HORAS EXTRAS. CAUSA DE PEDIR. ALTERAÇÃO
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PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO "Conciliar também é realizar justiça" 6ª TURMA CNJ: 0001915-55.2015.5.09.0011 TRT: 39913-2015-011-09-00-5 (RO) HORAS EXTRAS. CAUSA DE PEDIR. ALTERAÇÃO. LIMITES DA LIDE. A causa de pedir, assim como o pedido, constitui um dos elementos da petição inicial e traça os limites da lide, aos quais o julgador fica necessariamente vinculado, não podendo conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte e, tampouco, proferir decisão de natureza diversa da pedida, condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado, nos termos dos artigos 141 e 460 do NCPC. A modificação da causa de pedir no curso do processo, fora das hipóteses legalmente previstas (art. 329 do NCPC c/c art. 769 da CLT) caracteriza inovação da lide, não merecendo apreciação do juízo, sob pena de violação aos limites objetivos da lide e aos princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LIV e LV, CF). No caso, o pedido de horas extras deduzido pelo autor teve como causa de pedir a tese de invalidade do regime de escala adotado pela ré, não havendo, na petição inicial, qualquer alegação de que as horas extras prestadas nesse regime não teriam sido pagas corretamente. Tratando-se, portanto, de "causa petendi" que não foi deduzida na petição inicial e nem dentro das hipóteses legais autorizadas de alteração de pedido e causa de pedir no curso do processo, sua análise e julgamento, por este Tribunal, é indevida, nos termos do fundamentado. Recurso do autor a que se nega provimento. V I S T O S, relatados e discutidos estes autos de RECURSO ORDINÁRIO, provenientes da MM.ª 11ª VARA DO TRABALHO DE fls.1 Documento assinado com certificado digital por Sueli Gil El Rafihi - 21/02/2017 Confira a autenticidade no sítio www.trt9.jus.br/processoeletronico Código: 4U2M-YH15-7311-N3U7 PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO "Conciliar também é realizar justiça" 6ª TURMA CNJ: 0001915-55.2015.5.09.0011 TRT: 39913-2015-011-09-00-5 (RO) CURITIBA - PR, sendo Recorrentes IRENE NOGUEIRA e MONDELEZ BRASIL LTDA e Recorridos OS MESMOS. I. RELATÓRIO Inconformadas com a r. sentença de fls. 747-760, complementada pela decisão resolutiva de embargos de fls. 770-771, ambas proferidas pelo Exmo. Juiz do Trabalho Valdecir Edson Fossatti, que acolheu parcialmente os pedidos, recorrem as partes. Em razões aduzidas às fls. 773-815, postula a parte autora reforma da r. sentença quanto a: horas extras - regime de compensação, horas extras diferenças, horas extras - tempo à disposição, intervalo do art. 384 da CLT, intervalo intrajornada - reflexos do repouso semanal remunerado, multa convencional, abatimento de valores pagos, correção monetária e honorários advocatícios. Contrarrazões apresentadas pela parte ré às fls. 843-866. Em razões aduzidas às fls. 816-826, postula a parte ré reforma da r. sentença quanto a: intervalo intrajornada, adicional noturno e contribuição confederativa/assistencial. Comprovante de recolhimento de custas judiciais à fl. 828 e de realização de depósito recursal à fl. 827. Contrarrazões apresentadas pela parte autora às fls. 832-842. Não houve apresentação de parecer pela Procuradoria fls.2 Documento assinado com certificado digital por Sueli Gil El Rafihi - 21/02/2017 Confira a autenticidade no sítio www.trt9.jus.br/processoeletronico Código: 4U2M-YH15-7311-N3U7 PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO "Conciliar também é realizar justiça" 6ª TURMA CNJ: 0001915-55.2015.5.09.0011 TRT: 39913-2015-011-09-00-5 (RO) Regional do Trabalho, em virtude do artigo 28 da Consolidação dos Provimentos da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho, cumulado com o disposto no artigo 45 do Regimento Interno deste E. Tribunal. II. FUNDAMENTAÇÃO 1. ADMISSIBILIDADE COMUNICAÇÕES DOS ATOS PROCESSUAIS A reclamante requer, em preliminar de recurso, que as comunicações dos atos processuais sejam feitas em nome do advogado Marcio Jones Suttile (OAB/PR 25665), o qual se encontra investido de poderes para representá-la, conforme instrumento de mandato de fl. 21. Dispõe o art. 272, § 5º, do CPC que "Constando dos autos pedido expresso para que as comunicações dos atos processuais sejam feitas em nome dos advogados indicados, o seu desatendimento implicará nulidade". A questão já se encontra pacificada no âmbito do c. Tribunal Superior do Trabalho, consoante o entendimento firmado com a edição da Súmula 427, de seguinte teor: INTIMAÇÃO. PLURALIDADE DE ADVOGADOS. PUBLICAÇÃO EM NOME DE ADVOGADO DIVERSO DAQUELE EXPRESSAMENTE INDICADO. NULIDADE. Havendo pedido expresso de que as intimações e publicações sejam realizadas fls.3 Documento assinado com certificado digital por Sueli Gil El Rafihi - 21/02/2017 Confira a autenticidade no sítio www.trt9.jus.br/processoeletronico Código: 4U2M-YH15-7311-N3U7 PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO "Conciliar também é realizar justiça" 6ª TURMA CNJ: 0001915-55.2015.5.09.0011 TRT: 39913-2015-011-09-00-5 (RO) exclusivamente em nome de determinado advogado, a comunicação em nome de outro profissional constituído nos autos é nula, salvo se constatada a inexistência de prejuízo. Portanto, ACOLHO o requerimento, para determinar que as futuras intimações e publicações destinadas à autora sejam publicadas em nome do advogado Marcio Jones Suttile (OAB/PR 23.465). ADMISSIBILIDADE - CONCLUSÃO Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, ADMITO os recursos ordinários, bem assim as regulares contrarrazões. 2. MÉRITO RECURSO ORDINÁRIO DE IRENE NOGUEIRA a. HORAS EXTRAS - REGIME DE COMPENSAÇÃO A autora pretende a reforma da r. sentença que indeferiu o pedido de horas extras decorrentes da invalidação do regime de compensação de jornada praticado. Alega que o regime adotado é inválido, sob os seguintes argumentos: o contrato de trabalho estabelecia jornada de segunda à sexta-feira, das 08h00 às 17h48, tratando-se de condição mais benéfica incorporada ao contrato de trabalho; que havia labor habitual aos sábados; não havia acordo individual escrito para adoção do regime compensatório, já que o instrumento coletivo não traz pactuação de acordo de compensação de jornada; muitas das horas extras prestadas não foram efetivamente compensadas; e prestava horas extras habituais. Requer, assim, a condenação da ré ao pagamento de horas extras. fls.4 Documento assinado com certificado digital por Sueli Gil El Rafihi - 21/02/2017 Confira a autenticidade no sítio www.trt9.jus.br/processoeletronico Código: 4U2M-YH15-7311-N3U7 PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO "Conciliar também é realizar justiça" 6ª TURMA CNJ: 0001915-55.2015.5.09.0011 TRT: 39913-2015-011-09-00-5 (RO) Sem razão. Registro, inicialmente, que a autora foi admitida pela ré em 04/02/2002, na função de auxiliar de produção (fl. 404), e dispensada sem justa causa, mediante aviso prévio indenizado, em 12/11/2015. A r. sentença pronunciou a prescrição das pretensões exigíveis anteriormente a 28/09/2010, tendo em vista o ajuizamento da ação em 28/09/2015. A Constituição Federal autoriza expressamente a possibilidade de compensação de jornada no art. 7º, XIII, ao determinar que a "duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho". No caso, a jornada contratual pactuada era das 08h00 às 17h48, com uma hora de intervalo, a ser cumprida de segunda à sexta-feira (fl. 404). Os controles de jornada juntados aos autos (fls. 437 e ss.) evidenciam que, no período contratual não prescrito, a parte autora laborou cumprindo jornada diária inferior à contratada (das 14h18 às 22h42, com 30/45 minutos de intervalo), em sistema de compensação entre semanas distintas, cumprindo regime de escala (6x2), consistente em dias de trabalho por dias de folga, respectivamente. Insustentável a tese de incorporação de condição contratual mais benéfica, porquanto a possibilidade de modificação da jornada de trabalho, com a adoção de acordo de compensação, insere-se no "jus variandi" empresarial. Trata-se, pois, fls.5 Documento assinado com certificado digital por Sueli Gil El Rafihi - 21/02/2017 Confira a autenticidade no sítio www.trt9.jus.br/processoeletronico Código: 4U2M-YH15-7311-N3U7 PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO "Conciliar também é realizar justiça" 6ª TURMA CNJ: 0001915-55.2015.5.09.0011 TRT: 39913-2015-011-09-00-5 (RO) de alteração contratual lícita. Ademais, a jornada contratada (de 44 horas semanais) não foi majorada com a adoção do regime de escala, com compensação entre semanas. As normas coletivas da categoria, dentro dos limites do princípio da autodeterminação coletiva (CRFB, art. 7º, XXVI), autorizam, para todo o período imprescrito, a implementação de compensação entre semanas distintas, nos seguintes termos: "CLÁUSULA TRIGÉSIMA SÉTIMA - TRABALHO EM ESCALAS É facultado à EMPRESA o estabelecimento de trabalho em escalas, incluindo os domingos e feriados, com a garantia aos empregados do gozo de um repouso semanal em domingo a cada sete semanas trabalhadas. Parágrafo Primeiro A EMPRESA poderá alterar os tipos de escalas, revezamentos e horários aplicados aos empregados, respeitados os limites estabelecidos neste ACORDO. Parágrafo Segundo É permitida a ampliação da duração do trabalho em uma semana desde que haja a redução equivalente em semanas posteriores, sem que se considere os eventuais excessos semanais como extraordinários. Parágrafo Terceiro Os empregados do 1º e 2º turnos, que trabalham em regime de trabalho 6x1, poderão efetuar o complemento da jornada semanal trabalhando em fls.6 Documento assinado com certificado digital por Sueli Gil El Rafihi - 21/02/2017 Confira a autenticidade no sítio www.trt9.jus.br/processoeletronico Código: 4U2M-YH15-7311-N3U7 PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO "Conciliar também é realizar justiça" 6ª TURMA CNJ: 0001915-55.2015.5.09.0011 TRT: 39913-2015-011-09-00-5 (RO) sábados alternados. (...)" Ora, quando se trata da validade de negociações coletivas, de ser impositiva a convalidação das condições avençadas, evidentemente desde que respeitados os princípios da democracia e da legalidade (arts. 1° e 5°, II, da CF). Com efeito, não se pode declarar a ineficácia ou invalidade do que foi ajustado coletivamente por inconformismo meramente individual. Dito de outro modo, tem sido colocado o interesse coletivo acima do individual para, em cada caso concreto, analisar se cabe negar ou restringir os efeitos do que foi negociado. Tal norte encontra seu alicerce na Carta Magna de 1988, uma vez que com esta os ajustes coletivos alcançaram grandeza constitucional, materializando interesses coletivos cuja defesa cabe aos sindicatos (art. 8°, III), que devem participar necessariamente das negociações (art. 8º, VI). Reconhece-se, nesse contexto, a autonomia coletiva de vontades ("pacta sunt servanda"), até mesmo porque expressamente estipulado no art. 7º, XXVI, da mesma CF/88, o "reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho". Assim, as cláusulas coletivas, que facultaram à empresa estabelecer a compensação de jornada em semanas distintas, em regime de escala 6x2, incluindo domingos e feriados, devem ser respeitadas, em atenção à autonomia negocial das entidades sindicais, havendo que se reconhecer a validade do sistema, sem que haja necessidade acordo individual no mesmo sentido, ao contrário do que cogita a recorrente. Pelo exposto, em especial com fundamento no citado fls.7 Documento assinado com certificado digital por Sueli Gil El Rafihi - 21/02/2017 Confira a autenticidade no sítio www.trt9.jus.br/processoeletronico Código: 4U2M-YH15-7311-N3U7 PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO "Conciliar também é realizar justiça" 6ª TURMA CNJ: 0001915-55.2015.5.09.0011 TRT: 39913-2015-011-09-00-5 (RO) princípio da autonomia negocial coletiva (art. 7º, XXVI, da CF), considera-se perfeitamente válida e aplicável ao caso concreto a transcrita cláusula. A propósito, o sistema compensatório em questão é similar (embora não idêntico) à compensação de jornada denominada "semana espanhola", cuja validade é reconhecida por jurisprudência sedimentada no âmbito desta Especializada, consoante a OJ 323 da SDI-1 do c. TST, "in verbis": ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. "SEMANA ESPANHOLA". VALIDADE É válido o sistema de compensação de horário quando a jornada adotada é a denominada "semana espanhola", que alterna a prestação de 48 horas em uma semana e 40 horas em outra, não violando os arts. 59, § 2º, da CLT e 7º, XIII, da CF/88 o seu ajuste mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho. O regime de escala adotado pela ré, aliás, afigura-se até mesmo mais benéfico aos empregados do que a própria "semana espanhola", porquanto a carga semanal de 48 horas é cumprida, via de regra, apenas em 2 (duas) duas semanas no contexto de 8 (oito) semanas - considerando-se, ilustrativamente, o labor de iniciado na segunda-feira da primeira semana, com folga no domingo e na segunda-feira da segunda semana, e assim sucessivamente. Por conseguinte, nas demais semanas, o empregado cumpre tão somente 40 horas, de modo que a carga horária semanal média fica até mesmo abaixo das 44 horas normais contratadas, não representando qualquer prejuízo à higidez física e mental do trabalhador. De outra parte, ressalte-se que, no entendimento deste e. Colegiado, é possível a concomitância dos regimes de compensação e de prorrogação de jornada, em conformidade com os artigos 7º, XIII, da CF, e 59 da CLT, tendo em vista fls.8 Documento assinado com certificado digital por Sueli Gil El Rafihi - 21/02/2017 Confira a autenticidade no sítio www.trt9.jus.br/processoeletronico Código: 4U2M-YH15-7311-N3U7 PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO "Conciliar também é realizar justiça" 6ª TURMA CNJ: 0001915-55.2015.5.09.0011 TRT: 39913-2015-011-09-00-5 (RO) que não há qualquer vedação legal à existência simultânea dos dois regimes nos contratos de trabalho. Portanto, a existência do labor extraordinário, por si só, não é apta a invalidar o regime compensatório devidamente adotado mediante acordo coletivo. De qualquer forma, a norma coletiva não condiciona à validade do sistema de compensação em escala à ausência de prestação de horas extras, ou seja, não vedam a prestação de horas extras. Além disso, os controles de jornada juntados aos autos não evidenciam prestação habitual horas extras, além dos limites previstos para a sistemática prevista na cláusula coletiva, tampouco acima dos limites legais fixados pelo art. 59, §2º, da CLT. O reconhecimento de poucos minutos de tempo à disposição, se for o caso, são é suficiente para invalidar o regime de compensação adotado, pois, além de se tratar de regime benéfico aos empregados - já que, na maioria das semanas, laboram em jornadas inferiores a 44 horas semanais -, o tempo à disposição será computado à jornada de trabalho e, apenas na hipótese e nos dias de extrapolação dos limites legais (art. 58, §1º, CLT c/c Súmula 366 do TST) é que serão apuradas horas extras (e por ínfimos minutos). Nesse norte, eventual declaração de nulidade da cláusula 30ª do ACT implicaria o mero deferimento de diferenças de horas extras, e tão somente nos dias em que, efetivamente, houve essa desconsideração, em desrespeito aos limites estabelecidos pelo art. 58, §1º, da CLT (Súmula 366 do TST), mas não a nulidade do regime compensatório, regularmente estabelecido e pactuado coletivamente, e que, repisa-se, cuja validade não é prejudicada pela simples prestação de horas extras. fls.9 Documento assinado com certificado digital por Sueli Gil El Rafihi - 21/02/2017 Confira a autenticidade no sítio www.trt9.jus.br/processoeletronico Código: 4U2M-YH15-7311-N3U7 PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO "Conciliar também é realizar justiça" 6ª TURMA CNJ: 0001915-55.2015.5.09.0011 TRT: 39913-2015-011-09-00-5 (RO) O mesmo se diga quanto à eventual violação aos intervalos intrajornada, que importa consequência distinta, mas não a invalidade do regime de escala convencionado coletivamente. Ademais, a redução do intervalo intrajornada pela via coletiva não implicava sequer a majoração da jornada diária ou semanal, já que os intervalos reduzidos estavam considerados (e deduzidos) na jornada normal. Ademais, ainda que a folga em domingos ocorresse apenas a cada 7 semanas, tendo em vista que o inciso XV do artigo 7º da Constituição Federal estabelece como direito dos trabalhadores, urbanos e rurais, repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos, tem-se que a Lei Maior não impõe que o descanso semanal ocorra sempre aos domingos, não sendo, portanto, motivo capaz de invalidar o regime compensatório em escala. Nesse sentido, o aresto do c. TST: (...) TRABALHO AOS DOMINGOS. DESCANSO SEMANAL. SISTEMA 5X1. COMPENSAÇÃO. Nos termos do artigo 7º, inciso XV, da Constituição Federal, o repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos, é direito assegurado a todos os trabalhadores urbanos e rurais. A Lei nº 605/1949, tal qual a Constituição Federal, prevê, no artigo 1º, a concessão do repouso semanal remunerado, de forma preferencial, aos domingos: -Art. 1.º Todo empregado tem direito ao repouso semanal remunerado de vinte e quatro horas consecutivas, preferentemente aos domingos e, nos limites das exigências técnicas das empresas, nos feriados civis e religiosos, de acordo com a tradição local.- Por sua vez, o artigo 67 da CLT assegura idêntico direito aos trabalhadores, preconizando que o descanso semanal deve ser de vinte e quatro horas consecutivas. E o parágrafo único do referido diploma legal determina que, nos serviços que exijam trabalho aos domingos, com exceção de elencos teatrais, será estabelecida escala de revezamento, mensalmente organizada; enquanto o Decreto 27.048, fls.10 Documento assinado com certificado digital por Sueli Gil El Rafihi - 21/02/2017 Confira a autenticidade no sítio www.trt9.jus.br/processoeletronico Código: 4U2M-YH15-7311-N3U7 PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO "Conciliar também é realizar justiça" 6ª TURMA CNJ: 0001915-55.2015.5.09.0011 TRT: 39913-2015-011-09-00-5 (RO) de 12 de agosto de 1949, que aprova o regulamento da Lei 605/49 (art. 6º, § 2º), bem como o artigo 2º, alínea -b-, da Portaria nº 417, de 10 de junho de 1966, estabelecem que, nos serviços que exijam trabalho em domingo, com exceção dos elencos teatrais e congêneres, será criada uma escala de revezamento, previamente organizada e constante de quadro sujeito à fiscalização, a fim de que, pelo menos em um período máximo de sete semanas de trabalho, cada empregado usufrua pelo menos um domingo de folga. Observa-se, ainda, que nem a Constituição Federal nem a lei que instituiu o repouso semanal remunerado exigem que o repouso recaia, necessariamente, nos domingos, uma vez que o legislador fez uso da expressão -preferencialmente-. Ademais, constata-se que, ante a realização de escala no regime de 5x1, o eventual trabalho em domingo era devidamente compensado, motivo pelo qual a decisão recorrida se encontra em perfeita consonância com a Súmula nº 146 do TST: -O trabalho prestado em domingos e feriados, não compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal.- Ante o exposto, o recurso encontra óbice no § 5º do artigo 896 da CLT, o que impede seu conhecimento. Recurso de revista não conhecido. (...) (RR - 125400-84.2008.5.09.0093 , Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 10/09/2014, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/09/2014) A suposta ausência de autorização para o trabalho aos domingos produziria efeitos jurídicos diversos (administrativos, precipuamente), mas não a invalidação o sistema compensatório autorizado em norma coletiva. Frise-se, ainda, que o sistema compensatório autorizado em norma coletiva facultou à empresa "o estabelecimento de trabalho em escalas, incluindo os domingos e feriados, com a garantia aos empregados do gozo de um repouso semanal em domingo a cada sete semanas trabalhadas". fls.11 Documento assinado com certificado digital por Sueli Gil El Rafihi - 21/02/2017 Confira a autenticidade no sítio www.trt9.jus.br/processoeletronico Código: 4U2M-YH15-7311-N3U7 PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO "Conciliar também é realizar justiça" 6ª TURMA CNJ: 0001915-55.2015.5.09.0011 TRT: 39913-2015-011-09-00-5 (RO) De igual forma, a existência de trabalho em sábados também não invalida o sistema compensatório adotado, porque as folgas ocorriam em outros dias da semana, com respeito à sistemática compensatória prevista no acordo coletivo. A previsão normativa para labor em sábados alternados é específica para empregados do 1º e 2º turno que trabalhavam em regime 6x1, e, destaque-se, apenas facultativamente ("poderão"), para mero "complemento da jornada semanal" (ACT 2009/2011, cláusula 32ª, §3º, por exemplo). Não verifico desrespeito à sistemática do regime de escala prevista nas normas coletivas, pois eventual labor em dia de folga era devidamente compensado com redução da jornada na semana subsequente, na medida em que o acordo coletivo possibilitou à empresa "alterar os tipos de escalas, revezamentos e horários aplicados aos empregados". A parte autora, por seu turno, não logrou demonstrar, como lhe incumbia (art. 818 da CLT c/c art. 373, I, do CPC), a existência de horas laboradas e não compensadas até o prazo máximo previsto no art. 59, § 2º, da CLT. Pelo exposto, sobretudo em respeito ao princípio da autonomia negocial coletiva (art. 7º, XXVI, da CF), considera-se perfeitamente válido o sistema compensatório adotado (entre semanas distintas), razão pela qual não são devidas horas extras para as horas laboradas para além da 44ª hora semanal, mas, eventualmente, apenas daquelas que superarem a 8ª diária. MANTENHO a r. sentença. b. HORAS EXTRAS - DIFERENÇAS A recorrente sustenta que faz jus a diferenças de horas fls.12 Documento assinado com certificado digital por Sueli Gil El Rafihi - 21/02/2017 Confira a autenticidade no sítio www.trt9.jus.br/processoeletronico Código: 4U2M-YH15-7311-N3U7 PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO "Conciliar também é realizar justiça" 6ª TURMA CNJ: 0001915-55.2015.5.09.0011 TRT: 39913-2015-011-09-00-5 (RO) extras, alegando ser "flagrante o pagamento a menor das horas extras e reflexos", conforme se infere dos cartões-ponto em cotejo com os recibos de pagamento. Assevera que apresentou demonstrativo válido, cumprindo com seu ônus probatório. Sem razão. Analisando a petição inicial, verifico que o pedido de horas extras tem como causa de pedir a tese de invalidade do regime de escala adotado pela ré, sob o fundamento de condição contratual mais benéfica incorporada ao contrato. Não houve qualquer alegação de que as horas extras prestadas não teriam sido pagas corretamente. O art. 329 do CPC/15 (art. 264 do CP/73) dispõe que o aditamento ou a alteração do pedido ou a causa de pedir pode ser feita até a citação, independentemente de consentimento do réu (inciso I) ou até o saneamento do processo, com o consentimento deste, assegurado contraditório mediante a possibilidade de manifestação e facultado o requerimento de prova suplementar (inciso II). Assim, o ordenamento jurídico processual brasileiro veda a modificação da causa de pedir ou do pedido após a citação do réu, sem o consentimento deste. Pontue-se que a causa de pedir, aqui, há de se compreender conforme a teoria da substanciação, adotada pelo direito brasileiro, e identificada no fato alegado gerador do interesse de agir. Ora, "A causa de pedir, além de ser imprescindível à petição inicial trabalhista, como um de seus elementos constitutivos que é, delimita ainda a tutela a ser prestada. De fato, a causa de pedir traça os limites do debate a travar-se no fls.13 Documento assinado com certificado digital por Sueli Gil El Rafihi - 21/02/2017 Confira a autenticidade no sítio www.trt9.jus.br/processoeletronico Código: 4U2M-YH15-7311-N3U7 PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO "Conciliar também é realizar justiça" 6ª TURMA CNJ: 0001915-55.2015.5.09.0011 TRT: 39913-2015-011-09-00-5 (RO) processo", sendo "lícito afirmar, pois, que o juiz não está adstrito a decidir apenas sobre o pedido. Está sujeito, ainda, a fazê-lo a partir da causa de pedir apresentada e não de outra que, podendo ter sido formulada, não o foi" (MALLET, Estêvão. Julgamento fora da causa de pedir: nulidade da decisão. Revista Brasileira de Direito Processual - RBDPro, Belo Horizonte, ano 17, n. 65, jan./mar. 2009). Logo, nos termos do art. 141 do CPC/15 (art. 128 do CPC/73), o juiz deve decidir o mérito "nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte". Nessa mesma linha, o art. 492 do mesmo diploma processual (art. 460 do CPC/73) veda ao magistrado "proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado". No caso, o assunto com o viés que a recorrente pretende introduzir nesse momento processual constitui causa de pedir inovatória, porquanto não foi deduzida na petição inicial e tampouco invocada em momento processual oportuno (art. 329 do CPC). Tratando-se, portanto, de "causa petendi" que não foi suscitada e nem discutida no processo no primeiro grau de jurisdição, fica inviabilizada sua apreciação e julgamento por este Tribunal, a teor do art. 1.013, § 1º, do CPC, sob pena violação aos limites objetivos da lide (art. 141 c/c art. 492 do CPC) e aos princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LIV e LV, CF). A apreciação, por este e. Tribunal, de pedido não formulado fls.14 Documento assinado com certificado digital por Sueli Gil El Rafihi - 21/02/2017 Confira a autenticidade no sítio www.trt9.jus.br/processoeletronico Código: 4U2M-YH15-7311-N3U7 PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO "Conciliar também é realizar justiça" 6ª TURMA CNJ: 0001915-55.2015.5.09.0011 TRT: 39913-2015-011-09-00-5 (RO) no primeiro grau de jurisdição, isto é, veiculado, pela primeira vez, em sede de recurso ordinário, acarretaria inevitável supressão de instância, por não ter sido a questão debatida no momento processual próprio. Com efeito, à segunda instância não cabe apreciar pedido que deva ser, originariamente, deduzido e apreciado em primeiro grau de jurisdição. Assim, ainda que os autos se encontrem suficientemente instruídos para o esclarecimento do mérito do pedido, o julgamento pelo Colegiado encontra óbice intransponível nas normas sobre competência funcional. Mesmo que assim não fosse, os demonstrativos de diferenças apresentados pela parte autora às fls. 691 e seguintes são imprestáveis ao fim a que se destinam, pois não levam em consideração as disposições constantes nas normas coletivas da categoria, ou seja, não levam em consideração a jornada em regime de escala que efetivamente realizava. Ademais, ainda que tenha adotado o critério da excedente da 8ª diária e divisor 220, verifica-se que o cálculo leva em consideração o cômputo da jornada minuto a minuto, em desprezo ao disposto no art. 58, §1º, da CLT (Súmula 366 do TST), razão pela qual não se vislumbra a existência de diferenças inadimplidas. De todo modo, já foram deferidas pela r. sentença as horas extras além da 8ª diária, razão pela qual a recorrente carece de interesse recursal quanto ao ponto. Eventuais diferenças inadimplidas devem ser demonstradas na fase de conhecimento, pois a liquidação de sentença não é fase própria para demonstração de fato constitutivo do direito do autor (art. 818 da CLT e art. 373, I, do fls.15 Documento assinado com certificado digital por Sueli Gil El Rafihi - 21/02/2017 Confira a autenticidade no sítio www.trt9.jus.br/processoeletronico Código: 4U2M-YH15-7311-N3U7 PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO "Conciliar também é realizar justiça" 6ª TURMA CNJ: 0001915-55.2015.5.09.0011 TRT: 39913-2015-011-09-00-5 (RO) CPC/15). Ora, não é esse, e muito menos a fase de liquidação de sentença o momento processual próprio para apresentação e apuração de diferenças de horas extras supostamente inadimplidas, ficando preclusa a oportunidade desse ato no momento em que encerrada a fase de instrução processual. Ademais, incontestável o entendimento segundo o qual o Juiz não é obrigado a "garimpar" diferenças de verbas trabalhistas em favor da parte autora, em verdadeira atividade de advocacia, se ela própria, parte interessada no recebimento da parcela, deixou de fazê-lo adequadamente, à luz dos documentos juntados aos autos. Entendimento diverso, "data venia", resultaria na afronta ao dever maior de imparcialidade do Julgador. Esclareça-se que não se trata de indisposição do Juízo, mas de circunstância que exigiria o cotejo detalhado entre os cartões-ponto e os comprovantes de pagamento correlatos, demandando trabalho que, em última análise, significaria atuação do Juízo em favor da parte que deixou de comprovar suas alegações, o que é inadmissível. De outra forma, a nenhuma parte se atribuiria fazer prova de suas alegações e demonstrar que faz jus ao direito pretendido (art. 818 da CLT), resultando uma imensa proliferação de sentenças/acórdãos condicionais, nos moldes de "tem o autor direito, se verificar a violação ao direito tal". O trâmite e os deveres processuais devem ser encarados com seriedade por todos, o mesmo ocorrendo com os ônus processuais, como o probatório. Nesse contexto, não há violação ao artigo 5º, II, da CF, pois fls.16 Documento assinado com certificado digital por Sueli Gil El Rafihi - 21/02/2017 Confira a autenticidade no sítio www.trt9.jus.br/processoeletronico Código: 4U2M-YH15-7311-N3U7 PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO "Conciliar também é realizar justiça" 6ª TURMA CNJ: 0001915-55.2015.5.09.0011 TRT: 39913-2015-011-09-00-5 (RO) o art. 818 da CLT e art. 373, I, do CPC/15 (art. 333, I, do CPC/73) impõe à parte autora o ônus de comprovar as suas alegações, demonstrando validamente o fato constitutivo de seu direito. Ante todo o exposto, NEGO PROVIMENTO. c. HORAS EXTRAS - TEMPO À DISPOSIÇÃO A r. sentença assim decidiu a matéria: No tocante ao tempo despendido para deslocamento, troca de uniforme e higienização - art. 4º da CLT, não foi produzida prova oral no intuito de respaldar suas arguições. Por sua vez, as provas documentais colacionadas aos autos, em especial o documento denominado Termo de Inspeção Judicial (autos 04103-2014-651 - fls. 652 e seguintes) se mostra mais detalhista e acurado, revelam que o tempo despendido em média para o deslocamento/registro de ponto, troca de uniforme e higienização (Portaria A até o setor chocolate BIS), era em média de 9 minutos e 23 segundos, logo, se encontrava dentro da variação de tempo fixada na cláusula n. 38 dos ACTs, período de 10 (dez) minutos antes e/ou após a duração prevista do trabalho, prevalecendo a respectiva previsão normativa, face do contido no art. 7º, XXVI, da Constituição Federal, não havendo que se cogitar em labor extraordinário. Rejeito tal pretensão neste particular. A autora recorre. Assevera que o tempo despendido com deslocamento, troca de uniforme e higienização deve ser remunerado como horas extras. Argumenta que, conforme os documentos de fls. 31-34, faz jus ao reconhecimento de 11 minutos como tempo à disposição na entrada e igual tempo na saída ou, subsidiariamente, ao tempo médio encontrado nesses documentos e o termo de inspeção judicial juntado aos autos. Com parcial razão. fls.17 Documento assinado com certificado digital por Sueli Gil El Rafihi - 21/02/2017 Confira a autenticidade no sítio www.trt9.jus.br/processoeletronico Código: 4U2M-YH15-7311-N3U7 PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO "Conciliar também é realizar justiça" 6ª TURMA CNJ: 0001915-55.2015.5.09.0011 TRT: 39913-2015-011-09-00-5 (RO) Pois bem, em que pese ser, a toda evidência, correta a afirmação de que, durante a troca de uniformes e higienização, o empregado não está propriamente trabalhando, isso não impede o reconhecimento de eventual direito do trabalhador à remuneração pelo tempo despendido na troca de uniforme, ante os termos do disposto no art. 4º da CLT. Ultrapassada essa questão, quando há obrigatoriedade de se fazer a colocação ou retirada do uniforme no recinto da empresa é evidente que a força de trabalho do empregado, em tal hipótese, ainda que não materialmente prestada, direciona-se, por completo, ao empregador, ou seja, o empregado está à disposição do empregador. A correção de tal posição se evidencia facilmente pelo raciocínio inverso, ou seja, não poderia o trabalhador utilizar tais minutos em interesse próprio, qualquer que fosse, senão da própria empresa. Em sendo obrigatório o uso de uniforme e a higienização, a desatenção do obreiro a tal condição de trabalho implicaria causa justa à rescisão do contrato, sendo correto, portanto, considerar o tempo despendido na troca de uniforme e higienização como dedicado à empresa. Da mesma forma, considera-se à disposição do empregador, na forma do art. 4º da CLT, o tempo necessário ao deslocamento do trabalhador entre a portaria da empresa e o local de trabalho, conforme entendimento preconizado na Súmula 429 do c.TST, desde que supere o limite de 10 (dez) minutos diários, tempo previsto na Súmula 366 da mesma Corte. No caso dos autos, mostra-se evidente de que o uso do fls.18 Documento assinado com certificado digital por Sueli Gil El Rafihi - 21/02/2017 Confira a autenticidade no sítio www.trt9.jus.br/processoeletronico Código: 4U2M-YH15-7311-N3U7 PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO "Conciliar também é realizar justiça" 6ª TURMA CNJ: 0001915-55.2015.5.09.0011 TRT: 39913-2015-011-09-00-5 (RO) uniforme e a higienização pessoal eram pressupostos indispensáveis para o exercício das funções, e, considerando a atividade econômica exercida pela ré (setor de alimentos), é de se ponderar que não seria de boa praxe, nem mesmo razoável, que a ré permitisse que seus empregados expusessem o uniforme a ambientes externos à fábrica. Inequívoco, portanto, que o tempo com a troca de uniforme, bem como com higienização pessoal devem ser considerados como tempo à disposição da empresa, nos termos do art. 4º da CLT. Ademais, reconhecido o acerto das anotações efetuadas nos cartões de ponto, tanto quanto ao horário de entrada, como ao horário de saída e intervalo, a discussão restringe-se apenas ao tempo utilizado para deslocamentos internos na fábrica, troca de uniforme e higienização. Com relação ao tempo despendido nessas atividades, o Termo de Inspeção Judicial realizada no processo RTOrd-0000222-90.2014.5.09.0651, que esta Turma vem adotando como meio de prova convincente, razoável e proporcional, em casos análogos envolvendo empregados da mesma ré, indica o tempo médio total diário de 9 minutos e 23 segundos até o relógio ponto mais próximo e de 12 minutos e 53 segundos até o relógio ponto mais distante da portaria, com troca de uniforme, higienização e deslocamentos. O termo de inspeção judicial em questão constitui elemento de convicção suficiente para a prova dos tempos despendidos com deslocamentos, higienização e troca de uniforme pelos empregados da reclamada, porquanto decorre de constatação pessoal de Magistrado, que, acompanhado de membros do Ministério Público do Trabalho e procuradores de ambas as partes, colheu todos os elementos necessários fls.19 Documento assinado com certificado digital por Sueli Gil El Rafihi - 21/02/2017 Confira a autenticidade no sítio www.trt9.jus.br/processoeletronico Código: 4U2M-YH15-7311-N3U7 PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO "Conciliar também é realizar justiça" 6ª TURMA CNJ: 0001915-55.2015.5.09.0011 TRT: 39913-2015-011-09-00-5 (RO) para os registros dos tempos despendidos pelo trabalhador em cada tarefa, a fim de calcular, de forma precisa e razoável, a média do tempo total diário alegado como tempo à disposição. Destaque-se que os documentos das fls. 31-42 (certidões emitidas por oficial de justiça) se afiguram sobremodo mais simplificados, não possuindo força probante capaz de afastar o termo de inspeção judicial, que calcula, de forma precisa e ilustrativa (com diversas fotografias, croquis e registros detalhados de procedimento), todo o tempo gasto pelo empregado, de forma razoável e proporcional ao que ordinariamente ocorre. De todo modo, destaco que umas das certidões indica o mesmo tempo apurado na inspeção (9 minutos e 23 segundos), corroborando-a. Ademais, cumpre salientar que consta do termo de inspeção que eventual fila para a troca de uniforme não era significativa (aproximadamente 5 metros), de modo que o tempo fixado, "por média", na inspeção judicial, já leva em consideração esse ínfimo período. As demais impugnações da recorrente (entrada e saída de turnos, filas em época de páscoa, agrupamento de armários, largura dos corredores, dificuldade de localização de uniformes, quantidade de pias etc.), além de não representarem alteração significativa no tempo encontrado - frise-se, por média - na inspeção judicial, não possuem correspondente prova no caderno processual. Além disso, é certo que seria processual e humanamente impossível ao Juízo encontrar o tempo (em segundos, como parece pretender a parte) efetivamente despendido pela autora durante todo o período contratual fls.20 Documento assinado com certificado digital por Sueli Gil El Rafihi - 21/02/2017 Confira a autenticidade no sítio www.trt9.jus.br/processoeletronico Código: 4U2M-YH15-7311-N3U7 PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO "Conciliar também é realizar justiça" 6ª TURMA CNJ: 0001915-55.2015.5.09.0011 TRT: 39913-2015-011-09-00-5 (RO) com todas as atividades preparatórias à jornada, razão pela qual, em que pese o anseio do Judiciário pela busca da verdade real, em casos como esse deve prevalecer a verdade processual, que, na hipótese, é bem representada pelas medições realizadas "in loco". Logo, é o termo de inspeção judicial o meio hábil para se aferir o tempo total médio despedido, diariamente, pelo reclamante com troca de uniforme, higienização e deslocamentos internos necessários à execução dessas atividades. No caso, o termo de inspeção judicial (fls. 652 e ss.) indica que os empregados gastavam tempo médio total diário de 9 minutos e 23 segundos até o relógio ponto mais próximo e de 12 minutos e 53 segundos até o relógio ponto mais distante da portaria, com todos os procedimentos de troca de uniforme, higienização e com deslocamentos no interior da fábrica antes do efetivo registro de jornada. Assim, apurou-se com a inspeção judicial que: com troca de uniforme (colocação, retirada de uniformes e procedimentos para retirada de uniformes dos armários e guarda dos objetos pessoais nos demais espaços próprios, bem como a realização de procedimento inverso, consistente em retirada dos uniformes e obtenção dos objetos pessoais), os empregados despendiam um tempo médio de 5 minutos e 7 segundos por dia; com higienização (consistente em lavagem de mãos e braços com sabonete próprio e posterior esterilização com álcool), que era realizadas apenas na entrada, o tempo total de 32 segundos por dia; e, por fim, que o tempo de deslocamentos internos (portaria/vestiário e vestiário/registro de ponto), variava entre 3 minutos e 44 segundos (relógio ponto "A") e 7 minutos e 14 segundos (relógio ponto "H"). fls.21 Documento assinado com certificado digital por Sueli Gil El Rafihi - 21/02/2017 Confira a autenticidade no sítio www.trt9.jus.br/processoeletronico Código: 4U2M-YH15-7311-N3U7 PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO "Conciliar também é realizar justiça" 6ª TURMA CNJ: 0001915-55.2015.5.09.0011 TRT: 39913-2015-011-09-00-5 (RO) A reclamante utilizava a portaria "A" para ingressar na ré e trabalhava no setor "Bis" (ata, fl. 742), utilizando, portanto, o relógio ponto "A", conforme tabela de fl. 667. Dessa forma, analisando o termo de inspeção judicial referido (tabela de fl. 668), verifica-se que a autora despendia com deslocamento da portaria ao vestiário, troca de uniforme, higienização e deslocamento do vestiário ao aparelho de registro de ponto, bem como a realização do procedimento inverso, excluída a higienização que não era praticada na saída, o tempo médio total diário de 9min23seg. Nesse quadro, "data vênia" ao entendimento exarado na origem, é de se destacar que, embora os tempos de deslocamentos internos (portaria/vestiário/relógio ponto e vice-versa), troca de uniforme e higienização não superem, se considerados isoladamente, o limite de 10 (dez) minutos diários, o tempo total considerado como tempo à disposição (deslocamentos internos + uniformização + higienização) não era registrado nos cartões-ponto, razão pela qual não incide a condição prevista na Súmula 429 do TST antes referida, que trata de hipótese referente a mero deslocamento entre a portaria e o local de trabalho/relógio ponto e, vale dizer, deve ser entendida à luz do disposto no art. 58, § 1º, da CLT e da Súmula 366 da mesma Corte, também supracitada. Nesse sentido, o seguinte aresto do Egrégio TST: (...) TEMPO À DISPOSIÇÃO DO EMPREGADOR. ART. 4º DA CLT. PERÍODO DE DESLOCAMENTO ENTRE A PORTARIA E O LOCAL DE TRABALHO. Infere-se do v. acórdão regional que o autor despendia 10 minutos diários no trajeto interno. O eg. Tribunal Regional consignou que os minutos residuais e do tempo de deslocamento interno na empresa não devem ser analisados separadamente, pois as duas hipóteses são consideradas como tempo à disposição do empregador, de forma que os referidos períodos devem ser somados e computados como jornada de trabalho e acrescidos do adicional de horas extras, no que exceder a 10 minutos diários. A v. decisão regional não viola o art. 4º da fls.22 Documento assinado com certificado digital por Sueli Gil El Rafihi - 21/02/2017 Confira a autenticidade no sítio www.trt9.jus.br/processoeletronico Código: 4U2M-YH15-7311-N3U7 PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO "Conciliar também é realizar justiça" 6ª TURMA CNJ: 0001915-55.2015.5.09.0011 TRT: 39913-2015-011-09-00-5 (RO) CLT, já que tanto o período de deslocamento interno como os minutos residuais gastos em outras tarefas após o registro do ponto são considerados tempo à disposição do empregador. Por outro lado, não se verifica contrariedade à Súmula 429 do c. TST, uma vez que é inespecífica ao caso dos autos, já que trata isoladamente do trajeto interno. A v. decisão regional, entretanto, considerou como extraordinário apenas o período excedente a dez minutos diários, somados o trajeto interno e os minutos residuais, circunstância não abrangida pelo referido texto sumular. Recurso de revista não conhecido. (...) (RR - 573-55.2011.5.15.0084 , Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 08/06/2016, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 10/06/2016) Portanto, no caso, os períodos de deslocamento, uniformização e higienização, considerados como tempo à disposição do empregador, devem ser acrescidos à jornada de trabalho e, apenas se superado o limite de 10 (dez) minutos diários no contexto da totalidade da jornada prestada, serão considerados para efeito de pagamento de horas extras, nos termos do art. 58, § 1º, da CLT e conforme o entendimento já cristalizado na Súmula 366 do TST. Ressalte-se, por fim, que, a despeito do entendimento desta Turma, no sentido de ser conferir ampla autonomia negocial coletiva, dando-se, efetividade, pois, ao mandamento constitucional nesse sentido, conclui-se serem inválidas cláusulas que ampliam os limites estabelecidos no art. 58, § 1º, CLT, para efeito de cômputo da jornada de trabalho, diante do posicionamento já consolidado no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho, que converteu a OJ 372 da SDI-1 na Súmula 449, de seguinte teor: "A partir da vigência da Lei nº 10.243, de 19.06.2001, que acrescentou o § 1º ao art. 58 da CLT, não mais prevalece cláusula prevista em convenção ou acordo coletivo que elastece o limite de 5 minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho para fins de apuração das horas extras". fls.23 Documento assinado com certificado digital por Sueli Gil El Rafihi - 21/02/2017 Confira a autenticidade no sítio www.trt9.jus.br/processoeletronico Código: 4U2M-YH15-7311-N3U7 PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO "Conciliar também é realizar justiça" 6ª TURMA CNJ: 0001915-55.2015.5.09.0011 TRT: 39913-2015-011-09-00-5 (RO) Logo, devida a integração do tempo à disposição (deslocamentos, troca de uniforme e higienização) à jornada de trabalho consignada nos cartões-ponto, no tempo total diário encontrado no termo de inspeção judicial supracitado. Por outro lado, conforme expressamente consta do termo de inspeção judicial, a ré "a partir de 02-06-2014, alterou o sistema de registro de jornadas. Para tanto, os relógios ponto que ficavam próximos às linhas de produção (local de trabalho da maioria dos empregados) foram instalados antes da entrada dos vestiários, com obrigação dos empregados em realizar o registro de jornada antes da troca de uniformes e higienização, bem como efetuar a retirada dos uniformes antes do registro de jornada na saída". Assim, a partir de 02/06/2014, todo o tempo à disposição (troca de uniformes e higienização) encontra-se consignado nos controles de jornada, razão pela qual se afigura indevido o cômputo desse tempo nos registros de ponto dos autos, sob pena de inaceitável "bis in idem". Frise-se que, a partir desse período, apenas o tempo de deslocamento entre a portaria e o relógio ponto - que, no caso, era inferior a dez minutos diários -, deixou de ser computado nos cartões-ponto. De modo que, considerando que esse tempo era inferior ao limite de 10 (dez) minutos diários, incide a condição prevista na Súmula 429 do TST, que consolidou o entendimento de que esses ínfimos minutos destinados ao mero deslocamento entre a entrada da empresa e o relógio ponto não se considera tempo à disposição do empregador, na forma do art. 4º da CLT. fls.24 Documento assinado com certificado digital por Sueli Gil El Rafihi - 21/02/2017 Confira a autenticidade no sítio www.trt9.jus.br/processoeletronico Código: 4U2M-YH15-7311-N3U7 PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO "Conciliar também é realizar justiça" 6ª TURMA CNJ: 0001915-55.2015.5.09.0011 TRT: 39913-2015-011-09-00-5 (RO) O entendimento pauta-se pelo primado da razoabilidade e da proporcionalidade, pois é certo que qualquer atividade laboral exige do empregado o dispêndio de determinado tempo para entrada no estabelecimento e registro de sua jornada, período que, se isoladamente considerado, não pode ser tido como tempo à disposição do empregador (art; 4º da CLT), quando não for superior ao tempo que se pode considerar aceitável e razoável pela ordem juslaboral, cujo parâmetro é justamente fixado pela Súmula 429 do TST, ou seja, no máximo, 10 (dez) minutos diários, como no caso em exame. Logo, a partir de 02/06/2014, quando a ré modificou a sistemática de registro de ponto, passando a computar todo o tempo à disposição (troca de uniforme e higienização), não é devido cômputo de qualquer tempo na jornada de trabalho, sendo certo que os poucos segundos/minutos destinados ao deslocamento entre a portaria e o relógio ponto, único tempo que deixou de constar nos controles de jornada após esse período, não é considerado como tempo à disposição do empregador, conforme o entendimento pacificado pela Súmula 429 do TST. Pelo exposto, DOU PROVIMENTO PARCIAL ao recurso da autora para determinar o acréscimo de 9 minutos e 23 segundos às jornadas consignadas nos cartões-ponto até 01/06/2014, e condenar a ré, por decorrência, ao pagamento de horas extras, nos dias em que, computado o referido tempo, seja constatado labor além da 8ª hora diária, observando-se para essa apuração os termos do art. 58, § 1º, da CLT e da Súmula 366 do TST, com o adicional convencional e, na ausência deste, o legal (50%), e reflexos em repouso semanal remunerado, férias com 1/3, 13º salário, aviso prévio e FGTS com multa de 40%. fls.25 Documento assinado com certificado digital por Sueli Gil El Rafihi - 21/02/2017 Confira a autenticidade no sítio www.trt9.jus.br/processoeletronico Código: 4U2M-YH15-7311-N3U7 PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO "Conciliar também é realizar justiça" 6ª TURMA CNJ: 0001915-55.2015.5.09.0011 TRT: 39913-2015-011-09-00-5 (RO) Saliento que, ressalvado o posicionamento pessoal desta Relatora, a incidência de reflexos de horas extras em DSR's e, com estes, nas demais verbas, constitui "bis in idem", mormente no caso dos mensalistas, conforme o posicionamento adotado pelo c. TST, consubstanciado na OJ 394 da SDI-I. Nessa linha, foi aprovada, em sessão de julgamento realizada em 17/11/2014, a Súmula 20 deste Regional, de seguinte teor: "RSR. INTEGRAÇÃO DE HORAS EXTRAS. REPERCUSSÃO. A integração das horas extras habituais nos repousos semanais remunerados não repercute em férias, 13º salário, aviso prévio e FGTS". d. INTERVALO DO ART. 384 DA CLT A autora pretende, ainda, a reforma da r. sentença, que indeferiu o pedido de condenação da ré ao pagamento do período referente ao intervalo do art. 384 da CLT. Assevera que o intervalo não lhe foi concedido quando da prorrogação da jornada normal de trabalho. Sem razão. Diante da decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), que negou provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 658312, com repercussão geral reconhecida, firmando a tese de que o artigo 384, da CLT, foi recepcionado pela Constituição da República de 1988, passei a adotar entendimento diverso daquele até então defendido por esta Turma julgadora. Conquanto a decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 658312, com repercussão geral reconhecida, tenha sido anulada (acórdão publicado no DJE 03/09/2015 fls.26 Documento assinado com certificado digital por Sueli Gil El Rafihi - 21/02/2017 Confira a autenticidade no sítio www.trt9.jus.br/processoeletronico Código: 4U2M-YH15-7311-N3U7 PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO "Conciliar também é realizar justiça" 6ª TURMA CNJ: 0001915-55.2015.5.09.0011 TRT: 39913-2015-011-09-00-5 (RO) - ATA Nº 123/2015. DJE nº 173, divulgado em 02/09/2015), tal situação não altera o posicionamento atual desta Turma Julgadora, máxime porque a declaração de nulidade deriva de mero vício de intimação do advogado de parte, sem indicativo de mudança de entendimento. A questão, de todo modo, já se encontra pacificada no âmbito este e. Regional, que editou a Súmula 22. Portanto, impõe-se o reconhecimento de que o art. 384, da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal, sem que disso resulte afronta ao art. 5º, I, da CF. De fato, conquanto homens e mulheres sejam iguais em direito e obrigações, é forçoso reconhecer que elas se distinguem dos homens, sobretudo em relação às condições de trabalho, pela sua peculiar identidade biossocial. É nesse cenário que se amolda o princípio da justiça distributiva (tratar igualmente os iguais e de forma desigual os desiguais), explicitado por Aristóteles e aprimorado por Rui Barbosa, aplicável ao caso. Assim, faz jus a mulher trabalhadora ao direito a intervalo mínimo de quinze minutos antes do início de jornada extraordinária. O desrespeito ao intervalo sob exame não se constitui em mera infração administrativa, sendo devido o pagamento do período como horas extras (valor da hora+adicional), por analogia ao previsto no art. 71, §4º da CLT. Nítida, ainda, a natureza salarial da parcela, pois o objetivo da lei foi primar pela importância do intervalo, já que se trata de norma dirigida à proteção da saúde, higiene e segurança da empregada mulher, razão pela qual se afiguram fls.27 Documento assinado com certificado digital por Sueli Gil El Rafihi - 21/02/2017 Confira a autenticidade no sítio www.trt9.jus.br/processoeletronico Código: 4U2M-YH15-7311-N3U7 PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO "Conciliar também é realizar justiça" 6ª TURMA CNJ: 0001915-55.2015.5.09.0011 TRT: 39913-2015-011-09-00-5 (RO) devidos seus reflexos. Isto sedimentado, o extrapolamento de jornada apto a justificar a condenação do intervalo em comento deve ser minimamente razoável, sob pena de, por exemplo, uma prorrogação de jornada de somente 06 minutos - observado, aqui, o limite previsto na Súmula 366 e artigo 58, § º, da CLT -, obrigar a concessão do intervalo de 15 minutos, o que, na prática, resultaria em prejuízo à trabalhadora, que acabaria saindo do trabalho mais tarde, o que, evidentemente, não atende aos seus interesses pessoais. Assim sendo e considerando, também, que as normas sociais devem ser interpretadas e aplicadas de acordo com o fim social a que se destinam (art. 5º. LINDB), concluo que é razoável condicionar o dever de concessão do intervalo do artigo 384 CLT ao labor em pelo menos 30 minutos extraordinários, ou seja, o dobro do tempo do próprio intervalo. Nesse sentido, o Tribunal Pleno deste TRT, em sessão realizada no dia 24/10/2016, aprovou nova redação à Súmula 22, que passou a contar com o seguinte teor: INTERVALO. TRABALHO DA MULHER. ART. 384 DA CLT. RECEPÇÃO PELO ART. 5º, I, DA CF. O art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal, o que torna devido, à trabalhadora, o intervalo de 15 minutos antes do início do labor extraordinário. Entretanto, pela razoabilidade, somente deve ser considerado exigível o referido intervalo se o trabalho extraordinário exceder a 30 minutos. No presente caso, analisando os registros de jornada do período não prescrito, não constato que a autora tenha prestado trabalho extraordinário fls.28 Documento assinado com certificado digital por Sueli Gil El Rafihi - 21/02/2017 Confira a autenticidade no sítio www.trt9.jus.br/processoeletronico Código: 4U2M-YH15-7311-N3U7 PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO "Conciliar também é realizar justiça" 6ª TURMA CNJ: 0001915-55.2015.5.09.0011 TRT: 39913-2015-011-09-00-5 (RO) além de 30 minutos da jornada normal, mesmo se considerado o tempo à disposição reconhecido, razão pela qual indevida a condenação pretendida. Por conseguinte, NEGO PROVIMENTO ao recurso. e. INTERVALO INTRAJORNADA - REFLEXOS DO REPOUSO SEMANAL REMUNERADO [Exame conjunto dos recursos das partes, em razão da identidade de matéria] O r. Magistrado de origem condenou a ré ao pagamento do intervalo intrajornada, com reflexos em DSR e, com estes, em férias mais 1/3, 13º salário, adicional noturno e FGTS, determinando a observância da OJ 394 da SDI-1 do TST. Instado por meio de embargos de declaração, esclareceu que "à época da propositura da presente ação o contrato de trabalho da autora encontrava-se em curso, inexistindo amparo para o deferimento dos reflexos pleiteados em aviso prévio". A autora requer seja afastada a determinação de observância da OJ 394 da SDI-1 do TST, aduzindo que não há "bis in idem" na condenação ao pagamento de reflexos do RSR. Ainda, pretende sejam deferidos os reflexos dos intervalos intrajornada deferidos em aviso prévio indenizado, alegando que a defesa confessa a rescisão contratual em 12/11/2015. A ré pretende seja afastada a condenação, aduzindo que os acordos coletivos autorizam a redução do intervalo intrajornada para 30/45 minutos, sem qualquer limitação. Alega, ademais, que a Portaria 142 do MTE lhe concedeu autorização específica para reduzir o intervalo intrajornada para 45 minutos. Requer, portanto, a fls.29 Documento assinado com certificado digital por Sueli Gil El Rafihi - 21/02/2017 Confira a autenticidade no sítio www.trt9.jus.br/processoeletronico Código: 4U2M-YH15-7311-N3U7 PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO "Conciliar também é realizar justiça" 6ª TURMA CNJ: 0001915-55.2015.5.09.0011 TRT: 39913-2015-011-09-00-5 (RO) exclusão da condenação ou, subsidiariamente, a restrição dela ao período que antecede a data da publicação da referida Portaria. Com parcial razão ambas as partes. No caso, é incontroverso que o intervalo intrajornada da autora era inferior ao intervalo legal mínimo de uma hora (30min ou 45min) até 10/11/2014 (fl. 348), por força de negociação coletiva. As normas coletivas assim disciplinaram a matéria (ACT 2013/2014, por exemplo): "Intervalos para Descanso CLÁUSULA TRIGÉSIMA SÉTIMA - INTERVALO REDUZIDO PARA REFEIÇÃO Em vista das características especiais do trabalho exercido em indústrias alimentícias, é facultado à EMPRESA estabelecer um intervalo intrajornada reduzido de 45 (quarenta e cinco) minutos para repouso e refeição a partir de outubro/12. Neste caso, os empregados ficarão isentos da marcação do ponto referente ao início e ao término do intervalo intrajornada." Contudo, predomina nesta Turma o entendimento de que a redução do intervalo intrajornada deve ser solvida mediante a aplicação dos termos do item II, da Súmula 437, do TST, isto é, "É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva", não havendo, em tal entendimento, ofensa aos arts. 7º, XIII e XXVI, e 8º, III, da CF. fls.30 Documento assinado com certificado digital por Sueli Gil El Rafihi - 21/02/2017 Confira a autenticidade no sítio www.trt9.jus.br/processoeletronico Código: 4U2M-YH15-7311-N3U7 PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO "Conciliar também é realizar justiça" 6ª TURMA CNJ: 0001915-55.2015.5.09.0011 TRT: 39913-2015-011-09-00-5 (RO) Por outro ponto de vista, nada obstante essa conceituação de que os intervalos se constituem em "medida de higiene, saúde e segurança do trabalho", o § 3º, do art. 71 da CLT, ou seja, dispositivo inserido em "norma de ordem pública", estabelece que "O limite mínimo de uma hora para repouso ou refeição poderá ser reduzido por ato do Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio, quando ouvido o Serviço de Alimentação de Previdência Social, se verificar que o estabelecimento atende integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios, e quando os respectivos empregados não estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares". Com efeito, inválida a redução de intervalo intrajornada pela via coletiva (Súmula 437, II, TST), permanece, ainda, no ordenamento, uma possibilidade de redução do intervalo, prevista no artigo 71, § 3º, da CLT. Trata-se de autorização legal condicionada, dependente de ato do Ministério do Trabalho e do cumprimento dos requisitos ali impostos, quais sejam, o atendimento integral às exigências relativas à organização dos refeitórios e ausência de submissão a regime de prorrogação de horas. No mesmo sentido, a Portaria nº 42, de 28 de março de 2007, que trata da redução do intervalo para repouso ou alimentação previsto no art. 71 da CLT, por meio de convenção ou acordo coletivo de trabalho, exigia que "o estabelecimento empregador atenda às exigências concernentes à organização dos refeitórios e demais normas regulamentadoras de segurança e saúde no trabalho". Já a Portaria nº 1.095, de 19 de maio de 2010, que revogou a Portaria 42/2007, estabelece para a redução do intervalo intrajornada de que trata o art. 71, § 3º, da CLT, a necessidade de "ato de autoridade do Ministério do Trabalho e fls.31 Documento assinado com certificado digital por Sueli Gil El Rafihi - 21/02/2017 Confira a autenticidade no sítio www.trt9.jus.br/processoeletronico Código: 4U2M-YH15-7311-N3U7 PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO "Conciliar também é realizar justiça" 6ª TURMA CNJ: 0001915-55.2015.5.09.0011 TRT: 39913-2015-011-09-00-5 (RO) Emprego", previsão em instrumento de negociação coletiva e "desde que os estabelecimentos abrangidos pelo seu âmbito de incidência atendam integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios, e quando os respectivos empregados não estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares". No caso, até 25/11/2013, não há prova de que a ré estivesse autorizada, por ato de autoridade do Ministério do Trabalho e Emprego, a reduzir o intervalo intrajornada de seus empregados, e, por conseguinte, de que o estabelecimento atendia integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios. A mera autorização em cláusula de Acordo Coletivo de Trabalho, nessa medida, não é suficiente para validar a redução do período destinado aos intervalos intrajornada, consoante entendimento jurisprudencial dominante (Súmula 437, II, TST). Por outro lado, a Portaria 142/2013, da Superintendência Regional do Trabalho no Paraná, constatando o atendimento dos requisitos legais, autorizou a redução do intervalo intrajornada, no local de trabalho da autora, para 45 minutos, por dois anos a partir da data da publicação, ou seja, a partir de 25/11/2013 (fl. 651). Logo, a partir dessa data, regular a redução do intervalo intrajornada (art. 71, § 3º, da CLT c/c Portaria 1.095/2010), razão pela qual nada é devido à autora a título de intervalo intrajornada. Ressalte-se que o mero reconhecimento judicial de alguns minutos de tempo à disposição, como no caso, não afasta essa conclusão, mormente porque esse tempo será acrescido à jornada consignada nos cartões-ponto e, somente fls.32 Documento assinado com certificado digital por Sueli Gil El Rafihi - 21/02/2017 Confira a autenticidade no sítio www.trt9.jus.br/processoeletronico Código: 4U2M-YH15-7311-N3U7 PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO "Conciliar também é realizar justiça" 6ª TURMA CNJ: 0001915-55.2015.5.09.0011 TRT: 39913-2015-011-09-00-5 (RO) quando a jornada prestada for excedente da jornada normal diária e, ainda, desde que ultrapassados os limites do art. 58, §1º, da CLT e da Súmula 366 do TST, haverá o pagamento de horas extras. De qualquer sorte, não se mostraria razoável reconhecer a nulidade da redução do intervalo intrajornada, quando autorizada por ato do Ministério do Trabalho e Emprego, apenas pela mera existência de alguns poucos minutos de tempo à disposição reconhecidos judicialmente, insuficientes para causar qualquer prejuízo à saúde do trabalhador, sob pena de, em virtude de minutos de horas extras (quando existir, em alguns dias), anular autorização administrativa conferida por autoridade competente e responsabilizar o empregador pelo pagamento de uma hora de intervalo intervalo intrajornada (em todos os dias), o que, ao meu sentir, provocaria reprovável "summum ius, summa injuria" (excesso de direito, excesso de injustiça). Ademais, a autorização para redução do intervalo intrajornada, possibilitada pelo art. 71, § 3º, da CLT e disciplinada pela Portaria MTE nº 1.095/2010, que revogou a Portaria 42/2007, e concedida especificamente à ré por meio da Portaria MTE/SRPR nº 142/2013, não está limitada a empregados que laboram em turnos ininterruptos de revezamento. Ainda, ressalta-se que não há exigência legal para que o acordo coletivo especifique "condições de repouso e alimentação garantidas aos empregados", mas apenas que especifique "o período do intervalo intrajornada" (Portaria MTE 1.095/2010, art. 1º, § 2º), requisito cumprido no caso (ACT 2013/2014, cláusula 37ª). fls.33 Documento assinado com certificado digital por Sueli Gil El Rafihi - 21/02/2017 Confira a autenticidade no sítio www.trt9.jus.br/processoeletronico Código: 4U2M-YH15-7311-N3U7 PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO "Conciliar também é realizar justiça" 6ª TURMA CNJ: 0001915-55.2015.5.09.0011 TRT: 39913-2015-011-09-00-5 (RO) A propósito, a autorização conferida à ré por meio da Portaria MTE/SRPR nº 142/2013 já evidencia o atendimento integral às exigências concernentes à organização dos refeitórios, pois, ao instruir o pedido dirigido à autoridade competente, a empresa comprova, documentalmente, o cumprimento da referida exigência, caso em que, independentemente de inspeção prévia, após verificar a regularidade das condições de trabalho nos estabelecimentos pela análise da documentação apresentada, e pela extração de dados do Sistema Federal de Inspeção do Trabalho, da Relação Anual de Informações Sociais - RAIS e do Cadastro Geral de Empregados e Desempregados - CAGED, o Superintendente Regional do Trabalho e Emprego poderá deferir o pedido formulado (Portaria MTE 1.095/2010, art. 2º). Nesse sentido, observe-se que a autorização concedida à ré, pelo prazo de dois anos, estava sujeita a cancelamento a qualquer momento, em caso de descumprimento das exigências previstas na Portaria 1.095/2010, do que, todavia, não há qualquer notícia ou comprovação nos autos, ônus que incumbia à parte autora, nos termos do art. 818 da CLT c/c art. 333, I, do CPC. Reconhecendo-se a validade da redução do intervalo por ato do Ministério do Trabalho e Emprego, o acórdão exarado por esta Turma nos autos de n.º 05753-2014-028-09-00-1 (RO), publicado em 15/05/2015, de relatoria do Exmo. Desembargador Francisco Roberto Ermel e revisão do Exmo. Desembargador Arnor Lima Neto. Pelo exposto, a condenação deve ser restrita ao período anterior à data da publicação da referida Portaria, ou seja, até 24/11/2013, no que merece parcial provimento o apelo da reclamada. fls.34 Documento assinado com certificado digital por Sueli Gil El Rafihi - 21/02/2017 Confira a autenticidade no sítio www.trt9.jus.br/processoeletronico Código: 4U2M-YH15-7311-N3U7 PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO "Conciliar também é realizar justiça" 6ª TURMA CNJ: 0001915-55.2015.5.09.0011 TRT: 39913-2015-011-09-00-5 (RO) Com relação à insurgência recursal da reclamante, ressalvado o posicionamento pessoal desta Relatora, a incidência de reflexos de horas extras em DSR's e, com estes, nas demais verbas, constitui "bis in idem", mormente no caso dos mensalistas, conforme o posicionamento adotado pelo C. TST, consubstanciado na OJ 394 da SDI-I: REPOUSO SEMANAL REMUNERADO - RSR. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. NÃO REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, DO AVISO PRÉVIO E DOS DEPÓSITOS DO FGTS. A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de "bis in idem". Nessa linha, foi aprovada, em sessão de julgamento realizada em 17/11/2014, a Súmula 20 deste Regional, de seguinte teor: "RSR. INTEGRAÇÃO DE HORAS EXTRAS. REPERCUSSÃO. A integração das horas extras habituais nos repousos semanais remunerados não repercute em férias, 13º salário, aviso prévio e FGTS". Indevidos, portanto, os reflexos do repouso semanal remunerado majorado pela integração das horas decorrentes dos intervalos intrajornada deferidos. Por outro lado, tem razão quanto aos reflexos do aviso prévio. Dispõe o art. 493, do NCPC: "se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento fls.35 Documento assinado com certificado digital por Sueli Gil El Rafihi - 21/02/2017 Confira a autenticidade no sítio www.trt9.jus.br/processoeletronico Código: 4U2M-YH15-7311-N3U7 PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO "Conciliar também é realizar justiça" 6ª TURMA CNJ: 0001915-55.2015.5.09.0011 TRT: 39913-2015-011-09-00-5 (RO) do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão. Parágrafo único. Se constatar de ofício o fato novo, o juiz ouvirá as partes sobre ele antes de decidir". A Súmula 394, do c. TST: "o art. 493 do CPC de 2015 (art. 462 do CPC de 1973), que admite a invocação de fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito, superveniente à propositura da ação, é aplicável de ofício aos processos em curso em qualquer instância trabalhista. Cumpre ao juiz ou tribunal ouvir as partes sobre o fato novo antes de decidir". É, pois, justamente o caso dos presentes autos, no qual houve a rescisão do contrato de trabalho subjudice no curso do processo, conforme informado pela própria ré ao apresentar sua defesa e juntar os autos com o TRCT, indicativo de que a rescisão contratual ocorreu sem justa causa, pela reclamada. Nesse quadro, por força do art. 493 do CPC e da Súmula 394 do TST, e havendo, ainda, pedido expresso na inicial de reflexos dos intervalos intrajornada em aviso prévio, impõe-se a reforma a r. sentença que limitou os efeitos da condenação à data da propositura da ação e indeferiu, por conseguinte, os reflexos da parcela deferida em aviso prévio. Pelo exposto, DOU PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DA AUTORA para, nos limites da pretensão recursal, deferir os reflexos dos intervalos intrajornada deferidos em aviso prévio indenizado, bem como DOU PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DA RÉ, para afastar a condenação ao pagamento dos intervalos intrajornada a partir de 25/11/2013. fls.36 Documento assinado com certificado digital por Sueli Gil El Rafihi - 21/02/2017 Confira a autenticidade no sítio www.trt9.jus.br/processoeletronico Código: 4U2M-YH15-7311-N3U7 PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO "Conciliar também é realizar justiça" 6ª TURMA CNJ: 0001915-55.2015.5.09.0011 TRT: 39913-2015-011-09-00-5 (RO) f. MULTA CONVENCIONAL O recorrente pretende a reforma da r. sentença, que indeferiu o pedido de condenação da ré ao pagamento de multas convencionais. Alega que a ré violou diversas cláusulas convencionais atinentes à jornada de trabalho, intervalos e adicional noturno. Argumenta, ainda, que a aplicação da penalidade independe da prévia notificação da empresa. Sem razão. A cláusula penal, estabelecida nos instrumentos coletivos, por sua vez, possui o seguinte teor: CLÁUSULA QUINQUAGÉSIMA OITAVA - PENALIDADES O descumprimento de quaisquer disposições contidas no presente ACORDO importará na aplicação da multa única de 10% (dez por cento) do piso salarial da categoria, por trabalhador atingido, desde que notificada a EMPRESA pelo suscitante, revertida em favor do empregado. Parágrafo único O valor da multa deverá obedecer, em qualquer hipótese, ao limite determinado no artigo 412 do Código Civil. (grifei) Como se vê, a cláusula coletiva que trata das penalidades pelo descumprimento das disposições normativas, dispõe expressamente que a multa somente será exigível se houver a notificação do empregador. E, no caso, inexiste qualquer informação, nos autos, de que a reclamada tenha sido comunicada acerca do descumprimento das normas dos ACTs, para que tomasse providências. Quando se trata da validade de negociações coletivas, de ser fls.37 Documento assinado com certificado digital por Sueli Gil El Rafihi - 21/02/2017 Confira a autenticidade no sítio www.trt9.jus.br/processoeletronico Código: 4U2M-YH15-7311-N3U7 PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO "Conciliar também é realizar justiça" 6ª TURMA CNJ: 0001915-55.2015.5.09.0011 TRT: 39913-2015-011-09-00-5 (RO) impositiva a convalidação das condições avençadas, evidentemente desde que respeitados os princípios da democracia e da legalidade (arts. 1° e 5°, II, da CF). Não se pode declarar a ineficácia ou invalidade do que foi ajustado coletivamente por inconformismo meramente individual. Dito de outro modo, tem sido colocado o interesse coletivo acima do individual para, em cada caso concreto, analisar se cabe negar ou restringir os efeitos do que foi negociado. Trata-se da autonomia coletiva de vontades (pacta sunt servanda), expressamente estipulada no art. 7º, XXVI, da CF/88, por meio do "reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho". Dessa forma, tendo em vista que não há provas de que a ré tenha sido, efetivamente, notificada, consoante expressamente exigido pela norma coletiva para o deferimento da penalidade, afigura-se indevida sua condenação à multa sob comento. Nesse sentido, os acórdãos desta Turma, em casos envolvendo a mesma ré, no processo 32086-2014-028-09-00-0, publicado em 16/10/2015, do qual foi relator o Exmo. Des. Arnor Lima Neto e revisor o Exmo. Des. Francisco Roberto Ermel; e processo 10397-2014-001-09-00-9, publicado em 05/06/2015, de relatoria do Exmo. Des. Sérgio Murilo Rodrigues Lemos e revisão do Exmo. Des. Francisco Roberto Ermel. Mesmo que assim não se entenda, não vislumbro que as cláusulas coletivas expressamente indicadas na inicial tenham sido violadas pela reclamada. fls.38 Documento assinado com certificado digital por Sueli Gil El Rafihi - 21/02/2017 Confira a autenticidade no sítio www.trt9.jus.br/processoeletronico Código: 4U2M-YH15-7311-N3U7 PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO "Conciliar também é realizar justiça" 6ª TURMA CNJ: 0001915-55.2015.5.09.0011 TRT: 39913-2015-011-09-00-5 (RO) A cláusula que trata dos intervalos intrajornada, como visto no tópico "e" supra era cumprida pela ré, que, conforme autorizado por acordo coletivo, reduziu os intervalos dos empregados, na forma prevista no instrumento coletivo. As cláusulas que tratam das "horas extraordinárias" ("As horas extraordinárias, na vigência do presente ACORDO, serão remuneradas com adicional de 50%") e do "adicional noturno" ("As horas laboradas entre as 22h horas de um dia e as 5h horas do dia subseqüente serão remuneradas com adicional de 30%") não foram descumpridas pela ré, pois não há notícia de que, no período contratual, tais adicionais não teriam sido observados. O mero deferimento judicial de horas extras (e respectivos reflexos) não autoriza a conclusão de que a cláusula coletiva atinente aos adicionais de horas extras tenha sido violada e de que seria devida a incidência da cláusula penal, que, como tal, comporta apenas interpretação restritiva. Isso porque a superveniente condenação judicial em horas extras não decorreu de diferenças dos adicionais (legal e convencional), mas pelo mero reconhecimento de tempo à disposição (minutos) a serem computados na jornada consignada nos controles de jornada, de modo que não atrai o tipo material das normas coletivas. Assim, reputo indevida a multa convencional pela mera existência de diferenças de horas extras deferidas judicialmente, por não se mostrar razoável e nem possuir amparo legal ou normativo, já que a cláusula coletiva que trata do adicional de horas extras foi observada no curso da contratualidade. Acerca da alegada violação à cláusula que trata de fls.39 Documento assinado com certificado digital por Sueli Gil El Rafihi - 21/02/2017 Confira a autenticidade no sítio www.trt9.jus.br/processoeletronico Código: 4U2M-YH15-7311-N3U7 PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO "Conciliar também é realizar justiça" 6ª TURMA CNJ: 0001915-55.2015.5.09.0011 TRT: 39913-2015-011-09-00-5 (RO) autorização para desconto em folha de pagamento, esclareço que tal cláusula possui a seguinte redação: CLÁUSULA NONA - AUTORIZAÇÃO PARA DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO A EMPRESA fica autorizada a descontar dos salários de seus empregados, mediante autorização escrita, além das parcelas permitidas pelo artigo 462 da CLT, aquelas relativas a convênio médico, seguro de vida, alimentação, mensalidades e contribuições sindicais aprovadas em assembléia, bem como quaisquer outras parcelas autorizadas. A cláusula transcrita, contudo, não trata da contribuição "assistencial", cujo desconto foi determinado expressamente pela cláusula quadragésima quarta e prevê que "Ao empregado que não concordar com o desconto ficará assegurado seu direito de oposição direta e pessoalmente no SINDICATO, no prazo de 10 (dez) dias, contados da assinatura deste instrumento". A cláusula acima, assim, deve ser interpretada de forma sistemática, de modo que não seria possível exigir da empresa autorização por escrito do empregado para desconto da contribuição "assistencial" prevista nas normas coletivas, se havia previsão expressa de direito de oposição direta e pessoal pelo empregado junto ao sindicato. Logo, não se pode reputar descumprida a obrigação convencional prevista na cláusula citada, inclusive porque o desconto operado foi realizado com base nos próprios instrumentos coletivos e a parcela reverteu em favor do sindicato da categoria. Tal entendimento, frise-se, não contraria e nem prejudica o fls.40 Documento assinado com certificado digital por Sueli Gil El Rafihi - 21/02/2017 Confira a autenticidade no sítio www.trt9.jus.br/processoeletronico Código: 4U2M-YH15-7311-N3U7 PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO "Conciliar também é realizar justiça" 6ª TURMA CNJ: 0001915-55.2015.5.09.0011 TRT: 39913-2015-011-09-00-5 (RO) entendimento esposado no tópico próprio referente ao exame da ilicitude dos descontos a título das contribuições assistenciais procedidos pela ré, de empregado não associado ao sindicato. Ante todo o exposto, NEGO PROVIMENTO. g. ABATIMENTO DE VALORES PAGOS A autora insurge-se contra a autorização da r. sentença para que seja realizado o abatimento de valores pagos sob o mesmo título de forma global. Argumenta que a dedução deve ser feita mês a mês, consoante o art. 459 da CLT. De outra parte, a autora também não se resigna com a determinação da sentença para que sejam abatidos os valores recebidos em PDV, argumentando que, conforme entendimento das Súmulas 356 e 330 do TST, a sua adesão ao PDV/PDI não excluiu seu direito de acesso ao Poder Judiciário e não tem o condão de quitar ou compensar as verbas postuladas na presente ação. Com parcial razão. Com relação ao critério de abatimento dos valores já pagos, o entendimento atual desta Turma é de que a dedução deve ser efetuada de forma global, com fundamento no princípio do não enriquecimento ilícito e com base no que se depreende dos termos da OJ 415, da SDI-1, do c. TST, ou seja, "a dedução das horas extras comprovadamente pagas daquelas reconhecidas em juízo não pode ser limitada ao mês de apuração, devendo ser integral e aferida pelo total das horas extraordinárias quitadas durante o período imprescrito do contrato de trabalho". fls.41 Documento assinado com certificado digital por Sueli Gil El Rafihi - 21/02/2017 Confira a autenticidade no sítio www.trt9.jus.br/processoeletronico Código: 4U2M-YH15-7311-N3U7 PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO "Conciliar também é realizar justiça" 6ª TURMA CNJ: 0001915-55.2015.5.09.0011 TRT: 39913-2015-011-09-00-5 (RO) Nesse sentido, o entendimento consubstanciado na Súmula 29 deste Regional, aprovada pela Resolução Administrativa 020/2015, disponibilizada no DEJT 27/05/2015, com o seguinte teor: CRITÉRIO DE DEDUÇÃO/ABATIMENTO DE VALORES COMPROVADAMENTE PAGOS NO CURSO DO CONTRATO DE TRABALHO. Abatimentos de parcelas salariais pagas mensalmente deverão ser realizados pelo critério global (integral), aferidas pelo total dessas mesmas verbas quitadas durante o período laboral imprescrito, observando-se a equivalência dos títulos a serem liquidados e abatidos. Esclareço que o abatimento global dos valores pagos sob igual título não viola o art. 459 da CLT, ao contrário do sustentado pela reclamante. De outra parte, com relação ao abatimento de valores pagos em decorrência da adesão da autora ao Plano de Desligamento Voluntário instituído pela ré e autorizado por acordo coletivo, a jurisprudência do TST, consubstanciada na Orientação Jurisprudencial 270, firmou-se no sentido de que o incentivo financeiro para adesão ao plano de demissão voluntária não implica a renúncia de direitos do contrato de trabalho: "ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 270 PROGRAMA DE INCENTIVO À DEMISSÃO VOLUNTÁRIA. TRANSAÇÃO EXTRAJUDICIAL. PARCELAS ORIUNDAS DO EXTINTO CONTRATO DE TRABALHO. EFEITOS (inserida em 27.09.2002) A transação extrajudicial que importa rescisão do contrato de trabalho ante a adesão do empregado a plano de demissão voluntária implica quitação exclusivamente das parcelas e valores constantes do recibo." Todavia, em 30/04/2015, o Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE-590.415/SC, ao qual foi conferido repercussão geral, entendeu que haverá quitação ampla e irrestrita de todas as parcelas decorrentes do contrato de emprego desde fls.42 Documento assinado com certificado digital por Sueli Gil El Rafihi - 21/02/2017 Confira a autenticidade no sítio www.trt9.jus.br/processoeletronico Código: 4U2M-YH15-7311-N3U7 PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO "Conciliar também é realizar justiça" 6ª TURMA CNJ: 0001915-55.2015.5.09.0011 TRT: 39913-2015-011-09-00-5 (RO) que o Plano de Dispensa Incentivada contenha cláusula nesse sentido e seja aprovado por negociação coletiva. Eis a ementa do entendimento do excelso STF: "DIREITO DO TRABALHO. ACORDO COLETIVO. PLANO DE DISPENSA INCENTIVADA. VALIDADE E EFEITOS. 1. Plano de dispensa incentivada aprovado em acordo coletivo que contou com ampla participação dos empregados. Previsão de vantagens aos trabalhadores, bem como quitação de toda e qualquer parcela decorrente de relação de emprego. Faculdade do empregado de optar ou não pelo plano. 2. Validade da quitação ampla. Não incidência, na hipótese, do art. 477, § 2º da Consolidação das Leis do Trabalho, que restringe a eficácia liberatória da quitação aos valores e às parcelas discriminadas no termo de rescisão exclusivamente. 3. No âmbito do direito coletivo do trabalho não se verifica a mesma situação de assimetria de poder presente nas relações individuais de trabalho. Como consequência, a autonomia coletiva da vontade não se encontra sujeita aos mesmos limites que a autonomia individual. 4. A Constituição de 1988, em seu artigo 7º, XXVI, prestigiou a autonomia coletiva da vontade e a autocomposição dos conflitos trabalhistas, acompanhando a tendência mundial ao crescente reconhecimento dos mecanismos de negociação coletiva, retratada na Convenção n. 98/1949 e na Convenção n. 154/1981 da Organização Internacional do Trabalho. O reconhecimento dos acordos e convenções coletivas permite que os trabalhadores contribuam para a formulação das normas que regerão a sua própria vida. 5. Os planos de dispensa incentivada permitem reduzir as repercussões sociais das dispensas, assegurando àqueles que optam por seu desligamento da empresa condições econômicas mais vantajosas do que aquelas que decorreriam do mero desligamento por decisão do empregador. É importante, por isso, assegurar a credibilidade de tais planos, a fim de preservar a sua função protetiva e de não desestimular o seu uso. 7. Provimento do recurso extraordinário. Afirmação, em repercussão geral, da seguinte tese: "A transação extrajudicial que importa rescisão do contrato de trabalho, em razão de adesão voluntária do empregado a plano de dispensa incentivada, enseja quitação ampla e irrestrita de todas as parcelas objeto do contrato de emprego, caso essa condição tenha constado expressamente do acordo coletivo que aprovou o plano, bem como dos demais instrumentos celebrados com o empregado." (STF, Tribunal Pleno, Repercussão Geral nos autos do processo nº RE-590.415/SC, Relator Ministro Roberto Barroso, DJ-e de 29/5/2015). fls.43 Documento assinado com certificado digital por Sueli Gil El Rafihi - 21/02/2017 Confira a autenticidade no sítio www.trt9.jus.br/processoeletronico Código: 4U2M-YH15-7311-N3U7 PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO "Conciliar também é realizar justiça" 6ª TURMA CNJ: 0001915-55.2015.5.09.0011 TRT: 39913-2015-011-09-00-5 (RO) O c. TST, após a decisão do Supremo, passou a adotar o mesmo entendimento, como se observa das ementas a seguir transcritas: "RECURSO DE REVISTA DO BANCO-RECLAMADO - ANTIGO BESC SUCEDIDO PELO BANCO DO BRASIL S.A. - PLANO DE DESLIGAMENTO VOLUNTÁRIO - PDI - TRANSAÇÃO QUITAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO AMPLA E IRRESTRITA - DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 590.415. A jurisprudência desta Corte preceituava que a transação extrajudicial que importa a rescisão do contrato de trabalho, ainda que autorizada por norma coletiva e efetuada mediante a adesão do empregado a programa de demissão incentivada - PDI não acarreta a quitação plena do extinto contrato de trabalho, a teor do disposto na Orientação Jurisprudencial nº 270 da SBDI-1 do TST. Precedentes. No entanto, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 590.415, datado de 30/4/2015, que trata de caso semelhante ao dos autos e também figura como parte o Banco do Brasil S.A. (sucessor do Banco do Estado de Santa Catarina S.A. - BESC), com repercussão geral reconhecida, fixou, por unanimidade, a tese de que "A transação extrajudicial que importa rescisão do contrato de trabalho, em razão de adesão voluntária do empregado a plano de dispensa incentivada, enseja quitação ampla e irrestrita de todas as parcelas objeto do contrato de emprego, caso essa condição tenha constado expressamente do acordo coletivo que aprovou o plano, bem como dos demais instrumentos celebrados com o empregado". Naquela decisão, ressaltou-se nuanças do caso concreto pontuando ali a presença de elementos fáticos de distinção em relação aos precedentes que originaram a Orientação Jurisprudencial nº 270 da Subseção 1 da Seção Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho. No julgado do Supremo Tribunal Federal foi descrito que a transação fora precedida de negociação coletiva válida e amplos debates entre a categoria profissional e a empresa. Nesse passo, ressalvado o entendimento pessoal deste Relator e desta Corte Superior, por questões de disciplina judiciária, adota-se entendimento externando pelo Supremo Tribunal Federal na decisão proferida no processo nº RE nº 590.415, dotada de efeito vinculante, e que trata de situação fático-jurídica equivalente à em exame, para reconhecer a validade do termo de quitação plena do contrato de trabalho assinado pelo autor. Recurso de revista conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA ADESIVO DO RECLAMANTE. Prejudicado o exame do apelo obreiro em face do provimento do recurso de revista interposto pelo reclamado. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA UNIÃO. Prejudicado o exame do apelo do ente público em decorrência do provimento do recurso de revista interposto pelo reclamado". fls.44 Documento assinado com certificado digital por Sueli Gil El Rafihi - 21/02/2017 Confira a autenticidade no sítio www.trt9.jus.br/processoeletronico Código: 4U2M-YH15-7311-N3U7 do provimento do recurso de revista interposto pelo reclamado". PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO "Conciliar também é realizar justiça" 6ª TURMA CNJ: 0001915-55.2015.5.09.0011 TRT: 39913-2015-011-09-00-5 (RO) (Processo: ARR - 49300-17.2008.5.12.0025 Data de Julgamento: 16/12/2015, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 18/12/2015). "AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. EFEITOS DECORRENTES DA ADESÃO AO PROGRAMA DE DEMISSÃO VOLUNTÁRIA. PREVISÃO EM NEGOCIAÇÃO COLETIVA. EFEITOS DA QUITAÇÃO PELA ADESÃO VOLUNTÁRIA DO EMPREGADO. Deve ser provido o agravo de instrumento quando evidenciada a possível ofensa do art. 5º, XXXVI, da CF. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. PROGRAMA DE DESLIGAMENTO VOLUNTÁRIO - PDV. PREVISÃO EM NEGOCIAÇÃO COLETIVA. EFEITOS DA QUITAÇÃO PELA ADESÃO VOLUNTÁRIA DO EMPREGADO. VALIDADE DA QUITAÇÃO AMPLA. PROTEÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA AUTONOMIA COLETIVA DA VONTADE E DA EQUIVALÊNCIA DOS CELEBRANTES DO CONTRATO COLETIVO. O e. STF, nos autos do Recurso Extraordinário nº 590.415/SC, mediante acórdão publicado em 29/05/2015, fixou tese, em repercussão geral, no sentido de que "A transação extrajudicial que importa rescisão do contrato de trabalho, em razão de adesão voluntária do empregado a plano de dispensa incentivada, enseja quitação ampla e irrestrita de todas as parcelas objeto do contrato de emprego, caso essa condição tenha constado expressamente do acordo coletivo que aprovou o plano, bem como dos demais instrumentos celebrados com o empregado". Trata-se, in casu, de ajuste coletivo firmado em que se negociou a instituição de Programade DesligamentoVoluntário- PDV, conferindo aos empregados o direito de adesão, mediante pagamento de vultosa indenização, em troca da quitação ampla e irrestrita dos direitos oriundos do contrato de trabalho. Revejo o meu posicionamento para conferir validade à quitação ampla passada pelo empregado quando da adesão voluntária ao PDV firmado em negociação coletiva, e julgar improcedentes os pedidos. Recurso de revista conhecido e provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. Prejudicada a análise do agravo de instrumento interposto pelo reclamante em virtude do que foi decidido no recurso de revista interposto pela reclamada". (Processo: ARR 248-96.2013.5.02.0464 Data de Julgamento: 16/12/2015, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 18/12/2015). "RECURSO DE REVISTA. 1. NULIDADE DO ACÓRDÃO POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. É obrigação do fls.45 Documento assinado com certificado digital por Sueli Gil El Rafihi - 21/02/2017 Confira a autenticidade no sítio www.trt9.jus.br/processoeletronico Código: 4U2M-YH15-7311-N3U7 PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO "Conciliar também é realizar justiça" 6ª TURMA CNJ: 0001915-55.2015.5.09.0011 TRT: 39913-2015-011-09-00-5 (RO) magistrado prestar a jurisdição (art. 5º, XXXV, da CR) mediante decisão devidamente fundamentada (art. 93, IX, da CR). Motivar significa expor os motivos pelos quais o magistrado decidiu nesse ou naquele sentido. A decisão recorrida apresentou de forma clara os motivos pelos quais rejeitou a pretensão autoral. Constatada a regularidade da prestação jurisdicional, não se verifica violação dos arts. 93, IX, da CR, 832 da CLT e 458, II, do CPC. Recurso de revista de que não se conhece. 2. BESC. ADESÃO A PROGRAMA DE DESLIGAMENTO VOLUNTÁRIO. QUITAÇÃO DE VALORES E PARCELAS CONSIGNADOS NO TERMO DE RESCISÃO. I. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 590415, DJE de 29/5/2015, com repercussão geral reconhecida, firmou entendimento de que "a transação extrajudicial que importa rescisão do contrato de trabalho, em razão de adesão voluntária do empregado a plano de dispensa incentivada, enseja quitação ampla e irrestrita de todas as parcelas objeto do contrato de emprego, caso essa condição tenha constado expressamente do acordo coletivo que aprovou o plano, bem como dos demais instrumentos celebrados com o empregado". II. Não obstante, a Orientação Jurisprudencial 270 da SBDI-1, impõe-se seguir a jurisprudência do STF, responsável pela uniformização da interpretação constitucional, desde que envolvam as mesmas circunstâncias fáticas do citado precedente. III. No caso concreto, verifica-se a adesão ao Plano de Demissão Incentivada, pactuado por meio de acordo coletivo, amplamente discutido entre empregados, empregador e sindicato profissional, na qual se outorgou quitação expressa de todos os direitos decorrentes do extinto contrato de trabalho. IV. Desse modo, a decisão recorrida, em que se reconheceu a quitação ampla com a adesão do Reclamante ao Plano de Demissão Incentivada está em sintonia com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, de caráter vinculante, o que inviabiliza o conhecimento do recurso de revista por violação dos dispositivos de lei e da Constituição Federal invocadas. Recurso de revista de que não se conhece". (Processo: RR - 2638-21.2010.5.12.0026 Data de Julgamento: 11/11/2015, Relatora Desembargadora Convocada: Cilene Ferreira Amaro Santos, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 13/11/2015). O caso dos autos, porém, não se amolda, inteiramente, ao entendimento consolidado pelo STF acerca da matéria. Com efeito, o acordo coletivo de trabalho, por meio do qual a ré pactuou com o sindicato da categoria profissional as normas para definição do PDV invocado em defesa, afastou a cláusula de quitação ampla e irrestrita do contrato de trabalho, pactuada individualmente com os empregados, e fls.46 Documento assinado com certificado digital por Sueli Gil El Rafihi - 21/02/2017 Confira a autenticidade no sítio www.trt9.jus.br/processoeletronico Código: 4U2M-YH15-7311-N3U7 PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO "Conciliar também é realizar justiça" 6ª TURMA CNJ: 0001915-55.2015.5.09.0011 TRT: 39913-2015-011-09-00-5 (RO) estabeleceu, expressamente, que a compensação de valores pagos aos empregados seria restrita aos valores eventualmente pagos "de mesma natureza", no seguintes termos: CLÁUSULA NONA - DA COMPENSAÇÃO DE VALORES As partes concordam que os valores pagos aos empregados em virtude do presente acordo serão compensados com quaisquer outros valores de mesma natureza que eventualmente sejam devidos no futuro, inclusive aqueles fixados administrativa ou judicialmente e que decorram, direta ou indiretamente do CONTRATO DE TRABALHO e de todos e quaisquer ajustes expressos ou tácitos relacionados ou decorrentes do CONTRATO DE TRABALHO" (grifei) Quando se trata da validade de negociações coletivas, de ser impositiva a convalidação das condições avençadas, evidentemente desde que respeitados os princípios da democracia e da legalidade (arts. 1° e 5°, II, da CF). Tal norte encontra seu alicerce na Carta Magna de 1988, uma vez que com esta os ajustes coletivos alcançaram grandeza constitucional, materializando interesses coletivos cuja defesa cabe aos sindicatos (art. 8°, III), que devem participar necessariamente das negociações (art. 8º, VI). Reconhece-se, nesse contexto, a autonomia coletiva de vontades (pacta sunt servanda), até mesmo porque expressamente estipulado no art. 7º, XXVI, da mesma CF/88, o "reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho". Com efeito, não se pode declarar a ineficácia ou invalidade do que foi ajustado coletivamente por inconformismo meramente individual. Nesse norte, observa-se por meio do acordo coletivo "para definição de programa de desligamento voluntário" que o empregado que concordasse em ser dispensado, sem justa causa, receberia "benefícios adicionais" elencados no parágrafo fls.47 Documento assinado com certificado digital por Sueli Gil El Rafihi - 21/02/2017 Confira a autenticidade no sítio www.trt9.jus.br/processoeletronico Código: 4U2M-YH15-7311-N3U7 PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO "Conciliar também é realizar justiça" 6ª TURMA CNJ: 0001915-55.2015.5.09.0011 TRT: 39913-2015-011-09-00-5 (RO) segundo, dentre os quais não se incluem parcelas deferidas no presente feito. Assim, embora autorizada pela norma coletiva a dedução dos valores pagos em razão da adesão do empregado ao programa de desligamento voluntário, não se vislumbra identidade de títulos entre as parcelas inseridas no acordo e aquelas deferidas em Juízo, razão pela qual não há que se falar em abatimento ou compensação de valores, sob pena de violação à cláusula coletiva que fixou as diretrizes para adesão ao referido programa e, por via reflexa, ao disposto no art. 7º, XXVI, Constituição Federal.' Logo, embora a r. sentença tenha autorizado a "dedução de valores pagos no PDV - cláusula 9ª - sob idênticos títulos" (grifei), a fim de evitar discussões desnecessária e protelação do feito na fase de liquidação/execução, entendo que deve ser afastada a autorização para dedução, já que as parcelas postuladas/deferidas não são idênticas as adimplidas por ocasião do PDV. Posto isso, DOU PROVIMENTO PARCIAL ao recurso para afastar a autorização de dedução de valores pagos no PDV. h. CORREÇÃO MONETÁRIA O recorrente pretende, ainda, a reforma do julgado, a fim de que a correção monetária tenha por base o mês da prestação dos serviços. De outra parte, argumentando que "o critério estabelecido para o cálculo da correção monetária do débito trabalhista no art. 39, 'caput', da Lei 8.177/91, não vem mais atingindo a sua finalidade primordial", requer seja utilização do IPCA no lugar da TR, para todas as verbas salariais postuladas no presente feito. fls.48 Documento assinado com certificado digital por Sueli Gil El Rafihi - 21/02/2017 Confira a autenticidade no sítio www.trt9.jus.br/processoeletronico Código: 4U2M-YH15-7311-N3U7 PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO "Conciliar também é realizar justiça" 6ª TURMA CNJ: 0001915-55.2015.5.09.0011 TRT: 39913-2015-011-09-00-5 (RO) Sem razão. A correção monetária somente deve fluir a partir do momento em que a verba torna-se legalmente exigível, ou seja, a partir do mês subsequente ao da prestação laboral, aplicando-se, na espécie, o que estatui o art. 39 da Lei nº 8.177, de 1º de março de 1991, combinado com o art. 459 da CLT. Nesse sentido é a jurisprudência predominante no c. TST, estampada na Súmula 381: "o pagamento dos salários até o 5º dia útil do mês subseqüente ao vencido não está sujeito à correção monetária. Se essa data limite for ultrapassada, incidirá o índice da correção monetária do mês subseqüente ao da prestação dos serviços, a partir do dia 1º". Correta, portanto, a r. sentença no aspecto. Quanto ao índice de correção aplicável, que não há falar em adoção do INPC. Adoto como razões de decidir os fundamentos expostos nos autos PROCESSO 27318-2015-084-09-00-7 (RO 20062/2015), publicado em 08/12/2015, de relatoria do Exmo. Des. Francisco Roberto Ermel: " (...) incabível a utilização de índices de correção diversos daqueles divulgados por este E. Tribunal, porquanto aplicável o disposto no art. 39 da Lei 8.177/91: "Os débitos trabalhistas de qualquer natureza, quando não satisfeitos pelo empregador nas épocas próprias assim definidas em lei, acordo ou convenção coletiva, sentença normativa ou cláusula contratual sofrerão juros de mora equivalentes à TRD acumulada no período compreendido entre a data de vencimento da obrigação e o seu efetivo pagamento". Observo que, de fato, o C. TST, no julgamento do AgrInc 479-60.2011.5.04.0231, acolheu arguição incidental de inconstitucionalidade do art. 39 da Lei 8.177/91, afastando a aplicação da TRD para atualização de créditos trabalhistas. Verbis: fls.49 Documento assinado com certificado digital por Sueli Gil El Rafihi - 21/02/2017 Confira a autenticidade no sítio www.trt9.jus.br/processoeletronico Código: 4U2M-YH15-7311-N3U7 PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO "Conciliar também é realizar justiça" 6ª TURMA CNJ: 0001915-55.2015.5.09.0011 TRT: 39913-2015-011-09-00-5 (RO) ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. EXPRESSÃO "EQUIVALENTES À TRD" CONTIDA NO ARTIGO 39 DA LEI Nº 8.177/91. RATIO DECIDENDI DEFINIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE POR ARRASTAMENTO, POR ATRAÇÃO, CONSEQUÊNCIA, DECORRENTE OU REVERBERAÇÃO NORMATIVA. INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO. MODULAÇÃO DE EFEITOS AUTORIZADA PELA INTEGRAÇÃO ANALÓGICA PREVISTA NO ARTIGO 896-C,M § 17, DA CLT, INTRODUZIDO PELA LEI Nº 13.015/2014. RESPEITO AO ATO JURÍDICO PERFEITO. Na decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal nas ADIs nºs 4.357, 4.372, 4.400 e 4425, foi declarada inconstitucional a expressão "índice oficial da remuneração básica da caderneta de poupança", constante do § 12 do artigo 100 da Constituição Federal. Mais recentemente e na mesma linha, desta feita por meio da decisão proferida nos autos da Ação Cautelar n° 3764 MC/DF, em 24/03/2015, o entendimento foi reafirmado pela Suprema Corte, e fulminou a aplicação da TR como índice de correção monetária. A ratio decidendi desses julgamentos pode ser assim resumida: a atualização monetária incidente sobre obrigações expressas em pecúnia constitui direito subjetivo do credor e deve refletir a exata recomposição do poder aquisitivo decorrente da inflação do período em que apurado, sob pena de violar o direito fundamental de propriedade, protegido no artigo 5º, XXII, a coisa julgada (artigo 5º, XXXVI), a isonomia (artigo 5º, caput), o princípio da separação dos Poderes (artigo 2o) e o postulado da proporcionalidade, além da eficácia e efetividade do título judicial, a vedação ao enriquecimento ilícito do devedor. Diante desse panorama, inevitável reconhecer que a expressão "equivalentes à TRD", contida no artigo 39 da Lei n° 8.177/91, também é inconstitucional, pois impede que se restabeleça o direito à recomposição integral do crédito reconhecido pela sentença transitada em julgado. O reparo, portanto, dessa iníqua situação se impõe e com urgência, na medida em que, ao permanecer essa regra, a cada dia o trabalhador amargará perdas crescentes resultantes da utilização de índice de atualização monetária do seu crédito que não reflete a variação da taxa inflacionária. A solução para a questão emana do próprio Supremo Tribunal Federal e recai sobre a declaração de Inconstitucionalidade por Arrastamento (ou por Atração, Consequência, Decorrente, Reverberação Normativa), caracterizada quando a declaração de inconstitucionalidade de uma norma impugnada se estende aos dispositivos normativos que apresentam com ela relação de conexão ou de interdependência. A técnica já foi utilizada pela Corte Maior, em inúmeros casos e, especificamente na discussão em exame, em relação à regra contida no art. 1o-F da Lei n° 9.494/97, a partir do fls.50 Documento assinado com certificado digital por Sueli Gil El Rafihi - 21/02/2017 Confira a autenticidade no sítio www.trt9.jus.br/processoeletronico Código: 4U2M-YH15-7311-N3U7 PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO "Conciliar também é realizar justiça" 6ª TURMA CNJ: 0001915-55.2015.5.09.0011 TRT: 39913-2015-011-09-00-5 (RO) reconhecimento de que os fundamentos da ratio decidendi principal também se encontravam presentes para proclamar o mesmo "atentado constitucional" em relação a este dispositivo que, na essência, continha o mesmo vício. A consequência da declaração da inconstitucionalidade pretendida poderá acarretar, por sua vez, novo debate jurídico, consistente em definir o índice a ser aplicável e, também, o efeito repristinatório de distintas normas jurídicas, considerando haverem sido diversas as leis que, ao longo da história, regularam o tema. Porém, a simples declaração de que as normas anteriores seriam restabelecidas, de pronto, com a retirada do mundo jurídico da lei inconstitucional, ainda que possível, não permitiria encontrar a solução, diante da extinção da unidade de referência de cuja variação do valor nominal se obtinha a definição do fator de reajuste, além de, de igual modo, haver sido assegurado no comando do STF a indicação do índice que reflete a variação plena da inflação. Nessa mesma linha de argumentação e como solução que atenda à vontade do legislador e evite a caracterização do "vazio normativo", pode ser adotada a técnica de interpretação conforme a Constituição para o texto remanescente do dispositivo impugnado, que mantém o direito à atualização monetária dos créditos trabalhistas. Pretende-se, pois, expungir do texto legal a expressão que atenta contra a Constituição e, uma vez mantida a regra que define direito à atualização monetária (o restante do artigo 39), interpretá-la em consonância com as diretrizes fixadas na Carta, para assegurar o direito à incidência do índice que reflita a variação integral da "corrosão inflacionária", dentre os diversos existentes (IPC, IGP, IGP-M, ICV, INPC e IPCA, por exemplo), acolhendo-se o IPCA-E, tal como definido pela Corte Maior. Mas isso também não basta. Definido o novo índice de correção, consentâneo com os princípios constitucionais que levaram à declaração de inconstitucionalidade do parâmetro anterior, ainda será necessária a modulação dos efeitos dessa decisão, autorizada esta Corte por integração analógica do artigo 896-C, § 17, da CLT, introduzido pela Lei nº 13.015/2014, a fim de que se preservem as situações jurídicas consolidadas resultantes dos pagamentos efetuados nos processos judiciais em virtude dos quais foi adimplida a obrigação, sobretudo em decorrência da proteção ao ato jurídico perfeito, resguardado desde o artigo 5º, XXXVI, da Constituição, até o artigo 6º da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro - LIDB. Em conclusão: declara-se a inconstitucionalidade por arrastamento da expressão "equivalentes à TRD", contida no caput do artigo 39 da Lei n° 8.177/91; adota-se a técnica de interpretação conforme a Constituição para o texto remanescente do dispositivo impugnado, a preservar o direito à atualização monetária dos créditos trabalhistas; define-se a variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) como fator de atualização a ser utilizado na tabela de atualização monetária dos débitos trabalhistas na Justiça do Trabalho; e atribui-se efeito fls.51 Documento assinado com certificado digital por Sueli Gil El Rafihi - 21/02/2017 Confira a autenticidade no sítio www.trt9.jus.br/processoeletronico Código: 4U2M-YH15-7311-N3U7 PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO "Conciliar também é realizar justiça" 6ª TURMA CNJ: 0001915-55.2015.5.09.0011 TRT: 39913-2015-011-09-00-5 (RO) modulatório à decisão, que deverá prevalecer a partir de 30 de junho de 2009 (data de vigência da Lei nº 11.960/2009, que acresceu o artigo 1º-F à Lei nº 9.494/1997, declarado inconstitucional pelo STF, com o registro de que essa data corresponde à adotada no Ato de 16/04/2015, da Presidência deste Tribunal, que alterou o ATO.TST.GDGSET.GP.Nº 188, de 22/4/2010, publicado no BI nº 16, de 23/4/2010, que estabelece critérios para o reconhecimento administrativo, apuração de valores e pagamento de dívidas de exercícios anteriores - passivos - a magistrados e servidores do Tribunal Superior do Trabalho), observada, porém, a preservação das situações jurídicas consolidadas resultantes dos pagamentos efetuados nos processos judiciais em virtude dos quais foi adimplida a obrigação, em respeito à proteção ao ato jurídico perfeito, também protegido constitucionalmente (art. 5º, XXXVI). (TST. AgrInc 479-60.2011.5.04.0231, Rel Min. Cláudio Brandão, pub. 14/08/2015. Contudo, em decisão monocrática proferida nos autos da Rcl 22012, Rel. Min. Dias Toffoli, pub. 16.10.2015, o E. STF acolheu pedido liminar da FEBRABAN para suspensão dos efeitos do Acórdão proferido no AgrInc 479-60.2011.5.04.0231, bem como da tabela única editada pelo CSJT para uniformização da correção monetária de cálculos trabalhistas. Colhe-se do Julgado: [...] Em juízo preliminar, concluo que a "tabela única" editada pelo CSJT por ordem contida na decisão Ação Trabalhista nº 0000479-60.2011.5.04.0231 não se limita a orientar os cálculos no caso concreto; antes, possui caráter normativo geral, ou seja, tem o condão de esvaziar a força normativa da expressão "equivalentes à TRD" contida no caput do art. 39 da Lei nº 8.177/91, orientando todas as execuções na Justiça do Trabalho, razão pela qual assento a presença do requisito do periculum in mora para o deferimento do pedido cautelar formulado. Ademais, essa tabela implementa o IPCA-E como índice de atualização monetária de débitos em hipóteses diversas da que foi submetida à análise desta Suprema Corte nas ADI nºs 4.357/DF e 4.425/DF - dívida da Fazenda Pública no período entre a inscrição do débito em precatório e seu efetivo pagamento". Pelo exposto, a atualização dos créditos trabalhistas deferidos deve observar o disposto no artigo 39 da Lei 8.177/91. NEGO PROVIMENTO. fls.52 Documento assinado com certificado digital por Sueli Gil El Rafihi - 21/02/2017 Confira a autenticidade no sítio www.trt9.jus.br/processoeletronico Código: 4U2M-YH15-7311-N3U7 PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO "Conciliar também é realizar justiça" 6ª TURMA CNJ: 0001915-55.2015.5.09.0011 TRT: 39913-2015-011-09-00-5 (RO) i. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS A autora pretende a reforma da sentença que julgou improcedente o pedido de honorários advocatícios. Sem razão. O art. 8º da CLT determina que o Direito Comum será fonte subsidiária do Direito do Trabalho apenas naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais trabalhistas. E, assim sendo, este ramo especializado possui regras próprias para o cabimento da condenação ao pagamento de honorários advocatícios, motivo pelo qual inaplicáveis os citados dispositivos civilistas. Cediço é que os arts. 791 e 893, da CLT, estão em pleno vigor. Quer se dizer, com isso, que continua sendo princípio fundamental desta Especializada o chamado jus postulandi, isto é, a possibilidade de que as partes, seja no polo ativo ou passivo, possam litigar em juízo independentemente de estarem representadas por advogado. Necessário frisar, também, que o art. 133 da Constituição Federal, ao estatuir que "O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei", não quis dizer que não existam casos legais nos quais, como acaba de ser exposto, possa a parte ingressar e se defender em Juízo sem a necessidade do advogado. Trata-se, inquestionavelmente, à luz dos dispositivos legais antes transcritos, de faculdade e não de obrigação, de onde, por conseqüência, o pagamento de honorários não pode ser considerado como uma penalização. fls.53 Documento assinado com certificado digital por Sueli Gil El Rafihi - 21/02/2017 Confira a autenticidade no sítio www.trt9.jus.br/processoeletronico Código: 4U2M-YH15-7311-N3U7 PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO "Conciliar também é realizar justiça" 6ª TURMA CNJ: 0001915-55.2015.5.09.0011 TRT: 39913-2015-011-09-00-5 (RO) Com efeito, entendo que as disposições do Código Civil, quanto à reparação de danos, não possibilitam a condenação do empregador ao ressarcimento de despesas realizadas com o pagamento de honorários contratuais. A reparação integral na Justiça do Trabalho se materializa na possibilidade que têm os trabalhadores de contar com a assistência advocatícia prestada pelos sindicatos de classe, sem quaisquer ônus. Assim, indevida qualquer indenização em virtude da contratação de advogado, haja vista que tal contratação é liberalidade da parte autora, vez que permanece vigente o jus postulandi na Justiça do Trabalho, como já dito, além de poder contar com o departamento jurídico de seu sindicato. De outra parte, o Tribunal Pleno do c. TST, no julgamento do Processo E-AIRR e RR - 85581/2003-900-02-00.581, posicionou-se no sentido de que a aplicação do "jus postulandi" limita-se às instâncias ordinárias, não alcançando a prática de atos do processo do trabalho em recurso de competência do Tribunal Superior do Trabalho, exceto "habeas corpus". Esse posicionamento jurisprudencial culminou na edição da Súmula 425 do c. TST, que conta com o seguinte teor: "'JUS POSTULANDI' NA JUSTIÇA DO TRABALHO. ALCANCE. Res. 165/2010, DEJT divulgado em 30.04.2010 e 03 e 04.05.2010. O 'jus postulandi' das partes, estabelecido no art. 791 da CLT, limita-se às Varas do Trabalho e aos Tribunais Regionais do Trabalho, não alcançando a ação rescisória, a ação cautelar, o mandado de segurança e os recursos de competência do Tribunal Superior do Trabalho." fls.54 Documento assinado com certificado digital por Sueli Gil El Rafihi - 21/02/2017 Confira a autenticidade no sítio www.trt9.jus.br/processoeletronico Código: 4U2M-YH15-7311-N3U7 PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO "Conciliar também é realizar justiça" 6ª TURMA CNJ: 0001915-55.2015.5.09.0011 TRT: 39913-2015-011-09-00-5 (RO) O novo enunciado do TST, contudo, em nada altera o posicionamento adotado por esta e. Turma (e pelo próprio TST), ou seja, de que somente são devidos honorários advocatícios quando observados os requisitos da Lei nº 5.584/70, estando a matéria sumulada através das Súmulas 219 e 329 do c. TST, segundo as quais são necessários dois requisitos: que o empregado perceba salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontre-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família, e que esteja assistido pelo sindicato da sua categoria profissional. O artigo 133 da Constituição Federal não mudou essa situação quando dispôs que o advogado é indispensável à administração da justiça, reconhecendo, tão-somente, a função de direito público que exerce, não criando qualquer incompatibilidade com as exceções legais que permitem à parte ajuizar, pessoalmente, a reclamação trabalhista. Portanto, com supedâneo no que foi exposto, a questão dos honorários na Justiça do Trabalho resta pacificada na jurisprudência, por meio das Súmulas nº 219 e 329, do C. TST. De acordo com tais enunciados, são necessários dois requisitos para o deferimento de honorários advocatícios na Justiça do Trabalho: a) que se comprove que os rendimentos são inferiores ao dobro do mínimo legal ou se declare que a situação econômica não permite demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da família e, b) que esteja presente a assistência do Sindicato da classe. Nos presentes autos, verifica-se a ausência do segundo destes requisitos, já que a parte autora não está assistida por entidade sindical, razão pela qual não há que se falar em condenação em honorários advocatícios. fls.55 Documento assinado com certificado digital por Sueli Gil El Rafihi - 21/02/2017 Confira a autenticidade no sítio www.trt9.jus.br/processoeletronico Código: 4U2M-YH15-7311-N3U7 PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO "Conciliar também é realizar justiça" 6ª TURMA CNJ: 0001915-55.2015.5.09.0011 TRT: 39913-2015-011-09-00-5 (RO) NEGO PROVIMENTO. RECURSO ORDINÁRIO DE MONDELEZ BRASIL LTDA a. INTERVALO INTRAJORNADA Insurgência recursal analisada em conjunto com o recurso ordinário do autor, em tópico a cujos fundamentos me reporto e no qual concluo por DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DA RÉ, para afastar a condenação ao pagamento dos intervalos intrajornada a partir de 25/11/2013. b. ADICIONAL NOTURNO A r. sentença assim julgou a matéria: Consoante os termos da Súmula nº 60, II do C.TST, onde dispõe: "cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT -. Infere-se nos autos que houve prorrogação de trabalho noturno. Desta forma, entendo ser devido o adicional de horas noturnas para o trabalho executado nesta condição (posterior às 05 horas da manhã), haja vista, o evidente desgaste sofrido pelo obreiro durante o respectivo período, o qual também é conceituado como noturno e assim remunerado, por força do disposto no § 5° do artigo 73, da CLT ("Às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto neste Capítulo"). Diante de tais considerações e teor do art. 73, parágrafos 2° e 5º da CLT, restou incontroverso a existência de labor noturno e em prorrogação realizado pelo obreiro, sendo via de conseqüência devido o adicional convencional, observado o mínimo legal de 20%, observar-se-á a hora noturna reduzida de 52'30", conforme preceitua o parágrafo 1° do art. 73, do texto celetário. Ainda, condena-se o réu ao pagamento dos reflexos dos adicionais noturnos em RSR e de ambos em férias + 1/3, natalinas, eis que o adicional retro, integra a remuneração do obreiro. Deferem-se parcialmente nestes termos. fls.56 Documento assinado com certificado digital por Sueli Gil El Rafihi - 21/02/2017 Confira a autenticidade no sítio www.trt9.jus.br/processoeletronico Código: 4U2M-YH15-7311-N3U7 PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO "Conciliar também é realizar justiça" 6ª TURMA CNJ: 0001915-55.2015.5.09.0011 TRT: 39913-2015-011-09-00-5 (RO) A recorrente pretende seja afastada a condenação ao pagamento do adicional noturno. Alega que pagou corretamente todo o labor prestado no período compreendido entre 22h00 de um dia às 05h00 de outro dia. Aduz, ainda, que a autora nunca cumpriu integralmente a jornada noturna (das 22h00 às 05h00), o que afastaria o entendimento consolidado pela Súmula 60 do TST. Requer a exclusão da condenação ou, subsidiariamente, a limitação da condenação ao período compreendido entre 22h00 às 05h00, afastando-se a aplicação do adicional noturno e a redução da hora noturna para aquelas laboradas em prorrogação. Com razão. Na petição inicial, a reclamante assim deduziu e formulou sua pretensão: Sobre as horas labutadas após as 22:00 horas, evidentemente, faz "jus" ao adicional legal de 30% com a redução da hora normal conforme previsto no § 1º do artigo 73 da CLT, bem como em razão de sua prorrogação, posto que, houve a prorrogação do labor noturno em horário diurno, conforme já pacificado em nossos tribunais através da Súmula nº 60, II, "in verbis": (...) Assim, faz jus em ver condenada a ré a redução da hora noturna e o adicional deverá integrar o salário do autor para todos os efeitos legais, refletindo em férias (integrais e proporcionais) acrescidas de 1/3, 13ºs salários, aviso prévio e FGTS +multa. O artigo 73, § 5º, da CLT, prevê que às prorrogações do trabalho noturno se aplica o disposto relativamente às horas noturnas propriamente ditas (entre 22h00 e 5h00). O adicional noturno é devido também para horas trabalhadas fls.57 Documento assinado com certificado digital por Sueli Gil El Rafihi - 21/02/2017 Confira a autenticidade no sítio www.trt9.jus.br/processoeletronico Código: 4U2M-YH15-7311-N3U7 PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO "Conciliar também é realizar justiça" 6ª TURMA CNJ: 0001915-55.2015.5.09.0011 TRT: 39913-2015-011-09-00-5 (RO) em prorrogação da jornada noturna (ou seja, além das 5h), já que a prorrogação da jornada não retira o seu caráter fatigante que, ao contrário, acentua-se, justificando a continuidade do pagamento do adicional, nos termos do § 5º, do artigo 73, da CLT ("às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto neste Capítulo"). Ou seja, se a redução da hora noturna e o adicional se devem ao fato da jornada ser mais penosa, tal caráter não se esvai quando da prorrogação do trabalho além das 5 horas, considerando que o autor já laborou a grande maioria de seu horário de trabalho durante o período noturno. Consolidando o entendimento sobre a aplicação do referido dispositivo celetário, o c. TST editou a Súmula 60 que, em seu item II, prevê: "cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT". Embora referido inciso faça menção ao cumprimento integral da jornada em período noturno, o entendimento majoritário desta Turma é de que o mero fato do trabalho se iniciar pouco após às 22 horas não obsta o pagamento do adicional para as horas laboradas a partir das 05h00, porquanto a jornada, nesses dias, era essencialmente noturna, e não mista (art. 73, §4º, da CLT). Nesse sentido, RO 00179-2012-671-09-00-4, acórdão publicado em 06.08.2013, em que atuou como Relator o Exmo.Desembargador Francisco Roberto Ermel e Revisor Arnor Lima Neto. Também RO 00387-2012-656-09-00-0 (RO), julgado em 02/04/2013, de relatoria do Exmo. Des. Francisco Roberto Ermel e revisão do Exmo. Sergio Murilo Rodrigues Lemos (vencido o Revisor). fls.58 Documento assinado com certificado digital por Sueli Gil El Rafihi - 21/02/2017 Confira a autenticidade no sítio www.trt9.jus.br/processoeletronico Código: 4U2M-YH15-7311-N3U7 PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO "Conciliar também é realizar justiça" 6ª TURMA CNJ: 0001915-55.2015.5.09.0011 TRT: 39913-2015-011-09-00-5 (RO) No caso, contudo, ao contrário do que entendeu o r. Magistrado de origem, examinando os cartões-ponto da reclamante, não constato que ela tenha trabalhado em prorrogação à jornada noturna, ou seja, além das 05h00, pois cumpria jornada, no período não prescrito, em média das 14h00 às 22h42. De outra parte, embora a autora não tenha sequer alegado na inicial que as horas noturnas não tenham sido regularmente pagas, esclareço, apenas por mero reforço argumentativo, que as fichas financeiras juntadas aos autos evidenciam o pagamento habitual de adicional noturno. Assim, cabia à reclamante demonstrar diferenças a seu favor (art. 818 da CLT c/c art. 373, I, da CLT), ônus do qual não se desvencilhou, pois os demonstrativos apresentados não compreendem diferenças de adicional noturno. Ora, é incontestável o entendimento segundo o qual o Juiz não é obrigado a "garimpar" diferenças de adicional noturno em favor da parte autora, em verdadeira atividade de advocacia, se ela própria, parte interessada no recebimento da verba, deixou de fazê-lo, não apontando sequer uma hora noturna inadimplida. Entendimento diverso, além de contrariar o estabelecido nos citados arts. 818 da CLT e 373, I, do CPC, também redundaria em afronta ao dever maior de imparcialidade do Julgador. De fato, não cabe ao Juízo proceder à auditoria das fichas financeiras e dos cartões-ponto, a fim de verificar a veracidade das alegações. Não se trata de indisposição do Juízo quanto a tal verificação, mas haveria necessidade de se esmiuçar vários cartões de ponto e de fazer comparativo com as fichas financeiras, demandando fls.59 Documento assinado com certificado digital por Sueli Gil El Rafihi - 21/02/2017 Confira a autenticidade no sítio www.trt9.jus.br/processoeletronico Código: 4U2M-YH15-7311-N3U7 PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO "Conciliar também é realizar justiça" 6ª TURMA CNJ: 0001915-55.2015.5.09.0011 TRT: 39913-2015-011-09-00-5 (RO) trabalho que, em última análise, significaria atuação do Juízo em favor da parte que deixou de comprovar suas alegações, o que é inadmissível. Ademais, a parte deve se desvencilhar desse ônus durante a instrução processual, no momento oportuno que lhe é oferecido para tanto, vale dizer, ao impugnar os documentos juntados aos autos pela defesa, sob pena de preclusão. Assim, se a parte autora deixa passar a oportunidade para demonstrar fato constitutivo do seu direito, deverá arcar com as consequências de sua inércia, sendo inadmissível, nesta fase recursal (e principalmente na fase de liquidação de sentença), a apresentação de demonstrativo que deveria ter sido ofertado no decorrer da instrução processual e submetido ao contraditório e à apreciação do Juízo de primeiro grau de jurisdição. Com efeito, não se pode olvidar que a violação a direito deve ser, devidamente, demonstrada na fase de conhecimento, pois ela constitui, justamente, a causa de pedir da pretensão deduzida pela parte autora, e a liquidação de sentença não é fase própria para demonstração de fato constitutivo do direito da parte (art. 818 da CLT e art. 373, I, do CPC/15). Não o fazendo no momento oportuno, inadmissível que procure o inerte sair incólume. De outra forma, a nenhuma parte se atribuiria fazer prova de suas alegações e demonstrar que faz jus ao direito pretendido (art. 818 da CLT), resultando uma imensa proliferação de sentenças/acórdãos condicionais, nos moldes de fls.60 Documento assinado com certificado digital por Sueli Gil El Rafihi - 21/02/2017 Confira a autenticidade no sítio www.trt9.jus.br/processoeletronico Código: 4U2M-YH15-7311-N3U7 PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO "Conciliar também é realizar justiça" 6ª TURMA CNJ: 0001915-55.2015.5.09.0011 TRT: 39913-2015-011-09-00-5 (RO) "tem o autor direito, se verificar a existência de diferenças". O trâmite e os deveres processuais devem ser encarados com seriedade por todos, o mesmo ocorrendo com os ônus processuais, como o probatório. Logo, sob qualquer ângulo que se analise a questão, indevida a condenação. Por todo o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso para afastar a condenação ao pagamento de diferenças de adicional noturno e respectivos reflexos. c. CONTRIBUIÇÃO CONFEDERATIVA/ASSISTENCIAL A ré insurge-se, ainda, contra a condenação à devolução dos descontos feitos sob a rubrica "Contrib Confederativa". Argumenta ser parte ilegítima para responder pela devolução, pois obrigada a proceder aos descontos, nos termos do art. 8º, IV, da CF e do art. 545 da CLT, e que seria obrigação do autor dirigir-se ao sindicato e protocolar de forma escrita o seu interesse em não contribuir com a taxa assistencial, o que não ocorreu. Ressalta não haver qualquer ilegalidade nos descontos e pretende, nestes termos, a reforma do julgado. Sem razão. Afasto, inicialmente, a alegação de ilegitimidade passiva "ad causam", uma vez a reclamada é, sim, parte legítima para restituir ao autor os valores por fls.61 Documento assinado com certificado digital por Sueli Gil El Rafihi - 21/02/2017 Confira a autenticidade no sítio www.trt9.jus.br/processoeletronico Código: 4U2M-YH15-7311-N3U7 PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO "Conciliar também é realizar justiça" 6ª TURMA CNJ: 0001915-55.2015.5.09.0011 TRT: 39913-2015-011-09-00-5 (RO) ela descontados, e não o sindicato. O empregador é quem efetuou o desconto do empregado e a ele deve restituir. Cabe à parte ré buscar junto ao sindicato o seu quinhão, em demanda regressiva, tão somente. A contribuição sindical obrigatória está prevista nos artigos 578, e seguintes, da CLT, e constitui receita anual, recolhida de uma única vez, nos meses e montante determinados na CLT, incidindo também sobre os trabalhadores não sindicalizados, autorizada pelo artigo 8º, IV, da CF. Referido dispositivo criou, ainda, a contribuição confederativa ("custeio do sistema confederativo (...)"). Porém, com relação a essa última, tem o C. TST entendido que somente é devida pelos trabalhadores sindicalizados, consoante Precedente Normativo 119 da SDC, tendo conclusão idêntica o STF, como se depreende da Súmula Vinculante 40: "A contribuição confederativa de que trata o artigo 8º, IV, da Constituição Federal, só é exigível dos filiados ao sindicato respectivo". Outra espécie de receita sindical é a contribuição assistencial (ou taxa assistencial, ou taxa negocial), constituída em recolhimento decorrente de aprovação por CCT ou ACT, via de regra para descontos em folha de pagamento, com genérica previsão no artigo 513, "e", da CLT. O c. TST tem entendido que é inválida referida contribuição quando dirigida a trabalhador não sindicalizado: RECURSO DE REVISTA. CONTRIBUIÇÕES ASSISTENCIAIS. EMPREGADO NÃO SINDICALIZADO. DESCONTOS. DEVOLUÇÃO. PRECEDENTE NORMATIVO Nº 119 DO TST. 1. Consoante o Precedente Normativo nº 119 do TST, ofende o direito de livre associação e sindicalização cláusula constante de norma coletiva estabelecendo contribuição em favor de entidade sindical a título de taxa para custeio do sistema confederativo, assistencial, revigoramento ou fortalecimento sindical e outras da mesma espécie, obrigando trabalhadores não sindicalizados. 2. Ofende os arts. 8º, V, da Constituição Federal e 462 da CLT acórdão regional que considera fls.62 Documento assinado com certificado digital por Sueli Gil El Rafihi - 21/02/2017 Confira a autenticidade no sítio www.trt9.jus.br/processoeletronico Código: 4U2M-YH15-7311-N3U7 PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO "Conciliar também é realizar justiça" 6ª TURMA CNJ: 0001915-55.2015.5.09.0011 TRT: 39913-2015-011-09-00-5 (RO) legítimo, uma vez que previsto em norma coletiva, o desconto salarial a título de contribuição assistencial a empregado não sindicalizado. 3. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. Processo: RR - 1007-30.2011.5.02.0044 Data de Julgamento: 11/03/2015, Relator Ministro: João Oreste Dalazen, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/03/2015. Como se percebe, o entendimento de que há impossibilidade de cobrança de taxa para "custeio do sistema confederativo, assistencial, revigoramento ou fortalecimento sindical e outras da mesma espécie", de trabalhadores não sindicalizados encontra fundamento no art. 462 da CLT, no Precedente Normativo 119, da SDC, do c. TST, e, acrescenta-se, na Súmula Vinculante 40, do STF, havendo inclusive a previsão de devolução dos valores irregularmente descontados. Nesse sentido, a jurisprudência atual do C. TST: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. CONTRIBUIÇÃO ASSISTENCIAL. EMPREGADO NÃO SINDICALIZADO. DESCONTOS. DEVOLUÇÃO. PRECEDENTE NORMATIVO Nº 119 DO TST 1. Consoante o Precedente Normativo nº 119 do TST, ofende o direito de livre associação e sindicalização cláusula constante de norma coletiva estabelecendo contribuição em favor de entidade sindical a título de taxa para custeio do sistema confederativo, assistencial, revigoramento ou fortalecimento sindical e outras da mesma espécie, obrigando empregados não sindicalizados. 2. Inteligência dos arts. 8º, inciso V, da Constituição Federal e 462 da CLT. 3. Agravo de instrumento da Reclamada de que se conhece e a que se nega provimento. (AIRR - 1340-75.2014.5.02.0076 , Relator Ministro: João Oreste Dalazen, Data de Julgamento: 11/11/2015, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/11/2015) (...) CONTRIBUIÇÃO ASSISTENCIAL. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. EMPREGADO NÃO SINDICALIZADO. A cláusula coletiva que impõe a cobrança de contribuição assistencial a empregados não sindicalizados ofende a liberdade de associação e sindicalização protegida pela Constituição Federal, devendo o empregador devolver os valores irregularmente descontados. Recurso de Revista conhecido e provido. (RR - 147500-80.2009.5.04.0014 , Relator fls.63 Documento assinado com certificado digital por Sueli Gil El Rafihi - 21/02/2017 Confira a autenticidade no sítio www.trt9.jus.br/processoeletronico Código: 4U2M-YH15-7311-N3U7 PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO "Conciliar também é realizar justiça" 6ª TURMA CNJ: 0001915-55.2015.5.09.0011 TRT: 39913-2015-011-09-00-5 (RO) Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, Data de Julgamento: 11/11/2015, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 13/11/2015) (...) II- RECURSO DE REVISTA. TAXA ASSISTENCIAL. COBRANÇA DE EMPREGADO NÃO SINDICALIZADO. IMPOSSIBILIDADE. DEVOLUÇÃO. Nos termos do Precedente Normativo nº 119 desta Corte, "a Constituição da República, em seus arts. 5º, XX e 8º, V, assegura o direito de livre associação e sindicalização. É ofensiva a essa modalidade de liberdade cláusula constante de acordo, convenção coletiva ou sentença normativa estabelecendo contribuição em favor de entidade sindical a título de taxa para custeio do sistema confederativo, assistencial, revigoramento ou fortalecimento sindical e outras da mesma espécie, obrigando trabalhadores não sindicalizados. Sendo nulas as estipulações que inobservem tal restrição, tornam-se passíveis de devolução os valores irregularmente descontados". Considerando-se, no caso vertente, não ser o reclamante filiada ao sindicato, faz jus às devoluções dos descontos indevidamente efetuados pela empresa de sua remuneração, a título de taxa assistencial. Recurso conhecido e provido. (RR 245-88.2013.5.05.0002 , Relator Desembargador Convocado: Cláudio Soares Pires, Data de Julgamento: 04/11/2015, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 06/11/2015) Por fim, destaque-se que, embora os acordos coletivos preveem o desconto de contribuição assistencial, com possibilidade de direito de oposição à esta contribuição, o entendimento prevalecente no âmbito desta 6ª Turma é o de que "tal previsão não legitima a cobrança das contribuições em questão, vez que maculam o direito constitucional à livre associação" (TRT-PR-01025-2011-654-09-00-3, Rel. Arnor Lima Neto, pub. em 24-04-2012). Destarte, considerando que não há qualquer elemento nos autos que indique a qualidade de sindicalizado da reclamante, a reclamada deve restituir ao trabalhador os valores descontados indevidamente a título de contribuição confederativa, já que foi a responsável direta pelo dano causado (arts. 186 e 927, do CC). NEGO PROVIMENTO. fls.64 Documento assinado com certificado digital por Sueli Gil El Rafihi - 21/02/2017 Confira a autenticidade no sítio www.trt9.jus.br/processoeletronico Código: 4U2M-YH15-7311-N3U7 PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO "Conciliar também é realizar justiça" 6ª TURMA CNJ: 0001915-55.2015.5.09.0011 TRT: 39913-2015-011-09-00-5 (RO) III. CONCLUSÃO Pelo que, ACORDAM os Desembargadores da 6ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, por unanimidade de votos, ADMITIR OS RECURSOS ORDINÁRIOS DAS PARTES, assim como as respectivas contrarrazões. No mérito, por igual votação, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DO AUTOR para, nos termos da fundamentação: a) determinar o acréscimo de 9 minutos e 23 segundos às jornadas consignadas nos cartões-ponto até 01/06/2014, e condenar a ré, por decorrência, ao pagamento de horas extras, nos dias em que, computado o referido tempo, seja constatado labor além da 8ª hora diária, observando-se para essa apuração os termos do art. 58, § 1º, da CLT e da Súmula 366 do TST, com o adicional convencional e, na ausência deste, o legal (50%), e reflexos em repouso semanal remunerado, férias com 1/3, 13º salário, aviso prévio e FGTS com multa de 40%; b) deferir os reflexos dos intervalos intrajornada deferidos em aviso prévio indenizado; e c) afastar a autorização de dedução de valores pagos no PDV. Sem divergência, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DO RÉU para, nos termos da fundamentação: a) afastar a condenação ao pagamento dos intervalos intrajornada a partir de 25/11/2013; e b) afastar a condenação ao pagamento de diferenças de adicional noturno e respectivos reflexos. Custas inalteradas. Determina-se que as futuras intimações e publicações destinadas à autora sejam publicadas em nome do advogado Marcio Jones Suttile (OAB/PR 23.465), conforme requerido pela parte. fls.65 Documento assinado com certificado digital por Sueli Gil El Rafihi - 21/02/2017 Confira a autenticidade no sítio www.trt9.jus.br/processoeletronico Código: 4U2M-YH15-7311-N3U7 PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO "Conciliar também é realizar justiça" 6ª TURMA CNJ: 0001915-55.2015.5.09.0011 TRT: 39913-2015-011-09-00-5 (RO) Intimem-se. Curitiba, 15 de fevereiro de 2017. SUELI GIL EL RAFIHI Desembargadora Relatora 2509 fls.66 Documento assinado com certificado digital por Sueli Gil El Rafihi - 21/02/2017 Confira a autenticidade no sítio www.trt9.jus.br/processoeletronico Código: 4U2M-YH15-7311-N3U7
