união homoafetiva à luz do princípio da dignidade da

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO
UNIÃO HOMOAFETIVA À LUZ DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE
DA PESSOA HUMANA
CAROLINA MARIA FIDÉLIS
Itajaí (SC), novembro de 2008
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO
UNIÃO HOMOAFETIVA À LUZ DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE
DA PESSOA HUMANA
CAROLINA MARIA FIDÉLIS
Monografia submetida à
Universidade do Vale do Itajaí –
UNIVALI, como requisito parcial à
obtenção do grau de Bacharel em
Direito.
Orientador: Profª. MSc. Fernanda Sell de Souto Goulart
Itajaí, novembro de 2008
AGRADECIMENTO
Aos meus amados pais, Plinio e Aparecida,
por todo carinho e atenção que recebo;
À minha irmã, Camila, pelo carinho e apoio;
Ao meu namorado, Deyvid, por todo apoio,
auxílio e cooperação nesta fase da minha
vida;
Aos meus amigos, Marcella, Alex, Thayse,
Daiane Aline, Larissa, Marisa, Charles,
Amaury, pelo estímulo e apoio durante essa
jornada de aprendizado;
E por fim, agradeço a todos que, de uma
maneira ou de outra contribuíram para a
concretização deste trabalho.
DEDICATÓRIA
Ao meu pai, Plinio, pela sua incansável
disposição no trabalho, a qual me possibilitou
concluir o curso de Direito.
“Meu Deus, que eu nunca esqueça .
Que a tua presença é sempre real.
Mesmo que eu nunca te veja. Faz que
eu caminhe no teu ideal”.
[Luís Chaves]
“Não somos todos iguais, somos
diferentes, e não há na vida nenhuma
qualidade tão universal como a
diferença”. [Montaigne]
“A injustiça em qualquer lugar é uma
ameaça à justiça em todo lugar”.
[Martin Luther King Jr.]
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total
responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho,
isentando a Universidade do Vale do Itajaí - UNIVALI, a Coordenação do
Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer
responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí (SC), 17 de novembro de 2008.
Carolina Maria Fidélis
Graduanda
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de
Direito da Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela
graduanda Carolina Maria Fidélis, sob o título UNIÃO HOMOAFETIVA À LUZ
DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, foi submetida em 17
de novembro de 2008 à Banca Examinadora composta pelas seguintes
Professoras: MSc. Fernanda Sell de Souto Goulart (Orientadora e
Presidente da Banca) e MSc. Aparecida Correia da Silva (Membro)
aprovada com a nota _________.
Itajaí (SC), 17 de novembro de 2008.
Profª. MSc. Fernanda Sell de Souto Goulart
Orientador e Presidente da Banca
Professor Msc Antonio Augusto Lapa
Coordenação da Monografia
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que a Autora considera estratégicas
à compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos
operacionais.
Casamento:
Casamento é a união legal entre um homem e uma mulher, tendo como
objetivo a constituição da família legítima. “União legal é aquela
celebrada com observância das formalidades exigidas na lei. E entre um
homem e uma mulher, porque o casamento entre pessoas do mesmo sexo
ainda não é permitido”.1
Direitos Humanos:
[...] são aqueles correspondentes ao conteúdo das declarações e
tratados internacionais sobre o tema. [...] tais direitos são denominados
“humanos” não em razão de sua titularidade, mas de seu caráter
fundamental para a vida digna, por terem em vista a proteção de valores
e bens essenciais para que cada ser humano tenha a possibilidade de
desenvolver suas capacidades potenciais.2
Família:
Conjunto de pessoas unidas pelos laços do matrimônio, filiação ou ainda,
a comunidade formada por qualquer dos pais e descendentes,
independente de existir casamento, com o vínculo do afeto.3
Homossexualidade:
A homossexualidade é considerada um distúrbio de identidade e, sendo
um determinismo psicológico inconsciente, não é uma doença, nem uma
opção livre.4
1
2
3
4
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito de família. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 25.
WEISS, Carlos. Direitos humanos contemporâneos. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 19-20.
LOBO, Paulo Luiz Neto. Entidades familiares constitucionalizadas. In: anais do II
congresso brasileiro de direito de família. O NC e a Vacatio Legis, p. 65.
GUIMARÃES, Marilene. In: CD- Rom- Doutrina. Juris Plenum. Edin edições informatizadas.
Princípio da Dignidade da Pessoa Humana:
[...] é o respeito à condição mínima de existência humana, encarnada nos
direitos personalíssimos [...]. Para o direito constitucional dignidade
identifica valor absoluto, da maior apreciação social, indispensável para a
consolidação do respeito à pessoa, base de um sistema institucional justo
[...] é o valor insuscetível de alteração. A dignidade não aceita
transigência nem gradação. O respeito que se lhe deve está acima de
qualquer outro valor ou direito estabelecido pelo homem.5
Princípio da Igualdade:
O que se entende é que a lei (num sentido amplo que abarca todas as
fontes formais) não poderá fazer qualquer diferença entre pessoas,
entendida pessoa como conjunto de todos os papéis possíveis que se
integram numa unidade de ação e de comunicação; admitem-se, pois,
distinções quanto a papéis isolados (o papel de mãe não será igual ao do
pai nas suas qualidades específicas, ou a ocupação de um cargo público
pode ser diferenciado em relação a outro); admite-se também igualações
entre desiguais, em termos de diferenciação e proteção (protege-se o
economicamente mais fraco, o deficiente físico, as minorias) ou ainda
manutenção de Desigualdades (há proteções que cabem às crianças e
que as diferenciam e mantém diferentes). Mas proscrevem-se distinções
que afetem a pessoa como feixe integral e comunicante de papéis –
personalidade em termos de dignidade da pessoa.6
União Estável:
Conforme preceitua o artigo 1.723 do Código Civil de 2002, a união
estável de um homem e uma mulher é reconhecida como entidade
5
6
JABUR, Gilberto Haddad. Liberdade de pensamento e direito à vida privada. São Paulo:
Revista dos tribunais, 2000. p. 203.
FERRAZ JR, Tércio Sampaio. Legitimidade na Constituição de 1988. In: Constituição de
1988: legitimidade, vigência, eficácia e supremacia. São Paulo: Atlas, 1989. p. 31-32.
familiar, configurada na convivência pública, contínua e duradoura, a
que é estabelecida com o objetivo de constituir família.7
União Homossexual:
É a união entre duas pessoas do mesmo sexo, ligadas pelo vínculo afetivo,
não necessariamente sob o mesmo teto, que mantém uma relação
duradoura, pública e contínua, como se casados fossem, com o objetivo
de unir esforços e partilhar suas vidas.8
7
8
GAMA, Ricardo Rodrigues. Novo Código Civil Brasileiro. São Paulo: Bookseller, 2002.
p.149.
DIAS, Maria Berenice. União homossexual: justiça e o preconceito. 2. ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2001. p. 70.
SUMÁRIO
RESUMO................................................................................................................ XI
INTRODUÇÃO.........................................................................................................1
CAPÍTULO 1...........................................................................................................3
DA DIGNIDADE E DA PESSOA HUMANA............................................................3
1.1 DA PROTEÇÃO DA PESSOA HUMANA............................................................3
1.2 DA PESSOA HUMANA....................................................................................10
1.3 DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA DIGNIDADE E IGUALDADE ...15
CAPÍTULO 2.........................................................................................................27
DAS DIFERENTES FORMAS DE FAMÍLIAS.......................................................27
2.1 A ORIGEM E A FORMA DE CASAMENTO......................................................27
2.2 O MODELO DE FAMÍLIA NA UNIÃO ESTÁVEL ...............................................40
2.3 O MODELO DE FAMÍLIA MONOPARENTAL ...................................................45
CAPÍTULO 3 ........................................................................................................49
DAS UNIÕES AFETIVAS ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO ......................49
3.1 ACEPÇÃO DE HOMOSSEXUAL......................................................................49
3.2 DA POSSIBILIDADE NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO .................52
3.3 REALIDADE ATUAL..........................................................................................60
3.4 O POSICIONAMENTO DOS TRIBUNAIS SOBRE A UNIÃO ENTRE PESSOAS DO
MESMO SEXO.......................................................................................................64
CONSIDERAÇÕES FINAIS ....................................................................................71
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ..............................................................73
ANEXOS ...............................................................................................................81
RESUMO
A presente monografia trata da União Homoafetiva, no
Direito Brasileiro, tendo como fundamento o Princípio da Dignidade da
Pessoa humana. Este tema tão polêmico constitui um fato social: o
tratamento desigual, pelo sistema normativo, direcionado às Uniões
Estáveis e famílias formadas por pessoas do mesmo sexo, não podem ser
deixadas sem uma solução jurídica. Para o desenvolver deste trabalho,
efetuou-se a análise dos Princípios constitucionais da Dignidade e
Igualdade, protetores da pessoa humana. Ainda, estudou-se as diversas
entidades familiares existentes, verificando a possibilidade das uniões
homoafetivas serem inseridas no conceito de Família. Concluir-se-á com a
análise do reconhecimento dessas uniões, pois mesmo com a falta de
legislação, não tem impedido que questões dessa natureza sejam trazidas
ao Judiciário.
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como objeto a análise jurídica
da união homosexual no Direito Brasileiro e, como objetivos: institucional,
produzir uma Monografia Jurídica como requisito básico, para obtenção
do grau de bacharel em Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí –
UNIVALI; geral, examinar doutrinariamente questões relativas às uniões
homoafetivas no Direito Brasileiro; específicos, analisar as diferentes
entidades
familiares
no
Direito
Brasileiro
historicamente
e
contemporaneamente e demonstrar que o princípio da dignidade da
pessoa humana protege e sustenta a união entre homossexuais.
O tema é atual e relevante não apenas juridicamente,
mas também para a sociedade, pois afronta aspectos conservadores
ainda existentes em nossa sociedade.
A pesquisa foi desenvolvida tendo como base as
seguintes hipóteses: a) a união homoafetiva não é considerada entidade
familiar; b) para a solução de questões decorrentes da união
homoafetiva, por falta de legislação, equipara-se esta união a união
estável, este é o entendimento da doutrina; c) existem projetos de lei que
visam regular a união civil entre pessoas do mesmo sexo, como o projeto
de lei da Deputada Marta Suplicy, que, atualmente, foi elaborado um
substitutivo do mesmo.
O trabalho foi dividido em três capítulos. No primeiro
capítulo, versar-se-á sobre os princípios constitucionais da dignidade e
igualdade, princípios estes que protegem a pessoa humana, sejam
hetero ou homossexuais. No segundo capítulo abordar-se-á as diferentes
formas de entidades familiares existentes.
No terceiro e último capítulo, verificar-se-á as uniões
2
homoafetivas no Direito Brasileiro; a possibilidade de amparo e
reconhecimento
pelo
ordenamento
jurídico
pátrio
das
uniões
homoafetivas; mostrar-se-á julgados proferidos pelos Tribunais de: Minas
Gerais, Rio Grande do Sul e Rio de Janeiro.
Quanto à Metodologia empregada, registra-se, na
Fase de Investigação foi utilizado o método Indutivo, na fase de
Tratamento de Dados o Método Cartesiano, e, o Relatório dos Resultados
expresso na presente Dissertação é composto na base lógica Indutiva.9
Nas diversas fases da pesquisa, foram acionadas as
técnicas do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional, do
Fichamento e da pesquisa Bibliográfica.10
Por último, apresentar-se-ão as considerações finais
com breve síntese de cada capítulo e demonstrar-se-á se as hipóteses
foram ou não confirmadas.
9
10
PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica – idéias e ferramentas úteis para o
pesquisador do direito. 8. ed. rev. atual. Ampl. Florianópolis-SC: OAB/SC Editora, 2002. p.
99-125.
PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica – idéias e ferramentas úteis para o
pesquisador do direito. 8. ed. rev. atual. Ampl. Florianópolis-SC: OAB/SC Editora, 2002. p.
61-71, 31-42 e 45-58.
3
CAPÍTULO 1
DA DIGNIDADE E DA PESSOA HUMANA
1.1 DA PROTEÇÃO DA PESSOA HUMANA
A pessoa humana, deve ser atração de todos que
produzem norma. Assim, numa sociedade globalizada, não há mais
possibilidade de distinção legal ou moral entre os seres humanos.
De modo que viver e conviver como um grupo de
pessoas realizadas em todas as suas extensões, dentro da estrutura social e
política denominada Estado.
Dizer pessoa humana pode parecer, uma redundância,
mas a história mostra a preocupação com o assunto, haja vista o zelo
indispensável deste “ser pessoa”11, dando-lhe direitos e obrigações, nos
conjuntos de normas, demorou mais de vinte e cinco séculos12 para ser
criado.
A Constituição da República Federativa do Brasil de
198813
tem
como
base
a
dignidade
da
pessoa
humana
e
a
preponderância dos dos princípios dos Direitos Humanos, internamente e
externamente.
11
12
13
HERKENHOFF, João Baptista. Para onde vai o direito? Reflexões sobre o papel do direito
e do jurista. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora,1996 p. 85.-86 que em
interessante passagem elucida: “ A cidadania é uma dimensão do “ser pessoa”: uma
dimensão indispensável ao “ser pessoa”. O psicológico, o existencial reclama esse
componente político e jurídico, para realizar-se em plenitude. A cidadania passa pelo
“ser pessoa”: ninguém pode ser cidadão sem ser pessoa. O político, o jurídico tem um
pré-requisito existencial.
COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 3. ed. São
Paulo: Saraiva, 2004. p.12 que se manifesta no seguinte sentido: “Mas foram necessário
vinte e cinco séculos para que a primeira organização internacional a englobar a
quase-totalidade dos povos da Terra proclamasse, na abertura de uma
DeclaraçãoUniversal de Direitos Humanos, que todos os homens nascem livres e iguais
em dignidade e direitos.
BRASIL, CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. Art.1°, III e Art.4°, II.
4
Ao falar de tal tema nos faz voltar ao tempo do
movimento chamado Iluminismo14, tendo como marco teórico os
primados da Declaração de Direitos do Bom Povo da Virgínia15, em
12.01.1776, como ensina José Afonso da Silva16 que, em sentido moderno,
esta foi a primeira declaração de direitos fundamentais e a Declaração
Dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 que “tinha como destinatários
todo o gênero humano”.17 Como se sabe, a Revolução Francesa, em 1789,
foi um marco histórico, pois com ela se originou a cidadania universal,
regulada
pela
Igualdade,
Liberdade
e
Fraternidade,
editando
a
Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, informa Jules
Michelet18:
Grande cena, estranha, surpreendente! Ver todo um povo
que de uma só vez passava do nada ao ser, que, até ali
silencioso ganhava de súbito uma voz. O mesmo apelo de
igualdade
se
dirigia
a
populações
prodigiosamente
desiguais, não apenas em posição, mas em cultura, em estado
moral e em idéias.
Assim, com a Revolução Francesa tem-se nos dias de
hoje, a visão universal dos direitos do homem e do cidadão, como
consequência da tentativa de implantação do Estado Liberal liderado
pelos revolucionários franceses, “As Declarações são obras do pensamento
político, moral e social de todo o século XVIII.” 19
14
15
16
17
18
19
Século XVIII.
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 9. ed. São Paulo:
Malheiros, l993.p.141.
SILVA, José Afonso da. Curso de direito. p.145 que assim se manifesta. “O texto da
Declaração de 1789 é de estilo lapidar, elegante, sintético, preciso e escorreito, que,
em dezessete artigos, proclama os princípios da liberdade, de igualdade, da
propriedade e da legalidade e as garantias liberais que ainda se encontram nas
declarações contemporâneas.”
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. São Paulo: Malheiros, 2004. 14. ed. p.
562.
MICHELET, Jules. História da revolução francesa. São Paulo: Abril Cultural, Série Circulo
do Livro,1983. p. 34.
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 9. ed. São Paulo:
Malheiros, 1993. p.144.
5
A Declaração Universal dos Direitos do Homem da ONU
de 194820, afirma novamente a coletividade universal com prevalência dos
Direitos Humanos:
DO PREÂMBULO21 [...] o reconhecimento da dignidade
inerente a todos os Membros da família humana e dos
seus direitos iguais e inalienáveis constitui o fundamento
da
liberdade,
da
CONSIDERANDO
justiça
que
e
os
da
paz
Estados
no
mundo;
Membros
se
comprometeram a promover, em cooperação com a
Organização das Nações Unidas, o respeito universal e
efetivo dos direitos do Homem e das liberdades
fundamentais; CONSIDERANDO que uma concepção
comum destes direitos e liberdade é da mais alta
importância
para
o
pleno
desenvolvimento
desse
compromisso;[...] Artigo 1 - Todos os homens nascem
livres e iguais em dignidade e direitos. São dotados de
razão e consciência e devem agir em relação uns aos
outros com espírito de fraternidade. Artigo 2 -1, Todos os
seres humanos podem invocar os direitos e liberdades
proclamados na presente Declaração, sem distinção
alguma, nomeadamente de raça, cor, sexo, língua,
religião, opinião política ou de qualquer outra situação. 22
20
21
22
VIEIRA, Jair Lot. (sup.). Direito humanos normas e convenções. Baurú/SP: Edipro, 2003.
p.10.
Na esteira de CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da
constituição. 3. ed. Coimbra: Almedina, 1999. p.1140 et seq. MIRANDA, Jorge. Manual
de direito constitucional. 3. ed.Coimbra: Coimbra Editora, 2000,T,I, p. 212 e BARCELLOS,
Ana Paula de. Alguns parâmetros normativos para a ponderação constitucional. in a
nova interpretação constitucional. BARROSO Luís Roberto, (org.) Rio de Janeiro,
2003. p. l08 e 109 comunga-se o entendimento destes e de vários outros
constitucionalistas contemporâneos, no sentido de que os Preâmbulos das
Constituições e Declarações Internacionais, integram os fundamentos destes
documentos, contendo um núcleo de valores que têm eficácia normativa màxime
pelo efeito dos princípios da unidade da Constituição e pelo princípio do efeito
integrador.
VIEIRA, Jair Lot. Direito humanos normas e convenções. Baurú/SP: Edipro, 2003. p 11 e
12.
6
João Baptista Herkenhoff23 informa que existem várias
Cartas de Direitos decorrentes da Declaração Universal da ONU.
Tais Declarações, sendo documentos que surti efeito
internacionalmente, devendo servir de complemento permanente dos
direitos humanos, internamente e externamente. Dispõe este documento24
que todo o indivíduo está assegurado de proteção relacionada à pessoa.
Do mesmo modo, datada de 1966 o planejamento dos
Pactos das Nações Unidas sobre direitos civis e políticos, econômicos e
sociais25 dos quais originou, na Europa, a Convenção Europeia sobre os
Direitos do Homem e, nas Américas, em 1969, o Pacto de São José da
Costa Rica26 que deu instauração da Corte Interamericana de Direitos
Humanos. 27
O artigo 4o da Declaração Universal dos Direitos dos
Povos ao determinar que, a parte minoritária co-exista e desfrute dos
mesmos direitos que os demais cidadãos, no seio de um Estado28 tal
dispositivo tem como base a dignidade da pessoas humana.
A ONU, da qual o Brasil é signatário, em 10 de Dezembro
de 1948, baseada nos princípios da Declaração Francesa de 1789 que
instituiu a Declaração Universal dos Direitos Humanos, a importância da vida
humana em sentido amplo, estabelece:
HERKENHOFF, João Baptista. Justiça, direito do povo. Rio de Janeiro: Thex Ed, 2002. p. 65.
A Carta Africana dos Direitos humanos e dos Povos.A Declaração Islâmica Universal
dos Direitos do Homem. A Declaração Universal dos Direitos dos Povos.A Declaração
Americana de Direitos e Deveres do Homem A Declaração Solene dos Povos Indígenas
do Mundo.
24 REZEK, Francisco. Curso elementar de direito internacional público. 9. ed. São Paulo:
Saraiva, 2002. p. 211Como informa o mestre Francisco Rezek em seu Curso, lembrando
a natureza não convencional da Declaração e ainda, que esta não contêm a força
de Tratado, tendo sido adotada sob a forma de resolução..
25 REZEK, Francisco. Curso elementar de direito internacional público. 9.ed. São Paulo:
Saraiva, 2002. p. 213..
26 Sediada em São José da Costa Rica, convenção ratificada pelo Brasil, em 1992..
27 TRINDADE Antônio Augusto Cançado. Tratado de direito internacional dos direitos
humanos. V.I. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1997. p. 135. Aponta, “ A
Declaração enfatizou, sobretudo a trilogia direitos humanos/democracia/
desenvolvimento em seus múltiplos aspectos (...) e da identificação dos obstáculos aos
direitos humanos(parágrafos 10 - 21)..
28 HERKENHOFF, João Baptista. Direitos humanos: a construção universal de uma utopia.
2.ed. Aparecida / SP: Editora Santuário, p. 50..
23
7
A
ASSEMBLEIA
PROCLAMA
A
PRESENTE
DECLARAÇÃO
UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS como ideal comum a
atingir por todos os povos e todas as nações, a fim de que
todos os indivíduos e todos os órgãos da sociedade, tendoa constantemente no espírito, se esforcem, pelo ensino e
pela educação, por desenvolver o respeito desses direitos e
liberdades e por promover, por medidas progressivas de
ordem nacional e internacional, o seu reconhecimento e a sua
aplicação universais e efetivos tanto entre as populações dos
próprios Estados Membros como entre as dos territórios
colocados sob a sua jurisdição. 29
A Resolução n° 2.2000 - A (XXI) da ONU, de 16 de
dezembro de 1966, que editou o Pacto Internacional dos Direitos Civis e
Políticos, ratificado pelo Brasil em 24 de janeiro de 1992 reafirma os direitos
de liberdade e da não discriminação, em seu art.20.
30
A Declaração de
1948 foi reafirmada e novamente ratificada, pela Declaração do Milênio da
ONU em 8 de Setembro de 2000, situando as necessidades da pessoa
humana no epicentro das políticas públicas. 31
A Carta da Organização dos Estados Americanos, da
qual o Brasil é signatário, assinada em Bogotá em 1948 e, alterada por
vários protocolos, sendo por último o protocolo de Manágua, em 1993 e
em vigor desde 25 de setembro de 1997.
A Carta da Organização dos Estados Americanos
mencionada acima, assegura aos indivíduos dos Estados Membros, o
direito inalienável dos homens a um ambiente favorável para o
29
30
31
VIEIRA, Jair Lot.(sup.) Direito humanos normas e convenções. Baurú/SP: Edipro, 2003. p
12..
VIEIRA. Jair Lot.(sup) Direitos humanos normas e convenções. Baurú/SP: Edipro, 2003.
p.I8DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS - ONU - Art.2° -I. Os Estados
Partes no presente Pacto comprometèm-se a garantir a todos os indivíduos que se
encontrem em seu território e que estejam sujeitos à sua jurisdição os direitos
reconhecidos no presente Pacto, sem discriminação alguma por motivo de raça, cot,
sexo, língua, Teligião, opinião política ou de qualquer outra natureza, origem nacional
ou social..
VIEIRA. Jair Lot. (sup) VIEIRA. Direitos humanos normas e convenções. Baurú/SP: Edipro,
2003. p.59. DECLARAÇÃO DO MILÉNIO DA ONU, de 08 de Setembro de 2000. (...) para
além das responsabilidades que todos temos perante as nossas sociedades, temos a
responsabilidade coletiva de respeitar e defender os princípios da dignidade humana,
da igualdade e da equidade, a nível mundial..
8
desenvolvimento de sua personalidade e à realização de suas justas
aspirações. 32
Da Declaração Americana dos Direitos e Deveres do
Homem em relação a valorização dos direitos fundamentais da pessoa
humana, destaca-se:
A IX CONFERÊNCIA INTERNACIONAL AMERICANA, EM BOGOTÁ,
EM
ABRIL
DE
1948,
CONSIDERANDO:
Que
os
povos
americanos dignificaram a pessoa humana e que suas
Constituições nacionais reconhecem que as instituições jurídicas
e políticas, que regem a vida em sociedade, têm como
finalidade principal a proteção dos direitos essenciais do
homem e a criação de circunstâncias que lhe permitam
progredir espiritual e materialmente e alcançar a felicidade;
Artigo II - Todas as pessoas são iguais perante a lei e têm os
direitos e deveres consagrados nesta Declaração, sem
distinção de raça, língua, crença, ou qualquer outra. 33
Finalmente, o Preâmbulo da Convenção Americana dos
Direitos Humanos - Pacto de San José da Costa Rica - 1969 – da qual o Brasil
é signatário, destaca-se:
Os Estados Americanos signatários da presente Convenção,
reafirmando seu propósito de consolidar neste Continente,
dentro do quadro das instituições democráticas, um regime
de liberdade pessoal e de justiça social, fundado no respeito
dos direitos humanos essenciais.Art.1°. Obrigação de respeitar
os
direitos.Os
Estados
Partes
nesta
Convenção
comprometem-se a respeitar os direitos e liberdades nela
reconhecidos e a garantir seu livre e pleno exercício a toda
pessoa que esteja sob a sua jurisdição, sem discriminação
alguma, por motivo de raça, cor, sexo, idioma, religião,
opiniões políticas ou de qualquer natureza, origem nacional
32
33
VIEIRA. Jair Lot.(sup) Direitos humanos normas e convenções Baurú/SP: Edipro, 2003.
p.181.
VIEIRA. Jair Lot(sup). Direitos humanos normas e convenções. Baurú/SP: Edipro, 2003.
p.181.
9
ou social, posição econômica, nascimento ou qualquer outra
condição. 34
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
através do legislador originário de 1986, estabeleceu que em todas as
políticas públicas a serem inauguradas, a importância da pessoa humana
deverá nortear tais medidas.
Assim, em cumprimento aos Tratados, Convenções e
Pactos ratificados pelo Brasil, o legislador constituinte originário elegeu a
Dignidade da Pessoa Humana como uma das bases do sistema
constitucional pátrio, ditado pela Constituição da República Federativa do
Brasil de 05 de outubro de 1988.
O direitos sociais e individuais, tais como a liberdade, a
segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça foram
elencados no Preâmbulo35 da Constituição da República Federativa do
Brasil de 1988, como valores supremos da - sociedade - fraterna, pluralista e
sem preconceitos. 36
O constituinte, ao versar dos princípios fundamentais da
República Federativa do Brasil, diz que ela se constitui em um Estado
Democrático de Direito e que, no Art.1°, III, da Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988 estabelece que um dos fundamentos da nossa
ordem política e social é a Dignidade da Pessoa Humana.
Pelo teor do Art. 3°, IV, da Constituição da República
Federativa do Brasil/88, verifica-se que um dos objetivos fundamentais da
República a ser perseguido é promover o bem de todos e erradicar toda e
VIEIRA. Jair Lot(sup). Direitos humanos normas e convenções. Baurú/SP: Edipro, 2003.
p.181..
35 MORAIS, Alexandre de. Constituição do brasil interpretada. 4. ed. São Paulo: Editora
Atlas, 2004, p.119. consigna-se: “ O preâmbulo de uma Constituição pode serdefinido
como documento de intenções do diploma, e consiste em uma certidão de origem e
legitimidadedo novo texto e uma proclamação de princípios que demonstra a ruptura
com o ordenamento constitucionalanterior e o surgimento de um novo Estado. [...]
Embora não faça parte do texto constitucional propriamente dito e,
consequentemente, não contenha normas -constitucionais de valor jurídico
autônomo,o preâmbulo não é juridicamente irrelevante,uma vez que deve ser
observado como elemento de interpretação e integração dos diversos artigos que lhe
seguem.”.
36 BRASIL. CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
34
10
qualquer forma de preconceito. Em seguida, no Art. 4o, II a Constituição da
República Federativa do Brasil/88 reafirma a prevalência dos direitos
humanos em suas relações internacionais.
Com
efeito,
escudados
no
Art.
5°,
caput,
da
Constituição da República Federativa do Brasil/88 inconteste a orientação
do legislador ordinário no sentido de que a sociedade brasileira e o Estado,
devam pautar todas as suas decisões, pela não discriminação de qualquer
natureza.
Ainda, inserto e garantido no inciso X, do Art.5° da
Constituição da República Federativa do Brasil/88, a inviolabilidade do
direito à intimidade, à vida privada, à honra e imagem das
pessoas
assegurado o direito de indenização pela violação.
Entretanto, a par destes instrumentos jurídicos, poder-seia afirmar que todo este arcabouço nacional e universal sustenta e
garante o tratamento pelo valor humanístico e igualitário fundado no
respeito à dignidade da pessoa humana, porém a um longo caminho a ser
trilhado para que os direitos fundamentais sejam respeitados, efetivando a
plena cidadania, conforme a ordem constitucional.
Demonstrou-se, como se dá a posição da pessoa
humana e sua proteção dentro do ordenamento jurídico.
1.2 DA PESSOA HUMANA
Pessoa humana quem seria? As normas se destinam a
que tipo de indivíduos? Quais são os tipos de normas?
Continuamente, o “coral da inquietude”37 atormenta o
pesquisador.
Auxilia na investigação, os esclarecimentos de Fábio
Konder
Comparato
ao
asseverar
que
as
respostas
foram
dadas
“sucessivamente, no campo da religião, da filosofia e da ciência”38
BROUSSAR, Domenico Corradini. Corale dell” inquietude. Tradução de Roseli de Jesus
Botelho-Longo. Curitiba: EDEBEJ, 1997, p.34 “Incenso do etemo. silêncio. O absoluto
silêncio do meu e do teu estupor”.
38 COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica.p. 01.
37
11
Primeiramente, a prevalência do ser humano no planeta se deu pela
afirmação da fé monoteísta. 39
De modo que, o homem, criatura divina, o nominador de
todas as coisas criadas por Deus conclui-se que os nominados lhes são
inferiores.
A explicação religiosa para a filosófica se dá pela
sabedoria grega conforme Fábio Konder Comparato, citando Prometeu
Acorrentado (445-470), nas palavras de Esquilo para o Titã: “Ouça agora as
misérias dos mortais e perceba como, de crianças que eram, eu os fiz
seres da razão, capazes de pensai”.40
Assim, se deu a afirmação da supremacia do homem
no mundo, por sua natureza racional. Apenas o homem indaga sobre a
sua própria essência, o sentido reflexivo de sua existência, de sua vida e
morte. A justificativa científica para afirmar a supremacia deste homem,
criado por Deus e indagado pela Filosofia, se deu com o advento da
teoria da evolução dos seres vivos de Charles Darwin. 41
Se o homem esta no topo da cadeia evolutiva das
espécies e, por este fato, ele indaga a si mesmo, quem é este homem?
Uma possível resposta. Pode-se inferir que ao se dar conta do sentido da
vida, o homem é capaz de discernir a justiça da injustiça; o belo do feio, a
dignidade do aviltamento.
É pela sabedoria antiga42, na fase axial43 da História,
que se
exprime um sentido valorativo a existência deste ser, com a
COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação hlstórica...p.01.
COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica...p.03
41DARWIN, Charles. Apud
COMPARATO. A afirmação...p.04 no sentido de que a
natureza, após sucessivas tentativas frustradas encontrou, por acaso, a via da
evolução das espécies, ocupando o homem o topo da cadeia evolutiva, cela própria
dinâmica evolutiva.
42 DURANT, Will. História da civilização. Tradução de Guinara de Morais Lobato revista por
Monteiro Lobato, 3. ed. São Paulo: Companhia Editora Nacional, 2a parte, tomo Io,
p.176 “A filosofia nasce a partir da fusão do realismo natural dos mercadores fenícios e
gregos em encontro com a sabedoria dos sacerdotes egípcios e dos Magi persas, dos
profetas hindus, a ciência dos sacerdotes dos caudeus, acosmogonia de Hesído que
se encontravam em Mileto, na Grécia, e deste encontro de ideias nasce a noção de
Lei”.
43 COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica...p. 08 e 09 esclarece: “ Karl
Jasperssustentou que o curso da História poderia ser dividido em duas etapas, em
39
40
12
organização de um catálogo de valores que vai, aos poucos, se explicando
e se ampliando. 44
Fábio Konder Comparato45, esclarece:
[...] partir do período axial que, pela primeira vez na História, o
ser humano passa a ser considerado, em sua igualdade
essencial, como ser dotado de liberdade e razão, não
obstante as múltiplas diferenças de sexo, raça, religião ou
costumes
sociais.
Lançavarn-se
assim,
os
fundamentos
intelectuais para a compreensão da pessoa humana e para
a firmação da existência de direitos universais, porque a ela
inerentes.
Entre os gregos, a partir do advento da lei escrita
(nomos êngraphon) e também da noção de lei não escrita (nomos
ágraphon), se formou a gênese para a compreensão dos direitos de
igualdade entre os homens, pelo simples fato de sua humanidade. 46
Ainda, na elaboração do conceito de pessoa, tem-se a
segunda fase histórica, ao rediscutir os dogmas proclamados no concílio
função de uma determinadaépoca, entre os séculos VIII ell a.G, a qual formaria, por
assim dizer, o eixo histórico da humanidade. Daía sua designação, para essa época,
de período axial (Achsenzeit).No centro do período axial, entre 600 a480 A.C.,
coexistiram, sem se comunicarem ente entre si, alguns dos maiores doutrinadores de
todos os tempos: Zaratustra na Pérsia, Buda na índia, Lao-Tsê e Confuncio na China,
Pitágoras na Grécia e oDêutero-Isaías em Israel. Todos eles, cada um a seu modo,
foram autores devisões de mundo, a partir dasquais estabeleceu-se a grande linha
divisória história [...] Foi durante o período axial que se enunciaram os grandes
princípios e se estabeleceram as diretrizes fundamentais de vida em vigor até hoje.”
44 COMPARATO, A afirmação.p. 03.
45 COMPARATO. A afirmação. p. 11.
46 DURANT, Will. História da civilização. 3. ed. São Paulo: Companhia Editora Nacional. 2a
parte. Tomo 1. p. 356 não se desconhece, por certo a existência de escravidão na
Grécia e assim, em Durant extraímos a conclusão de que na Grécia também havia a
escravidão e que a noção de liberdade e igualdade era efetivada apenas para
alguns setores do esteio social, pois: “IV. HOMNES LIVRES E ESCRAVOS. Quem fazia este
trabalho? [...] em Atenas ficava em parte a cargo de cidadãos e em parte dos
homens libertos - em maior proporção, dos metics (sic) e ainda em maior, dos
escravos.” Neste trabalho, Igualdade hodierna entendida como a dignidade da
pessoa diferentemente da de coisa, com preço. A dignidade humana não pode ser
medida como valor de troca..
13
de Nicéia, concluindo que “A substância é a característica própria de um
ser, isto é, como se dizia em linguagem escolástica, a sua quidditas.” 47
Já, a terceira fase na construção do conceito veio com
a filosofia kantiana48 na afirmação da pessoa como sujeito de direitos
universais superiores e anteriores à formação estatal. O direito natural.
Nesse linha Fábio Konder Comparato49, assevera:
[...] se o fim natural de todos os homens é a realização de sua
própria felicidade, não basta agir de modo a não prejudicar
ninguém. Isto seria uma máxima meramente negativa. Tratar a
humanidade como um fim em si implica o dever de
favorecer, tanto quanto possível, o fim de outrem. Pois sendo
o sujeito um fim em si mesmo, é preciso que os fins de outrem
sejam por mim considerados também como meus.
Moacyr Motta da Silva50, diz que afirmou Kant o valor
relativo das coisas em contrapartida ao valor absoluto da dignidade
humana, no âmbito da moral. Esta afirmação enunciava a quarta etapa
da construção do conceito de dignidade da pessoa humana.
Segundo Fábio Konder Comparato51:
É sobre o fundamento último da liberdade que se assenta
todo o universo axiológico, isto é, o mundo das preferências
valorativas, bem como toda a ética de modo geral, ou seja, o
mundo das normas, as quais, contrariamente ao que sucede
com as leis naturais, apresentam-se sempre como preceitos
suscetíveis de consciente violação.
COMPARATO. A afirmação...p.19.
ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de filosofia. Tradução de Alfredo Bosi e Ivone Castilho
Benedetti. 4. ed. São Paulo: Martins Fontes, p.224.
49 COMPARATO. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos, 3. ed. São Paulo: Saraiva,
2004.p.19-23.
50 DA SILVA, Moacyr Motta. Direito, justiça, virtude moral & razão. Reflexões. Curitiba:
Juruá, 2003. p.92. Afirma o autor “ A leitura da obra de Kant revela que o ser humano é
capaz de construir lei moral, de âmbito universal, distinta de lei universal, da
natureza.Deduz-se, igualmente, que o filósofo procura situar o ser humano no centro
de suas preocupações morais”.
51 COMPARATO. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos, 3. ed. São Paulo: Saraiva,
2004.p. 25.
47
48
14
Este entendimento axiológico de que o homem é, ao
mesmo tempo, o seu legislador e o sujeito submetido a essa legislação por
sua própria vontade, abriu o caminho para a filosofia da vida.
Cada pessoa é única no mundo, ninguém pode
experimentar os efeitos das dores e das alegrias do outro.
Cada pessoa e somente ela, pode vivenciar as dores
de sua existência e de sua morte. Conforme Hegel, apud Comparato,”[...] o
homem não é um ser abstrato acocorado fora do mundo. O homem é o
mundo do homem, o Estado, a Sociedade”.52
Ou ainda, em Heidegger53 apud Comparato a pessoa é
o ser-no-mundo portanto, um ser relacional, em convivência humana,
concluindo-se:
Os direitos humanos foram identificados com os valores mais
importantes da convivência humana, aqueles sem os quais
as sociedades acabam perecendo, fatalmente, por um
processo irreversível de desagregação. (...) o conjunto dos
direitos humanos forma
um
sistema,
correspondente
à
hierarquia de valores prevalecente no meio social; mas essa
hierarquia axiológica nem sempre coincide com a consagrada
no ordenamento positivo. Há sempre uma tensão dialética
entre a consciência jurídica da coletividade e as normas
editadas pelo Estado. 54
Portanto este ser é único, em constante transformação, é
um, em movimentação, voltado para a auto-organização do sistema
universal, dado o caráter evolutivo da espécie, sofrendo, neste processo,
todas as influências do meio social.
52
53
54
HEGEL Apud COMPARATO. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos, 3. ed. São
Paulo: Saraiva, 2004.p.28.
HEIDEGGER Apud COMPARATO. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos, 3. ed. São
Paulo: Saraiva, 2004.p.28.
COMPARATO. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos, 3. ed. São Paulo: Saraiva,
2004.p. 26.
15
1.3 DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA DIGNIDADE E IGUALDADE
A Constituição da República Federativa do Brasil/88,
sendo a norma fundamental do sistema jurídico, pode-se afirmar,
juntamente com Luís Roberto Barroso55 que “o ponto de partida do
intérprete há que ser sempre os princípios constitucionais, que são o
conjunto de normas que espelham a ideologia da Constituição, seus
postulados básicos e seus fins”.
Segundo Rizzato Nunes56:
[...] a partir da segunda metade do século XX, a razão
jurídica é uma razão ética, fundada na garantia da
intangibilidade da dignidade da pessoa humana, na
aquisição da igualdade entre as pessoas, na busca da
efetiva liberdade, na realização da justiça e na construção
de uma consciência que preserve integralmente esses
princípios. Aliás, a própria tomada de consciência desses
princípios é por si só, também, um princípio.(...) Se algum
sistema jurídico, se alguma norma permitir o abuso, ela e ele
há de ser tidos como ilegítimos e inválidos. Esse o sentido
porto por esses princípios universais ético-jurídicos.
J.J.
Gomes
Canotilho57
sobre
princípios
jurídicos
fundamentais esclarece:
Consideram-se princípios jurídicos fundamentais os princípios
historicamente objectivados e progressivamente introduzidos
na consciência jurídica e que encontram uma recepção
expressa ou implícita no texto constitucional. Pertencem à
ordem
jurídica
positiva
e
constituem
um
importante
fundamento para a interpretação, integração, conhecimento
e aplicação do direito positivo. (...) Os princípios jurídicos gerais
têm também um função positiva informando materialmente
os actos dos poderes públicos.
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição. 6. ed. São Paulo:
Saraiva, 2004, p. 151.
56 NUNES, Luiz Antônio Rizzato. O princípio constitucional da dignidade da pessoa
humana: Doutrina e Jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 26..
57 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição, p.1090.
55
16
J.J. Gomes Canotilho58 acerca dos princípios políticos
constitucionalmente conformadores, afirma:
Designam-se por princípios politicamente conformadores os
princípios constitucionais que explicitam as valorações
políticas fundamentais do legislador constituinte.(...) Nesta
sede situar-se-ão os princípios definidores da forma do
Estado; (...) da estrutura do Estado; (...) os princípios
estruturantes do regime político e os princípios caracterizadores
da forma de governo.
É o que J.J. Gomes Canotilho informa serem os
princípios normativos; rectrizes(sic) e operantes. 59
Acerca dos princípios constitucionais impositivos, J.J
Gomes Canotilho, ensina: “Nos princípios constitucionais impositivos,
subsumem-se todos os princípios que, impõem aos órgãos do Estado,
sobretudo ao legislador, a realização de fins e a execução de tarefas”.60
É o que J.J Gomes Canotilho chama de princípios
dinâmicos, na medida que obrigam, especialmente o legislador, na feitura
da norma, atender aos preceitos definidores dos fins do Estado, ou seja,
definidoras de fins ou tarefas tal como, por exemplo, erradicar a pobreza,
uma das finalidades postas pela CRFB/88.
Segundo J.J Canotilho61 sobre os príncípios-garantia:
Há outros princípios que visam instituir directa e imediatamente
uma garantia dos cidadãos. É-lhes atribuída uma densidade
de autêntica norma jurídica e uma força determinante,
positiva e negativa. (...) estes princípios traduzem-se no
estabelecimento directo de garantias para os cidadãos.
São de fundamental importância estas distinções sobre os
princípios para o estudo da evolução jurídica e social brasileira em face da
Costitução da República Federativa do Brasil/88. Conforme Norberto
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. p.1091-1092.
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição.p.1092.
60 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição, p.1092.
61 CANOTILHO, JJ. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição, p.1093.
58
59
17
Bobbio relata como a transição histórica dos direitos naturais, em sentido
fraco, para um sistema de direitos em sentido forte, ou seja, os “sistemas
jurídicos dos Estados nacionais”.62
Para J.J. Gomes Canotilho63, ensina:
Designam-se por normas de direitos fundamentais todos os
preceitos constitucionais destinados ao reconhecimento,
garantia
ou
fundamentais.
fundamentais
conformação
A
importância
deriva
do
constitutiva
das
facto
de
de
normas
elas,
direitos
de
direitos
directa
ou
indirectamente, assegurarem um status jurídico-material aos
cidadãos.
Normas aqui entendidas como gênero, do qual princípios
e regras são espécie, todas integrantes dos princípios estruturantes que
iluminam o sistema jurídico, por sua densificação, com as demais regras
constitucionais e vários outros subprincípios, como afirrmou J.J. Gomes
Canotilho. 64
Com efeito, os direitos fundamentais são fundantes do
pacto social, ou seja, em sentido formal e material, sem os quais não se
instaura o Estado Democrático de Direito. A fundamentalidade formal,
para J.J. Gomes Canotilho65, está associada às quatro dimensões:
1) as normas consagradoras de direitos fundamentais,
enquanto normas fundamentais, são normas colocadas no
grau
superior
da
ordem
jurídica;
2)
como
normas
constitucionais encontram-se submetidas aos procedimentos
agravados de revisão; 3) como normas incorporadoras de
direitos fundamentais passam, muitas vezes, a constituir limites
materiais da própria revisão e 4) como normas dotadas de
vinculatividade imediata dos poderes públicos constituem
parâmetros materiais de escolhas, decisões, ações e controlo,
dos órgãos legislativos, administrativos e jurisdicionais.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Editora Campus. 1992. p. 81.
CANOTILHO, JJ. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição, p.1096.
64 CANOTILHO, JJ. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição, p. 1100.
65 CANOTILHO, JJ. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição, p . 355.
62
63
18
A fundamentalidade material é o suporte para a
fundamentalidade formal66 Conceitua Robert Alexy67 norma de direito
fundamental:
A definição do conceito de norma de direito fundamental
que aponta o conceito da fundamentação jusfundamental
correia, foi até agora, referida só às normas de direito
fundamental adstritas. Também podem estender-se às
normas de direito fundamental, diretamente estatuídas e, de
outra maneira, generalizar-se.
Segundo uma tal definição geral, normas de direito
fundamental são todas aquelas em respeito às quais é possível uma
fundamentação jusfundamental
correta. Para as normas de direito
fundamental diretamente estatuídas, basta para a sua fundamentação
jusfundamental correta, em geral, uma referência ao texto da Constituição.
Para Fr. Muller apud Alexy, “Os direitos fundamentais são
garantias de proteção”.68 Assim, pelo sistema dos Direitos Fundamentais,
deve-se distinguir entre os direitos do homem e os direitos fundamentais.
É cediço que um dos aspectos dos direitos do homem é
a universalidade comum a qualquer indivíduo , em qualquer tempo e
lugar.
66
67
68
CANOTILHO, JJ. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição, p. 355. Segue o
esclarecimento “ A ideia de fundamentalidade material insinua que o conteúdo dos
direitos fundamentais é decisivamente constitutivo das estruturas básicas do Estado e
da sociedade.(...) que juntamente com uma compreensão aberta do âmbito
normativo das normas concretamente consagradoras de direitos.
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Tradução para o espanhol por
Ernesto Garzón Valdés. MADRID: Centro de Estúdios Políticos y Constitucionais, 2002. p.
73. Tradução livre da autora, consta da versão espanhola: “La definición dei çoncepto
de norma de derecho fundamental que apunta ai çoncepto de Ia fundamentación
iusfundamental correcta ha sido hasta ahora referida solo a Ias normas de derecho
fundamental adscriptas. También puede extenderse a Ias normas de derecho
fundamental directamente estatuídas y, de esta manera, eneralizarse. Según una tal
definición eneral, normas de derecho fundamental son todas aquellas con respecto
a Ias cuales es posible una fundamentación iusfunfundamental correcta. Para Ias
normas
de derecho fundamental directamente estatuídas basta para su
fundamentación iusfundamental correcta, por Io general, una referencia àl texto de Ia
Constitución.
MULLER, Fr. apud
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales...p.75.
tradução livre da autora. No texto consultado consta “Los derechos fundamentales
son garantias de protección”.
19
Quanto os direitos fundamentais, são os direitos do homem
institucionalizado, dentro de um sistema jurídico, de um determinado país,
em determinada época.
Neste sentido, Ingo Wolfgang Sarlet69 afirma:
É necessário frisar que a perspectiva histórica ou genética
assume relevo não apenas como mecanismo hermenêutico,
mas, principalmente, pela circunstância de que a história dos
direitos
fundamentais
é
também
uma
história
que
desemboca no surgimento do moderno Estado constitucional,
cuja essência e razão de ser residem justamente no
reconhecimento e na proteção da dignidade da pessoa
humana e dos direitos fundamentais do homem.
Segundo J.J Gomes Canotilho70: “Os direitos do homem
arrancariam da própria natureza e daí o seu carácter inviolável, intemporal
e universal; os direitos fundamentais seriam os direitos objectivamente
vigentes numa ordem jurídica concreta”.
Em verdade, a história aponta que os direitos fundamentais são
o resultado das reivindicações e lutas, em decorrências de
ataques a bens fundamentais e elementares do ser humano.
Assim
delineado,
podemos
afirmar
que
os
direitos
fundamentais integram a essência do Estado de Direito
Constitucional sendo um elemento nuclear, fundamento, da
Constituição. Também partilham os direitos fundamentais várias
funções tais como, a função de defesa ou de liberdades;
função de prestação social; função de proteção contra
terceiros e finalmente, função de não discriminação. 71
Neste sentido, com fundamento na Constituição da
República Federativa do Brasil/88, pode-se afirmar a existência de um
sistema de direitos fundamentais, aberto e flexível, de regras e princípios,
integrado à totalidade da ordem constitucional.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 3. ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2003. p. 39.
70 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos dos direitos fundamentais, p. 57.
71 CANOTILHO, J.J.Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição, p. 383.
69
20
Com efeito, os direitos fundamentais assumem relevante
papel no ordenamento constitucional, mais expressivamente, pelo contido
no § 1o do Art. 5Q da Constituição da República Federativa do Brasil/88,
elevando-os ao nível de normas com aplicabilidade imediata, gerando
efeitos jurídicos imediatos.
Porém, é a norma do § 2o do art. 5° que trata da
preponderância dos direitos fundamentais, dos princípios constitucionais e
de outras fontes, como as do direito internacional do Art. 5° da Constituição
da República Federativa do Brasil/88.
Os direitos e garantias individuais fundamentais mereceram
especial proteção do constituinte ao lançá-los à categoria de cláusulas
pétreas, conforme o Art.60, § 4o, IV da Constituição da República
Federativa do Brasil/88, produzindo assim os reflexos imediatos à sua
concretização, aplicação e interpretação, conforme a Constituição.
Ingo Wolfgang Sarlet72 elucida:
É inquestionável que a abertura material do catálogo
abrange direitos individuais, considerados como tais (...) os
direitos fundamentais de cunho negativo, dirigidos prima facie
à proteção do indivíduo (isolada ou coletivamente) contra
intervenções do Estado, isto é, centrados numa atitude de
abstenção dos poderes públicos, o que pode ser deduzido
tanto na expressão literal da norma, quanto da sua localização
no texto. 73
O § 2o do Art.5° da Constituição da República
Federativa do Brasil/88 admite, no catálogo dos direitos fundamentais,
além dos direitos decorrentes do regime, também os direitos implícitos, ou
seja, os não-positivados. Nesse sentido Ingo Wolfgang Sarlet74 comenta:
[...] ao referir os direitos “decorrentes do regime e dos
princípios”, evidentemente consagrou a existência de direitos
fundamentais não-escritos, que podem ser deduzidos, por
via do ato interpretativo, com base nos direitos constantes do
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais, p.90.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais, p.90.
74 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais, p. 93.
72
73
21
“catálogo”,
bem
como
no
regime
e
nos
princípios
fundamentais da nossa Lei Suprema.
Segundo Paulino Jacques75:
[...] o Legislador-Constituinte, ao referir os termos regime e
princípios, quis ensejar o reconhecimento e a garantia de
outros direitos que as necessidades da vida social e as
circunstâncias dos tempos pudessem exigir. É uma cláusula,
por conseguinte, consagradora do princípio da equidade e
da construção jurisprudência, que informam todo o direito
anglo-americano, e que, por via dele, penetram no nosso
sistema jurídico. Também entre nós, não é a lei a única fonte
do direito, porque o regime, quer dizer, a forma de associação
políticas (democracia social), e os princípios da Constituição
(república federal presidencialista) geram direitos.
Os princípios fundamentais do catálogo constitucional
não excluem os do Título I, da CFRB/88, do Art. 1o ao 4o da Carta Magna
(Dos princípios fundamentais) com especial atenção, aos da dignidade da
pessoa humana, pela necessária relação de sintonia76 e pela aplicação,
sempre no processo hermenêutico, do princípio da unidade da Constituição
da República Federativa do Brasil/88.
Nesse pensamento Ingo Wofgang Sarlet77 comenta
que: “[...] não há como negar que os direitos à vida, bem como os direitos
de liberdade e de igualdade e de igualdade correspondem diretamente
às exigências mais elementares da pessoa humana”.
Ainda, neste ponto, Juares de Freitas78 para quem o
sistema jurídico é formado de regras, princípios e valores cabendo ao
intérprete hierarquizar coerentemente, mantendo a higidez do sistema.
JACQUES, Paulino. Curso de direito constitucional. 9. ed. Rio de Janeiro: Ed. Forense,
1983. p. 453.
76 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais, p.101.
77 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais, p. 101.
78 FREITAS, Juarez. Como interpretar a constituição in revista da academia brasileira
de direito constitucional. Curitiba ,2004. Vol.5. p.380.
75
22
A dignidade da pessoa humana foi erigida pelo
Constituinte originário, como um dos fundamentos do sistema jurídico
pátrio, alçada a categoria de valor, de um princípio absoluto significando
que da pessoa humana que se retira a dignidade, frusta-se a própria vida,
valor supremo. Não dá para ser relativizado. 79
Neste sentido, Ingo Wolfgang Sarlet80 afirma:
[...]
a
Constituição,
a
despeito
de
seu
caráter
compromissado, confere uma unidade de sentido, de valor e
de concordância prática ao sistema de direitos fundamentais,
[...] repousa na dignidade da pessoa humana, isto é, na
concepção que faz da pessoa fundamento e fim da
sociedade e do Estado, razão pela quai se chegou a afirmar
que o princípio da dignidade humana atua como o “alfa e
Omega”
do
sistema
das
liberdades
constitucionais e,
portanto, dos direitos fundamentais.
Segundo Robert Alexy81:
Sem embargo, poderia pensar-se que a Lei Fundamental
estabelece, pelo menos, um princípio absoluto, é referir-se
como fundamentação ao artigo 1 parágrafo 1 frase LF:” A
dignidade da pessoa é intangível”. Efetivamente o artigo 1
parágrafo 1 frase LF provoca a impressão de absolutividade.
Porém, a razão de que esta impressão não reside em que
através desta disposição de direito fundamental estabeleça um
princípio absoluto, senão é que norma da dignidade da
pessoa
existe
um
amplo
grupo
de
condições
de
precedência nos quais existe um alto grau de segurança
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais, p.101.
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na
constituição federal de 1988. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p.81 et
seq..
81 ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales...p.106 Tradução livre da autora.
Consta da versão espanhola: “Sin embargo, podría persarse que Ia Ley Fundamental
estabelece, por Iomenos, um principio absoluto, y referirse como fundamentación ai
artículo 1 párrafo 1 frase 1 LF:” La dignidad de Ia persona es intangible”. Efectivamente
el artículo 1 párrafo 1 frase 1 LF provoca Iaimpreción de absolutidad. Pêro, Ia razón de
esta impresión no reside en que a través de esta disposición dederecho fundamentalse
establezca un principio absoluto, sino en que Ia norma de Ia dignidad de Ia persona
existe un amplio grupo de condiciones de precedência en Ias cuales existe un alto
grado de seguridadacerca de que baajo ellas el principio de Ia dignidad de Ia
persona precede a los princípios opuestos”.
79
80
23
acerca de abaixo delas, o principio da dignidade da pessoa
precede aos princípios opostos.
Na incidência de colisão, perguntar-se-ia apenas se
a norma da dignidade foi violada ou não. De sorte que o princípio-valor
da dignidade da pessoa humana representa um núcleo hermenêutico,
“funciona como pedra angular para a interpretação constitucional, servindo
de norte e como última ratio para se dirimir conflitos entre interpretações”.82
Destarte, alude Chaím Perelman83 sobre o tema:
Se é o respeito pela dignidade da pessoa que fundamenta
uma doutrina jurídica dos direitos humanos, esta pode, da
mesma maneira, ser considerada uma doutrina das obrigações
humanas, pois cada um deles tem a obrigação de respeitar o
indivíduo humano, em sua própria pessoa bem como na das
outras.Assim também o Estado, incumbido de proteger esses
direitos e de fazer que se respeitem as obrigações
correlativas, não só uma vez obrigado a abster-se de ofender
esses direitos, mas tem também a obrigação positiva da
manutenção da ordem. Ele tem também a obrigação de criar
as condições favoráveis ao respeito à pessoa por parte de
todos os que dependem de sua soberania.
Desta forma, a dignidade da pessoa humana, deste ser
universal, deve ser respeitada e protegida, por todos os membros da
sociedade, pelo Estado e até em face dele, quando for o caso de emissão
de normas, pelo Legislativo, em evidente afronta ao princípio maior.
O Estado deve prestar as garantias de proteção do mais
importante fundamento do Estado Democrático de Direito - a dignidade
da pessoa humana. 84
GEBRAN NETO, João Pedro. A aplicação imediata dos direitos e garantias individuais: a
busca de uma exegese emancipatória. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 47.
83 PERELMAN, Chaím. Ética e direito....p. 401.
84 PERELMAN, Chaím. Ética e direito...p. 406, Em sentido análogo ao desenvolvido no
presente trabalho: “ As coisas mudam com a coexistência, no seio dos Estados mais
amplos, de comunidades variadas contradições e religiões diferentes. Então é que
surgem o problema dos direitos do homem, independentemente e fora de sua
comunidade, o problema da tolerância, a proteção das minorias nacionais ou
religiosas, que dissociam a dignidade do indivíduo de sua integração numa família,
82
24
Ingo Wolfgang Sarlet85 explica:
É justamente para efeitos da indispensável hierarquização
que se faz presente no processo hermenêutico, que a
dignidade da pessoa humana (ombreada em importância
talvez apenas com a vida - e mesmo esta há de ser vivida
com dignidade) tem sido reiteradamente considerada como o
princípio (e valor) de maior hierarquia da nossa e de todas
as ordens jurídicas que a reconheceram, aspecto que nos
remete ao problema de uma
eventual relativização da
dignidade e da necessidade de uma
ponderação (e, por
conseguinte, também de uma hierarquização) de bens.
Da mesma forma verifica-se que o princípio da
dignidade humana, na Constituição Brasileira, foi alçado ao status, não só de
princípios e regra, mas, de princípio fundamental e fundante do Estado
Democrático de Direito, art. 1o, lll, da Constituição da República
Federativa do Brasil/88 sendo dever do Estado, em todos os seus níveis, a
proteção deste bem supremo denominado de princípio-dos-princípios ou
o fundamento do Estado, conforme José Carlos Teixeira Giorgis86:
Reputa-se que o princípio da dignidade não é um conceito
constitucional, mas um dado apriorístico, preexistente a toda
experiência, verdadeiro fundamento da República brasileira,
atraindo o conteúdo de todos os direitos fundamentais; não é só
um princípio da ordem jurídica, mas também da ordem
económica,
política,
cultural,
com
densificação
constitucional. É um valor supremo e acompanha o homem
até a sua morte, por ser da essência da natureza humana.
A dignidade não admite discriminação alguma e não
estará assegurada se o indivíduo é humilhado, perseguido ou
depreciado, sendo a norma que subjaz a concepção de
numa tribo, numa nação, numa religião ou num agrupamento ideológico. Essa
passagem de uma teoria do homem integrado à comunidade para uma teoria do
homem que tem dignidade e merece respeito, pela sua simples qualidade de homem,
foi longa e penosa. Traçar todas as peripécias da emancipação do indivíduo seria
descrever uma história apaixonante, com suas vitórias e suas derrotas”..
85 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na
constituição federal de 1988... p. 87.
86 GIORGIS, José Carlos Teixeira. A natureza jurídica da relação homoerótica in anais
do
III congresso brasileiro de direito de família
do instituto brasileiro de direito de
família. - IBDFAM - Belo Horizonte, 2002. p. 128.
25
pessoa como um ser ético-espiritual que aspirar determinar-se
e desenvolver-se em liberdade.
Mareio Monteiro Reis87 , traz uma fundamentação dos
direitos humanos, na visão de Peces-Barba em que ele faz a distinção entre
Moral e Poder:
Peces-Barba dá enorme importância à existência de
pluralismos. Defende que a função da ética pública é
produzir
uma
racionalização,
de
modo
a
permitir
o
surgimento das diversas éticas privadas, que ,por sua vez,
levam à humanização. (...) Defende a ideia de que o homem
deve ser colocado no centro do universo, e de que cada um
pode buscar livremente seu desenvolvimento integral, graças
à racionalização, que permite a preservação da própria
dignidade humana. Por dignidade humana não se refere
apenas ao conceito de direitos humanos. Há, no seu entender,
quatro valores que devem constituir a moralidade do Poder e
do
Direito:
liberdade,
igualdade,
solidariedade
e
segurança.
Como já se disse, a dignidade da pessoa humana é
soberana porque é a essência do ser. Como vive-se em coletividade, esse
valor fundamental deve ser respeitado por todos, inclusive e principalmente
pelo Estado, pois entende-se que este foi um dos motivos da criação do
Estado Moderno.
Segundo Rizzato Nunes88:
Mas acontece que nenhum indivíduo é isolado. Ele nasce,
cresce e vive no meio social. E aí, neste contexto, sua
dignidade ganha -ou (...) tem o direito de ganhar - um
acréscimo de dignidade. Ele nasce com integridade física e
psíquica, mas chaga um momento de seu desenvolvimento
que seu pensamento tem de ser respeitado, suas ações e
seu comportamento - isto é, sua liberdade -, sua imagem,
Apud REIS, Mareio Monteiro. In teoria dos direitos fundamentais .Org.
Ricardo Lobo Torres. Rio de Janeiro: Renovar. 1999. p.129.
88 NUNES, Luiz Antônio Rizzato. O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana
...p. 49.
87PECES-BARBA
26
sua intimidade, sua consciência - religiosas, científica,
espiritual - etc, tudo compões sua dignidade.
Como sé pode observar, nas sociedades complexas,
como é o caso da nossa, a coexistência pacífica perpassa por caminhos
tortuosos na proteção das minorias, sejam elas religiosas, raciais, por sexo e
orientação sexual, agrupamentos ideológicos entre outros. O papel do
Estado é de suma importância, para priorizar e fazer valer, até pela
coerção existente no próprio sistema, a dignidade da pessoa humana em
todas as suas dimensões.
Desse
modo,
o
fundamental
direito
humano
à
constituição de uma família fundada no modelo que melhor atenda aos
desejos e as necessidades de cada um é Direito Fundamental de
personalidade, íntimo, soberano e não é dado ao Estado estatuir de modo
diverso89 afrontando o pacto social.
Portanto, é direito personalíssimo de todos, hetero e
homossexuais escolher, com quem e sobre qual modelo, irão fundar a sua
família.
No capítulo seguinte abordar-se-á as diferentes famílias
existentes no Brasil, bem como as famílias fundadas no casamento
matrimonializado e as não matrimonializadas, ou seja, entidades familiares
não vinculadas as regras do casamento matrimonializado.
89
ROSSEAU, J.J. O contrato social. Tradução de Antonio de Pádua Danesi. São Paulo:
Martins Fontes, 1989. p. l4, Segue: “ Renunciar à liberdade é renunciar à qualidade de
homem, aos direitos da humanidade, e até aos próprios deveres. Não há nenhuma
reparação possível para quem renuncia a tudo. Tal renúncia é incompatível com a
natureza do homem, e subtrair toda liberdade a sua vontade é subtrair toda
moralidade a suas ações”.
27
CAPÍTULO 2
DAS DIFERENTES FORMAS DE FAMÍLIAS
2.1 A ORIGEM E A FORMA DE CASAMENTO
A idéia de que a família constituída a partir do
casamento, como sendo o único modelo de família protegida pelo
Estado, veio a ser alterado pela Constituição da República Federativa do
Brasil de 1988, sem o desaparecimento do casamento patriarcal
consagrado culturalmente e a igualdade de tratamento as novas
modalidades de entidades familiares90.
São amparados pelo nosso ordenamento constitucional
três modalidades de famílias:
I – a formada pelo casamento civil ou religioso com
efeitos civis (art. 226, § 1ºe 2ºda CFRB/88);
II – a formada pela união estável entre homem e mulher
(art. 226, § 3º da CRFB/88) as entidades familiares, consideradas novas,
relacionando as uniões reconhecidas, pela doutrina e jurisprudência, tidas
como ilegítimas às famílias formadas pelo casamento civil;
III – as famílias monoparentais (art. 226, § 4ºda CFRB/88);
No tempo da humanidade incivilizada surgiu a primeira
forma de união entre homem e mulher, que era à força com a qual o
macho capturava a fêmea.
Fustel de Coulanges91, afirma que a religião nasceu
com o elemento constitutivo da união familiar antiga, descreve:
90
91
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil/88. Art. 226 e parágrafos.
COULANGES, Fustel de. A cidade antiga [La cite antique]. Tradução Jean Melville. São
Paulo: Editora Martin Claret, 2002, p. 44-46.
28
Se nos tranportamos em imaginação até o dia-a-dia dessas
antigas gerações, encontrarenos um altar em cada casa e,
em volta desse altar, a família reunida. A cada manhão, a
família ali se reúne para dirgir ao fogo sagrado as suas
primeiras preces, e toda a noite ali o invoca mais uma vez.
Durante
o
dia,
junto
dele
comparece
para
dividir
piedosamente o repasto, depois da oração e da libação. Em
todos os seus atos religiosos a família canta em conjunto os
hinos que seus pais lhe legaram. Fora dessa casa, em campo
vizinho, o mais próximo possível dessa casa, existe o túmulo. É
a segunda dessa família. Aqui repousam em comum várias
gerações de antepassados que a morte não separou.
Comtinuam juntos nesta segunda existência, formando uma
família indissolúvel. (...) a primeira instituição estabelecida
pela religião doméstica foi, de fato, o casamento.
Friedrich Engels92, ao falar da origem da família, refere
aos três estágios fundamentais da evolução humana (estado selvagem,
barbárie e civilização), conclui que:
(...)
há
três
correspondem
formas
principais
de
aproximadamente
matrimônio,
aos
três
que
estágios
fundamentais da evolução humana. Ao estado selvagem
corresponde o matrimônio por grupos, à barbárie, o
matrimônio sindiásmico, e à civilização corresponde a
monogamia com seus complementos: o adultério e a
prostituição. Entre o matrimônio sindiásmico e a monogamia,
intercalam-se, na fase superior da barbárie, a sujeição aos
homens das mulheres escravas e a poligamia.
Ainda, Eduardo de Oliveira Leite93 também se refere a
três estágios necessários a evolução da humanidade, tais como préhistóricos de cultura, estado selvagem, barbárie e civilização.
O primeiro estágio, o do estado selvagem, foi dividido
em três fases: fase inferior, fase média e fase superior94.
92
93
ENGELS, Friedrich. A origem da família, da propriedade privada e do estado. Trad.
Leandro Konder. 15 ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil. 2000, p. 81.
LEITE, Eduardo de Oliveira. Origem e evolução do casamento. In Tratado de Direito de
Família. Curitiba: Juruá. 1991. v 1, p. 10.
29
Na fase inferior, a da infância do gênero humano onde
os homens viviam na natureza e se alimentavam de frutos e raízes e ainda
nessa fase se obteve a formação da linguagem.
Na fase média, o peixe passou a fazer parte da
alimentação do homem e também a utilização do fogo para o preparo
deste.
Na fase superior, o homem tinha como alimento a
carne que conseguia através da caça.
Já no segundo estágio, o da barbárie, que possuía as
mesmas divisões do primeiro estágio, fases inferior, média e superior,
informa que na fase média havia a criação dos animais domésticos e o
cultivo de várias plantas para consumo.
Na fase superior “A família só pode ser estudada com
dados concretos a partir desta época.”95
Ainda, Eduardo de Oliveira Leite96 afirma:
Nenhuma outra instituição humana teve uma evolução tão
notável, uma história tão rica de acontecimentos, de
avanços e retrocessos, de conquistas e derrotas; nenhuma
outra
instituição
se
revela
tão
duradoura,
estável,
extraordinariamente permanente quanto a família ‘ Foi
necessário ao homem um prolongado e enorme esforço
mental e moral para a preservar e conduzir através de
diferentes etapas à sua forma atual’. Para se entender e
apreciar o aparecimento das diferentes formas de família
será necessário determinar o sistema de consangüinidade e
afinidade
que
corresponde
a
cada
uma
de
suas
manifestações. [...] o conceito de família é o resultado de um
desenvolvimento por etapas, a última das quais é a
monogamia.
94
95
96
LEITE, Eduardo de Oliveira. Origem e evolução do casamento. In Tratado de Direito de
Família. Curitiba: Juruá. 1991. v 1, p. 11-18.
LEITE, Eduardo de Oliveira. Origem e evolução do casamento. In Tratado de Direito de
Família. Curitiba: Juruá. 1991. v 1, p. 21.
LEITE, Eduardo de Oliveira. Origem e evolução do casamento. In Tratado de Direito de
Família. Curitiba: Juruá. 1991. v 1, p. 22.
30
O
casamento
seria
uma
entidade
para
dar
continuidade a religião e a propriedade, este considerado patrimônio
único das famílias.
De forma que não se pensava na instituição moderna
de família e casamento, dois indivíduos unidos por sentimentos de afeto
para a construção de uma vida em comum, buscando felicidade própria
ou construindo felicidade a dois, como escreveu Vinicius de Morais97 “Que
não seja imortal posto que é chama mas que seja infinita enquanto dure”.
Fustel de Coulanges98 demonstra que já na antiguidade
era conhecida e praticada a religião em sua propriedade pelos gregos e
italianos:
Há três coisas que desde os tempos mais antigos se
encontram
conexas
e
firmemente
estabelecidas
nas
sociedades gregas e italianas; a religião doméstica, a família
e o direito de propriedade; três coisas que mostram
manifesta relação entre si em sua origem que parece
inseparáveis. A idéia de propriedade privada implícita na
própria religião. Cada família tinha o seu lar e os seus
antepassados. Esses deuses podiam ser adorados pela família
e só ela protegiam; eram sua propriedade. (...) O lugar lhe
pertence: é sua propriedade, e não de um só homem, mas
de uma família, cujos diferentes membros devem. Um após
os outros, nascer a morrer ali.
Sendo o lar protegido por deuses ocultos e este é
sagrado, pertencendo somente à família, os estranhos são olhados com
desconfiança, devendo o lar ficar isolado de maneira que outra família
não deve ter conhecimento dos seus deuses ocultos e também de seus
antepassados. A uma distância segura entre uma propriedade e outra,
por muros, pois este local lhe é sagrado.99 De maneira, que a religião fez
com que o homem se apropriar-se do solo.100
97
98
99
MORAIS, Vinicius de. Antologia Poética. 25ª ed. Rio de Janeiro: Editora José
Olympio.1984, p.77.
COULANGES, Fustel de. A cidade antiga [La cite antique]. Tradução Jean Melville. São
Paulo: Editora Martin Claret, 2002, p. 65.
COULANGES, Fustel de. A cidade antiga [La cite antique]. Tradução Jean Melville. São
31
Assim,
pelas
questões
religiosas
surgiu
o
direito
sucessório, pela linha paterna, pelo filho primogênito, mantendo a
continuidade dos cultos e a do ritual fúnebre aos antepassados. E ainda, a
justiça na família era de competência do chefe, ou seja, questão da
religião e ele, onde lhe pertencia a vida e morte de integrantes de sua
família101 não sendo assunto de competência da cidade.
Ainda com relação a moral, foi através da religião que
o homem teve noção do pecado, da culpa, se fizesse algo contrário aos
ditames religiosos seus deuses ocultos lhe dariam punição, não podendo
mais participar dos cultos no lar.
Os deuses ocultos, por acompanharem cada lar, em
todos os momentos do dia, sabiam de todos os pensamentos e atos
praticados de cada um.
Tornando assim o casamento obrigatório para homem
antigo, dando-se continuidade aos cultos domésticos como o maior
sagrado dever.
Fustel
de
Coulanges102
fala
sobre
a
razão
do
casamento:
Os deuses viviam no interior de cada casa; o homem amou,
pois a sua casa. Morada fixa e permanente, que ele herdara
de seus avós, e sempre legada aos filhos como santuários. A
antiga moral pautada por essas crenças, ignora a caridade,
posto a ensine nas virtudes domésticas. O isolamento da
família foi, entre esta gente, origem da moral. Então os
deveres apareceram claros, precisos e imperiosos, mas
limitados a esta reduzida assembléia (...) este caráter
acanhado da moral primitiva, porquanto a sociedade civil
fundada mais tarde sobre os mesmos princípios, revestiu o
Paulo: Editora Martin Claret, 2002, p. 67.
COULANGES, Fustel de. A cidade antiga [La cite antique]. Tradução Jean Melville. São
Paulo: Editora Martin Claret, 2002, p. 72-73.
101 COULANGES, Fustel de. A cidade antiga [La cite antique]. Tradução Jean Melville. São
Paulo: Editora Martin Claret, 2002, p. 101.
102 COULANGES, Fustel de. A cidade antiga [La cite antique]. Tradução Jean Melville. São
Paulo: Editora Martin Claret, 2002, p. 103-108.
100
32
mesmo caráter; e ainda porque, além disso, muitos aspectos
singulares da política antiga se explicarão por seu intermédio.
Com o cristianismo o homem vê que não é necessário o
casamento para a procriação e também a continuidade do culto
doméstico. Agora o homem livre, podendo enfim, praticar o amor sexual
individual por livre escolha103 sem a influência dos deuses ocultos.
Assim Fustel de Coulanges104 explica:
O templo foi aberto a quem quer cresse em Deus. O
sacerdócio deixou de ser hereditário, porque a religião não
era mais um patrimônio. O culto passou a não ser secreto; os
ritos, as orações, os dogmas nunca mais foram escondidos,
pelo contrario, desde então se passou a ministrar ensino
religioso, dado e oferecido, levado até os mais remotos
povos, que vai ao encontro do homem mais indiferente. A
idéia de propagação substitui a lei de exclusão. (...) Com a
paternidade única de Deus, patenteou-se aos espíritos a
unidade da raça humana, e desde então a religião proíbe
ao homem odiar os outros homens.
Friedrich Engels105 sobre a evolução humana nos
conceitua casamento, pois relacionado a ele está à concepção,
“matrimônio era um contrato, uma questão de Direito, e certamente a
mais importante de todas, pois dispunha do corpo e da alma de dois seres
humanos, para toda a vida”.
Dom Rafael Cifuente106 sobre matrimônio-contrato,
sustenta:
Entendem estes autores que sendo contrato consentimento
de duas ou mais pessoas num mesmo objeto, que produz
uma obrigação de justiça comutativa para dar, fazer ou
COULANGES, Fustel de. A cidade antiga [La cite antique]. Tradução Jean Melville. São
Paulo: Editora Martin Claret, 2002, p. 415.
104 COULANGES, Fustel de. A cidade antiga [La cite antique]. Tradução Jean Melville. São
Paulo: Editora Martin Claret, 2002, p. 415.
105 ENGELS, Friedrich. A origem da família, da propriedade privada e do estado. Trad.
Leandro Konder. 15 ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil. 2000, p. 87.
106 CIFUENTE, Dom Rafael L. O casamento. Disponível em:<www.presbiteros.com.br>.
Acesso em agosto 2008.
103
33
omitir alguma coisa um em favor do outro, e tendo
matrimônio
denominado
os
elementos
contrato.
indicados,
Com
efeito,
este
no
deve
ser
matrimônio
encontram-se: 1º como pessoas, o marido e a mulher; 2º
como consentimento, o conjugal; 3º como objeto, a
comunidade de vida; 4º como obrigações, nascidas do
contrato, e de dar a aceitar o direito perpétuo e exclusivo
sobre o corpo (jus in corpus), em ordem aos atos de per si
aptos para gerar a prole (Vide E. REGATILLIO et F CAPELLO.
Loc.Cit).
Segundo Pontes de Miranda107, “o casamento é o
contrato de direito de família que regula a união entre marido e mulher”.
Para Jefferson Daibert108, “casamento é o contrato solene pelo qual se
unem duas pessoas de sexo diferente, com a finalidade de legitimar a
prole resultante de sua união sexual, sob solene compromisso de
fidelidade recíproca, mútua assistência e ampla proteção aos filhos”.
Nesse mesmo pensamento, Carlos Alberto Bittar109 sobre
casamento afirma:
É acordo de vontades tendente à comunhão espiritual e
material de pessoas de sexo oposto, dispostas a constituir
família, nos termos da lei. Configura contrato solene que
opera a integração de homem e de mulher desimpedidos
para a consecução das respectivas finalidades, individuais e
sociais, consoante o direito aplicável.
Orlando Gomes110 adverte, o casamento pode ser
empregado com dois sentidos: primeiro – como um ato criador da família;
segundo – como um estado que provém desse ato praticado em
consonância com a lei. Ainda menciona o autor a respeito, que o
casamento, como vínculo, não deve ser confundido com o ato que o
constitui, igualmente denominado; “nesta acepção, é promessa solene e
MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. Campinas: Booksellers, 2000. t. 7.p.240.
DAIBERT, Jefferson. Direito de família. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980. p. 24.
109 BITTAR, Carlos Alberto. Direito de família. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária,
p.65.
110 GOMES, Orlando. Direito de família. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999.p. 56.
107
108
34
irrevogável, mutuamente feita; naquela, um estado a que correspondem
direitos e deveres estabelecidos por normas inderrogáveis”.
Assim são vários os caracteres do casamento. Para Caio
Mário da Silva Pereira111, “a solenidade do ato, a diversidade de sexos e a
dissolubilidade” são caracteres do casamento.
Mas Maria Helena Diniz112, os caracteres são: primeiro –
liberdade na escolha do nubente; segundo – solenidade do ato nupcial;
terceiro – legislação matrimonial de ordem pública; quatro – permanência
da união; quinto – exclusividade da união.
Carlos Alberto Bittar113 entende que os caracteres
básicos
do
contrato
de
casamento
são:
primeiro
–
o
aspecto
monogâmico da união; segundo – a liberdade de escolha dos nubentes e
de declaração formal; terceiro – a solenidade da celebração; quarto – a
exclusividade e perenidade da união; quinto – a plenitude de comunhão
de vida entre os cônjuges.
O casamento para Silvio Rodrigues114 é o: “o negócio
jurídico mais solene que se conhece”, por sua grande importância na vida
social.
Portanto, o casamento, por ser celebrado entre pessoas
capazes, no intuito de definirem direitos e obrigações entre os nubentes,
denomina-se contrato.
Acerca da natureza jurídica do casamento, Orlando
Gomes115 menciona duas questões importantes: primeira – se é um instituto
de direito público ou de direito privado; segunda – se o casamento é ou
não um contrato. Ainda, o autor acerca das duas razões que formularam
esta tese são: primeira – que o instituto está dominado por interesses
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1999, vol. 5. p. 37-39.
112 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 1999.
vol. 5. p. 58.
113 BITTAR, Carlos Alberto. Direito de família. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, p.
66.
114 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 1998. vol. 6 p. 19-20.
Ratificando este entendimento, vide: COELHO, Rômulo. Direito de família. 2 ed. São
Paulo: Leud. 1992. p. 3.
115 GOMES, Orlando. Direito de família. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 56-57.
111
35
públicos, haja vista a proteção estatal conferida à família; segunda – a
participação da autoridade do estado é que forma o vínculo conjugal,
porém tratam de argumentos improcedentes.
Em relação a segunda questão, Antônio Chaves116,
entende que as correntes doutrinárias referentes á natureza jurídica do
casamento, são quatro: primeira – doutrina contratual; segunda – doutrina
institucional; terceira – escola do ato ou contrato complexo; quarta –
concepção que atribui ao casamento o caráter de contrato especial.
Maria Helena Diniz e Carlos Alberto Bittar117, entendem
que são três as correntes doutrinárias: primeira – teoria contratualista;
segunda – concepção institucionalista; terceira – doutrina eclética ou
mista.
Orlando Gomes118 entende que são três as correntes
doutrinárias atuais: primeira – negócio jurídico; segunda – acordo; terceira
– ato-condição.
Apesar de existir várias correntes jurídicas, só duas são
mais utilizadas: a contratualista e a institucionalista119.
A doutrina contratual que se originou no Direito
Canônico120, o consentimento dos nubentes, na formação do vínculo
matrimonial, provém à intervenção sacerdotal.
Segundo Aluísio Santiago Júnior121, esta concepção é
denominada concepção clássica ou individualista, concebe o casamento
CHAVES, Antônio. Tratado de direito civil e direito de família. 2. ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais. 1991, vol. 5. t.1. p. 64-67.
117 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 1999,
vol. 5 . p. 58 e BITTAR, Carlos Alberto. Direito de família. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense
Universitária, p. 67-69.
118 GOMES, Orlando. Direito de família. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 56-60.
119 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1999, vol. 5. p. 35.
120 A concepção contratual do casamento, de fato, provém do Direito Canônico. A
doutrina contratualista, porém, é uma reação à idéia de casamento/sacramento
imposta pela igreja católica. Para diluir e erradicar esta idéia de religiosidade que
estava secularmente associada ao casamento, este, na visão contratualista clássica,
não passava de um mero contrato civil.
121 SANTIAGO JR, Aluísio. Direito de família: aspectos didáticos. Belo Horizonte: Inédita,
1998. p. 35.
116
36
como uma relação puramente contratual, resultante de um acordo de
vontades.
Orlando Gomes122 aduz que:
Na sua origem, como na sua essência, o casamento é, para
a igreja, um contrato. A escola do direito natural acolheu
essa concepção definindo o casamento como contrato civil,
despido de suas vestes religiosas. Sob sua influência, as
legislações passaram, a partir do Código de Napoleão, a
discipliná-lo como negócio jurídico contratual.
Assim, o que confere a natureza contratual a um
determinado ato é o acordo livre e espontâneo de vontades que enseja a
sua formação; e não a liberdade das partes contraentes para determinar
seu conteúdo123.
A doutrina institucionalista considera o casamento uma
grande instituição social na qual a ela aderem os que se casam,
aceitando o estatuto matrimonial imposto pelo Estado em seu teor
integral, não lhes sendo permitido, por acordo mútuo, alterar quaisquer
destas regras124.
Maria Helena Diniz125, afirma:
(...) vê no matrimônio um estado em que os nubentes
ingressam. (...) as partes são livres, podendo cada uma
escolher o seu cônjuge e decidir se casa ou não; uma vez
acertada a realização do matrimônio, não lhes é permitido
discutir o conteúdo de seus direitos e deveres, (...) tendo uma
vez aderido ao estado matrimonial, a vontade dos nubentes
é importante, sendo automáticos os efeitos da instituição por
serem de ordem pública ou cogentes as normas que a
regem, portanto iniludíveis por simples acordo dos cônjuges.
GOMES, Orlando. Direito de família. 11 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 57.
Alguns juristas defensores desta corrente: Pontes de Miranda, Clóvis Beviláqua, Carlos
Alberto Bittar, Silvio Rodrigues, Caio Mário da Silva Pereira, Orlando Gomes, Antônio
Chaves.
124 Defendem esta corrente, os juristas: Arnoldo Wald, Washington de Barros Monteiro,
Maria Helena Diniz.
125 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 1999,
vol. 5. p. 37.
122
123
37
Washington de Barros Monteiro126 aduz que reduzir o
casamento a simples contrato será o mesmo que compará-lo a uma
venda, deixando-se para plano inferior suas nobres e elevadas finalidades.
Ainda prossegue o autor, repousa o contrato, precipuamente, no acordo
de vontades, ao passo que no casamento não basta o elemento volitivo,
tornando-se
igualmente
necessária
a
intervenção
da
autoridade
eclesiástica, se religioso, ou da autoridade civil, se meramente laico, para
sancionar e homologar o acordo livremente manifestado pelos nubentes.
Carlos Alberto Bittar127 defende a corrente contratualista
rebatendo a doutrina oponente:
Ora, como acordo de vontades destinado a criar e a regular
relações
jurídicas
ente
os
interessados
constitui,
pois,
contrato, embora submetido a rígido regime legal. Não lhe
altera a natureza (...) esse fato, a exemplo do que ocorre
com contratos outros de conteúdo integralmente regulado
por lei ou por normas regulamentares próprias. Também não
lhe atinge a essência a adesão mencionada, uma vez que
pressupõe as declarações de vontades, que as partes
livremente emitem, ou não, contraindo o vínculo, como nos
demais contratos, respeitando, no entanto, o seu caráter
especial. A intervenção da autoridade competente na
celebração também lhe não afeta a natureza contratual,
pois a participação se restringe ao simples testemunho oficial
do
cumprimento
das
formalidades
próprias,
não
se
integrando, assim, o celebrante no contexto do negócio
como parte, mas como mero representante da sociedade a
atestar a união desejada pelos interessados. (...) instituição é,
em verdade, a família que dele se origina.
Nas palavras de Domingos Sávio Brandão Lima128, a
natureza jurídica do casamento é, uma interminável disputa, uma
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. 27. ed. São Paulo: Saraiva,
1989. p. 10-11.
127 BITTAR, Carlos Alberto. Direito de família. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, p.
68-69.
128 LIMA, Domingos Sávio Brandão. A nova lei do divórcio comentada. São Paulo: O Dip.
Editores Ltda, 1978. p. 25.
126
38
inconciliável polêmica, por ser assunto que vem se prolongando ao longo
do tempo e também por não ter ainda um entendimento unânime.
Para
Carlos
Alberto
Bittar129,
as
finalidades
do
casamento, ou seja, as metas visadas neste instituto jurídico variam
conforme as correntes doutrinárias relacionadas à natureza jurídica deste
instituto.
Porém a idéia de casamento como ligação emocional
com base numa união sexual que, na maioria das vezes, encerra um
desejo de ter filhos130, já juridicamente, são fins do casamento: a formação
de uma família (fim que jamais pode faltar)131 seguido da vida em
comum.
Silvio Rodrigues132 entende que o casamento possui três
finalidades: primeira – disciplinação das relações sexuais entre os
consortes; segunda – proteção da prole; terceira – assistência mútua entre
os cônjuges.
Segundo
Carlos
Alberto
Bittar133
entende
que
o
casamento tem fins sociais e individuais, perfeitamente conciliáveis e
conciliados no ordenamento posto, tais como: a busca de formação de
família; de geração e de educação da prole; de comunicação espiritual
e econômica entre pessoas de sexos diferentes; e de realização pessoal
no plano sexual.
De modo que se a lei permite o matrimônio entre
pessoas que não podem gerar filhos por muitos fatores, então a
procriação seria um fim natural do casamento e não jurídico.
Porém a Igreja Católica insatisfeita com a continuidade
dos casamentos pelo sistema pagão, reinventou o casamento e o direito
de família.
BITTAR, Carlos Alberto. Direito de família. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, p.
67.
130 LEITE, Eduardo de Oliveira. Tratado de direito de família: origem e evolução do
casamento. Curitiba: Juruá, 1991, vol. 1. p. 205.
131 GOMES, Orlando. Direito de família. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 65.
132 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 1998, vol. 6. p. 21.
133 BITTAR, Carlos Alberto. Direito de família. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, p.
67.
129
39
É essencial ao jurista para a compreensão do instituto
da família e do casamento, na legislação ordinária, um reconhecimento
da religião, pois esta tem bastante influência na norma jurídica, informa
Eduardo de Oliveira Leite134:
A análise da evolução do casamento até agora examinada
garante-nos
uma
certeza
inicial,
que
os
juristas
têm
dificuldade de reconhecer e apreciar: a influência decisiva
da Igreja. Não é possível estudar a lei civil, desvinculada de
sua fonte principal: as normas estabelecidas pelo direito
canônico.
A capacidade de contrair matrimônio tinha como
requisito a capacidade e o estatuto jurídico dos contraentes e no
conubium esclarece Diogo Leite de Campos135:
O conubium é um instituto característico do mundo antigo.
Não existia o princípio da igualdade do estatuto jurídico de
todos os homens; conseqüentemente, o direito de cada ser
humano, enquanto tal, de contrair matrimônio “legítimo”,
estava dependente da capacidade do homem e da mulher,
um perante o outro, de contrair matrimônio; capacidade
que dependia de seu estatuto jurídico.
Antes do reconhecimento da igreja, o matrimônio, não
era considerado instituição católica.
Assim a evolução da união familiar continuou com o
crescimento das civilizações, como acontece com todas as
instituições que sustentam determinada sociedade, com a
utilização de diferentes povos, as interferências religiosas, no
Ocidente, primeiro com a Lei Mosaíca e depois com o
Cristianismo, que aceitava as relações sexuais somente no
matrimônio com único objetivo a procriação136.
LEITE, Eduardo de Oliveira. Origem e evolução do casamento in tratado de direito de
família. Curitiba: Juruá. vol. 1. 1991, p. 255.
135 CAMPOS, Diogo Leite de. A invenção do direito matrimonial. A institucionalização do
casamento. Coimbra: Livraria Almedina. Separata do vol. LXII (1986) do Boletim da
Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Portugal. Reimpressão 1995. p. 5.
136 FOUCAULT, Michel. História da sexualidade I: A vontade de saber. Tradução de Maria
134
40
No entanto, o crescimento agiu sobre a família
patriarcal, matrimonializada e hierarquizada137, que se tornou fraca diante
da modernidade, com a industrialização, os avanços tecnológicos, o uso
de anticoncepcionais com liberalização da sexualidade, a diminuição da
interferência da igreja no estado, a instituição do divórcio em 1977,
surgindo novas espécies de família138.
Na atualidade, além da família patriarcal, existem a
tradicional que é formada pelo casal e pela criança, a entidade familiar
formada pela união estável sem casamento e a monoparental quando os
filhos vivem com um de seus pais, essas diferentes formas de união estão
amparadas na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988139.
2.2 O MODELO DE FAMÍLIA NA UNIÃO ESTÁVEL
Entende-se
por
união
estável,
um
fato
jurídico
decorrente de uma união contínua e duradoura, entre homem e mulher,
com a intenção de constituir família.
A Lei nº 8.971/94140, em seu art. 1º, parágrafo único
conceitua e prevê alguns requisitos para a existência da união estável:
Art. 1º. A companheira comprovada de um homem solteiro,
separado judicialmente, divorciado ou viúvo, que com ele
viva há mais de cinco anos, ou dele tenha prole, poderá
valer-se do disposto na Lei nº 5.478, de 25 de julho de 1968,
enquanto não constituir nova união e desde que prove a
necessidade.
Thereza da Costa Alburquerque e J.A. Guilhon Albuquerque. 15. ed. Rio de Janeiro:
Edições Graal Ltda. 2003, p. 41.
137 FACHIN, Luiz Edson. Elementos críticos do direito de família: curso de direito civil. Rio de
Janeiro: Livraria e Ed. Renovar Ltda. 1999, p. 30.
138 CATONNÉ, Jean-Philippe. A sexualidade ontem e hoje. Tradução Michele Íris Koralek.
Coleção Questões de Nossa Época. 2. ed. São Paulo; Cortez. 2001, p. 82-86.
139 BRASIL. CF/88: “Art. 226 – A família, base da sociedade, tem especial proteção do
estado. (...). § 3º - Para efeito da proteção do estado, é reconhecida a união estável
entre o homem e a mulher como entidade familiar, (...). § 4º - Entende-se, também,
como entidade familiar à comunidade formada por qualquer dos pais e seus
descendentes”.
140 Art. 1º, parágrafo único da Lei nº8.971/94.
41
Parágrafo único. Igual direito e nas mesmas condições é
reconhecido ao companheiro de mulher solteira, separada
judicialmente, divorciada ou viúva.
Nesse mesmo sentido, o art. 1º da Lei nº 9.278/96141
conceitua a união estável:
Art. 1º. É reconhecida como entidade familiar a convivência
duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher,
estabelecida com objetivo de constituição de família.
Assim, o art. 1º da Lei nº 9.278/96, não reconhece a
união entre pessoas do mesmo sexo, também não estipula prazo as uniões
entre pessoas de sexo diferentes.
Enquanto que a lei 8.971/94 exige que os companheiros
convivam juntos há mais de cinco anos ou possuam filhos no decorrer
dessa convivência.
Informa Álvaro Villaça Azevedo142 sobre o tempo da
existência da união estável, devendo-se em cada caso, observar-se a
efetiva configuração desta união através da posse recíproca dos
companheiros com intenção de formação do lar, desde que a
convivência seja duradoura, e capaz de demonstrar a existência de
família.
O art. 1.723 do Código Civil143 conceitua união estável:
Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união
estável entre homem e mulher, configurada na convivência
pública, contínua e duradoura e estabelecida com o
objetivo de constituição de família.
Álvaro
Villaça
Azevedo144
quanto
à
publicidade,
esclarece:
Artigo 1ºda Lei 9.278/96.
AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato: de acordo com o novo Código
Civil, Lei nº10.406, de 10-01-2002. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2002, p.339.
143 Brasil. Código Civil de 2002, art. 1.723.
144 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato: de acordo com o novo Código
141
142
42
Como um fato social, a união estável é tão exposta ao
público como o casamento, em que os companheiros são
conhecidos, no local em que vivem, nos meios sociais,
principalmente de sua comunidade, pelos fornecedores de
produtos e serviços, apresentando-se, enfim, como se
casados fossem.
Igual
no casamento, a continuidade
também
é
necessária na união estável, sem a existência de interrupções que lhe
retirem a característica de permanência, especialmente, porque o vai e
vem de encontros e desencontros, demonstra uma instabilidade na
união.145
O atual Código Civil não fixa um tempo de convivência
entre os companheiros, porém exige que a convivência seja pública,
contínua e duradoura, e ainda, que este dispositivo não ampara as uniões
entre pessoas do mesmo sexo, somente a união entre homem e mulher.
Acerca do prazo, Roberto Senise Lisboa146 informa, para
atestar-se à eficácia da união estável, no atual Código Civil, novamente
optou o legislador por não fixá-lo, afirmando que esta união existe quando
for duradoura.
Álvaro Villaça Azevedo147 complementa, que a união
estável nasce com o afeto entre os companheiros, não possuindo prazo
certo para existir ou para terminar, devendo o juiz, em cada caso, auferir
se houve ou não duração suficiente para configuração da existência de
união estável.
Rodrigo da Cunha Pereira148 estabelece, que os
elementos caracterizados da união estável consistem na durabilidade,
Civil, Lei nº10.406, de 10-01-2002. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2002, p.437.
OLIVEIRA, Euclides. União Estável: concubinato ao casamento: antes e depois do novo
Código Civil. 6.ed. São Paulo: método, 2003, p.107.
146 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e sucessões. Vol. 5, 3.
ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 427.
147 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato: de acordo com o novo Código
Civil, Lei nº10.406, de 10-01-2002. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 438.
148 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de família e o novo Código Civil. Belo Horizonte: Del
Rey, 2001, p. 208.
145
43
estabilidade,
convivência
sob
o
mesmo
teto,
prole,
relação
de
dependência econômica.
Ainda, ressalta Rodrigo da Cunha Pereira, que se houver
ausência dos elementos acima supracitados, não descaracteriza a união
estável, pois “é o conjunto de determinados elementos que ajuda a
objetivar e a formatar o conceito de família. O essencial é que se tenha
formado com aquela relação afetiva e amorosa uma família (...)”.149
De modo que, para a configuração da união estável o
que pesa mais são os laços da afetividade que uniram os indivíduos que a
formam.
Rainer Czajkowski150 equipara a união estável ao
concubinato e à união livre, pois ambos pressupõem relações íntimas de
homem com uma mulher, sem matrimônio, esclarece:
Com relação ao concubinato, vê-se que a raiz latina da
palavra “concubinatu’ designa estado de amasiamento, de
mancebia entre um homem e uma mulher e que pressupõe
o
relacionamento
sexual
entre
eles:
“concubinatu”
–
ajuntamento carnal, cópula: por derivação de “cum
cubare” deitar-se com [...]. Para o direito romano, este
amasiamento de um homem com uma mulher, inexistindo
rompedimentos, poderia vir a concretizar uma modalidade
“sui generis” de casamento, o “usus”151 que , despido de
quaisquer
formalidades,
configurava-se
pela
simples
convivência do homem e da mulher durante um ano. Isto
não quer dizer, todavia, que a toda e qualquer relação
concubinária era dado o “status” de casamento; a distinção
continua clara entre tais relações, mas apenas, em certas
situações, valorizava-se a tal ponto um relacionamento
puramente informal até transformá-lo numa espécie de
casamento.
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de família e o novo Código Civil. Belo Horizonte: Del
Rey, 2001, p. 209.
150 CZAJKOWSKI, Rainer. União livre: à luz das leis 8.871/94 e 9.278/96, p. 54.
151 LEITE, Eduardo de Oliveira. Tratado de direito de família: origem e evolução do
casamento. vol. 1, p. 77.
149
44
O concubinato não tinha amparo legal por parte do
legislador, apenas exclusão de alguns direitos152, mas a jurisprudência
passou a aceitar os companheiros na hipótese de convivência duradoura,
ou seja, como se casamento fosse, decaíram assim os termos concubinoconcubina por preconceito as relações adulterinas153.
Como
não
se
admitia
qualquer das
formas
do
concubinato pela legislação ordinária, quando terminava, algumas
questões era necessário auxílio judicial.
Com as demandas judiciais, nas quais se questionava o
direito da companheira, em maio de 1964 o Supremo Tribunal Federal
editou a Súmula 380, estabelecendo a divisão do patrimônio comum no
concubinato: “Comprovada a existência da sociedade de fato entre os
concubinos é cabível a sua dissolução judicial com partilha do patrimônio
adquirido pelo esforço comum”154.
Ainda, o Supremo Tribunal Federal fez nova Súmula, a
de n. 382155, tratando da dissolução da união livre, não tendo
continuidade nas normas.
Contudo,
os
movimentos
emancipacionistas
das
mulheres, as modificações econômicas, políticas e sociais, ocasionaram
mudanças no Direito de Família, já em 1977, com o Divórcio156, e, em 1988,
com a nova Constituição157 brasileira, mantendo a proteção estatal do
casamento e inserindo em seu texto constitucional a união livre estável,
nomeando-a de entidade familiar158.
BRASIL. Código Civil de 1916, artigos: 1.177 – que prevê a anulabilidade da doação
feita pelo cônjuge casado adúltero ao cúmplice, cuncubino [a]; 1.719, III – que veda à
concubina do testador casado ser nomeada herdeira ou legatária; 1.474 – que
impede que a concubina, por não poder receber doação, seja instituída beneficiária
do seguro pelo cônjuge casado.
153 PALMA, Rúbia. Famílias monoparentais. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 29.
154 ROSA, Patrícia Fontanella. União estável: eficácia das leis regulamentadoras.
Florianópolis – SC: Editora Diploma Legal, 1999, p.34.
155 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula 382: “A vida em comum sob o mesmo teto,
more uxório, não é indispensável à caracterização do concubinato”.
156 BRASIL. Lei nº 6.515, de 26 de dezembro de 1977 – “Regula os casos de dissolução da
sociedade conjugal e do casamento, seus efeitos e respectivos processos e dá outras
providências”.
157 BRASIL. CF/88.
158 BRASIL. CF/88. “Art. 226, § 3º - Para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a
152
45
A Constituição da República Federativa do Brasil
protege a família, independentemente se constituída por matrimônio, de
modo que, foi colocado um novo conceito no texto constitucional, o de
entidade familiar, agregando outros vínculos afetivos, a união estável
entre homem e mulher como o convívio de um dos ascendentes com sua
prole são tidos como família.
Pode-se dizer que houve êxito na instituição da união
estável, constituída por muitos indivíduos, com a regularização das
situações nela ocorrentes na legislação inserida no novo Código Civil159.
As uniões entre pessoas do mesmo sexo também
podem se instituir na sociedade de fato. Tais uniões existem desde épocas
passadas, porém em algumas comunidades é considerada normal, já em
outras é considerada uma afronta à moral, aos costumes e bons valores.
Basílio de Oliveira160 explica que, a sociedade de fato se
funda no Direito Obrigacional. Pode-se afirmar que entre homossexuais,
antes de uma sociedade de fato, vigora uma sociedade de afeto, muito
embora o vínculo psicológico e afetivo sirva igualmente de liame entre os
companheiros heterossexuais da união estável.
2.3 O MODELO DE FAMÍLIA MONOPARENTAL
A Constituição da República Federativa do Brasil/88 a
respeito da família monoparental, foi inserida em seu artigo 226, § 4º:
“Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada
por qualquer dos pais e seus descendentes”.
A
família
monoparental,
é
aquela
formada
por
qualquer dos genitores e sua prole, e que o texto constitucional denomina
de entidade familiar, sem qualquer proteção de lei ao contrário do
casamento que sempre teve proteção estatal.
união estável entre homem e mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar
sua conversão em casamento”.
159 BRASIL. Código Civil: Lei nº10.406, de 10 de janeiro de 2002. “Institui o Código Civil”.
160 OLIVEIRA, Basílio de. Concubinato: novos rumos: direitos e deveres dos conviventes na
união estável. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1997, p. 322.
46
Rúbia
Palma161,
quanto
à
existência
na
família
monoparental esclarece:
Na verdade, a monoparentalidade sempre existiu na
sociedade se se levar em ponderação a ocorrência de mães
solteiras e crianças abandonadas, mas o fenômeno da
monoparentalidade não era compreendido, ou talvez,
alguns segmentos sociais não queriam seu reconhecimento,
fazendo com que ficassem na mais profunda obscuridade, o
que explica sua quase inexistência no mundo jurídico. Hoje,
entretanto, não há mais como escondê-las, pois existem em
grande número e a tendência é que cada vez surjam novas
famílias nas mesmas condições.
Assim, percebe-se que este modelo diferente de família
esteve sempre presente na sociedade: na ocorrência de uma separação,
um divórcio, quando falece um dos cônjuges, abandono do lar por um
dos cônjuges ou quando a mulher grávida prefere assumir sozinha sua
prole.
Percebe-se que são vários os fatores determinantes da
monoparentalidade, porém salienta Eduardo de Oliveira Leite162 , não é
possível determinar a ocorrência de um fator definido gerador de tal
estado de desintegração familiar, mas sim, a ocorrência de diversos fatos
que, acumulados, favorecem sempre mais a monoparentalidade.
Os fatores determinantes da monoparentalidade mais
conhecidos, as mães solteiras, a viuvez, o divórcio ou a separação, entre
outros existentes.
Eduardo
de
Oliveira
Leite163
informa,
a
monoparentalidade se impôs como fenômeno social nas três últimas
décadas, mas com maior intensidade, nos últimos 20 anos, ou seja, no
período em que se constata o maior número de Divórcios.
PALMA, Rúbia. Famílias monoparentais. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 33.
LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais: a situação jurídica de pais e mães
solteiros, de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal. São Paulo:
Editora: Revista dos Tribunais, 1997, p. 34.
163 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais: a situação jurídica de pais e mães
solteiros, de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal. São Paulo:
Editora: Revista dos Tribunais, 1997, p. 21.
161
162
47
Acerca do fenômeno social Eduardo de Oliveira Leite164
comenta:
O fenômeno é inquietante e, e quase sempre gera
reprovação. Passa-se, insidiosamente, do fenômeno ao
problema social... A visibilidade das famílias monoparentais
cria problemas à sociedade e indiretamente, provoca a
ordem jurídica.
O termo “monoparentalidade” revela a superfície de
um fenômeno de dimensões ainda não bem avaliadas, aumentando,
assim, paradoxalmente – através dos dados estatísticos colocados em
evidência, a angustia frente a desintegração da família conjugal.
Assim a Constituição da República Federativa do
Brasil165 inseriu a família monoparental em seu texto constitucional.
Explica sobre o reconhecimento constitucional da
família
monoparental
Eduardo
de
Oliveira
Leite166,
é
irrefutável
manifestação de uma política familiar que não mais se limita aos padrões
tradicionais, mas se estende, além dos preconceitos, à realidade fática
cotidiana.
Nesse mesmo sentido, continua Eduardo de Oliveira
Leite167:
Ao
lado
do
casamento
(legalizado),
o
constituinte
reconheceu a união livre (não legalizada), e entre os dois
extremos vaga, indefinida, a noção de família monoparental,
ainda aguardando integral definição, estruturação e limites
pela legislação infraconstitucional.
LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais: a situação jurídica de pais e mães
solteiros, de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal. São Paulo:
Editora: Revista dos Tribunais, 1997, p. 34.
165 Brasil. CF/88. “Art. 226, § 4º: “Entende-se, também, como entidade familiar a
comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes”.
166 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais: a situação jurídica de pais e mães
solteiros, de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal. São Paulo:
Editora: Revista dos Tribunais, 1997, p. 292.
167 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais: a situação jurídica de pais e mães
solteiros, de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal. São Paulo:
Editora: Revista dos Tribunais, 1997, p. 08.
164
48
O que se constata nestas matérias é um imenso hiato, uma
lacuna assustadora, como se a monoparentalidade se
esgotasse
na
mera
previsão
constitucional,
sem
correspondência no mundo jurídico, o que fica negado pela
realidade social vigente, promovedora persistente de um
número cada vez mais crescente de comunidades formadas
“por qualquer dos pais e seus descendentes”.
Informa Eduardo de Oliveira Leite168 sobre a proteção
dessa entidade familiar:
Enquanto
o
Direito
Civil
não
reconhecer
a
família
monoparental como sujeito de direito, o poder público não
se vê compelido a auxiliá-la. Não reconhecida, não é levada
em consideração, o que tende a gravar seu caráter
discriminatório no meio social.
De modo que, só em âmbito constitucional, a família
monoparental é amparada e reconhecida.
Atualmente, não tem como se fechar os olhos, pois a
existência é grande de famílias constituídas sem matrimônio, por união
estável e monoparentalidade, ambas com proteção constitucional.
Ainda,
percebe-se
que
apesar
da
falta
de
regulamentação legal das uniões homoafetivas, não têm impedido que
conflitos decorrentes dessa união cheguem ao Judiciário, tema este que
será abordado no terceiro capítulo.
168
LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais: a situação jurídica de pais e mães
solteiros, de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal. São Paulo:
Editora: Revista dos Tribunais, 1997, p.10.
49
CAPÍTULO 3
DAS UNIÕES AFETIVAS ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO
3.1 ACEPÇÃO DE HOMOSSEXUAL
É a preferência sexual de um indivíduo por outro do
mesmo sexo.
A
palavra
homossexual,
conforme
Jadson
Dias
Correia169 explica, é formada pela junção dos vocábulos “homo” e “sexu”.
Homo, do grego “homos”, que significa semelhante, e sexual, do latim
“sexu”, que é relativo ou pertencente ao sexo. Portanto, a junção das
duas palavras indica a prática sexual entre pessoas mesmo sexo.
Segundo Graciela Leães Álvares da Cunha e José
Alberto Marques Moreira170:
A fortiori, o termo homossexual, deriva-se do grego e do
latim, que vulgarmentementendido refer-se a relções sexuais,
sob qual forma entre pessoas do memso sexo (homo=
memso). A palavra foi empregada pela primeira vez em
1869, por uma médica húngaro, Karoly Maria Benket, o qual
escreveu uma carta ao Ministério da Justiça da Alemanha
do Norte em defesa dos homossexuais que estavam sendo
perseguidos por questões políticas.
Esse assunto tem sido discutido pelos profissionais das
áreas da saúde, com o intuito de diagnosticar o comportamento dos
homossexuais.
Maria Berenice Dias171 expõe:
CORREIA, Jadson Dias. União civil entre pessoas do mesmo sexo. Disponível em:
<http://www.jusnavigandi.com.br/doutrina>. Acesso em 18.08.2008. p. 01.
170
CUNHA, Graciela Leães Álvares da; MOREIRA, José Alberto Marques. Os efeitos
jurídicos da união homossexual. Porto Alegre: Data Certa, 1999, p. 25.
171 DIAS, Maria Berenice. União homossexual: o preconceito e a justiça. Porto Alegre:
169
50
Durante anos a Medicina pesquisou o sistema nervoso
central,os hormônios, o funcionameto do aparelho genital, e
nada encontrou de diferente entre homo e heterossexual.
Tentou
mudar o comportamento humano tido como
desviante usando os mais diversos métodos, mas todos os
resultados foram nulos. Abandonada a idéia de ver a
homossexualidade como doença passou a ser encarada
como uma forma de ser diferente da maioria, que se
diferencia apenas no relacionamento amoroso e sexual.
Jadson Dias Correia172, sob o entender de um médico
esclarece o seguinte, homosssexualismo configura a atração erótica por
indivíduos do mesmo sexo atingindo aos doismsexos, ou seja, pode ser
praticado entre homens ou entre mulheres, sendo denominado, portanto,
homossexualismo masculino e homossexualismo feminino.
Os cientistas que atuam no campo da genética, se
questionavam se a homossexualidade tinha influência
da criação ou
decorria de fatores genéticos. Assim, Jadson Dias Correia173 esclarece:
A questão também não apresenta um ponto de vista
pacífico, pelos menos sob o ponto de vista científico. É
cientificamente
provado
que
existem
indivíduos
que
geneticamente nascem com uma diferença hormonal, que
se exterioriza através de comportamento não comuns ao
sexo original, ou seja, nos homens verificam-se traços
afeminados e nas mulheres traços masculinos, seja na
aparência física, seja no comportamento. Todavia, essas
características não estão presentes em inúmeros casos, onde
verifica-se a prática da homossexualidade entre indivíduos
que externemente não apresentam nenhuma característica
homossexual em seu comportamento.
Maria Berenice Dias174 informa:
Livraria Advogado, 2000, p. 35.
CORREIA, Jadson Dias. União civil entre pessoas do mesmo sexo. Disponível em:
<http://www.jusnavigandi.com.br/doutrina>. Acesso em 18.08.2008. p. 01.
173 CORREIA, Jadson Dias. União civil entre pessoas do mesmo sexo. Disponível em:
<http://www.jusnavigandi.com.br/doutrina>. Acesso em 18.08.2008. p. 02.
174 DIAS, Maria Berenice. União homossexual: o preconceito e a justiça. Porto Alegre:
172
51
Recente estudo realizado nos EUA busca mostrar a existência
de
causas
genéticas,
com
características
biológicas
herdadas, não sendo fruto de manisfetação decorrente
apenas do ambiente social e afetivo. Pesquisando gêmeos
uni e bivitelinos, bem como irmãos adotivos, sendo um deles
homossexual, foi constatado que, entre gêmeos univitelinos
(os que tem características genéticas idênticas), 52% dos
irmãos também eram homossexuais. Entre os gêmeos
bivitelinos (geneticamente distintos), a identidade caiu para
22%. Já entre os irmãos adotivos, o número foi de 11%, a
evidenciar que a coincidência de comportamentos decorre
também da influência do ambiente.
Lisías Castilho175 para a distinção do sexo de uma
pessoa explica, são quatro os elementos definidores: seu sexo biológico,
sua identidade psicológica, seu papel social e sua preferência afetiva.
Do ponto de vista da Psicanálise, a homossexualidade
não é mais vista como uma doença.
Comungam com a afirmação Graciela Leães Álvares
da Cunha e José Alberto Marques Moreira176 e sustentam:
É necessário destacar que os psiquiatras revisores da CID
concluíram que
a homossexualidade
não é
doença.
Contudo, o sofrimento dos homossexuais, quando a causa é
o seu comportamento sexual, deve ser considerado como
decorrência da discriminação, preconceito e repressão
social. Em decorrência disso, pode-se afirmar que todos os
homossexuais são saudáveis sob o ponto de vista psíquico ou
físico.
Portanto, a homossexualidade ainda é questionada por
diversas áreas, pois em relação a sua existência, não se sabe qual a
motivação dessa escolha por indivíduos de ambos os sexos.
Livraria Advogado, 2000, p. 36.
CASTILHO, Lísias. Homossexualismo: conceituação e classificação. Disponível em:
<http://www.jusnavigandi.com.br/doutrina>. Acesso em 10.08.2008, p. 01-02.
176
CUNHA, Graciela Leães Álvares da;MOREIRA, José Alberto Marques. Os efeitos
jurídicos
da união homossexual. Porto Alegre: Data Certa, 1999, p. 25.
175
52
3.2 DA POSSIBILIDADE NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
As
uniões
entre
pessoas
do
mesmo
sexo
estão
conquistando seu espaço através de decisões favoráveis sobre alguns
conflitos decorrentes dessas uniões pelo Judiciário brasileiro.
As uniões advindas de pessoas do mesmo sexo
enfrentam preconceito e discriminação, ainda existentes em nossa
sociedade.
Para Maria Berenice Dias177, ninguém pode realizar-se
como ser humano se não tiver assegurado o respeito ao exercício da
sexualidade, conceito que compreende a liberdade sexual. Albergando a
liberdade da livre orientação sexual.
Em
relação
à
sexualidade
de
cada
indivíduo,
sexualidade esta que é um direito do primeiro grupo/geração, Maria
Berenice Dias178 explica:
Ao serem visualizados os direitos de forma desdobrada em
gerações, é de se reconhecer que a sexualidade é um
direito do primeiro grupo, do mesmo modo que a liberdade e
a igualdade, pois compreende o direito à liberdade sexual,
aliado
ao
direito
de
tratamento
igualitário,
independetemente da tendência sexual. Trata-se assim de
uma liberdade individual, um direito do indivíduo, sendo,
como todos os direitos de primeira geração, inalienável e
imprescritível. É um direito natural, que acompanha o ser
humano desde o seu nascimento, pois decorre de sua
própria natureza.
Ainda, em relação aos direitos de segunda geração,
está inserido o direito à livre orientação sexual, porém tal direito decorre
de uma classe social que necessita de proteção do Estado, em face de
discriminação e preconceitos por parte da sociedade.
DIAS, Maria Berenice. Liberdade sexual e direitos humanos. In: família e cidadania. O
Novo Código Civil e a Vacatio Legis. Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de
Família, p. 85.
178 DIAS, Maria Berenice. Liberdade sexual e direitos humanos. In: família e cidadania. O
Novo Código Civil e a Vacatio Legis. Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de
Família, p. 85.
177
53
Conforme
Maria
Berenice
Dias179
trata
como
hipossuficientes os homossexuais, [...] são socialmente e, por reflexo
preconceituoso, juridicamente hipossuficientes.
Nesse contexto Maria Berenice Dias180, inseri no direito
de terceira geração o direito à sexualidade, assim explica:
Igualmente o direito à sexualidade avança para ser inserido
como um direito de terceira geração. Esta compreende os
direitos decorrentes da natureza humana, mas não tomados
individualmente, porém gerenicamente, solidariamente, a
fim
de
realizar
toda
a
humanidade,
integralmente,
abrangendo todos os aspectos necessários à preservação
da dignidade humana. Entre eles não se pode deixar de
incluir e enxergar a presença do direito de todo ser humano
de exigir o respeito ao livre exercício da sexualidade. É um
humano direito de todos e dde cada um que deve ser
garantido a cada indivíduo por
todos
os
indivíduos,
solidariamente. É um direito de solidariedade, sem cuja
implementação a condição humana não se realiza, não se
integraliza.
De modo que , para a Constituição da República
Federativa do Brasil/1988 reconhecer que as relações homoafetivas
podem causar laços afetivos, estes deverão ser solucionados pelo Direito
de Família, conforme Maria Berenice Dias181:
[...] em verdade, configuram uma categoria social que não
pode
mais
preconceito,
ser
mas
discriminada
deve
ser
ou
marginalizada
cuidada
pelos
pelo
conceitos
cientificos do Direito. Sob pena de o Direito falçhar como
Ciência e, o que é pior, como Justiça.
DIAS, Maria Berenice. Liberdade sexual e direitos humanos. In: família e cidadania. O
Novo Código Civil e a Vacatio Legis. Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de
Família, p. 86.
180 DIAS, Maria Berenice. Liberdade sexual e direitos humanos. In: família e cidadania. O
Novo Código Civil e a Vacatio Legis. Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de
Família, p. 86.
181 DIAS, Maria Berenice. Liberdade sexual e direitos humanos. In: família e cidadania. O
Novo Código Civil e a Vacatio Legis. Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de
Família, p. 87.
179
54
O parágrafo 3º, do art. 226 da Constituição da
República Federativa do Brasil/1988, só ampara às famílias fundadas no
casamento, as formadas pela união estável e as formadas por qualquer
um dos pais e seus descendentes.
Para Paulo Luiz Netto Lobo182:
Com efeito, a norma do paragrafo 3º do art. 226 da
Constituição
não
contém
determinação
de
qualquer
espécie. Não impõe requisito para que se considere
existente. União Estável ou que subordine sua validade ou
eficácia à conversão em casamento. Configura muito mais
comando ao legislador infraconstitucional para que remova
os obstáculos e dificuldades para os companheiros que
desejem se casar, se quiserem, a exemplo da dispensa da
slenidade de celebração. Em face dos companheiros,
apresenta-se como norma de indução. Contudo, para os
que desejarem permanecer em União Estável, a tutela
constitucional é completa, segundo o princípio de igualdade
que se conferiu a todas as entidades familiares. Não pode o
legislador infraconstitucional estabelecer dificuldades ou
requisitos onerosos para ser concebida a união estável, pois
facilitar uma situação não significa dificultar outra.
Maria Berenice Dias183, afirma:
Não assegurar qualquer garantia e nem outorgar quaisquer
direitos às uniões homoeróticas infringe o princípio da
igualdade e revela a discriminação sexual. A omissão
confugura violação aos direitos humanos, pois afronta o
direito
ao
livre
exercício
da
sexualidade,
liberdade
fundamental do ser humano que não admite restrições de
quaisquer ordens.
A livre escolha no modo como formar a família, uma
vez que o caput do art. 226 da Constituição da República Federativa do
LOBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionalizadas. In: família e
cidadania. O Novo Código Civil e a Vacatio Legis. Anais do III Congresso Brasileiro de
Direito de Família, p. 93.
183 DIAS, Maria Berenice. União homossexual: o preconceito e a justiça. Porto Alegre:
Livraria Advogado, 2000, p. 77.
182
55
Brasil/1988184 não faz qualquer referência a outro modelo de família, não
prevendo exclusão.
Paulo Luiz Netto Lobo185 explica:
O fato de, em seus paragrafos, referir a tipos determinados,
para atribuir-lhes certas consequências jurídicas, não significa
que restituiu a clausula de exclusão, como se ali estivesse a
ocução a Familia, cons tituída pelo casamento, pela união
eztável ou pela comunidade formada por qualquer dos pais
e seus filhos, a interpretação de uma norma ampla não pode
suprimir de seus efeitos situações e tipos comuns, restringindo
direitos subjetivos.
Nesse sentido, a Constituição da República Federativa
do Brasil/1988, no caput do seu art. 5º,
veda qualquer tipo de
discriminação, também o inciso IV do art. 3º do mesmo sistema
constitucional, defende frente aos princípios fundamentais para uma
convivência harmônica entre os indivíduos, para tanto que não haja
preconceitos de cor, credo , classe social, sexo, idade e outros tipos de
discriminação.
Segundo Graciela Leães Álvares da Cunha e José
Alberto Marques Moreira186:
A relação homossexual, não merece julgamento. É um fato
da vida privada do cidadão, não é boa nem ruim, é como
os demais realacionamentos. A questão primordial, sob
ponto de vista ético, é que tratando-se de um fatoda vida, e
tendo relavância social, pé de suma importância que o
legisladortenha
precocupação
em
regulametar
essa
parceria civil registrada. A Constituição não veda este tipo
de relacionamento amoroso sexual, e sim abomina qualquer
tipo de discrimonação.
CRFB/88. Art. 226. A família, base da sociedade tem especial proteção do Estado.
LOBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionalizadas. In: família e
cidadania. O Novo Código Civil e a Vacatio Legis. Anais do III Congresso Brasileiro de
Direito de Família, p. 95.
186 CUNHA, Graciela Leães Álvares da;MOREIRA, José Alberto Marques. Os efeitos jurídicos
da união homossexual. Porto Alegre: Data Certa, 1999, p. 95.
184
185
56
O art. 1º da Constituição da República Federativa do
Brasil/1988, trata do bem maior do indivíduo, a dignidade da pessoa
humana, o ser, viver, agir em relação ao próximo e a opção sexual de
cada indíviduo.
Basílio
de
Oliveira187
afirma,
condenar
o
homossexualismo seria tão injusto, quanto como reprovar qualquer
deficiência física ou psicológica do homem adquirida ou congênita.
Atualmente, as uniões homossexuais são realidade
social no Brasil, não tendo como o Estado e o Direito fecharem os olhos
para esse fato social existente, precisando ser legalizado.
Entende Basílio de Oliveira188:
Que as pessoas de mesmo sexo que passam a ter uma
vidaem comum, cumprindo espontaneamente os deveres
de coabitação, e de assistência mútua, um convívio estável
caracterizado pelo mútuo respeito e no amor, e com
objetivo de constituir um alr, formam uma união de
convivência atípica, que embora não possa ser conjugal,
gera direitos e obrigações e não deve permanecer à
margem da lei e marcada pelo estigma do preconceitoe
mem cxonsiderada como estranha e inusitada à socidade.
Paulo Luiz Netto Lobo189, explica que é desnecessário
equiparar a união homoafetiva à união estável, pois , “os argumentos que
têm sido utilizados no sentido da equiparação são dispensáveis, uma vez
que as uniões homossexuais são constitucionalmente protegidas enquanto
tais, com sua natureza própria”.
No mesmo sentido, Roger Raupp Rios190 entende:
OLIVEIRA, Basílio de. Concubinato: novos rumos: direitos e deveres dos conviventes na
união estável. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1997, p. 135.
188 OLIVEIRA, Basílio de. Concubinato: novos rumos: direitos e deveres dos conviventes na
união estável. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1997, p. 321.
189 LOBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionalizadas. In: família e
cidadania. O Novo Código Civil e a Vacatio Legis. Anais do III Congresso Brasileiro de
Direrito de Família, p. 105.
190 RIOS, Roger Raupp. A homossexualidade no direito. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2001, p. 124.
187
57
Não há dúvida de que a analogia tem o mérito de
reconhecer o caráter familiar às uniões homossexuais que
satisfazem os pressupostos hoje valorizados pelo direito de
família e consagrados na Constituição. No entanto, uma vez
fixados estes pressupostos, o reconhecimento da per tinência
destas uniões ao direito de família, prescinde, inclusive, da
existência da união estável como espécie autônoma de
comunidade familiar. Imagine-se, por hipótese, que emenda
constitucional retirasse do texto constitcional a previsão da
união estável, sem nada dispor. Tal procedimento não
impediria que a legislação e a jurisprudência continuassem a
desenvolver e atualizar o direito de família, reconhecendoa
pertinência tanta da referida união estável quanto das
uniões homossexuais ao direito de família. Vê-se , portanto,
que a qualificação jurídica familiar às uniões homossexuais
não depende da existência de união estável. Trata-se, mais
do que analogia, de comunhão de características típicas do
conceito jurídico de família às duas situações.
Para Paulo Luiz Netto Lobo191:
Cada entidade familiar submete-se a estatuto jurídico
próprio, em virtude dos requisitos de constituição e seus
efeitos específicos, não estando uma equiparada ou
condicionada aos requisitos da outra. Quando a legislação
infraconstitucional não cuida de determinada entidade
familiar, ela é regida pelos princípios e regras constitucionais,
pelas regras e princípios gerais do direito de família aplicáveis
e pela contemplação de suas especificidades. Não pode
haver, portanto, regras únicas, segundo modelos únicos ou
preferenciais. O que as unifica é a função de locus de
afetividade e tutela da realização da personalidade das
pessoas que as integram; em outras palavras, o lugar dos
afetoa,
da
formação
social
onde
se
pode
nascer,
amadurecer e desenvolver valores da pessoa.
191
LOBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionalizadas. In: família e
cidadania. O Novo Código Civil e a Vacatio Legis. Anais do III Congresso Brasileiro de
Direito de Família, p. 107.
58
Contrário a esse entendimento, Maria Berenice Dias
entende que as uniões homoafetivas devem ser equiparadas, por
analogia, à união estável, pois ambos relacionamentos tem como um dos
requisitos o afeto.
Para Maria Berenice Dias192:
Ainda que haja certa resistência em reconhecer como nãoescrita a restrição constante do indigitado dispositivo, não há
como deixar de estender a proteção estatal às relações
homossexuais. Subtrair juridicidade a um fato social implica
deixar o individuo à margem da própria cidadania, o que
não se comporta no âmbito do Estado Democrático de
Direito. O silêncio constitucional e a omissão legiferante não
podem levar à negativa de se estraírem efeitos jurídicos de
tais vínculos, devendo o juiz fazer uso da nalogia, atendendo
à determinação constante do art. 4ºda Lei de Introdução ao
Código Civil.
Assim, para a autora acima citada, não existe nenhuma
diferença entre as realações hetero ou homossexuais, sendo que ambos
relacionamentos têm o mesmo objetivo, a busca da felicidade com o livre
arbítrio na escolha da formação da sua família.
Maria Berenice Dias193 explica que:
Ambos são vínculos que têm sua origem no afeto, havendo
identidade de propositos, qual seja, a concretização do ideal
de felicidade de cada um. A lacuna legal é de ser
colmatada por meio da legislação que mregulamenta os
relacionamemtos
interpessoais
com
idêncticas
características, isto é, com os institutos que regulam as
relações familiares, sem que se tenha por afrontada a norma
constitucional que tutela as relações das pessoas de sexos
opostos.
DIAS, Maria Berenice. União homossexual: o preconceito e a justiça. Porto Alegre:
Livraria Advogado, 2000, p. 85.
193 DIAS, Maria Berenice. União homossexual: o preconceito e a justiça. Porto Alegre:
Livraria Advogado, 2000, p. 86.
192
59
A falta de legislação sobre o assunto não faz com que
tais uniões formadas por afetividade sejam desconhecidas, pois tal
desconhecimento
depara-se
com
os
princípios
constitucionais
da
dignidade da pessoa humana e igualdade jurídica.
De modo que, as uniões entre pessoas do mesmo sexo,
necesitam de amparo jurídico, pois dessa vida em comum, decorrem
efeitos jurídicos.
Porém, a questão é se essas relações constituem familía
ou não, ainda quanto ao reconhecimento dessas uniões homoafetivas
serão equiparadas ao casamento, a união estável, sociedade de fato ou
como uma sociedade de afeto. Assim, esse reconhecimento terá como
suporte os princípios constitucionais.
Com a inexistência de amparo legal que tutele as
uniões entre pessoas do mesmo sexo, tem-se a Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988, que veda todos os tipos de discriminação.
Porém, questões dessa natureza são cada vez mais frequentes trazidas ao
Judiciário, com intuito de respostas sobre os confitos decorrentes das
uniões homossexuais.
Marta Suplicy194 a respeito da união homoafetiva ser
confundida com a união estável e com casamento, afirma:
A figura da união civil entre pessoas do mesmo sexo não se
confunde nem com o instituto do casamento, regulado pelo
Código Civil Brasileiro, nem com a união estável, prevista no
§ 3º, do art. 226 da Constituição da Repúbloca Federativa do
Brasil. É mais uma relação entre particulares que, por sua
relevânia e es-pecificidade, merece a proteção do Estado e
do Direito.
Ainda, Marta Suplicy195 acerca do reconhecimento da
união homoafetiva pelo ordenamento jurídico brasileiro, sustenta:
A criação deste instituto legal é plenamente compatível com
o nosso ordenamento jurídico, tanto no que se refer a seus
194
195
SUPLICY, Marta. Aspectos jurídicos. Revista Consulex. Ano 2, n° 16, abril/1998, p. 22.
SUPLICY, Marta. Aspectos jurídicos. Revista Consulex. Ano 2, n° 16, abril/1998, p. 22.
60
aspectos formais quanto de conteúdo. É instituto que guarda
perfeita harmonia com os objetivos fundamentais da
República Federativa do Brasil – de construir uma sociedade
livre, justa, e solidária e promover o bem de todos, sem
preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer
outras formas de discriminação (art. 3º, I e IV).
Logo,
há
possibilidade
de
amparo
legal
no
ordenamento jurídico brasileiro, para as uniões entre pessoas do mesmo
sexo, reparando-se as injustiças ocorridas decorrentes de tais uniões.
3.3 REALIDADE ATUAL
A
inexistência
de
regulamentação
das
uniões
homossexuais no Brasil, ainda persiste, pois tal assunto confronta
pensamentos conservadores, valores e costumes culturais existentes na
sociedade.
Maria Berenice Dias196 sobre a falta de amparo legal
das uniões homossexuais, afirma:
O repúdio social de que são alvo as uniões homossexuais
inibiu o legislador constituinte de enlaçá-las no conceito de
entidade familiar. Ainda que afrontando o princípio da
igualdade e olvidando a proibição de discriminação que ele
mesmo consagra como norma fundamental, a Constituição
da República Federativa do Brasil pressupôs, no § 3º so seu
artigo 226, a diversidade de sexos para configuração da
união estável.
Mesmo com a falta de regumentação, isso não tem
impedido que questões decorrentes das uniões entre pessoas do mesmo
sexo chegem ao Judiciário.
Segundo Maria Berenice Dias197:
DIAS, Maria Berenice. União homossexual: o preconceito e a justiça. Porto Alegre:
Livraria Advogado, 2000, p. 121.
197 DIAS, Maria Berenice. União homossexual: o preconceito e a justiça. Porto Alegre:
Livraria Advogado, 2000, p. 129.
196
61
A circinstância de inexistir legislação que contemple os
direitoa emergentes das relações homossexuais não tem
impedido que algumas questões sejam trazidas ao Judiciário.
A dificuldade de se reconhecer a existência de um vínculo
afetivo como fundamento das pretensões deduzidas em juízo
tem
levado
á
concessão
de
restritos
direitos
e
ao
deferimento de bem poucos benefícios, e issso em um
espectro muito limitado.
Quando questões dessa natureza são trazidas ao
Judiciário, busca-se uma solução ao caso concreto, ou seja, não
podendo os casais homossexuais ficarem sem proteção legal, por não ter
legislação que disciplina tais relações.
O Projeto de Lei nº1.151, existe no Brasil desde o ano de
1995, de autoria da Deputada Marta Suplicy, tem por objetivo regular a
união civil entre pessoas do mesmo sexo.
Porém, esse projeto é rejeitado pela Igreja Católica,
Evangélica, Força Armadas e outras.
Jadson Dias Correia198 sobre
homossexuais atuando nas Força Armadas explica, os militarestambém
são radicalmente contra a presença de homossexuais nos quadros de
corporação.
A
Comissão
Especial
da
Camâra,
elaborou
um
Substitutivo do Projeto de Lei nº 1.151/95, este visa inserir a união
homoafetiva no Direito Pátrio, não euiparando-a ao instituto do
casamento. Assim, o Substitutivo do projeto nominou a união homoafetiva
de Parceria Civil Registrada.
Jadson Dias Correia199 elucida:
A união civil, tem por finalidade estabelecer um contrato de
união entre pessoas do mesmo sexo, que por um
otivo
qualquer tenha uma orientação sexual deferente das outras,
o que as vezes as torna incapazes de constituir uma familía
CORREIA, Jadson Dias. União civil entre pessoas do mesmo sexo. Disponível em:
<http://www.jusnavigandi.com.br/doutrina>. Acesso em 18.08.2008. p. 07.
199 CORREIA, Jadson Dias. União civil entre pessoas do mesmo sexo. Disponível em:
<http://www.jusnavigandi.com.br/doutrina>. Acesso em 18.08.2008. p. 09.
198
62
tradicional pelo fato de não sentirem atração sexual pelo
sexo oposto. Neste passo, a união civil objetiva estabelecer
um contrato que assegure aos contratantes os diretos de
herança e sucessão, aos benefícios previdenciários, ao
seguro saúde conjunto, declaração conunta de imposto de
renda eo direito à nacionalidade no caso de estrangeiros,
sem no entanto ter o “status” de casamento. Além disso, o
contrato deuião civil só será celebrado mediante registro em
cartório, entre pessoas solteiras, viúvas ou divorciadas, as
quais não poderão dispor sobre o patrimônio, deveres,
impedimentos e obrigações mútuas. Tal contrato será
desfeito mediante desistência das partes ou por morte de um
dos contratantes.
Segundo Maria Berenice Dias200:
A finalidade do projeto é chancelar a vontade manifestada
por duas pessoas do mesmo sexo, independente da
existência de vínculo afetivo ou homossexual entre elas.
Busca autorizar a elaboraçãode um contratoescrito, passível
de ser registrado em livro próprio no Cartório de Registro Civil
das Pessoas Naturais (artigos 2ºe 8º).
Reconhecidas legalmente as uniões homoafetivas, com
fundamento no Projeto de Lei nº1.151/95, que tais uniões não estarão mais
ilegais e consequentemente serão vistas com outros olhos perante a
sociedade.
Jadson Dias Correia201, sobre o Projeto de Lei nº
11.151/95 relata:
De uma forma geral o Projeto é bom, pois irá amparar
legalmente a convivência entre os homossexuais, de uma
forma geral. Todavia ao analisarmos o projeto verificamos
que ele poderá ser adotado por heterossexuais, pois a
homossexualidade não um requisito esssencial para a
validade do contrato. E porquê dois hetossexuais teriam
DIAS, Maria Berenice. União homossexual: o preconceito e a justiça. Porto Alegre:
Livraria Advogado, 2000, p. 123.
201 CORREIA, Jadson Dias. União civil entre pessoas do mesmo sexo. Disponível em:
<http://www.jusnavigandi.com.br/doutrina>. Acesso em 18.08.2008. p. 10-11.
200
63
interesse em firmar um contrato de união civil? Talvez para
fraudar o imposto de renda, o seguro-saúde ou a própria
previdência social. E o pior de tudo, há também a
possibilidade
de
marginais
tentarem
assegurar
a
nacionalidade brasileira para um estrageiro que desejasse
fugir das garras da lei de seu país. Como no casode ronald
Biggs, o ladrão do Trem Pagador que não foi extraditado
para Inglaterra por ter se casado com uma brasileira e ter
tido um filho brasileiro, ou seja, estaríamos correndo o risco de
transformar outro bandido em herói, porque ele conseguiu
enganar a polícia. Outro fato verificado no texto do Projeto
de Lei, diz respeito aos impedimentos. Pelo Projeto, só não
seria impedidos de celebrar o contrato de união civil as
pessoas solteiras, viúvas ou divorciadas. Desta forma, nada
impede que o contrato seja celebrado entre parentes
consaguíneos, entre o tutor, o curador e seus descendentes,
ascendentes, irmãos, cunhados, ou sobrinhos, com a pessoa
tutelada ou curatela, e não estiverem saldas as respectivas
contas, estes são algns impedimentos para o casamento,
previstos no Código Civil, com o intuito de dificultar os atos
fraudulentos capaz de alimentar as mentes maquiavélicas
de plantão, outra omissão do referido Projeto de Lei é quanto
ao juízo competente para processar e julgar questões
decorrentes da unão entre pessoas do mesmo sexo.
Jadson Dias Correia202 quanto ao Projeto de Lei, este
tem algumas falhas:
Tais fatos precisam ser observados e analisados com muito
cuidado para que a justiça não fique abarrotada de
processos de difícil solução e para que os homossexuais não
leve a culpa pelos resultados indesejáveis de uma Lei que só
teve o interesse de beneficiá-los (...).
Já por outro lado Maria Berenice Dias203 constata, o
inquestionável é que o Projeto marca o início da saída da marginalidade
CORREIA, Jadson Dias. União civil entre pessoas do mesmo sexo. Disponível em:
<http://www.jusnavigandi.com.br/doutrina>. Acesso em 18.08.2008. p. 11.
203 DIAS, Maria Berenice. União homossexual: aspectos sociais e jurídicos. Disponível em:
<http://www.jusnavegandi.com.br/doutrina>. Acesso em 18.08.2008. p. 03.
202
64
dos vínculos afetivos homossexuais, deixando de ser excluídos no laço
social, obtendo o reconhecimento de sua existência pelo Estado.
Assim, com a aprovação do Projeto no Brasil os casais
homossexuais não serão mais vistos a margem da sociedade e passaram a
ser reconhecidos por ela.
3.4 O POSICIONAMENTO DOS TRIBUNAIS SOBRE A UNIÃO ENTRE PESSOAS DO
MESMO SEXO
Os entendimentos sobre o assunto nos Tribunais não são
pacíficos. Porém no Estado do Rio Grande do Sul é pacífico o
entendimento quanto a competência, esta é das Varas da Família para
dirimir direitos e deveres decorrentes das uniões entre pessoas do mesmo
sexo.
Na decisão abaixo, foi entendido que o assunto deveria
ser apreciado pelas
Varas
da
Família e
que
ainda chamou-se
erroneamente as uniões homossexuais de sociedades de fato.
É competente a justiça Estadual para julgar a justificação de
convivência entre homossexuais pois os efeitos pretendidos
não
são
meramente
previdenciários,
mas
também
patrimoniais. São competentes as Varas de Família e
também as Câmaras Especializadas em Direito de Família
para o exame das questões jurídicas de correntes da
convivência homossexual, pois ainda que não constituam
entidade familiar, mas mera sociedade de fato, reclamam
pela natureza da relação, permeada pelo afeto e peculiar
carga de confiança entre o par, um tratamento diferenciado
daquele próprio do direito das obrigações. Essas relações
encontram espaço próprio dentro do Direito de Família, na
parte assistencial, ao lado da tutela, curatela e ausência,
que são relações de cunho protetivo, juridicamente a
justificação pretendida, pois a sua finalidade é comprovar o
fato da convivência entre duas pessoas homossexuais, seja
para documentá-la, seja para uso futuro em processo
judicial, onde poderá ser buscado efeito patrimonial ou até
65
previdenciário. Inteligência do art. 861 do CPC. Recurso
conhecido e provido.204
Nesse mesmo sentido é entendimento do Tribunal do Rio
de Janeiro:
Agravo de Instrumento. Dissolução de sociedade de fato.
Relação
homoafetiva.
Competência.
Vara
Cível.
CODJERJ.Não obstante posicionamentos em contrário é
entendimento assente deste Tribunal Justiça, com o qual
coaduno, ser competente para julgamento do feito o Juízo
Cível. Desnecessária a discussão quanto à possibilidade ou
não da união entre pessoas do mesmo sexo ser equiparada
à união estável tratada como entidade familiar pela
Constituição da República - artigo 226, § 3º, posto que o
artigo 85, II, g do Código de Organização e Divisão
Judiciárias do Estado do Rio de Janeiro é expresso em
relacionar dentre as competências do Juízo de Família o
julgamento de questões concernentes a união estável e
sociedade de fato entre homem e mulher, restando afastada
discussão relativa às relações homoafetivas. Desta forma,
correta a decisão sendo competente para julgamento do
feito uma das Varas Cíveis da Regional de Bangu. Recurso a
que nega o seguimento.205
Ainda, o Tribunal de Minas Gerais posiciona-se:
AÇÃO DECLARATÓRIA - RECONHECIMENTO DE SOCIEDADE
DE FATO HOMOAFETIVA - INDEFERIMENTO DA INICIAL CASSAÇÃO
-
POSSIBILIDADE
JURÍDICA
DO
PEDIDO
-
NECESSIDADE DE CONFERIR REGULAR PROCESSAMENTO AO
FEITO. 1 - É da vara de família a competência para processar
e julgar ação declaratória de união homoafetiva por meio
da
qual
as
autoras
pretendem
assegurar-se
direitos
patrimoniais como entidade familiar. 2 - A possibilidade
jurídica do pedido, como uma das condições da ação,
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível n.
70002692358. Relator: Alfredo Guilherme Englert, 11 de outubro de 2006. Disponível em:
<http://www.tj.rs.gov.br>. Acesso em 10 ago. 2008.
205 RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Agravo de Instrumento n.
2008.002.30031. Relator: MARIO ASSIS GONÇALVES, 03 de outubro de 2008. Disponível
em: <http://www.tj.rs.gov.br>. Acesso em 10 ago. 2008.
204
66
consiste na averiguação abstrata a respeito da viabilidade
da pretensão deduzida frente ao ordenamento vigente. 3 Afastados os argumentos, nos quais se pautou o Juiz '
a quo'
para
indeferir
a
inicial,
e
uma
vez
evidenciada
a
possibilidade jurídica do pedido, cassa-se a sentença,
determinando o regular processamento do feito, para que
seja aferido o mérito da questão litigiosa. V.V.P.206
Nos
julgados
acima
há
divergência,
pois,
a
competência para os conflitos decorrentes de tais uniões é das Varas da
Família, então não a que denominar as uniões homoafetivas de
sociedades de fato. De modo que, as questões são oriundas dessas uniões
a competência é da Vara da Família, eis que trata-se de entidade familiar
e não sociedade de fato.
Ainda, o Tribunal de Minas Gerais decidiu caso
semelhante entendendo tratar-se de união estável, utilizando por
analogia, ou seja, a aplicação da norma feita para um caso em outro
semelhante, que não tenha amparo legal, utilizando-se de casos
semelhantes, assim os dispositivos que disciplinam a união estável às uniões
entre pessoas do mesmo sexo.
AÇÃO ORDINÁRIA - UNIÃO HOMOAFETIVA - ANALOGIA COM
A UNIÃO ESTÁVEL PROTEGIDA PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL PRINCÍPIO DA IGUALDADE (NÃO-DISCRIMINAÇÃO) E DA
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - RECONHECIMENTO DA
RELAÇÃO DE DEPENDÊNCIA DE UM PARCEIRO EM RELAÇÃO
AO OUTRO, PARA TODOS OS FINS DE DIREITO - REQUISITOS
PREENCHIDOS - PEDIDO PROCEDENTE. - À união homoafetiva,
que preenche os requisitos da união estável entre casais
heterossexuais, deve ser conferido o caráter de entidade
familiar, impondo-se reconhecer os direitos decorrentes desse
vínculo, sob pena de ofensa aos princípios da igualdade e
da dignidade da pessoa humana. - O art. 226, da
Constituição Federal não pode ser analisado isoladamente,
restritivamente,
206
devendo
observar-se
os
princípios
MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Apelação Cível n. 1.0024.05.8179151/001(1). Relator: Silas Vieira, 25 de janeiro de 2007. Disponível em:
<http://www.tj.mg.gov.br>. Acesso em 10 ago. 2008.
67
constitucionais da igualdade e da dignidade da pessoa
humana. Referido dispositivo, ao declarar a proteção do
Estado à união estável entre o homem e a mulher, não
pretendeu excluir dessa proteção a união homoafetiva, até
porque, à época em que entrou em vigor a atual Carta
Política, há quase 20 anos, não teve o legislador essa
preocupação, o que cede espaço para a aplicação
analógica da norma a situações atuais, antes não pensadas.
- A lacuna existente na legislação não pode servir como
obstáculo para o reconhecimento de um direito.207
Ao contrário entende o Tribunal de Minas Gerais:
Direito de Família - Ação de reconhecimento de UNIÃO
homoafetiva - Impossibilidade Jurídica do Pedido - Art. 266
§3º da CF - Precedentes Jurisprudenciais - Pretensão de
concessão
de
pensão
previdenciária
por
morte
-
Possibilidade. A possibilidade jurídica do pedido, no que se
refere ao reconhecimento de UNIÃO estável entre PESSOAS
do mesmo SEXO, não se confunde com a possibilidade
jurídica
da
concessão
de
pensão
previdenciária.
O
reconhecimento da UNIÃO homoafetiva não é supedâneo
para o requerimento de pensão por morte, na medida em
que o primeiro se baliza nos ditames da legislação aplicável
ao Direito de Família, e que o segundo transita no campo do
Direito Previdenciário, que tem por missão precípua a defesa
da pessoa humana, garantindo-lhe a subsistência ou a de
seus dependentes. Não há falar-se em confronto do art. 226
§3º da CF com o Princípio da Igualdade previsto pelo art. 5º
caput, pois consoante preleciona Alexandre de Moraes; “o
que
se
veda
são
as
diferenciações
arbitrárias,
as
discriminações absurdas, pois, o tratamento desigual dos
casos de Direito de Família - Ação de reconhecimento de
UNIÃO homoafetiva - Impossibilidade Jurídica do Pedido - Art.
266 §3º da CF - Precedentes Jurisprudenciais - Pretensão de
concessão
de
pensão
previdenciária
por
morte
-
Possibilidade. A possibilidade jurídica do pedido, no que se
207
MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Apelação Cível n. 1.0024.06.9303246/001(1). Relatora: Heloisa Combat, 22 de maio de 2007. Disponível em:
<http://www.tj.mg.gov.br>. Acesso em 10 ago. 2008.
68
refere ao reconhecimento de UNIÃO estável entre PESSOAS
do mesmo SEXO, não se confunde com a possibilidade
jurídica
da
concessão
de
pensão
previdenciária.
O
reconhecimento da UNIÃO homoafetiva não é supedâneo
para o requerimento de pensão por morte, na medida em
que o primeiro se baliza nos ditames da legislação aplicável
ao Direito de Família, e que o segundo transita no campo do
Direito Previdenciário, que tem por missão precípua a defesa
da pessoa humana, garantindo-lhe a subsistência ou a de
seus dependentes. Não há falar-se em confronto do art. 226
§3º da CF com o Princípio da Igualdade previsto pelo art. 5º
caput, pois consoante preleciona Alexandre de Moraes; '
o
que
se
veda
são
as
diferenciações
arbitrárias,
as
discriminações absurdas, pois, o tratamento desigual dos
casos desiguais, na medida em que se desigualam, é
exigência tradicional do próprio conceito de Justiça...”208
O Tribunal do Rio Grande do Sul também tem
apreciado questões quanto ao reconhecimento da união homoafetiva,
sem equipará-la a nenhuma outra entidade familiar, apoiando-se nos
princípios constitucionais, mas tal reconhecimento por si só, ainda não é
adotado pela falta de amparo legal.
EMENTA:
APELAÇÃO
CÍVEL.
UNIÃO
HOMOAFETIVA.
RECONHECIMENTO. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA
E
DA
IGUALDADE.
É
de
ser
reconhecida
judicialmente a união homoafetiva mantida entre dois
homens de forma pública e ininterrupta pelo período de
nove anos. A homossexualidade é um fato social que se
perpetuou através dos séculos, não podendo o judiciário se
olvidar de prestar a tutela jurisdicional a uniões que,
enlaçadas pelo afeto, assumem feição de família. A união
pelo amor é que caracteriza a entidade familiar e não
apenas a diversidade de gêneros. E, antes disso, é o afeto a
mais pura exteriorização do ser e do viver, de forma que a
marginalização das relações mantidas entre pessoas do
mesmo sexo constitui forma de privação do direito à vida,
208
MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Apelação Cível n. 1.0024.08.0828155/001(1). Relator: Dárcio Lopardi Mendes, 25 de setembro de 2008. Disponível em:
<http://www.tj.mg.gov.br>. Acesso em 10 ago. 2008.
69
bem como viola os princípios da dignidade da pessoa
humana e da igualdade. AUSÊNCIA DE REGRAMENTO
ESPECÍFICO. UTILIZAÇÃO DE ANALOGIA E DOS PRINCÍPIOS
GERAIS DE DIREITO. A ausência de lei específica sobre o tema
não implica ausência de direito, pois existem mecanismos
para suprir as lacunas legais, aplicando-se aos casos
concretos a analogia, os costumes e os princípios gerais de
direito, em consonância com os preceitos constitucionais
(art. 4ºda LICC). 209
Nesse mesmo sentido:
EMENTA:
APELAÇÃO
CÍVEL.
UNIÃO
HOMOAFETIVA.
RECONHECIMENTO. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA
E
DA
IGUALDADE.
É
de
ser
reconhecida
judicialmente a união homoafetiva mantida entre duas
mulheres de forma pública e ininterrupta pelo período de 16
anos. A homossexualidade é um fato social que se perpetua
através dos séculos, não mais podendo o Judiciário se olvidar
de emprestar a tutela jurisdicional a uniões que, enlaçadas
pelo afeto, assumem feição de família. A união pelo amor é
que caracteriza a entidade familiar e não apenas a
diversidade de sexos. É o afeto a mais pura exteriorização do
ser e do viver, de forma que a marginalização das relações
homoafetivas constitui afronta aos direitos humanos por ser
forma de privação do direito à vida, violando os princípios da
dignidade da pessoa humana e da igualdade.210
As relações entre pessoas do mesmo sexo são de
interesse da sociedade, pois esta se funda em um Estado Democrático de
Direito.
Maria Berenice Dias211 afirma:
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível n.
70012836755. Relatora: Maria Berenice Dias, 05 de dezembro de 2005. Disponível em:
<http://www.tj.rs.gov.br>. Acesso em 10 ago. 2008.
210 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível n.
70021908587. Relator: Ricardo Raupp Ruschel, 17de novembro de 2004. Disponível em:
<http://www.tj.rs.gov.br>. Acesso em 10 ago. 2008.
211 DIAS, Maria Berenice. União homossexual: o preconceito e a justiça. Porto Alegre:
Livraria Advogado, 2000, p. 100.
209
70
Se duas pessoas têm uma vida em comum, cumprindo
deveres
de
mútua
assistência,
verdadeiro
convívio
caracterizado por amor e respeito, a identidade meramente
biológica de sexos do par não pode impedir que se
reconheçam direitos e se imponham obrigações recíprocas.
Assim, necessita-se do reconhecimento do Direito das
uniões homoafetivas existentes em nossa sociedade e que dia a dia se
tornam mais freqüente a busca da tutela jurisdicional.
O legislador tem que estar parelho as evoluções da
sociedade, nesse entender Maria Berenice Dias212 explica:
Enquanto a lei não acompanha a evolução da sociedade, a
mudança de mentalidade, a evolução do conceito de
moralidade, ninguém, muito menos os juízes, pode, em nome
de uma postura preconceituosa ou discriminatória, fechar os
olhos a essas novas realidades, tornando-se agentes de
grandes injustiças, descabe confundir questões jurídicas com
questões de caráter moral ou de conteúdo meramente
religioso.
Os Tribunais ainda estão engatinhando em relação ao
reconhecimento total dos direitos e deveres decorrentes das relações
entre pessoas do mesmo sexo.
De modo que, a falta de lei específica não pode ser
obstáculo à efetivação das uniões homossexuais, cada vez mais
freqüentes em nossa sociedade. Devendo estas serem respeitadas e
respaldadas pela lei, e na inexistência dessa pelo Judiciário.
212
DIAS, Maria Berenice. União homossexual: o preconceito e a justiça. Porto Alegre:
Livraria Advogado, 2000, p. 103.
71
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente trabalho buscou demonstrar a possibilidade
da União Homoafetiva, no ordenamento jurídico brasileiro, baseado no
respeito à dignidade da pessoa humana.
Com a investigação, constatou-se que o assunto ainda
é um tabu para muitos indivíduos, pois vai de encontro a alguns aspectos
conservadores existentes em nossa sociedade. Porém, o que não pode é
as pessoas que optam pela união homoafetiva ficarem sem amparo legal.
Dessa forma, a investigação procurou salientar que o
direito ao tratamento igualitário é inerente a pessoa humana, sejam
hetero ou homossexuais, com o intuito de demonstrar que não será por
falta de legislação que a união entre pessoas do mesmo sexo será
indeferida. Ainda, falou-se sobre a pessoa humana, e como esta pessoa é
recebida no sistema jurídico.
Procurou-se demonstrar que o posicionamento por
parte da doutrina e jurisprudência, não reconhecem a União Homoafetiva
como entidade familiar. Porém, aqueles que consideram como entidade
familiar, sustentam seu posicionamento nos princípios constitucionais e
fundamentos da Constituição da República Federativa do Brasil/1988,
também utilizam como argumento o elemento igualmente presente nas
relações entre pessoas de sexo diferentes, o afeto.
Através de uma viagem pela história da família,
partindo da pré-história e chegando nos dias atuais, passamos por várias
famílias existentes, fundadas e não fundadas no casamento.
Finalmente,
constataram-se
avanços
obtidos
em
relação ao tema, pois no Tribunal do Rio Grande do Sul, questões sobre
união entre pessoas do mesmo sexo, a competência para tais demandas
é das Varas de Família, também cabe ressaltar que alguns projetos de leis
já tramitaram no Congresso Nacional, como o Projeto de Lei nº 1.151/95,
elaborado pela Deputada Marta Suplicy, atualmente, a Comissão
Especial da Câmara, elaborou um substitutivo do mesmo.
72
Em relação à primeira hipótese, constatou-se que o
posicionamento por parte da doutrina e jurisprudência, não reconhecem
a União Homoafetiva como entidade familiar. Porém, aqueles que
consideram como entidade familiar, sustentam seu posicionamento nos
princípios constitucionais e fundamentos da Constituição da República
Federativa do Brasil/1988, também utilizam como argumento o elemento
igualmente presente nas relações entre pessoas de sexo diferentes, o
afeto.
Quanto à segunda hipótese, verificou-se divergências
doutrinárias, pois para alguns doutrinadores, os princípios constitucionais
por si só, através da interpretação sistemática ensejam a aplicação das
regras gerais do Direito de Família, na ausência de regra específica. Já
para outros doutrinadores, deve-se aplicar as regras pertinentes a União
Estável, pois em nada se diferenciam das uniões entre pessoas do mesmo
sexo, ambas têm como base o amor.
Quanto
à
terceira
hipótese,
constatou-se
que
a
inexistência de regulamentação das uniões homossexuais no Brasil, ainda
persiste, pois tal assunto confronta pensamentos conservadores, valores e
costumes culturais existentes na sociedade, mas já é um grande avanço o
Projeto de Lei nº 1.151 /95 da Deputada Marta Suplicy, e seus Substitutivos
que tem por objetivo a regulamentação da Uniões Homoafetivas.
Todavia, é de real necessidade o reconhecimento legal
dos direitos da união advindas de pessoas do mesmo sexo, pois a
existência delas é freqüente em nossa sociedade.
73
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS
ALEXY, Robert. Teoría de Los Derechos Fundamentales. Tradução para o
espanhol por Ernesto Garzón Valdés. MADRID: Centro de Estúdios Políticos
y Constitucionais, 2002.
BARCELLOS, Ana Paula de. Alguns Parâmetros Normativos Para a
Ponderação Constitucional. IN A Nova Interpretação Constitucional.
BARROSO, Luís Roberto (org.). Rio de Janeiro, 2003.
_________, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. 6. ed.
São Paulo: Saraiva, 2004.
BITTAR, Carlos Alberto. Direito de Família. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense
Universitária.
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. 14ª Tiragem. Rio de Janeiro: Editora
Campus,1992.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 14. ed. São Paulo:
Malheiros, 2004.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. São Paulo: Saraiva,
2008.
_______. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário
Oficial. Disponível em: <http://wwwt.senado.gov.br/netacgi/nph-brs.exe> .
Acesso em 10 agosto 2008.
________. Lei n. 8.971, de 29 de dezembro de 1994. Regula o Direito dos
Companheiros
a
Alimentos
e
à
Sucessão.
<http://www.planalto.gov.br/ccvil_03/leis/l8971.htm>.
agosto 2008.
Disponível
Acesso
em
em:
10
74
________. Lei n. 9.278, de 10 de maio de 1996. Regula o § 3º do art. 226 da
Constituição
Federal.
Disponível
em:
<www.presidencia.gov.br/ccivil_03/leis/l9278.htm>. Acesso em 10 agosto
2008.
BROUSSAR, Domenico Corradini. Corale Dell" Inquietude. Tradução de
Roseli de Jesus Botelho-Longo. Curitiba: EDEBEJ, 1997.
CAMPOS, Diogo Leite de. A Invenção do Direito Matrimonial. A
Institucionalização do Casamento. Coimbra: Livraria Almedina. Separata
do vol. LXII (1986) do Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de
Coimbra. Portugal. Reimpressão 1995.
CANOTILHO, J.J. Gomes.
Direito Constitucional e Teoria da Constituição
3.ed. Coimbra: Almedina, 1999.
CASTILHO,
Lísias.
Homossexualismo:
Conceituação
e
Classificação.
Disponível em: <http://www.jusnavigandi.com.br/doutrina>. Acesso em
10.08.2008.
CATONNÉ, Jean-Philippe. A Sexualidade Ontem e Hoje. Tradução Michele
Íris Koralek. Coleção Questões de Nossa Época. 2. ed. São Paulo: Cortez,
2001.
CIFUENTE,
Dom
Rafael
L.
O
Casamento.
Disponível
em:
<www.presbiteros.com.br>. Acesso em agosto 2008.
CHAVES, Antônio. Tratado de Direito Civil e Direito de Família. 2. ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, vol. 5. t.1. 1991.
COELHO, Rômulo. Direito de Família. 2. ed. São Paulo: Leud. 1992.
COMPARATO, Fábio Konder. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos,
3. ed. São Paulo: Saraiva, 2004.
75
CORREIA, Jadson Dias. União Civil entre Pessoas do Mesmo Sexo.
Disponível em: <http://www.jusnavigandi.com.br/doutrina>. Acesso em
18.08.2008.
COULANGES, Fustel de. A Cidade Antiga [La cite antique]. Tradução Jean
Melville. São Paulo: Editora Martin Claret, 2002.
CUNHA, Graciela Leães Álvares da; MOREIRA, José Alberto Marques. Os
Efeitos Jurídicos da União Homossexual. Porto Alegre: Data Certa, 1999.
CZAJKOWSKI, Rainer. União Livre: À Luz das leis 8.871/94 e 9.278/96. 2. ed.
Curitiba: Juruá,1999.
DAIBERT, Jefferson. Direito de Família. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980.
DIAS, Maria Berenice. Liberdade Sexual e Direitos Humanos. In: Família e
Cidadania. O Novo Código Civil e a Vacatio Legis. Anais do III Congresso
Brasileiro de Direito de Família.
_______, Maria Berenice. União Homossexual: O Preconceito e a Justiça.
Porto Alegre: Livraria Advogado, 2000.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 14. ed. São Paulo:
Saraiva, vol. 5. 1991.
DURANT, Will. História da Civilização. Tradução de Guinara de Morais
Lobato revista por Monteiro Lobato, 3. ed. São Paulo: Companhia Editora
Nacional, 2ª parte, tomo Iº,1957.
ENGELS, Friedrich. A Origem da Família, da Propriedade Privada e do
Estado. Tradução Leandro Konder. 15. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil,
2000.
FACHIN, Luiz Edson. Elementos Críticos do Direito de Família: Curso de
Direito Civil. Rio de Janeiro: Livraria e Ed. Renovar Ltda, 1999.
76
FERRAZ JR, Tércio Sampaio. Legitimidade na Constituição de 1988. In:
Constituição de 1988: legitimidade, vigência, eficácia e supremacia. São
Paulo: Atlas, 1989.
FOUCAULT, Michel. História da Sexualidade I: A Vontade de Saber.
Tradução de Maria Thereza da Costa Alburquerque e J.A. Guilhon
Albuquerque. 15 ed. Rio de Janeiro: Edições Graal Ltda, 2003.
FREITAS, Juarez. Como Interpretar a Constituição in Revista da Academia
Brasileira de Direito Constitucional. Curitiba: Vol.5. 2004.
GEBRAN NETO, João Pedro. A Aplicação Imediata dos Direitos e Garantias
Individuais: a busca de uma exegese emancipatória. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2002.
GIORGIS,
José
Carlos
Teixeira.
A
Natureza
Jurídica
da
Relação
Homoerótica In Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Família
do
Instituto Brasileiro de Direito de Família. - IBDFAM - Belo Horizonte, 2002.
GOMES, Orlando. Direito de Família. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999.
HERKENHOFF, João Baptista. Para onde vai o Direito? Reflexões sobre o
papel do Direito e do Jurista. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora,
1996.
____________, João Baptista. Direitos Humanos: A Construção Universal de
Uma Utopia. 2. ed. São Paulo: Editora Santuário, 2001.
____________, João Baptista. Justiça, Direito do Povo. Rio de Janeiro: Thex
Ed. 2002.
LEITE, Eduardo de Oliveira. A Monografia Jurídica. 3. ed. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 1997.
_____, Eduardo de Oliveira. Famílias Monoparentais: A Situação Jurídica de
Pais e Mães Solteiros, de Pais e Mães Separados e dos Filhos na Ruptura da
Vida Conjugal. São Paulo: Editora: Revista dos Tribunais, 1997.
77
_____, Eduardo de Oliveira. Origem e Evolução do Casamento. In Tratado
de Direito de Família. Curitiba: Juruá, 1991.
LIMA, Domingos Sávio Brandão. A Nova Lei do Divórcio Comentada. São
Paulo: O Dip. Editores Ltda, 1978.
LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: Direito de Família e
Sucessões. Vol. 5, 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
LOBO, Paulo Luiz Netto. Entidades Familiares Constitucionalizadas. In:
Família e Cidadania. O Novo Código Civil e a Vacatio Legis. Anais do III
Congresso Brasileiro de Direito de Família.
MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Apelação Cível n.
1.0024.05.817915-1/001(1). Relator: Silas Vieira, 25 de janeiro de 2007.
Disponível em: <http://www.tj.mg.gov.br>. Acesso em 10 ago. 2008.
MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Apelação Cível n.
1.0024.06.930324-6/001(1). Relatora: Heloisa Combat, 22 de maio de 2007.
Disponível em: <http://www.tj.mg.gov.br>. Acesso em 10 ago. 2008.
MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Apelação Cível n.
1.0024.08.082815-5/001(1). Relator: Dárcio Lopardi Mendes, 25 de setembro
de 2008. Disponível em: <http://www.tj.mg.gov.br>. Acesso em 10 ago.
2008.
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. 3. ed. Coimbra:
Coimbra Editora, 2000.
_________, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Campinas: Booksellers,
2000.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 27. ed. São Paulo:
Saraiva, 1989.
MORAIS, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada. 4. ed. São
Paulo: Editora Atlas, 2004.
78
MORAIS, Vinicius de. Antologia Poética. 25ª ed. Rio de Janeiro: Editora José
Olympio, 1984.
NUNES, Luiz António Rizzato. O Princípio Constitucional da Dignidade da
Pessoa Humana: Doutrina e Jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2002.
OLIVEIRA, Basílio de. Concubinato: Novos Rumos: Direitos e Deveres dos
Conviventes na União Estável. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1997
OLIVEIRA, Euclides. União Estável: Concubinato ao Casamento: Antes e
Depois do Novo Código Civil. 6. ed. São Paulo: Método, 2003.
PALMA, Rúbia. Famílias Monoparentais. Rio de Janeiro: Forense, 2001.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 11. ed. Rio de
Janeiro: Forense, vol. 5. 1999.
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de Família e o Novo Código Civil. Belo
Horizonte: Del Rey, 2001.
PERELMAN, Chaím. Ética e Direito. Tradução de Maria Ermatina Galvão.
São Paulo: Martins Fontes, 2000.
REIS, Marcio Monteiro. Moral e Direito In Teoria dos Direitos Fundamentais.
Org. Ricardo Lobo Torres. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.
REZEK, Francisco. Curso Elementar de Direito Internacional Público, 9. ed.
São Paulo: Saraiva, 2002.
RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Agravo de
Instrumento n. 2008.002.30031. Relator: MARIO ASSIS GONCALVES, 03 de
outubro de 2008. Disponível em: <http://www.tj.rs.gov.br>. Acesso em 10
ago. 2008.
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação
Cível n. 70002692358. Relator: Alfredo Guilherme Englert, 11 de outubro de
2006. Disponível em: <http://www.tj.rs.gov.br>. Acesso em 10 ago. 2008.
79
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação
Cível n. 70012836755. Relatora: Maria Berenice Dias, 05 de dezembro de
2005. Disponível em: <http://www.tj.rs.gov.br>. Acesso em 10 agosto 2008.
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação
Cível n. 70021908587. Relator: Ricardo Raupp Ruschel, 17de novembro de
2004. Disponível em: <http://www.tj.rs.gov.br>. Acesso em 10 agosto 2008.
RIOS, Roger Raupp. A Homossexualidade no Direito. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2001.
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. 23. ed. São Paulo: Saraiva, vol. 6, 1999.
ROSA,
Patrícia
Fontanella.
União
Estável:
Eficácia
das
Leis
Regulamentadoras. Florianópolis – SC: Editora Diploma Legal, 1999.
ROSSEAU, J.J. O Contrato Social. Tradução de Antonio de Pádua Danesi.
São Paulo: Martins Fontes, 1989.
SANTIAGO JR, Aluísio. Direito de Família: Aspectos Didáticos. Belo Horizonte:
Inédita, 1998.
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2003.
_______, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos
Fundamentais na Constituição Federal de 1988. 2. ed. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2002.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 9. ed. São
Paulo: Malheiros, l993.
SILVA, Moacyr Motta da. Direito, Justiça, Virtude Moral & Razão. Reflexões.
Curitiba: Juruá, 2003.
SUPLICY, Marta. Aspectos Jurídicos. Revista Consulex. Ano 2, n° 16,
abril/1998.
80
TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. Tratado de Direito Internacional dos
Direitos Humanos. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, V.I. 1997.
VIEIRA, Jair Lot. (sup.). Direito Humanos Normas e Convenções. Baurú, São
Paulo: Edipro, 2003.
81
ANEXOS
ANEXO 1- SUBSTITUTIVO ADOTADO PELA COMISSÃO DO
PROJETO DE LEI N.º1.151, DE 1995
ANEXO 2 - PROJETO DE LEI N.º1.151, DE 1995
82
SUBSTITUTIVO ADOTADO PELA COMISSÃO
PROJETO DE LEI N.º1.151, DE 1995
Disciplina a parceria civil registrada entre pessoas do
mesmo sexo e dá outras providências.
O Congresso Nacional Decreta:
Art. 1º. É assegurado a duas pessoas do mesmo sexo o
reconhecimento de sua parceria civil registrada, visando à proteção dos
direitos à propriedade, à sucessão e aos demais regulados nesta Lei.
Art. 2º. A parceria civil registrada constitui-se mediante
registro em livro próprio, nos Cartórios de Registro Civil de Pessoas Naturais
na forma que segue.
§ 1º. Os interessados comparecerão perante os Oficiais
de Registro Civil, apresentando os seguintes documentos:
I.
-
declaração
de
serem
solteiros,
viúvos,
ou
divorciados;
II. - prova de capacidade civil absoluta, mediante
apresentação de certidão de idade ou prova equivalente;
III. - instrumento público do contrato de parceria civil.
§ 2º. Após a lavratura do contrato a parceria civil deve
ser registrada em livro próprio no Registro Civil de Pessoas Naturais
§ 3º. O estado civil dos contratantes não poderá ser
alterado na vigência do contrato de parceria civil registrada.
Art. 3º. O contrato de parceria registrada será lavrado
em Ofício de Notas, sendo livremente pactuado e versando sobre
disposições patrimoniais, deveres, impedimentos e obrigações mútuas.
§ 1º. Somente por disposição expressa no contrato, as
regras nele estabelecidas também serão aplicadas retroativamente, caso
tenha havido concorrência para formação de patrimônio comum.
83
§ 2º. São vedadas quaisquer disposições sobre adoção,
tutela ou guarda de crianças ou adolescentes em conjunto, mesmo que
sejam filhos de um dos parceiros.
Art. 4º. A extinção da parceria registrada ocorrerá: I. pela morte de um dos contratantes;
II. - mediante decretação judicial;
III. - de forma consensual, homologada pelo juiz.
Art. 5º. Qualquer das partes poderá requerer a extinção
da parceria registrada: I. - demonstrando a infração contratual em que se
fundamenta o pedido;
II. - alegando o desinteresse na sua continuidade.
Parágrafo
único.
As
partes
poderão
requerer
consensualmente a homologação judicial da extinção de sua parceria
registrada.
Art. 6º. A sentença que extinguir a parceria registrada
conterá a partilha dos bens dos interessados, de acordo com o disposto
no contrato.
Art. 7º. É nulo de pleno direito o contrato de parceria
registrada feito com mais de uma pessoa ou quando houver infração ao §
2o do artigo 2o desta Lei.
Parágrafo único. Ocorrendo a infração mencionada no
caput, seu autor comete o crime de falsidade ideológica, sujeitando-se às
penas do artigo 299o do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940.
Art. 8º. Alteram-se os arts. 29, 33 e 167 da Lei no 6.015, de
31 de dezembro de 1973, que passam a vigorar com as seguintes
redações:
"Art.29. Serão registrados no registro civil de pessoas
naturais (...)
84
IX - os contratos de parceria civil registrada entre
pessoas do mesmo sexo. Parágrafo 1o. Serão averbados: (...)
g) a sentença que declarar e extinção da parceria civil
registrada entre pessoas do mesmo sexo.
Art. 33. Haverá em cada cartório, os seguintes livros: (...)
III - E - de registro de contratos de parceria civil
registrada entre pessoas do mesmo sexo.
Art. 167. No Registro de Imóveis, além da matrícula,
serão feitos:
I - o registro:
(...)
35 - dos contratos de parceria civil registrada entre
pessoas do mesmo sexo que versem sobre comunicação patrimonial, nos
registros referentes a imóveis ou a direitos reais pertencentes a qualquer
das partes, inclusive os adquiridos posteriormente à celebração do
contrato.
II - a averbação:
(...)
14 - das sentenças de separação judicial, de divórcio,
de nulidade ou anulação do casamento e de extinção de parceria civil
registrada entre pessoas do mesmo sexo, quando nas respectivas partilhas
existirem imóveis ou direitos reais sujeitos a registro."
Art. 9º. O bem imóvel próprio e comum dos contratantes
de parceria civil registrada entre pessoas do mesmo sexo é impenhorável,
nos termos e condições regulados pela lei 8.009, de 29 de março de 1990.
Art. 10º. Registrado o contrato de parceria civil de que
trata esta Lei, o parceiro será considerado beneficiário do Regime Geral
de Previdência Social, na condição de dependente do segurado.
85
Parágrafo único. A extinção do contrato de parceria implica o
cancelamento da inscrição a que se refere o caput deste artigo.
Art. 11º. O parceiro que comprove a parceria civil
registrada será considerado beneficiário da pensão prevista no art. 217, I,
da Lei 8.112, de 11 de dezembro de 1990.
Art. 12º. No âmbito da Administração Pública, os
Estados, os Municípios e o Distrito Federal disciplinarão, através de
legislação própria, os benefícios providenciarias de seus servidores que
mantenham parceria civil registrada com pessoa do mesmo sexo.
Art. 13º. São garantidos aos contratantes de parceria
civil registrada com pessoa do mesmo sexo, desde a data de sua
constituição, os direitos à sucessão, nas seguintes condições:
I. - o parceiro sobrevivente terá direitos, desde que não
firme novo contrato de parceria civil registrada, ao usufruto da quarta
parte dos bens do de cujus, se houver filhos desde;
II. - o parceiro sobrevivente terá direito, enquanto não
contratar nova parceria civil registrada, ao usufruto da metade dos bens
do de cujus, se não houver filhos, embora não sobrevivam ascendentes;
III. - na falta de descendentes e ascendentes, o parceiro
sobrevivente terá direito à totalidade da herança;
IV. - se os bens deixados pelo autor da herança resultar
de atividade em que haja a colaboração do parceiro, terá o sobrevivente
direito à metade dos bens.
Art. 14º. O art. 454 da Lei 3071, de 1º de janeiro de 1916,
passa a vigorar acrescido de § 3º, com a redação que se segue,
passando o atual § 3ºa § 4º:
"Art. 454. (...)
§ 1º(...)
§ 2º(...)
86
§ 3º Havendo parceria civil registrada com pessoa do
mesmo sexo, a esta se dará a curatela.
Art. 15º. O art. 113 da Lei 6.815, de agosto de 1980,
passa a vigorar com a seguinte redação:
"Art. 113.
(...)VI - ter contrato de parceria civil registrada com
pessoa de nacionalidade brasileira."
Art. 16º. É reconhecido aos parceiros o direito de
composição de rendas para aquisição da casa própria e todos os direitos
relativos a planos de saúde e seguro de grupo.
Art. 17º. Será admitida aos parceiros a inscrição como
dependentes para efeitos de legislação tributária.
Art. 18º. Esta Lei entra em vigor na data de sua
publicação.
Art. 19º. Revogam-se as disposições em contrário.
Sala da Comissão, em 10 de dezembro de 1996.
Câmara dos Deputados
Projeto de lei nº1.151, de 1995
Da Deputada Marta Suplicy (PT-SP)
Disciplina a união civil entre pessoas do mesmo sexo e
dá outras providências.
O Congresso Nacional Decreta:
Art. 1º. É assegurado a duas pessoas do mesmo sexo o
reconhecimento de sua união civil, visando a proteção dos direitos à
propriedade.
87
Art. 2º. A união civil entre pessoas do mesmo sexo
constitui-se mediante registro em livro próprio, nos Cartórios de Registros
Civil de Pessoas Naturais.
Parágrafo
1º.
Os
interessados
e
interessadas
comparecerão perante os oficiais de Registro Civil exibindo:
- prova de serem solteiros ou solteiras, viúvos ou viúvas,
divorciados ou divorciadas;
- prova de capacidade civil plena;
- instrumento público de contrato de união civil.
Parágrafo 2º. O estado civil dos contratantes não
poderá ser alterado na vigência do contrato de união civil.
Art. 3º. O contrato de união civil será lavrado em Ofício
de Notas, sendo livremente pactuado. Deverá versar sobre disposições
patrimoniais, deveres, impedimentos e obrigações mútuas.
Parágrafo único. Somente por disposição expressa no
contrato,
as
regras
nele
estabelecidas
também
serão
aplicadas
retroativamente, caso tenha havido concorrência para a formação de
patrimônio comum.
Art. 4º. A extinção da união civil ocorrerá:
- pela morte de um dos contratantes;
- mediante decretação judicial;
Art. 5º. Qualquer das partes poderá requerer a extinção
da união civil:
- demonstrando a infração contratual em que se
fundamenta o pedido;
- alegando o desinteresse na sua continuidade;
Parágrafo
1o.
As
partes
poderão
requerer
consensualmente a homologação judicial da extinção da união civil.
88
Parágrafo 2º. O pedido judicial de extinção da união
civil, de que tratam o inciso II e o parágrafo 1º. deste arquivo, só será
admitido após decorridos 2(dois) anos de sua constituição.
Art. 6º. A sentença que extinguir a união civil conterá a
partilha dos bens dos interessados, de acordo com o disposto no
instrumento público.
Art. 7º. O registro de constituição ou extinção da união
civil será averbado nos assentos de nascimento e casamento das partes.
Art. 8º. É crime, de ação penal pública condicionada à
representação, manter o contrato de união civil a que se refere esta Lei
com mais de uma pessoa, ou infringir o parágrafo 2ºdo artigo 2º.
Pena - detenção de 6(seis) meses a 2(dois) anos.
Art. 9º. Alteram-se os artigos da Lei No. 6.015, de 31 de
dezembro de 1973, que passam a vigorar com as seguintes redações:
"Art.29. Serão registrados no registro civil de pessoas
naturais
(...)
IX - os contratos de união civil entre pessoas do mesmo
sexo.
Parágrafo 1º. Serão averbados:
(...)
g) a sentença que declarar e extinção da união civil
entre pessoas do mesmo sexo.
Art. 33. Haverá em cada cartório, os seguintes livros,
todos com trezentas folhas cada um:
(...)
III - B - Auxiliar - de registro de casamento religioso para
efeitos civis e contratos de união civil entre pessoas do mesmo sexo.
89
Art. 167. No registro de Imóveis, além da matrícula, serão
feitos:
I - o registro:
(...)
35 - dos contratos de união civil entre pessoas do
mesmo sexo que versarem sobre comunicação patrimonial, nos registros
referentes a imóveis ou a direitos reais pertencentes a qualquer das partes,
inclusive os adquiridos posteriormente à celebração do contrato.
II - a averbação:
(...)
14 - das sentenças de separação judicial, de divórcio,
de nulidade ou anulação do casamento e de extinção de união civil
entre pessoas do mesmo sexo, quando nas respectivas partilhas existirem
imóveis ou direitos reais sujeitos a registro."
Art.
10º.
O
bem
imóvel
próprio
e
comum
dos
contratantes de união civil com pessoa do mesmo sexo é impenhorável,
nos termos e condições regulados pela lei 8.009, de 29 de março de 1990.
Art. 11. Os artigos 16 e 17 da Lei 8.213, de 24 de julho de
1991 passam a vigorar com a seguinte redação.
"Art 16.(...)
Parágrafo
3º.
Considera-se
companheira
ou
companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém, com o segurado
ou com a segurada a união estável de acordo com o Parágrafo 3ºdo art.
226 da Constituição Federal, ou união civil com pessoa do mesmo sexo,
nos termos da lei.
Art 17.(...)
Parágrafo 2º. “O cancelamento da inscrição do
cônjuge e do companheiro ou companheira do mesmo sexo se processa
em face de separação judicial ou divórcio sem direito a alimentos,
90
certidão de anulação de casamento, certidão de óbito ou sentença
judicial, transitada em julgado".
Art. 12º. Os artigos 217 e 241 da Lei 8.112, de 11 de
dezembro de 1990 passam a vigorar com a seguinte redação.
"Art 217.(...)
c) A companheira ou companheiro designado que
comprove união estável com entidade familiar, ou união civil com pessoa
do mesmo sexo, nos termos da lei.
(...)
Art 241.(...)
Parágrafo
único.
Equipara-se
ao
cônjuge
a
companheira ou companheiro, que comprove união estável como
entidade familiar, ou união civil com pessoa do mesmo sexo, nos termos
da lei".
Art. 13º. No âmbito da Administração Pública, os
Estados, os Municípios e o Distrito Federal disciplinarão, através de
legislação própria, os benefícios previdenciários de seus servidores que
mantenham união civil com pessoas do mesmo sexo.
Art. 14º. São garantidos aos contratantes de união civil
entre pessoas de mesmo sexo, desde a data de sua constituição, os
direitos à sucessão regulados pela lei nº 8.971, de 28 de Dezembro de
1994.
Art. 15º. Em havendo perda de capacidade civil de
qualquer um dos contratantes de união civil entre pessoas do mesmo sexo,
terá a outra parte a preferência para exercer a curatela.
Art. 16º. O inciso I do art. 113 da Lei 6.815, de 19 de
agosto de 1980 passa a vigorar com a seguinte redação:
"Art. 113. (...)
91
I - ter filho, cônjuge, companheira de união civil entre
pessoas do mesmo sexo,brasileiro ou brasileira".
Art. 17º. Esta Lei entra em vigor na data de sua
publicação
Art. 18º. Revogam-se as disposições em contrário.