ação do direito caracteriza a própria adequação da lei a cada
caso, pois ser justo não é ser sempre o mesmo. A hermenêutica jurídica, que
tem importância como paradigma a ser seguido pelas ciências do espírito,
possui como característica primordial a aplicação da lei, que é sempre
abstrata e deve ser adequada a situação concreta por meio da equidade. A
equidade deve ser, portanto uma ‘virtude’.
Com base nessas ideias de Gadamer, é que se analisa a relação com Hegel797, o apelo
de Gadamer a Humboldt798 e os conceitos de interpretação e historicidade de Heidegger, a
795
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Método. Petrópolis: Vozes, 1998. p. 411-426.
La contraposición aristotélica se refiere a algo bien distinto que a sólo una contraposición entre el saber a
partir de principios generales y el ver de lo concreto. Tampoco se refiere a la capacidad de subsunción de lo
particular bajo lo universal que llamamos facultad de juzgar o Urteilslkrafi. Antes bien, en esa contraposición
opera un motivo positivo, ético, que pasa a formar parte de la doctrina romano-estoica del sensus communis.
El aprehender y el dominar éticamente la situación concreta exige una subsunción de lo dado bajo lo
universal, es decir, bajo el fin que se persigue, tal que por medio de ello se dé precisamente lo correcto.
REDONDO, Manuel Juménez. Gadamer sobre el concepto Aristotélico de Phrónesis. Universidad de
Valencia ÉNDOXA: Series Filosóficas, n. 20, 2005, UNED. Madrid. P. 296. Disponível em <http://espacio.uned.es/fez/view/bibliuned. Acesso em 13 out. 2015. .
797
REDONDO, Manuel Juménez. Gadamer sobre el concepto Aristotélico de Phrónesis. Universidad de
Valencia ÉNDOXA: Series Filosóficas, n. 20, 2005, UNED. Madrid. p. 295-325. Disponível em: <http://espacio.uned.es/fez/view/bibliuned>. Acesso em: 13 out. 2015.
798
En el capítulo XIV de Verdad y método vol. I “El lenguaje como horizonte de una ontología hermenéutica”,
Gadaner dibuja los contornos de la obra de Humboldt y subraya los aspectos que asume su hernenéutica
filosófica. Desde el comiezo, la concepción de Humboldt queda ligada a la dimensión cognitiva: “Es sabido
que Humboldt enseña a aprender cada lengua como una determminada acepción del mundo”; para, a
continuación, extraer de determinados pasajes la manera de realizarse la experiencia hermenéutica. La
conclusión gadameriana incide en la distancia entre la hermenéutica y el lingüista; mientras que para el
segundo – y para Hamboldt – el aprendizaje de una lengua supone un choque, entre dos perspectivas del
mundo, irrebasable que impide y restringe la admisión “pura y completa” de la lengua que se aprende, para el
primero – el hermeneuta – este fenómeno, la confluencia de dos puntos de cista, apresenta la manera de
realizarse la experiencia herméutica. GUEVARA, Asunción Herrera. ¿Hermenéutica sin consensu. In:
VATTIMO, Gianni y otros. Hermenéutica y acción. Crisis de la modernidad y nuevos caminos de la
metafísica. Junta de Castilla y Leon. Consejería de Educación y Cultura. 1999. p. 45.
796
258
noção de “reabilitação do preconceito” de Gadamer e críticas de Habermas799,800 e o “giro
ontológico da hermenêutica”.801 E, de como tudo isso influenciará a ideia de uma
Hermenêutica Jurídica (Crítica) da Tecnologia. Para Ferraris:
La reflexión de Humboldt parte de la tematización del ideal de humanidad a
que había llegado la Ilustración alemana tardía; en nombre de este ideal,
Humboldt criticó, tras una estancia de juventud en París, la revolución
francesa, en la que reconoció la imposición de una legalidad puramente
abstracta; así pues (con una actitud en la que resuena la crítica hamanniana al
estatalismo prusiano) Humboldt contrapone la idea de nación como totalidad
orgánica y viviente a la de Estado, que es visto más bien como un mal
necesario, incapaz de encarnar hasta el fondo la vida histórica y política de
un pueblo. Análogamente, el lenguaje, en la perspectiva humboldtiana, no es
el resultado de una actividad voluntaria e intelectualista, sino una producción
espontánea del pensamiento, en la que arraigan las formas históricas de la
humanidad; así que toda lengua posee una innere Sprachform, una forma
interna, que expresa la peculiar visión del mundo propia de un pueblo en el
que se ha originario.802 ‘Gracias a la recíproca dependencia del pensamiento
y de la palabra, se hace evidente’, escribe Humboldt, ‘las lenguas no son
propiamente medios para representar la verdad ya individuada, sino más
bien para descubrir una verdad hasta ahora desconocida […]. Toda lengua
es un eco de la común naturaleza del hombre. El acuerdo originario entre el
mundo y el hombre sobre el que se apoya la posibilidad de todo
conocimiento se reconquista pues poco a poco y progresivamente por medio
del fenómeno’.803 El transcendental lingüístico, el hecho de que la lengua
constituya un a priori histórico de la comprensión, recibe en Humboldt una
aclaración decisiva. Humboldt piensa que el individuo inefable, una mónada
aislada en el mundo de los fenómenos; y a través justamente del lenguaje el
799
La tradición alemana de filosofía del lenguaje junto con la hermenéutica de la facticidad de Heidegger se
unem en Gadamer, y describen una ontología lingüística que pretende hacer justicia a la finitud de nuestra
experiencia histórica. No sólo necesitará, Gadamer, seguir el rastro del linguaje, sino que mantendrá una de
las tesis más polémicas de su pensamiento: un aspecto universal de la hermenéutica. “Ahora estamos em
condiciones de comprender que este giro del hacer de la cosa misma, del acesso del sentido al lenguaje,
apunta a una estructura universal-ontológica, a la cosntitución fundamental de todo aquello hacia lo que
puede volverse la comprensión. El ser que puede ser comprendido es lenguaje.” H.-G. GADAMER, Verdad y
Método, Vol. I, Salamanca, Sígueme, 5.ª edición, 1993, p. 530. In: GUEVARA, Asunción Herrera.
¿Hermenéutica sin consensu. In: VATTIMO, Gianni y otros. Hermenéutica y acción. Crisis de la
modernidad y nuevos caminos de la metafísica. Junta de Castilla y Leon. Consejería de Educación y Cultura.
1999. p. 47.
800
Em este apartado no desarrollaré las cuestiones hechas por Habermas que califican a Gadamer de idealista por
hipostatizar el lenguaje. Sólo me interesa mostrar como la teoría gadameriana recibe la influencia del giro
lingüístico iniciado en el siglo XVIII. La otra línea herméutica que también tiene en cuenta la obra de
Hamboldt será la seguida, entre otros, por Jürgen Habermas. Pero la interpretación que hace Habermas de la
filosofpia de Hamboldt difere de la interpretación gadameriana; con tal distancia no admitirá la
hipostatización del lenguaje con que se viste la hermenéutica filosófica. GUEVARA, Asunción Herrera.
¿Hermenéutica sin consensu. In: VATTIMO, Gianni y otros. Hermenéutica y acción. Crisis de la
modernidad y nuevos caminos de la metafísica. Junta de Castilla y Leon. Consejería de Educación y Cultura.
1999. p. 47.
801
REDONDO, Manuel Juménez. Gadamer sobre el concepto Aristotélico de Phrónesis. Universidad de
Valencia ÉNDOXA: Series Filosóficas, n. 20, 2005, UNED. Madrid. p. 295-325. Disponível em: <http://espacio.uned.es/fez/view/bibliuned>. Acesso em: 13 out. 2015.
802
FERRARIS, Maurizio. Historia de la hermenêutica. Madrid: Ediciones Akal, 2000. p. 16-17.
803
HUMBOLDT, W. Von. Gesammelte Schriften, Berliner Akademie der Wissenschaften. Berlín. 1903. Vol.
IV, 27 e ss. In: FERRARIS, Maurizio. Historia de la hermenêutica. Madrid: Ediciones Akal, 2000. p. 117.
259
sujeto sale de su aislamiento para entrar en la humanidad y en la historia (un
punto de vista que se reclama de la centralidad romántica del individuo, y
que, por ejemplo, se encuentra – mutatis mutandis – en la antropología de
Schleiermacher. Se trata aquí precisamente de le extensión, en sentido
transcendental, de los presupuestos de la tradición humanística (papel del
lenguaje, de la elocuencia, de los studia humanitatis), sólo que sustraídos a
la limitante ideología lingüístico-retórica del orator. “El lenguaje no sólo es
una de los dotes de que dispone el hombre que vive en el mundo; sobre él se
funda, y en él se representa, el hecho mismo de que los hombres tengamos
un mundo. Para el hombre, el mundo existe como mundo de modo distinto a
como existe para todo otro ser vivo en el mundo. Este mundo se constituye
en el lenguaje. Éste es el verdadero núcleo de la afirmación de Humboldt de
que las lenguas son visiones del mundo.”804
Se a hermenêutica existencial805 significa tomar história a sério, ela é confrontada
com várias situações e contextos históricos; é tentar dar uma resposta importante. A ciência
jurídica vive atualmente baseada em redes de comunicação digital, popularizada nos tribunais
e amplamente difundida pelo CNJ. Talvez isso explique por que a hermenêutica,
aparentemente, perdeu o interesse da academia, como tinha no século XIX como metodologia
das ciências humanas (“Geisteswissenschaften”) em Wilhelm Dilthey806 e no século XX, com
804
GADAMER, Hans-Georg. Wahrheit und Methode, Tubinga, Mohr; ed. Cast.: Verdad y método. Fundamentos
de una hermenéutica filosófica, trad. Ana Agud Aparicio y Rafael de Agapito, Salamanca, Sígueme, 1977 (de
la cuarta edición akemana, 1975) apud FERRARIS, Maurizio. Historia de la hermenêutica. Madrid:
Ediciones Akal, 2000. p. 117.
805
Gadamer ni ha afirmado ni tampoco ha negado la ontología de lo Vorhanden, que, a su juicio, siempre
contuvo algo más que el horizonte de la Vorhandenheit. Y asimismo, pese a su insistencia (ya desde el
principio del libro) en que la experiencia hermenéutica es una experiencia de finitud, nunca desaparecen del
todo del horizonte ni el libro XII de la Metafísica de Aristóteles ni tampoco su interpretación hegeliana, ni
tampoco Hegel. (…) con Wittgenstein, aunque insistiendo en una básica diferencia: en Gadamer se trataría de
llevar a concepto lo que en Wittgenstein es estrategia cabe preguntarse si en definitiva esto último no podría
ser equivalente a decir que en Gadamer se trataría de hacerse concepto incluso de la dimensión de verdad del
arte, que allende la idea metódica de la moderna ciencia de la naturaleza como modelo de conocimiento,
queda abierta por vía de ese recurso al juego «como hilo conductor de la explicación ontológica», y si esto en
definitiva no acaba pareciéndose a Hegel, es decir, a ese Hegel en el que la verdad del arte, muy por encima
del pensamiento del «entendimiento», acaba siendo recogida y superada en concepto filosófico. REDONDO,
Manuel Juménez. Gadamer sobre el concepto Aristotélico de Phrónesis. Universidad de Valencia ÉNDOXA:
Series Filosóficas, n. 20, 2005, UNED. Madrid. P. 301. Disponível em <http://espacio.uned.es/fez/view/bibliuned. Acesso em 13 out. 2015.
806
Ortega considera Dilthey como um pensador inactual, em la línea de Nietzsche. Desconocido em su vida,
desfavorecido por el carácter fragmentario e inacabado de sus publicaciones, el filósofo alemán permaneció,
por así decir, al margen del debate fislosófico de su época, bien que haya ejercido un influjo fundamental en
el desarrollo de la filosofía de Heidegger, como ha sido demonstrado en los últimos años. El juicio de Ortega
es, en este sentido, lapidario. Dilthey fue un pensador para un cenáculo formado por pocos íntimos y quedóal
final incomprendido: “El hecho de que un hombre como Scheler, con olfato de perdiguero para todo lo
importante, frenéticamente curioso, pasase al lado de Dilthey sin sospecharlo, me excusa de aportar más
datos y razones. Lo casual hubierasido lo contrario: pertencer al número limitadísimo de sus discípulos
íntimos, única manerade haber recibido a fondo su influjo y penetrado en su secreto”. Dilthey “se queda a
medio camino” en el análisis de la estructura de la vida: no llega hasta el “fondo insobornable” que
representa el límite de toda investigación porque, de alguna manera, reafirma los derechos del intelecto y de
la consciencia poniendo un sujeto que, aún no sindo estrictamente kantiano en un sentido transcendental,
sigue oponiéndose de alguna manera al objeto (Gegen-stand). Es exactamente en el Gegen – que Ortega ve el
límite del análisis de Dilthey y por ese le acusa de kantismo. J. Ortega y Gasset, Guillermo Dilthey…, op. cit.,
p. 173. In: LÉVÊCHE, Jean-Claude. Ortega y Dilthey. VATTIMO, Gianni y otros. Hermenéutica y acción.
260
a autocompreensão do ser humano na filosofia de Heidegger e Gadamer. Santiago Zabala,
editor de um livro recente dedicado à obra de Gianni Vattimo, cita a seguinte frase de HansGeorg Gadamer:807
Vattimo has specifically called hermeneutics a koiné: the common language
in which philosophical thought after Heidegger and Wittgenstein, after
Quine, Derrida808 and Ricoeur, has spread everywhere; virtually a universal
philosophical language.809
É exatamente sua linguagem universal que está intimamente ligada, desde o final do
século XX, à tecnologia digital. A Hermenêutica, no século XXI, depois de criticada por
Habermas810,811, com a ascensão da ciência moderna, esse conhecimento jurídico prático,
teórico e produtivo, sofreu drástica alteração de tal modo que teorias passaram a ter
significado somente com base em sistemas logicamente integrados e expressos na lei,
processados eletronicamente. Claro que as tecnológicas desempenham um papel fundamental
Crisis de la modernidad y nuevos caminos de la metafísica. Junta de Castilla y Leon. Consejería de
Educación y Cultura. 1999. P. 204.
807
CAPURRO, Rafael. La Hermenéutica frente al desafío de la técnica digital. Laboratório Interdisciplinar em
Informação e Conhecimento. Vol. 6, No. 2 (2010), p. 235-249. Disponível em:
<http://www.capurro.de/hermeneutica_porto.html>. Acesso em: 01 out. 2015.
808
La herménutica, bien sea por su ontología nihilista, o bien sobre todo por su apelación a la historicidad de los
saberes, que están implicados com la distribución del poder social y que poseen un carácter constitutivo no
desinteresado, produciría según sus críticos un peligroso efecto de deslegitimación de la ciencia y además –
lo que es más grave – de la moral. En otros términos: se puede discutir incluso de anarquismo metodológico
en círculos restringidos de epistemólogos y científicos; pero cuandoeso llega a ser una especie de sentir
común y se difunde más allá de los recintos académicosa través del trabajo de desconstrucción de tantos
críticos que se inspiran em Derrida, se vuelve preciso reivindicar enérgicamente el principio de realidad y por
tanto la validez no puramente histórica de las proposiciones cintificamente comprobadas. VATTIMO, Gianni
y otros. Hermenéutica y acción. Crisis de la modernidad y nuevos caminos de la metafísica. Junta de Castilla
y Leon. Consejería de Educación y Cultura. 1999. P. 16.
809
ZABALA, 2007, p. 3 apud CAPURRO, Rafael. La Hermenéutica frente al desafío de la técnica digital.
Laboratório Interdisciplinar em Informação e Conhecimento. Vol. 6, No. 2 (2010), p. 235-249. Disponível
em: <http://www.capurro.de/hermeneutica_porto.html>. Acesso em: 01 out. 2015.
810
¿Herméutica sin consenso? La complexidad del pasado, del presente y del futuro de la Ilustración se vertebra
con una cosmovisión lingüística del mundo; del tal modo que presentaré cómo para una parte importante de
la modernidad no es posible hacer filosofía sin un enclaje lingüístico, y lo que es más sorprendente, para la
parte restante restante no se construye un pensamiento sin un enclaje ontológico-lingüístico. VATTIMO,
Gianni y otros. Hermenéutica y acción. Crisis de la modernidad y nuevos caminos de la metafísica. Junta de
Castilla y Leon. Consejería de Educación y Cultura. 1999. P. 33.
811
“Una cosa es el malestar de la filosofía de la historia, otra el malestar que produce una filosofía de la historia que ni
vive ni se deja morir, y otracosa en fin, la salud intelectual de aquéllos que han dejado a sus espaldas las sucesivas
etapas de desaparición paulatina de la filosofía de la historia, y se han acogido animosos a una teoria, sea de la
prehistoria o de la posthistoria” J. Habermas, La lógica de las ciencias sociales. Si el rasgo teórico más decisivo
del pensamiento de Habermas en relacióncon la doctrina de la antigua Teoría Crítica es el llamado giro lingüístico
que practica en relación con ésta, es la interpretación del problema de la historia lo que define el pensamiento de
Habermas respecto a sus contrincantes más directos. El problema de la filosofía de la historia ya se había hecho
presente desde sus primeiros escritos, igual que lo había estado en la primera Teoría Crítica qua habia asumidolas
tesis centrales de la interpretación de la historia del materialismo historico. VILLORIA, Cesáreo. Historia, Acción,
Razón. Teoría de la evolución social e Historia en el pensamiento de J. Habermas. In: VATTIMO, Gianni y otros.
Hermenéutica y acción. Crisis de la modernidad y nuevos caminos de la metafísica. Junta de Castilla y Leon.
Consejería de Educación y Cultura. 1999. p. 61.
261
em direção ao progresso de muitas áreas do conhecimento; ao mesmo tempo, a techne se
tornou cada vez menos relevante à reprodução das condições materiais de existência, de que
foi tratado no primeiro capítulo. Assim, os conceitos clássicos da teoria da techné foram
substituídos por modernos conceitos de teoria científica e teorias básicas de tecnologia812 e
eficiência. Foi no racionalismo crítico de Popper813 que, por exemplo, são encontradas as
limitações da filosofia moderna. Popper ligou os procedimentos da descoberta científica
muito mais à lógica da semelhança do que à lógica da verdade. A teoria científica não é mais
que uma simples hipótese humana e não pode ser tomada como infalível; pois, “todo
pensamento científico torna-se um pensamento humano, falível, situado e sujeito à
controvérsia”814. Por isso o grande mérito de Popper foi ter quebrado o mito da infalibilidade
da racionalidade técnica, bem como a redução da filosofia a um sistema dogmático e
fundamentado numa ideia exterior a ele815; ou mesmo na filosofía analítica de Rorty que, no
entanto, segue-se Heidegger e Gadamer, decretando o declínio da metafísica moderna. A
Epistemologia convertida em hermenêutica e, portanto, de acordo com Rorty, em Kind of
writing indica que há uma cultura pós-filosófica816 no ocidente; mesmo (J. Derrida)817 tem
812
MCCARTHY, Thomas. La Teoría Crítica de Habermas. 4. ed. Madrid: Tecnos. 1998. p. 22.
Popper sustenta, então, que o que distingue a racionalidade científica é a atitude crítica, mais preocupada com a
busca da verdade do que com a defesa de teorias que possam eventualmente ocultá-la ou dela se afastar: daí sua
compreensão de que a ciência se assemelha a um pântano, onde de vez em quando se encontra uma pedra firme.
Seu racionalismo crítico, como ficou conhecido o núcleo de seu pensamento, coloca-se frontalmente contra
algumas das principais construções teóricas de seu tempo, sobretudo à Psicanálise de Freud, à Psicologia
Individual de Adler e ao Marxismo (além do Positivismo Lógico, como já dissemos). De outro lado, Popper
afirma inspirar-se em Einstein e também em Darwin, cujo pensamento científico denota a estrutura conjectural
que ele tanto valoriza. A base ética do pensamento popperiano assenta-se na compreensão dos limites do
conhecimento humano, de sua fragilidade, e da absoluta falta de condições de se estabelecer um critério de
verdade. A concepção popperiana de racionalidade crítica vai se opor, de igual modo, a todas as expressões
filosóficas obscuras, que fogem da simplicidade e da clareza, virtudes que devem ser a marca do discurso de
todo intelectual, segundo Popper. O principal alvo das críticas de Popper, neste sentido, são os pensadores da
Escola de Frankfurt, sobretudo Adorno e Habermas. No campo da epistemologia, principalmente, o pensamento
de Popper não deixou de produzir reações críticas. Entre as expressões mais vigorosas dessa crítica devemos
recordar os trabalhos de Imre Lakatos, Thomas Kuhn e Paul Feyerabend. Porém, tais posicionamentos críticos
não foram capazes de ofuscar a grandeza da obra de Popper, que teve a oportunidade de discuti-los e replicá-los
abertamente. OLIVEIRA, Paulo Eduardo de. (Org.). Ensaios sobre o pensamento de Karl Popper. Curitiba:
Círculo de Estudos Bandeirantes, 2012. p. 10-11.
814
POPPER, K. R. La logique de la décourverte scientifique. Paris: Pauot, 1973, ap. Perelman, C., L’Émpire
Rhétorique et argumentation. Paris: Librairie Philosophique J. Vrin, 1997, p. 174 e 175 apud ROHDEN, Luiz.
Hermenêutica filosófica. São Leopoldo: Ed. Unisinos, 2002. p. 42.
815
ROHDEN, Luiz. Hermenêutica filosófica. São Leopoldo: Ed. Unisinos, 2002. p. 42.
816
FERRARIS, Maurizio. Historia de la hermenêutica. Madrid: Ediciones Akal, 2000. p. 321-322.
817
Aplaudido ou criticado, admirado ou desprezado, Derrida viu suas ideias entrarem em ebulição, precisamente,
em 1966, quando ele proferiu uma conferência na Johns Hopkins University, nos Estados Unidos. E foi nessa
ocasião que os estudiosos de literatura se deram conta da importância que as ideias do filósofo poderiam ter
nos estudos linguísticos e literários. A justificativa era de que se pregava ali a necessidade de se desconfiar
dos bem comportados procedimentos do discurso, pois este, sempre, está disponibilizando significados novos
e, normalmente, insuspeitados. Para Derrida, seria preciso abrir as comportas da significação, de modo que
rolassem soltos todos os significados que o logocentrismo, manifestação da metafísica ocidental, escamoteou
e recalcou em nome de seu projeto autoritário e unificador. A proposta de Derrida recebeu o nome de
813
262
importante contribuição ao Direito no desconstrutivismo e sua crítica ao logocentrismo da
cultura ocidental, que rejeita a palavra, como um símbolo da metafísica da presença para
exaltar o texto, o sinal como presença que já não é. A différance de Derrida fornece apenas
uma justificação argumentativa para a impossibilidade de qualquer argumento no Direito.
Diante de tudo o que já foi abordado, surge outro questionamento: o jurista atual deve ser
niilista? Deve saber que não há esperança diante do tamanho do impacto sofrido pelas novas
tecnologias?
Definitivamente, o homem move-se em uma indecisão existencial: meios de
interpretação descobrindo o que os outros querem, substituição da integridade do Direito pela
vontade do sistema jurídico inteligente, ou de uma inteligência artificial manipulada por
simbologias e sujeita a outras arbitrariedades. Para Ricoeur:
En su primera recopilación de ensayos hermenéuticos, en el 1969, le preocupaba
más el conflicto de las diversas interpretaciones. […] después de haber pasado
por el mundo de los símbolos y por la confrontación con las hermenéuticas de
las sospechas, avanza ahora en la dirección del mundo de los textos, que incluye
a la acción humana considerada también como un texto.818
Ao mesmo tempo em que a sua fenomenologia torna-se mais hermenêutica, não
explica as bases fenomenológicas. Ou mesmo na psicanálise de J. Lacan, que, para Simonelli:
[…] recurre a las reflexiones heideggerianas sobre la estructura y la
temporeidad del Dasein para elevar el psicoanálisis al rango de una filosofía
del sujeto, habitado por el lenguaje. A primera vista, claramente, la
diferencia entre la concepción heideggeriana y lacaniana del lenguaje parece
volver a las dos teorías totalmente incompatibles, aunque sólo nos
quisiéramos limitar a la concepción del sujeto. La lógica del significante
parte de la idea de que el sentido siempre es secundario respecto de la
relación diferencial de los términos de una cadena significante. Si para
Lacan el sujeto está sumergido en el sentido, es porque de entrada está
tomado en los “desfiladeros del significante”. En este sentido, el
pensamiento del lenguaje en Lacan, la determinación de una lógica del
significante, se concibe al mismo tiempo como una crítica de la primacía del
“desconstrução”, denominação bastante sugestiva uma vez que o mecanismo de abordagem do texto
consistiria, fundamentalmente, no desmonte mesmo do texto, visando a que se pusesse a descoberto tudo
quanto nele existe, inclusive os significados que não se ofereciam explicitamente ao leitor. GOULART,
Audemaro Taranto. Notas sobre o Desconstrucionismo de Jacques Derrida. Disponível em:
<http://www.pucminas.br/imagedb/mestrado_doutorado/publicacoes/PUA_ARQ_ARQUI20121011175312.p
df>. Acesso em: 31 out. 2015.
818
A tarefa da hermenêutica consistirá na descoberta de um “trabalho do texto”: a dinâmica interna, que preside
a estruturação do trabalho, bem como a capacidade do projeto de trabalho fora de si e gerar um mundo que é
posso verdadeiramente dizer que é “o mundo do texto” (Ricoeur) ou “a coisa do texto” (Gadamer). A
filosofia hermenêutica está assumindo todos os requisitos do presente rodeio, sem buscar uma transparência
fácil do ser de si a si. CLAVEL, Juan Masiá. MORATALLA, Tomás Domingo. VELILLA, Alberto Ochaita.
Lecturas de Paul Ricoeur. Madrid: UPCO – Universidad Pontificia de Comillas, 1998. p. 39.
263
sentido. Del mismo modo, según la concepción lacaniana del psicoanálisis,
el objetivo nunca podría ser, ni para el analizante ni para el analista,
comprender un ‘estar-en-el-mundo’. El psicoanálisis nunca podrá o deberá
concebirse como una hermenéutica819.
Foram trilhados caminhos pela dialética materialista de (A. Badiou), pela mediologia
(R. Debray), uma jornada até a hermenêutica do sujeito820 de M. Foucault821 e, em particular,
a estrada de Gianni Vattimo822, para nomear alguns autores atuais e contemporâneos
proeminentes, enfrentando o desafio teórico e prático da era digital/tecnológica, e que pode
ser respondida com um “digital turn” levando ao que se poderia chamar uma hermenéutica
digital.823 Nota-se que a filosofia moderna caracterizou-se por uma predominância da
subjetividade e racionalidade, e fez com que se realizassem grandes construções filosóficas,
como, por exemplo, os sistemas racionalistas. Vale destacar que a crítica a esses sistemas
atingiu maior profundidade e equilíbrio em Kant. Mas, mesmo nessa subjetividade da
819
Traducción de Agustín Kripper. Para el texto y la terminología de Ser y tiempo, hemos seguido casi siempre
la versión de Jorge Eduardo Rivera (Madrid: Trotta, 2009). In: Verba Volant. Revista de Filosofía y
Psicoanálisis. Año 4, No. 1, 2014. p. 72-74.
820
Foucault logró concebir un pensamiento crítico de extraordinaria solidez que no se apoyara en ningún
fundamento clásico, que rechazara los anclajes ontológicos al uso con los que se sostenía la crítica desde su
inclusión kantiana en la filosofía. Ni el hombre, ni la razón, ni la voluntad de poder, ni la economía ni la
verdad. Ningún transcendental guiaba esa búsqueda formidable que se encargaba por perseguir al poder en su
ejercicio, de ligar cada cuestión al presente, de realizar una tarea política, tanto teórica como práctica,
compartida por otros pensadores de su tiempo, pero hasta entonces no llevada hasta esa altura filosófica que
supone el pensar hasta el final. FERNANDEZ, Joaquín Fortanet. Foucault y Rorty. Presente, resistencia y
deserción. Zaragoza: Prensas universitarias de Zaragoza,. 2010. p. 12.
821
En todas las páginas de la obra foucaultiana es cierto que se accede a las experiencias rebasadoras de límites,
una de ellas será la locura, pero en todo ese discurso sobre el otro el elemento evaluativo es constante.
Foucault declara programáticamente que “quiere escribir la historia de los límites […] por los cuales una
cultura rechaza algo que será para ella lo exterior”. Para alcanzar su objetivo se vale de dos métodos: el
arqueológico con el que saca a la luz las reglas de exclusión por las que dentro de los discursos se determina
la verdad de las proposiciones; y el genealógico con el que investigacómo se forman los discursos a lo largo
de la historia. “así el loco aparece ahora en una dialéctica, siempre recomendada del Mismo y del Otro.
Mientras que antaño, en la experiencia clásica, se designaba inmediatamente y sin mayor discurso, por su
sola presencia, en la separación visible – luminosa y nocturna – del Ser y del No-Ser […]Pero en esta
otredad revela la verdad que es él mismo, y esto indefinidamente, en el movimiento locuaz de la alienación.
El loco ya no es el iinsensatoen el espacio separado de la sinrazión clásica; es el alienado en la forma
moderna de la enfermedad. En esta locura, el hombre ya no es considerado en una especie de retiro absoluto
por relación a la verdad; es allí su verdad y lo contrario de su verdad; es él mismo y otra cosa que él mismo
[…]; es culpable de ser lo que no es” VATTIMO, Gianni y otros. Hermenéutica y acción. Crisis de la
modernidad y nuevos caminos de la metafísica. Junta de Castilla y Leon. Consejería de Educación y Cultura.
1999. p. 42.
822
Com razão, Vattimo, nesse caminho – que inicia stricto sensu na modernidade – está o nascedouro da própria
hermenêutica. Isto porque a hermenêutica é uma conquista da modernidade. Afinal, se a ruptura com o “mito
do dado” (adequatio intellectum et rei), patente em expressões do tipo “isso é assim mesmo”, se dá com o
alvorecer da subjetividade – e isso se dá com o advento da modernidade – o desafio passa a ser a descoberta
de que como o sujeito pode vir a atribuir sentidos. STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise:
uma exploração hermenêutica da construção do Direito. 11. ed. rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2013. p. 261.
823
CAPURRO, Rafael. La Hermenéutica frente al desafío de la técnica digital. Laboratório Interdisciplinar em
Informação e Conhecimento. Vol. 6, No. 2 (2010), p. 235-249. Disponível em:
<http://www.capurro.de/hermeneutica_porto.html>. Acesso em: 01 out. 2015.
264
modernidade, logo recuperou forte impulso e atingiu seu ápice no idealismo alemão,
especialmente, em Hegel824, como subjetividade absoluta.825 Por esta razão:
[…] la hermenéutica filosófica tiene que hacer el esfuerzo de comprender a
la técnica computacional misma y no sólo a los procesos de comprensión y
construcción de sentido que ella posibilita, si no quiere negarse
performativamente. En otras palabras, la hermenéutica del siglo XXI tiene
como tarea la interpretación de la racionalidad digital, así como también su
autointerpretación en el horizonte de dicha racionalidad. Es significativo que
en su último libro titulado “Objetividad. Lo hermenéutico y la filosofía”.826
Günter Figal827, um especialista em hermenêutica filosófica, faz uma análise crítica e
detalhada da história e dos resultados da hermenêutica828 sem abordar, em nenhum momento,
em que a técnica digital, tanto através da oralidade ou da escrita, e de maneira mais acentuada,
824
Las reacciones contra la filosofía hegeliana vinieron pronto. Seguramente ninguna fue tan radical como la de
Nietzsche, el cual no sólo reaccionó contra Hegel, sino también contra la filosofía y la racionalidad
occidentales en su conjunto, especialmente contra la tradición metafísica, que según él ha desembocado en el
nihilismo. La critica de Nietzsche no ha sido la única. Hay que mencionar, después de ella y dependiente en
parte de la misma, la de Martín Heidegger, igualmente crítico de la racionalidad y de la metafísica
occidentales. Pero la crítica más radical de la metafísica y de los sistemas filosóficos como tales se ha
acentuado posteriormente y en autores recientes como Deleuze, Foucault o Derrida, cuya desconstrucción nos
conduce el actual y amplio fenómeno de la posmodernidad. VATTIMO, Gianni y otros. Hermenéutica y
acción. Crisis de la modernidad y nuevos caminos de la metafísica. Junta de Castilla y Leon. Consejería de
Educación y Cultura. 1999. p. 7.
825
VATTIMO, Gianni y otros. Hermenéutica y acción. Crisis de la modernidad y nuevos caminos de la
metafísica. Junta de Castilla y Leon. Consejería de Educación y Cultura. 1999. p. 7.
826
CAPURRO, Rafael. La Hermenéutica frente al desafío de la técnica digital. Laboratório Interdisciplinar em
Informação e Conhecimento. Vol. 6, No. 2 (2010), p. 235-249. Disponível em:
<http://www.capurro.de/hermeneutica_porto.html>. Acesso em: 01out. 2015.
827
A filosofia não existe como um sistema de ideias fechado, ou como um campo teórico voltado à resolução de
algum problema na vida das pessoas. Ela existe como construção do pensamento através do diálogo. Se todo
diálogo implica tomada de posição dos dialogantes, então, nele há uma “oposicionalidade” constitutiva do
elemento hermenêutico, que faculta o filosofar. Uma filosofia assim entendida é fenomenológica. Essa é a
compreensão a partir da qual o alemão Günter Figal nos apresenta o livro Oposicionalidade – o elemento
hermenêutico da filosofia. Nele, o autor, ao mesmo tempo em que trava um diálogo com a tradição, nos
convida a participar da discussão, bem ao estilo da tradição hermenêutico-fenomenológica. Entre os variados
pensadores cuja presença se faz notar destacam-se Parmênides, Descartes, Schleiermacher, Dilthey, Husserl,
Merleau-Ponty, Heidegger e Hans-Georg Gadamer. Especialmente esses dois últimos, o que se justifica pela
proximidade entre o pensamento de Figal e o desses filósofos – como o próprio subtítulo do livro,
sugestivamente, indica. Entretanto, essa proximidade nem sempre é de identidade, mas de confronto. A
proposta do autor é apresentar a Oposicionalidade (Gegenständliche) como “princípio” hermenêutico e o
mundo como espaço onde ela acontece. Deste modo, com o fito de perseguir o seu objetivo, o autor delineia
paulatinamente sua argumentação, tendo como fio condutor a “interpretação”, conforme concebida pela
tradição e por ele próprio. Isto é feito em uma estrutura na qual a argumentação se complexifica à medida que
se avança na leitura, de modo que um capítulo vai conduzindo ao outro. FIGAL, G. Oposicionalidade: o
elemento hermenêutico e a filosofia. Petrópolis, Editora Vozes, 2007. p. 456 apud: FERREIRA, Iarle.
Filosofi a Unisinos, 11(2):200-202, maio/ago. 2010.
828
A Hermenêutica tornou-se uma questão-chave na discussão em torno do pós-modernismo. Heidegger,
Habermas, Rorty, Vattimo, etc. referem-se em maneiras diferentes à hermenêutica. Os autores destes
trabalhos também estabelecemos uma série de perguntas sobre o assunto. Resta à hermenêutica uma série de
possibilidades para se tornar uma nova maneira para uma ontologia ou metafísica renovada? VATTIMO,
Gianni y otros. Hermenéutica y acción. Crisis de la modernidad y nuevos caminos de la metafísica. Junta de
Castilla y Leon. Consejería de Educación y Cultura. 1999. p. 8.
265
a imagem, objetivam digitalmente e se apresentam como fenômenos sui generis. Qual o lugar
da hermenêutica filosófica em uma cultura digital, especialmente para o Direito, onde se
encontra o locus de discussão? Acerca dessa proposição, pode-se dizer que o círculo
hermenêutico como uma metáfora fundamental da hermenêutica filosófica torna-se o que se
chama de red hermenêutica. Isso implica também uma mudança em outra categoria central da
hermenêutica filosófica, “fusão de horizontes”829 no Direito, que caracteriza a necessidade
substancial de criação da Hermenêutica Jurídica (Crítica) da Tecnologia. Depois de
Heidegger, encontrou-se em Hans Georg Gadamer, por meio da sua obra Verdade e Método,
uma valiosa contribuição para o desenvolvimento da hermenêutica da tecnologia
contemporânea. Inicialmente, vale destacar que, em Gadamer, a hermenêutica encontra suas
bases no ontológico, uma vez que o desenvolvimento do fenômeno da linguagem é o que
revela a experiência humana no mundo e no Direito. É na linguagem que o homem representa
o próprio Ser-no-mundo, esse Ser é aquele que somente pode ser compreendido na linguagem.
Na visão de Capurro:
[…] ou seja, a partir de um processo de interpretação de textos e ‘casos’ com
base em variáveis contextos históricos, sem que isso seja um mero
relativismo ético ou legal, como os pré-entendimentos que permitam uma
nova interpretação e aplicação do direito são sempre condicionados, mas não
totalmente pela tradição (especialmente no aglosajon campo, você pode
indicar aqui também o tópico intercultural em outras culturas, como o
budismo etc.), Gadamer chama a fusão de horizontes é sempre uma ‘fusão’
histórica parcial à histórica.830
Vislumbrar as pré-compreensões do intérprete sobre a realidade dos casos pela
hermenêutica filosófica é o ato para descobrir a verdade de cada caso no Direito. Para a tradição
clássica já superada, a verdade está contida na lei eletrônica, mudou apenas o locus, mesmo que as
respostas não apontem a um caso único. Uma nova concepção jurídica, baseada em regras
processadas eletronicamente, não se torna suficiente perante questões mais avançadas, que
precisam de uma pré-compreensão. Gadamer e a sua Hermenêutica Filosófica831, desenvolvida a
829
830
831
GADAMER, Hans-Georg (1975). Wahrheit und Methode. Grundzüge einer philosophischen Hermeneutik.
Tübingen: Mohr Grondin, Jean (1996): Artículo “Hermeneutik”. p. 284. In: Historisches Wörterbuch der
Rhetorik.
Tübingen:
Mohr
Siebeck,
T.
3,
p.
1350-1374.
<http://www.mapageweb.umontreal.ca/grondinj/pdf/Grondin_Hermeneutik_und_Rationali.pdf>. Acesso em:
02/11/2015.
CAPURRO, Rafael. La Hermenéutica frente al desafío de la técnica digital. Laboratório Interdisciplinar em
Informação
e
Conhecimento.
v.
6,
n.
2,
p.
235-249,
2010.
Disponível
em:
<http://www.capurro.de/hermeneutica_porto.html>. Acesso em: 01 out. 2015.
Il percorso dell’ermeneutica filosofica è quello che prende le mosse dai discorsi giuridici, in cui si parla
della «cosa-diritto», per risalire ai fini che li giustificano. È un percorso induttivo e non già deduttivo, come
conviene alla ragion pratica. Il discorso è quella situazione di linguaggio in cui si attua il comprendere e
266
partir da Fenomenologia de Heidegger, encontram-se inseridos na perspectiva de superação da
relação de sujeito-objeto no Direito, superação da relação sujeito-computador, sujeito-inteligência
artificial ou mesmo sujeito-sistemas jurídicos inteligentes. O que é o todo? Como nasce o todo?
Como se originou a origem do mundo? A resposta está submersa no segredo do princípio. Há
uma famosa frase de Aristóteles: O princípio é a metade do todo. Para situá-la, no contexto
tecnológico, Capurro mostra as origens da conjunção entre a hermenêutica e a técnica digital, que
remonta ao início dos anos 1970:
Este circuito histórico permite ver más claramente las preguntas con la que se
confronta la hermenéutica en el momento en que se deja interpelar por la técnica
digital y en particular por la red global interactiva y multimedial. La conjunción
entre hermenéutica y técnica digital lleva, cuando se la ve en el horizonte de la
praxis social, a lo que hoy llamamos ética de la información.832
Vive-se em uma época em que o sentido do Ser é interpretado de maneira generalizada
no horizonte da tecnologia pós-moderna, tanto na ciência jurídica como na vida cotidiana,
como um “Zeitgeist” ou koiné833 das sociedades, também pós-modernas, resultando em uma
interpretação do Ser que se chama ontologia digital.834 No caso da hermenêutica digital,
Capurro define que:
[…] no se trata de una ‘fusión’ sino de un entrelazamiento de nodos que
constituyen el tejido tanto de la red digital misma como de su hibridización
con el ‘mundo de la vida’ (‘Lebenswelt’) con sus estructuras y sistemas
sociales, culturales, religiosos, económicos y políticos, así como con los
l’intendersi. All’interno di questa «situazione discorsiva», che è prima di tutto un evento, dovrà poi operarsi
il controllo razionale o analitico, ma non è questo che potrà qualificare come «giuridico» l’evento stesso. Al
contrario è dal carattere specifico della situazione discorsiva che dipende il modo in cui si possono saggiare
le sue pretese di validità. VIOLA, Francesco. Ermeneutica filosofica, pluralismo e diritto. Etica & Politica =
Ethics & Politics, Trieste, 1, p. 14, 2006.
832
CAPURRO, Rafael. La Hermenéutica frente al desafío de la técnica digital. Laboratório Interdisciplinar em
Informação
e
Conhecimento,
v.
6,
n.
2,
p.
235-249,
2010.
Disponível
em:
<http://www.capurro.de/hermeneutica_porto.html>. Acesso em: 01 out. 2015.
833
A propóosito de la cultura – no solo filosófica – del mundo occidental, tardoindustrial, postmoderno, que es el
nuestro, you he propuesto hablar de una koiné hermenéutica. Como todas las pre-comprensiones
hermenéuticas también ésta es una imagen vaga que parece demasiado marcada por una suerte de
impresionismo filosófico-sociológico; a mucho les parece, con cierta razón, una generalización demasiado
ambiciosa que unifica una multiplicidad de fenómenos del todo heterogéneos. Asumir sin embargo el riesgo
de concentrar la atención sobre la koiné hemenéutica como característica comprehensiva y vaga ne nuestra
cultura actual es indispensable para cualquier comprensión suya teórica, no superficial y capaz de captar ahí
un hilo conductor interpretativo. Este es el primer paso hacia una “ontologia de la actualidad”, hacia un
pensamiento, por tanto, que sobrepase el olvido metafísico del Ser, olvido que se perpetúa desde que el
pensamiento se matiene en la confusa fragmentación de los saberes especializados y en los múltiples roles
sociales en los que nosotros, los modernos, nos encontramos arrojados. VATTIMO, Gianni y otros.
Hermenéutica y acción. Crisis de la modernidad y nuevos caminos de la metafísica. Junta de Castilla y Leon.
Consejería de Educación y Cultura. 1999. P. 11-12.
834
CAPURRO, Rafael. Towards an Ontological Foundation of Information Ethics. Ethics and Information
Technology, v. 8, n. 4, p. 157-186, 2006.
267
procesos naturales. Esto implica no un reemplazar, pero sí un desplazar los
temas de la historicidad de la existencia humana y del lenguaje natural por
los de la comunicación basada en el código digital y la artificialidad digital
como tópicos centrales de la hermenéutica en el siglo XXI.835
Este giro digital no significa algo extraño a la hermenéutica la cual se autocomprende
desde sus inicios como un cuestionamiento de lo que es aparentemente claro, así como
también de lo que se resiste a la comprensión imediata; é o ponto de partida da hermenêutica
da tecnologia no Direito. El sujeto hermenéutico se autoverifica y autoconstruye, así como
sujeto digital, es decir como condicionado o compartido por lo digital sin hacerse
necesariamente un esclavo de este horizonte ontológico. Visto dessa perspectiva, a
hermenêutica sofre uma mudança não só no que diz respeito aos seus objetos, mas também
aos seus meios – processo eletrônico, inteligência artificial, ou mesmo, os sistemas jurídicos
inteligentes. Enquanto a hermenêutica de textos se diferenciava de acordo com as mais
variadas disciplinas, tais como textos bíblicos ou interpretação de textos jurídicos; a
hermenêutica filosófica se aplicava ao Ser do intérprete; a hermenêutica digital pode ser
definida na junção do intérprete com os programas de interpretação digital e sua conexão com
os demais procedimentos, inclusive os artificiais.836 Gadamer837 não se cansa de indicar que a
tarefa hermenêutica tem uma dimensão ética fundamental, porque se baseia num senso
comum que permite a estabilidade social e a criação de instituições – é o que Hegel838 chama
835
CAPURRO, Rafael. La Hermenéutica frente al desafío de la técnica digital. Laboratório Interdisciplinar em
Informação
e
Conhecimento,
v.
6,
n.
2,
p.
235-249,
2010.
Disponível
em:
<http://www.capurro.de/hermeneutica_porto.html>. Acesso em: 01 out. 2015.
836
CAPURRO, Rafael. La Hermenéutica frente al desafío de la técnica digital. Laboratório Interdisciplinar em
Informação
e
Conhecimento,
v.
6,
n.
2,
p.
235-249,
2010.
Disponível
em:
<http://www.capurro.de/hermeneutica_porto.html>. Acesso em: 01 out. 2015.
837
Pode-se discutir se Gadamer é um fiel seguidor de Heidegger ou não, mas é bem verdade que sua hermenêutica
realiza, pelo menos, uma das possíveis linhas de desenvolvimento aberto da ontologia de Heidegger (o outro é um
Heidegger místico-destrutivo ou “anárquica” na acepção do título de um recente trabalho de R. Schürmann); 837
isto é, a linha de uma redução radical de ser a Ge-Schick, o embarque. Heidegger, no entanto – embora esta seja
uma questão a discutir – ele ainda parece ter reservas e objeções de vários tipos contra a identificação – e
dissolução – de ser no transporte (como, por exemplo, sua polêmica contra a metafísica seja sempre uma possível
tensão entre o ser e o cânone da tradição cultural ocidental, em que o ser se dá e se oculta, ao mesmo tempo, e cuja
desconstrução muitas vezes parece estar apontando para uma situação distinta do esquecimento). Gadamer
radicaliza, penso eu, a noção de Ge-Schick, o que é claramente visto no fato de que sua crítica não ser dirigida
especificamente contra a metafísica ocidental, mas apenas contra o cientificismo empiristo-positivista, e só porque
ele representa uma séria ameaça à tradição humanista (que se refere à metafísica) com seus esforços para reduzir as
ciências humanas o nível metodológico da ciência da natureza. [...] VATTIMO, Gianni. Etica de la interpretacion.
Título original: Etica dell’interpretazzione. Traducción de Teresa Oñate. Barcelona: Paidós, 1991. p. 174-175. In:
CLAVEL, Juan Masiá; MORATALLA, Tomás Domingo; VELILLA, J. Alberto Ochaíta. Lecturas de Paul
Ricoeur. Título original: Etica dell’interpretazzione. Traducción de Teresa Oñate. Barcelona: Universidad
Pontificia Comillas, 1998.
838
A autonomia do instrumento é caracterizada pelo mercado que assiste a essa transformação dos meios e fins,
finalidade para qual ele fosse produzido. A autonomização da técnica é identificada pelo instrumento
mediador universal existente entre o homem e a natureza. GALIMBERTI, Umberto. Psiche e Techne: o
homem na idade da técnica. São Paulo: Paulus, 2006. p. 358-362.
268
de espírito objetivo (der objektive Geist) ou a dimensão que Heidegger chama de Dasein que
se objetiva gerando, se não a própria história, histórias que se cruzam e assim, perdem a sua
natureza meramente fortuita ou fática para formar a evolução da existência ou
“Lebensformen”: Em Wittgenstein:
Las hipótesis subyacentes al nexo entre juegos lingüísticos y formas de vida
en las Investigaciones Filosóficas era que el lenguaje es una forma de
acción, vale decir, que el hablar constituye ante todo un comportamiento (y
aquí Wittgenstein no polemizaba sólo con el positivismo, sino que
conservaba una fidelidad de fondo al Tractatus839, al menos en la medida en
que la visión del lenguaje en cuanto actividad y comportamiento, y no como
exteriorización de estados mentales y de disposiciones interiores, confirma el
antipsicologismo de la perspectiva wittgensteiniana). ‘La expresión “juego
de lenguaje’ debe poner de relieve aquí que hablar el lenguaje forma parte
de una actividad o de una forma de vida.840
Em um estudo recente dedicado ao pensamento de Vattimo, o filósofo austríaco Wolfgang
Sützl indica que Heidegger trabalhava com um conceito totalmente contrário às tecnologias atuais
como técnicas de comunicação: “los logros de la técnica de hoy son pequeños, móviles, y
enredados, son artefactos sin lugar”. O autor cita a seguinte passagem de Vattimo:
La posibilidad de ver en el Gestell no sólo el extremo del riesgo y de la
negatividad, sino también un primer relampaguear del evento del ser, está
vinculada al descubrimiento de la técnica moderna como técnica
comunicativa. Ni Heidegger ni Adorno han culminado ese paso. En ellos, la
técnica moderna permanece pensada esencialmente en base al modelo del
motor, de la tecnología mecánica: este modelo implica necesariamente la
idea de una relación de pasiva dependencia de la periferia respecto al centro
[…].841
839
840
841
“El Tractatus lógico-philosophicus se basaba en el isomorfismo entre un análisis de los enunciados llevado
hasta las proposiciones elementares y una ontología del atomismo lógico que estructuraba el mundo en
hechos aislables. En el desarrollo ulterior de la teoría wittgensteiniana el dogma de una correspondencia
imitativa de las proposiciones elementales y de los constituyentes elementales de la realidad quedó más tarde
debilitado con la idea de un sistema de proposiciones, que debe aplicarse “como un criterio” a la realidad en
orden a hacer determinable el menos un único enunciado. Tras la renuncia a una ontología bien estructurada,
que legitimaba la pretensión de sentido de la proposición individual, sólo quedaba aún la posibilidad de
determinar el sentido de la proposición partiendo de un complejo de proposiciones recíprocamente enlazadas.
El juego lingüístico heredó este pensamiento. El complejo de proposiciones que se unen sin esfuerzo para
formar un todo se constituye mediante la acción. El sistema lo produce el uso continuo de la palabra, de la
praxis del hablar. BUBNER, R. Handlung, Sprache und Vernunft, Francfort/M., Suhrkamp 1976, p. 141-142;
trad. it. B. Argenton (realizada a partir de la 2. ed., 1982), Azione, linguaggio e ragione,Bolonia, il Mulino,
1985 apud FERRARIS, Maurizio. Historia de la hermenêutica. Madrid: Ediciones Akal, 2000. p. 315.
WITTGENSTEIN, L. Philosophische Untersuchungen, Oxford, Basil Blackwell; ed. cast.: Investigaciones
Filosóficas, trad. Alfonso García Suaréz y Ulises Moulines, Barcelona, Crítica, 1986, 1988. In: FERRARIS,
Maurizio. Historia de la hermenêutica. Madrid: Ediciones Akal, 2000. p. 314.
SÜTZL, Wolfgang. Emancipación o violencia. Pacifismo estético en Gianni Vattimo. Barcelona: Icaria
Editorial. 2006. p. 148.
269
Em outras palavras, o modelo do motor é substituído pela rede, ela é concebida e
desenhada como técnica e meio de comunicação. No entanto, a técnica pós-moderna não só
precede a subjetividade humana, mas prescreve e constitui seu produto. O homem não é mais
sujeito, mas algo disposto no horizonte desvelado842 pela técnica que decide o modo de o homem
perceber, sentir, pensar e projetar.843 O problema relevante está relacionado com os diferentes
horizontes de pré-compreensão. É nesse paradigma hermenêutico, baseado no conceito
gadameriano de “fusão de horizontes”, que se fornece um marco e são estabelecidos diferentes
critérios de relevância sistêmica ao Direito. Por que a pós-modernidade quer tirar a reflexão?
Ou, reelaborando hermeneuticamente: a tecnologia teria o condão de “matar” o círculo
hermenêutico (hermeneutischeZirkel)? Parece que se está criando um novo mito: e-Hermes: o
mito hermenêutico da rede, associado com algumas correntes da chamada “pós-modernidade” e
do “pensamento hermenêutico844. A tese da hermenêutica jurídica (crítica) da tecnologia encontra
substrato nessa visão da hermenêutica digital, não porque se encontra errada, mas porque essa
hermenêutica esquece que, para interpretar um texto, seja eletronicamente transmitido ou não, é
necessário que este seja transmitido por um Hermes845, na forma de uma mensagem que
mantenha a integridade do Direito. Paradoxalmente, submeter tais textos aos novos hermeneutas
significa assumir um giro hermenêutico voltando à pré-modernidade, em que havia a sujeição do
intérprete às coisas (seria o mito do dado se repetindo)? Os paradigmas filosóficos estão sendo
enterrados? A técnica, último princípio epocal da modernidade do qual falava Heidegger,
finalmente se impôs? A propósito, Streck diz que:
842
[...] o fato de o Ser-aí “Ser” essencialmente no desvelamento não significa outra coisa senão: ele só pode ser
na medida em que se relaciona com o ente que se anuncia no desvelamento. Precisamente porque o Ser-aí é
na verdade, isto é, precisamente porque ele é junto ao ente e em relação com o ente manifesto, por isso e
somente por isso é possível e necessária uma vinculação ao ente. HEIDEGGER, Martin. Introdução à
filosofia. Tradução de Marco Antônio Casanova. São Paulo: Martins Fontes, 2008. p. 165.
843
GALIMBERTI, Umberto. Psiche e Techne: o homem na idade da técnica. São Paulo: Paulus, 2006. p. 381-383.
844
Sobre pensamiento hermenéutico en general, puede consultarse Gadamer, H. G., Verdad y método.
Fundamentos de una hermenéutica filosófica, trad. de A. Agud y R. de Agapito, ed. Sígueme, Salamanca,
1977. Mario Ruiz. El Mito de la Justicia: entre Dioses y Humano. Disponível em:
<http://www.uv.es/cefd/11/ruiz.pdf>. Acesso em: 02 nov. 2015.
845
O juiz Hermes, sempre em movimento, pode ser representado graficamente através de um símbolo de rede
com um número de pontos de interação. Está tanto no céu, na terra e no inferno. Seu caráter demiúrgico que
o “mediador universal” no “grande comunicador” no intérprete ou hermeneuta do Direito, a meio caminho
entre a criação e implementação, mas nunca dissociado de Zeus, em uma dialética relação simbiótica que
cobre o amplo espectro de interpretação jurídica, na sua totalidade. O caráter demiúrgico do juiz pósmoderno tem sido destacado por V. Frosini, sugerindo que a interpretação jurídica é uma operação
“metamórfica” pelo qual o material preexistente composto por um conjunto de sinais (as palavras contidas
em um texto legal são transformadas) em um outro conjunto de sinais (as palavras contidas na sentença do
juiz). Portanto, há uma relação jurídica dialética entre legislador e juiz, que vão desde o potencial da lei para
a sua efetiva realização semântica na sentença judicial. Cfr. Frosini, V., La letra y el espíritu de l a ley, trad.
de C. Alarcón y F. Llano, Ariel, Barcelona, 1995, pp. 87 y ss. In: Mario Ruiz. El Mito de la Justicia: entre
Dioses y Humano. Disponível em: <http://www.uv.es/cefd/11/ruiz.pdf>. Acesso em: 02 nov. 2015.
270
Estamos diante de uma inversão do clássico verso de Hölderlin, invocado
por Heidegger para construir sua interpretação da era da técnica em que
impera o dis-positivo. O verso diz o seguinte: o aber Gefahr ist, wächst Das
Rettende auch, ou seja, ‘onde está o perigo, aí também nasce a salvação’. No
interior dessa construção heideggeriana, como bem afirma Stein, ‘essa frase
mostra como nós não devemos ser negativos com relação à técnica e com o
potencial fantástico de transformação da natureza, porque ali onde está O
perigo (die Gefahr), ali nasce também a possibilidade da Viravolta, isto é, de
fazer o movimento de volta, de inverter, de vencer o elemento da
compulsividade do Dis-positivo. Portanto, nós não vamos encontrar a
salvação do mundo, fugindo da técnica. Pela fenomenologia e pela
interpretação do mundo, encontramos um modo de nesse mundo no qual
estamos (seja o da modernidade ou o da pós-modernidade) encontrarmos a
saída, a salvação’. No caso das fórmulas e soluções jurídicas é possível dizer
que “onde está a salvação, aí também nasce o perigo” ou então,
parafraseando, onde está a solução, aí também nasce a decaída ou a tragédia
do jurídico nesse eterno retorno a velhos paradigmas filosóficos846.
Heidegger irá denominar cada uma dessas épocas a partir de um princípio epocal: o
tempo da ideia, da substância, do ipsum esse, do cogito, do eu penso e do saber absoluto.
Cada uma dessas épocas, além de ser governada por um determinado conceito de ente, é uma
época do esquecimento do ser, a partir desse encobrimento, irá atravessar todas as
manifestações dessa época por um processo de entificação. Todo o conhecimento, seja o da
História, da Psicologia, do Direito, da Técnica, da Arte, será sempre uma forma que
desconhece que, para além da produção de fatos, confronta-se com uma dimensão que
representa o intransponível e o incontornável da questão do Ser. Assim, delineia-se um
panorama que permite descortinar as consequências de um processo de entificação que
marcou a História ocidental, desde a interpretação ontoteológica da metafísica847 (p. 67-68).
Em seu ensaio o Tempo da imagem do mundo, o filósofo fala da metafísica (como ontologia)
que tudo atravessa a partir de cada princípio epocal:
Na Metafísica se realiza a meditação sobre a meditação sobre a manifestação
fenomenológica do ser e uma decisão sobre a manifestação fenomenológica
da verdade. A Metafísica funda uma época, na medida em que ela lhe dá,
através de uma determinada interpretação do ente e através de uma
determinada concepção da verdade, a razão de sua figura de manifestação
fenomenológica. Essa razão atravessa todas as manifestações que
caracterizam uma época. Assim, pensando de modo inverso, deve deixar se
conhecer nessas manifestações, para uma meditação adequada delas, a sua
razão metafísica. Meditação é a disposição de converter no mais digno de ser
pensado a verdade dos próprios pressupostos e o espaço de seus próprios
846
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do
Direito. 11. ed. rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013.
847
STEIN, Ernildo. Às Voltas com a Metafísica e a Fenomenologia. Ijuí: Ed. Unijuí, 2014.
271
fins.848 (HEIDEGGER, 1957, p. 69).
Numa nota do mesmo ensaio, Heidegger descreve a atmosfera do império da técnica
na modernidade e destaca a meditação sobre o ser como possível caminho de resistência:
Tal meditação não é nem necessária para todos, nem realizável por qualquer
um, nem mesmo suportável. Ao contrário: a ausência da meditação faz
amplamente parte dos diversos degraus de realização e do movimento. O
perguntar da meditação nunca se perde no campo da ausência de razão ou de
problematização pelo fato de já perguntar, por antecipação, pelo ser. Ele lhe
permanece o mais digno de ser perguntado. Nele a meditação encontra a
resistência mais exterior que procura impedir de levar a sério o ente
empurrado na luz de seu ser. Essa meditação sobre o imperar da
Modernidade situa o pensamento e a decisão na área de influência das forças
propriamente essenciais dessa época. Essas forças atuam como atuam,
intocadas por qualquer avaliação cotidiana. A opor-se a essas forças só
existe a disponibilidade para a decisão ou fugir para o deserto sem história.
Mas isso não é suficiente, por exemplo, ter uma atitude assertiva diante da
técnica ou pôr como absoluto, a partir da incomparável atitude mais
essencial. O objeto é a ‘mobilização total’ caso ela tenha sido reconhecida
como existente. Importa antes e sempre compreender a manifestação
fenomenológica da época a partir da verdade do ser que nela impera, porque
somente assim, ao mesmo tempo, é experimentado o mais digno de ser
perguntado, que suporta e vincula, desde o fundamento, o empenho e o
trabalho na dimensão futura para além do puramente existente e permite que
se desdobre a transformação do homem numa sociedade que irrompe do
próprio ser. Nenhuma época pode ser varrida simplesmente pelo veredito da
negação. Essa simplesmente empurra de seus trilhos aquele que nega. A
Modernidade, porém, exige para ser sustentada no futuro em sua
manifestação fenomenológica, por força dessa manifestação, uma amplitude
da meditação para a qual nós contemporâneos talvez preparemos algo, mas
que nós nunca podemos dominar desde agora.849
A técnica pós-moderna aplicada ao Direito ainda precisa ser pensada. Ora, o passo de
volta da metafísica para dentro de sua essência exige duração e perseverança cuja medida não
se conhece. Somente uma coisa está bem clara:
O passo carece de uma preparação que deve ser tentada aqui e agora; isto,
entretanto, em face do ente enquanto tal em sua totalidade, como agora é e
como rapidamente e de maneira mais inequívoca começa a se mostrar. O que
agora é vai sendo caracterizado pela dominação que se apresenta já em todas
as esferas da vida, através de múltiplos sinais que podem ser nomeados:
funcionalização, perfeição, automatização, burocratização, informação.
Assim como chamamos de Biologia a representação do que é vivo, assim
pode ser chamada Tecnologia a apresentação e aperfeiçoamento do ente
perpassando pela essência da técnica. A expressão pode servir como
848
849
STEIN, Ernildo. Às Voltas com a Metafísica e a Fenomenologia. Ijuí: Ed. Unijuí, 2014. p. 69.
HEIDEGGER, 1957, p. 89-90 apud STEIN, Ernildo. Às Voltas com a Metafísica e a Fenomenologia. Ijuí: Ed.
Unijuí, 2014. p. 68-69.
272
caracterização para a metafísica da era atômica. O passo de volta da
metafísica para dentro da essência da metafísica, visto a partir dos dias atuais
e assumido a partir de sua compreensão, é o passo da Tecnologia e da
descrição e interpretação tecnológicas da nossa era passa dentro da essência
da técnica moderna que ainda deve ser pensada.850
À medida que a metafísica pensa o ente enquanto tal, no todo, ela representa o ente a
partir do olhar voltado para o diferente da diferença, sem levar em consideração a diferença
enquanto diferença851. Talvez a dominação da metafísica antes ainda se fortifique, sob a forma
da técnica pós-moderna e seu frenético desenvolvimento imprevisível no Direito. Talvez
também tudo o que se dê no caminho do passo de volta seja apenas utilizado e elaborado
como resultado de um pensamento representativo pela metafísica que continua perdurando, à
maneira dela. A presença dessa dificuldade que emana de uma nova e-linguagem deveria
prevenir de transformar precipitadamente a linguagem do pensamento agora, tentando, numa
terminologia, e já, amanhã, falar em decisão, em vez de consagrar todo o esforço ao
aprofundamento do que foi dito852. Em Stein, consolida-se o pensamento que determina:
É por isso que o filósofo aplica o seu pensar, não mais metafísico, as
circunstâncias do ser humano no planeta. Há, portanto, contudo, uma espécie
de palavra que quer atingir os que multiplicam o perigo e fogem daquilo que
está perto. A salvação não irá eliminar o pensar da lógica, da ciência e da
técnica, para instalar alguma coisa diferente em seu lugar. Simplesmente, o
que se faz é um apelo para que se preserve, no próprio modo de acontecer do
ser humano, não apenas o limite, mas um modo de ser que, desde sempre,
tende a encobrir a sua condição de finitude, por uma infinita multiplicação
de entes.; o pensar n° 3 de Heidegger853, portanto, não é um pensar que
pretende avaliar as perdas e os prejuízos do infinito calcular ciência e da
técnica. O que, efetivamente, se celebra com o pensar não-metafísico é o
ameaçador, que consiste em que ainda não se pense o que nos dá o que
pensar, isto é, a desertificação como multiplicação dos entes.854
Desse modo, na medida em que o ser humano se liberta de tais ontologias
(tradicionais), é dizer, na medida em que passa a não acreditar na possibilidade de que o
850
HEIDEGGER, Martin. Que é isto – A filosofia? Identidade e Diferença. 3. ed. Petrópolis: Vozes, 2013. p. 61.
HEIDEGGER, Martin. Que é isto – A filosofia? Identidade e Diferença. 3. ed. Petrópolis: Vozes, 2013. p. 73-74.
852
HEIDEGGER, Martin. Que é isto – A filosofia? Identidade e Diferença. 3. ed. Petrópolis: Vozes, 2013. p. 76-77.
853
Com Heidegger, a hermenêutica deixa de ser normativa e passa a ser filosófica, para a qual a compreensão é
entendida como estrutura ontológica do Dasein (Ser-aí ou pre-sença), em que o Da (o aí) é como as coisas, ao
aparecerem, chegam ao ser, não sendo esse modo uma “propriedade do Ser, mas, sim, o próprio Ser”.
Conforme se pode perceber pela nota n. 306, o Dasein pode ser traduzido como Ser-aí e como pre-sença,
sendo que a tradução brasileira optou pela segunda forma. Mas também é possível traduzir Dasein por Ser-aí
(Da=aí; sein=ser). No presente trabalho, dá-se preferência por “Ser-aí”. In: STRECK, Lenio Luiz.
Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito. 11. ed. rev., atual.
e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013. p. 282.
854
STEIN, Ernildo. Pensar é pensar a diferença: filosofia e conhecimento empírico. Santa Catarina: Editora
Unijuí, 2006. p. 64-65.
851
273
mundo possa ser identificado com independência da linguagem, ou que o mundo possa ser
conhecido inicialmente através de um encontro não linguístico, e que o mundo possa ser
conhecido como ele é, intrinsecamente, começa-se a perceber – graças à viragem linguística
da filosofia e do nascimento da tradição hermenêutica855 que “os diversos campos da filosofia,
que antes eram determinados a partir do mundo natural, poderiam ser multiplicados ao
infinito por meio da infinitividade humana”. A hermenêutica será, assim, esta incômoda
verdade que se assenta entre duas cadeiras, quer dizer, não é nenhuma verdade empírica,
nenhuma verdade absoluta – é uma verdade que se estabelece dentro das condições humanas
do discurso e da linguagem. A hermenêutica é, assim, a consagração da finitude.856 Razão
pela qual a hermenêutica jurídica857 (crítica) da tecnologia não pode ser confundida com a
simples integração de uma lei deficiente no processo digital; com ela, todavia, busca-se dar
solução aos graves problemas trazidos pelo impacto das novas tecnologias no Direito.
855
Enquanto hermenêutica, radicaliza-se a superação da metafísica, que, em sua essência, a partir dessa postura,
nada mais é do que a permanente tentativa de negação da finitude, superação da temporalidade. Em síntese,
metafísica é a pretensão a uma verdade absoluta, e isso significa para a hermenêutica autonegação da
finitude. Cf. OLIVEIRA, Manfredo, op. cit., p. 231 apud STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m)
crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito. 11. ed. rev., atual. e ampl. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2013. p. 279.
856
Cf. Stein, Ernildo. Aproximações sobre hermenêutica. Porto Alegre: Edipucrs, 1996, p. 38 e segs apud
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do
Direito. 11. ed. rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013. p. 279.
857
Da hermenêutica filosófica para o direito trazem uma nova perspectiva para a hermenêutica jurídica,
assumindo fundamental importância as obras de Heidegger e de Gadamer. Com efeito, Heidegger,
desenvolvendo a hermenêutica no nível ontológico, trabalha com a ideia de que o horizonte do sentido é dado
pela compreensão; é na compreensão que se esboça a matriz do método fenomenológico. A compreensão
possui uma estrutura em que se antecipa o sentido. Já Gadamer, seguidor de Heidegger, ao dizer que ser que
pode ser compreendido é linguagem, retoma a ideia de seu professor da linguagem como casa do ser, em que
a linguagem não é simplesmente objeto, e sim, horizonte aberto e estruturado. STRECK, Lenio Luiz.
Hermenêutica jurídica e (m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito. 11. ed. rev., atual.
e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013. p. 280.
274
5 CONCLUSÃO
As concepções que sustentam que a tecnologia se desenvolveu por si só como a única
solução correta, frente aos problemas de uma sociedade complexa, fundamentam-se na ideia
de que os postulados filosóficos estariam esgotados ou mesmo errados. Quando Heidegger
pensou a metafísica como parte da história da humanidade de compreensão do Ser, foi capaz
de prever a que extremo poderia chegar a tecnologia moderna e de sua cegueira. A análise da
técnica e sua influência na ciência jurídica, aprofundada no primeiro capítulo, justificava
pensar novos fundamentos, por meio da ontologia fundamental, contudo. De certo modo,
Heidegger iria descrever a história da metafísica como o crescente esquecimento do Ser. Tal
pensamento era apenas um ajuste, em um nível mais profundo dos fundamentos da
fenomenologia transcendental, no entanto justificava a tarefa de esclarecer a necessidade de
destruição da metafísica como primeiro passo nessa reviravolta que levaria ao colapso de todo
conceito de estabelecimento de qualquer validade impensável dentro o ego transcendental e,
acima de tudo, a concepção de que o ego é em si mesmo - muito do que se presencia nos dias
atuais na ciência jurídica O pensamento heideggeriano, desse modo, determinava e exigia
discutir, um retorno à busca pelo Ser na modernidade, e, agora, na era pós-moderna da
tecnologia e, claro, no Direito.
O Direito atravessa um momento conturbado e recebe em toda a sua dimensão a
influência da tecnologia. Então, essa problematização que já se percebia em Heidegger, que vai
dar grau a uma relação entre a filosofia, tecnologia e Direito; entre hermenêutica, filosofia,
tecnologia e Direito, foi discutida no segundo capítulo. Isto vai acontecer de tal maneira que se
pôde perceber a filosofia da tecnologia dentro do Direito, pelo do viés da hermenêutica
filosófica, ou seja, acontece a hermenêutica jurídica da tecnologia como resultado dessa
complexidade.
A hermenêutica jurídica (crítica) da tecnologia passou a ser objeto desta pesquisa,
compreendida desde o ponto de vista da hermenêutica existencial que se dá através de um
processo de interpretação daquilo que é influenciado pela tecnologia, seus impactos, e não
somente e diretamente nos textos, mesmo que virtualizados, mas dos “casos tecnológicos”
baseados em contextos históricos variáveis sob a falsa ideia de eficiência que toma conta,
principalmente, do judiciário brasileiro. Foi percorrido o caminho de Gadamer, destacando a
hermenêutica como uma filosofia prática, o que fascinou a pesquisa que resultou neste
trabalho. No entanto, precisou-se verificar se ela permaneceria fiel à instância da
historicidade, pois a hermenêutica pode e deve desempenhar um papel importante no Direito
275
e na sociedade de comunicação. Isso é o que Gadamer denomina de fusão de horizontes. A
hermenêutica é a interpretação das relações das pessoas com o mundo; é nessa complexidade
técnica que se exigiu um pensar filosófico mais apurado. Razão pela qual se entende que o
mundo seja uma realidade interpretada. O que o mundo jurídico é e quais assuntos são questões que surgem com base na interação entre o intérprete e esta i-realidade, que se passou
a definir a partir do momento em que se entendeu a influência e o impacto das tecnologias no
Direito. No entanto, algo intrigou e é relativo à principal questão sobre a tese que se defende,
da hermenêutica (jurídica) sobre a tecnologia: qual papel as tecnologias desempenham na
maneira como o sujeito compreende e interpreta a i-realidade do/no Direito? Estaria o
sujeito perdendo ou limitando a sua capacidade de compreender o mundo? O sujeito
caminharia no sentido de uma existência linguística no Direito, totalmente diferente daquilo
que se está acostumado? O ser humano estaria preparado para a justiça do futuro?
Entende-se que não! As tradições mais antigas sustentam que a hermenêutica está
limitada às dimensões sociais, culturais e históricas da ciência, inclusive jurídica. Por isso,
também se está limitado definitivamente à tecnologia. Hermenêutica, no sentido tradicional,
tem a ver com a compreensão e as condições para a compreensão desse impacto ou dos
intérpretes ou mesmo os casos mais complexos no Direito. Com a hermenêutica filosófica, o
caráter histórico de compreensão está posto: um intérprete do Direito sempre entende de certa
maneira, moldando o questionamento que faz acerca da melhor resposta para resolver os
problemas da tecnologia. No entanto, a técnica passa a ser utilizada como gestão dos
problemas com a falsa ideia de eficiência. Assim sendo, o entendimento é dialógico, um
diálogo de perguntas e respostas, que se move em direção a um entendimento com o próprio
intérprete, descrevendo esse processo de perguntas e respostas acerca do impacto das novas
tecnologias no Direito, uma fusão de horizontes. Isso faz sofrer as consequências de uma
hermenêutica que se aplica às próprias práxis da ciência e tecnologias de uso, ou mesmo à
constituição de objetos científicos.
Está-se convencido de que as tecnológicas desempenham um papel fundamental em
direção ao progresso de muitas áreas do conhecimento, inclusive no Direito; ao mesmo
tempo, entende-se que a techne se tornou cada vez menos relevante para a reprodução das
condições materiais de existência, de que foi tratado no primeiro capítulo. Assim, os conceitos
clássicos da teoria da techné foram substituídos por modernos conceitos de teoria científica e
teorias básicas de tecnologia858 e eficiência. Não há, no processo eletrônico, na inteligência
858
MCCARTHY, Thomas. La teoría crítica de habermas. 4. ed. Tecnos, 1998. p. 22.
276
artificial, ou mesmo nos sistemas jurídicos inteligentes, a capacidade dada pela compreensão.
É impossível chegar-se ao Dasein pela suposta inteligência artificial. A preocupação desta
pesquisa é estabelecer o ponto final, a ruptura de um sistema falido e gestacional do Direito.
Esta expressão final não significa exatamente uma ruptura fora da hermenêutica jurídica
(crítica) da tecnologia, inclusive, mas, sim, um concentrar de suas chances neste momento,
que é definido como um tempo de civilização através da imagem. Vive-se uma euforia
jurídica do técnico, do virtual – o processo eletrônico e os e-readers são testemunhas disso.
No entanto, o problema do mensageiro é que tipo de mensagem ele transmite. O e-Hermes,
agora, transmite mensagens pelos meios de comunicação, mas também julga e pondera,
especialmente, por meio das imagens (o processo é virtual).
Não Ser reduzido a questões puramente matemáticas e estatísticas; e não Ser aquilo
que há muito tempo imploram os tribunais – metas – este é o novo perfil do bom juiz; é
aquele que mais julga; é ter que explicar e compreender esse novo círculo hermenêutico que
não deve ser destruído por uma abordagem unilateral. Os meios de comunicação no Direito
suscitam alguns desafios, que estimulam o trabalho da hermenêutica no tempo atual
tecnológico, e, por isso não há qualquer possibilidade de ocultação do Ser. A hermenêutica
jurídica da tecnologia que se defende abre um novo horizonte de discussão. Heidegger
ressurge com a filosofia da tecnologia não do, mas no Direito; já em Gadamer ressurge a
tarefa hermenêutica – mas a fim de cumpri-la, é preciso também expandir a compreensão por
meio de uma hermenêutica jurídica (crítica).
Por isso, foi na pós-fenomenologia que a pesquisa criou a possibilidade de uma
filosofia fenomenológica da tecnologia no Direito, que vai além do diagnóstico clássico de
alienação, que reside no judiciário brasileiro. A filosofia da tecnologia do/no Direito precisa
ser explorada com mais ênfase; é necessário permitir o nascimento de uma Fênix
Hermenêutica que se apresenta como um espaço, no qual se pode pensar adequadamente
numa teoria da decisão judicial na era pós-moderna, livre que está, tanto das amarras desse
sujeito, em que reside a razão prática, que agora busca e pondera virtualmente, como daquelas
posturas que buscam substituir esse sujeito por estruturas ou sistemas, como por exemplo –
sistemas jurídicos inteligentes ou inteligência artificial. E nisso, talvez resida a chave de toda
a problemática relativa ao enfrentamento do impacto tecnológico, do positivismo e de suas
falsas ideias de eficiência. Este trabalho é definitivamente o refinamento do sistema teórico da
hermeneutica crítica; não é refutação, não é negação das teses já estabelecidas, mas sim, a
exploração de novas possibilidades de desenvolvimento daquilo que se entende por
Hermeneutica Jurídica (crítica) da tecnologia no Direito.
277
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