Direito Natural e Direito Positivo.

Prof Vilmar Antonio da Silva
Curso de Ciências Contábeis – Faculdade Cathedral – 2011 – IDPP
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O DIREITO NATURAL E O DIREITO POSITIVO
(Citações dos doutrinadores)
Inocêncio Galvão Telles, in “Introdução ao Estudo do Direito”, volume II:
A questão põe-se assim: “Direito é só o Positivo, aquele que a Sociedade cria,
com uma expressão exterior, sensível, tangível? Ou porventura, ao lado, melhor, acima
dele, haverá outro que ocupe, relativamente ao primeiro, uma posição de supremacia e
que justamente se chamará „Direito Natural‟?”
O DIREITO NATURAL E A JUSTIÇA
(Rui Magalhães - 2001: 79)
“A idéia da existência de um direito universalmente válido sempre povoou a
mente humana. Assim como há algo de comum em todos os homens, como a forma
física, os componentes orgânicos e os sentidos, dados pela natureza, e algo de diferente
entre eles, que são as características determinadas pelos fenômenos ambientais e
culturais, há também no Direito uma concepção dualista, composta por uma parte
universal, imutável e perpétua, outorgada pela razão, que seria o Direito Natural, e outra
regionalizada, mutável e perecível, criada pelo homem, que seria o Direito Positivo.”
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Edgar Bodenheimer (2000: 129):
“Desde tiempos muy antiguos, filósofos y pensadores políticos han sustentado
la creencia de que tiene que haber un Derecho basado en lo más íntimo de la naturaleza
del hombre como ser individual o colectivo. Han estado convencidos de que existía un
Derecho natural permanente y enteramente válido, y que era independiente de la
legislación, la convención o cualquier otro expediente imaginado por el hombre. Tras la
inacabable variedad de los Derechos positivos y las costumbres, trataban de descubrir
aquellas ideas generales y eternas de justicia y Derecho, que los seres razonables
estaban dispuestos a reconocer en todas partes y que habían de servir como justificación
de toda forma de Derecho positivo.”
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DIREITO NATURAL
Vicente Raó (1999: 78):
“...uma concepção geral do direito existe, que a todos os povos se impõe, não
pela forçada coerção material, mas pela força própria dos princípios supremos,
universais e necessários, dos quais resulta, princípios, estes inerentes à natureza do
homem, havido como ser social dotado, ao mesmo tempo, de vida física, de razão e de
consciência.
E, na verdade, é o homem um ser formado de corpo e alma, criatura que, por sua
tendência ao aperfeiçoamento, caminha em direção ao Criador.
Não são, portanto, apenas as suas exigências físicas, ou sociais, nem tampouco
apenas os preceitos éticos, morais ou espirituais, nem, ainda, exclusivamente a razão,
que definem a sua natureza; ao contrário, são todos estes elementos reunidos que
integram a unidade natural da pessoa humana.
A razão extrai e declara os princípios gerais que do concurso de tais elementos
resultam e, pois, da natureza humana decorrem; mas, nesta e não naquela se encontra o
fundamento do direito natural, que não é um superdireito, mas: um conjunto de
princípios supremos, universais e necessários que, extraídos da natureza humana pela
razão, ora inspiram o direito positivo, ora por este direito são imediatamente aplicados,
quando definem os direitos fundamentais do homem.”
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CONCEITO DE DIREITO NATURAL
Silvio Venosa (2004: 71)
“...A noção de direito natural deve partir do fundamento inicial, do que se
entende por natureza. Muitas foram as explicações dadas em face das explicações do
direito natural. A primeira idéia é no sentido de que o homem deva comportar-se
segundo a sua natureza, ou, mais especificamente, de acordo com a natureza das coisas.
Ainda, o conceito de natureza humana possui um sentido metafísico, referindo-se à
essência da pessoa e não à matéria ou a um fenômeno natural. Assim, a natureza possui
conotação teológica, se for levada em consideração a busca de um ser superior.
Importante, então, saber se existe uma lei natural que impele o homem a agir segundo
sua natureza, ou de conformidade com a natureza das coisas.
Nesse diapasão, a natureza do homem deve ser entendida sob a forma dinâmica.
O conceito de natureza humana tem também uma apreciação teleológica, pois, em
síntese,o autor de toda essa natureza é Deus ou algum ser ou força superior, dependente
da crença de cada um.
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Nesses princípios, aponta Bigotte Chorão que a lei natural é natural não somente
porque fundada na natureza, mas também porque conhecida da razão natural, isto é,
estão ao alcance da razão o conhecimento, as inclinações naturais do homem, bem como
os inafastáveis princípios morais e jurídicos básicos. Esses princípios são apreendidos
com a experiência, sendo assimilados no curso da vida...”.
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Vicente Raó (1999: 92)
(“...não é um superdireito, mas: um conjunto de princípios supremos, universais e necessários
que, extraídos da natureza humana pela razão, ora inspiram o direito positivo, ora por este
direito são imediatamente aplicados, quando definem os direitos fundamentais do homem...”).
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Rizzatto Nunes (1999: 38):
“...Pode-se dizer, em linhas gerais, que essa escola é fundada no pressuposto de
que existe uma lei natural, eterna e imutável; uma ordem preexistente, de origem divina
ou decorrente da natureza, ou, ainda, da natureza social do homem.
O método para conhecer essa ordenação prévia é o racional. A razão não chega a
trabalhar com realidades concretas.
É através da razão que, voltando-se para si mesma, investiga, para descobrir na
própria consciência, os princípios e as leis universais, válidas desde sempre...”
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Jean-Louis Bergel (2001: 10)
“...As diversas tendências „jusnaturalistas‟ têm em comum certas idéias
essenciais: a afirmação de que o direito natural procede da natureza, a existência de
princípios não-escritos superiores ao direito positivo e que se lhe impõem, a primazia da
busca da justiça sobre o respeito à legalidade, a permanência de certos valores que
prevalecem sobre aqueles consagrados pelos homens do Estado.
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José Nedel (2000: 80)
“...abrange todos os princípios morais naturais que se referem à conduta do
homem para com Deus, para consigo mesmo e para com os outros homens. Trata-se do
conjunto das normas de conduta obrigatórias que, pela própria natureza, valem para toda
a humanidade...Em suma, o direito natural neste sentido estrito compreende dois
preceitos: dar a cada um o seu, que engloba os deveres jurídicos positivos; e não causar
dano a ninguém, que abarca os deveres negativos...”. Já com relação ao direito natural
subjetivo, o autor indica que “...é o conjunto das faculdades que tocam a alguém por
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força do direito natural objetivo e das relações dadas pela própria natureza. A ela
correspondem nas outras pessoas deveres naturais de respeita-lo...”
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Hermes Lima (2000: 203)
“A expressão direito natural “...compreende os princípios que, atribuídos a Deus,
à Razão, ou havidos como decorrentes da natureza das coisas, independem de
convenção ou legislação, e que seriam determinantes, informativos ou condicionantes
das leis positivas [...]. [...] Em face do conjunto de regras positivas, que são mutáveis, a
especulação racionalista imaginou certo número de princípios permanentes e, portanto,
superiores porque, além de fixos, constituem pontos de referência para saber o que é
justo ou injusto, bom ou mau. O direito natural caracterizar-se-ia, desse modo, pela
unidade e pela estabilidade, ao passo que o direito positivo se caracterizaria pelo
particularismo e contingência de suas normas.
Vemos a cada passo que as soluções do direito positivo, aplicadas pelos
Tribunais, suscitam críticas e provocam debates, pois nem sempre a consciência social,
diante das reivindicações, que vão surgindo, permanece tranqüila e satisfeita em face do
que a lei dispõe. Diante das insuficiências e das estreitezas do direito positivo, o
pensamento é tentado a conceber uma ordem mais alta e mais perfeita, um ponto ideal
firme de referência crítica para a legislação vigente.
Desse modo, a noção de uma lei ou de um núcleo de princípios superiores e
imutáveis, destinados a inspirar, completar ou modelar a legislação positiva, acaba
convertendo-se numa entidade, como se existisse por si mesma. Entretanto, aí mais não
existe do que uma típica elaboração intelectual que, no curso da história, vai recebendo
da vida o sangue que a anima e a transforma em arma a serviço de sentimentos e
princípios que se nos afiguram os melhores.”
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Betioli (2000: 214)
O direito natural não é criado pela sociedade ou formulado pelo Estado; é um
direito espontâneo, que se origina da própria natureza social do homem e que é
revelado pela conjugação da experiência e da razão. É constituído por um
conjunto de princípios, e não de regras, que, em contato com as realidades
concretas são desdobrados pelo legislador, mediante normas jurídicas, que
devem adaptar-se ao momento histórico.
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Corpus Júris Civili (Institutas de Justiniano) - Titulo II do Livro I:
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“Jus natural est, quod natura omnia animalia docuit. Nam jus istud non humani
generis proprium est, sed omnium animalium quae in coelo, quae in terra, quae in mari
nascuntur. Hinc descendit maris atque foeminae conjunctio, quam nos matrimonium
appellamus; hinc liberorum procreatio et educatio. Videmus etenim caetera quoque
animalia istius juris perita censeri. (Direito natural é o que a natureza ensinou a todos
os animais. Este direito não é próprio do gênero humano, mas comum a todos os
animais que nascem no céu, na terra e no mar. Dele resulta a união entre o macho e a
fêmea, a que nós chamamos matrimônio, a criação dos filhos, e a sua educação. Vemos
em verdade que também os outros animais usam desses direitos.)
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EVOLUÇÃO DO DIREITO NATURAL
Miguel Reale (1957: 110):
“...Dizia Aristóteles que, ao lado do Direito que muda da Grécia para a Pérsia,
existe o Direito Natural, que por toda parte apresenta a mesma força, não dependendo
das opiniões ou dos decretos dos homens, sempre igual, assim como o fogo por toda
parte queima igualmente. É o Direito ligado à natureza do homem, como expressão de
suas inclinações racionais, de maneira que a lei determina e manifesta o que a reta razão
concebe como belo e bom. Onde quer que haja vida em comum, aí encontraremos certos
princípios que não são contingentes e variáveis, mas que, ao contrário, apresentam
caráter de legitimidade porque não nascem de arbítrio e de convenção, que podem ser
indiferentes ou nocivos, mas sim da natureza e da reta razão.
Dizer Direito Natural é admitir a possibilidade de alguma verdade jurídica que
não tenha como origem, pura e simplesmente,o fato empírico, embora nem todos os
adeptos do Direito Natural possam ser considerados „racionalistas‟ ou
„intelectualistas‟.”.
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Vicente Raó (1999: 81):
“...Os romanos receberam da filosofia grega o conceito do direito natural. Mas,
não o apresentaram por modo uniforme, pois ora distinguiam, em tríplice divisão, o „jus
naturale‟ do „jus civile‟ e do „jus gentium‟, ora bipartiam o direito em „jus civile‟ e „jus
gentium‟ tão somente, incluindo o conceito do direito natural no do direito das gentes.
Na divisão tríplice, o „jus civile romanorum‟ (ou direito quiritário) designava o
direito próprio dos cidadãos romanos, o seu direito nacional, em contraposição ao „jus
gentium‟, que indicava o direito comum a todos os homens livres, isto é, aos cidadãos
(cives) romanos e aos estrangeiros (peregrini). Contudo, a partir de certa fase da
evolução do direito romano, esses dois conceitos se identificaram e, a seu lado, o direito
natural passou a indicar o direito ideal ditado pelas exigências da natureza humana.”
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Rui Magalhães (2001: 81),
“...inspirados na filosofia cínica, para os estóicos os homens deveriam depender
menos das coisas limitando as suas necessidades ao essencial; libertar-se do Estado,
transformando-se em cidadãos do mundo, voltando-se para as leis da virtude e não para
as impostas pelo Estado. O único bem do homem é a virtude, diziam os estóicos. O
universo seria animado pela razão, que eles chamavam de „logos‟, e o homem, como um
micro-universo, seria essencialmente racional.”
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Magalhães (2001: 79) Romanos:
Comentário sobre a Carta do Apóstolo Paulo aos
“Todos os que sem lei pecaram, sem lei perecerão também; e todos quantos
pecarem com uma lei, serão julgados mediante essa lei, pois não são justos diante de
Deus os que ouvem a lei; mas aqueles que observarem a lei é que serão justificados.
Porque quando os gentios, que não tem lei, cumprem naturalmente os preceitos da lei,
não tendo eles leis, a si mesmo servem de lei. Deste modo, demonstram que o que a lei
ordena está escrito nos seus corações, dando-lhes testemunhos disso a sua consciência e
os seus pensamentos, quer acusando-os, quer defendendo-os, como se verá no dia em
que Deus julgar, por Jesus Cristo, as ações secretas dos homens, segundo o meu
evangelho.
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Miguel Reale:
“o direito natural não é um código de boa razão, nem tampouco um ordenamento
cerrado de preceitos, mas se resume, afinal, em alguns mandamentos fundamentais de
conduta, derivados de maneira imediata da razão, por participação da lei eterna. Tais
princípios ou normas do Direito Natural impõem-se de maneira absoluta ao legislador e
aos indivíduos, de tal maneira que se não poderá considerar direito qualquer preceito
que de modo frontal contrarie a normas resultantes da lei natural, máxime quando
consagradas como leis divinas.”.
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Régis Jolivet (1998: 358).
Lei Eterna: Toda ordem tem seu princípio em Deus, criador e soberano senhor
de todas as coisas. A lei eterna não é nada mais do que a própria ordem do universo
enquanto se impõe a cada criatura para a obtenção de seu fim último. Em outras
palavras, ela é, diz Santo Tomás,o plano de governo de todas as coisas, tal como existe
na inteligência divina.
Lei Natural: A lei natural é a lei que o homem conhece pela luz natural de sua
razão, enquanto implícita na natureza das coisas. É uma participação da lei eterna na
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criatura racional, uma impressão em nós da luz divina, pela qual podemos discernir o
bem e o mal.
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Silvio Venosa (2004: 65):
“...O direito natural, mormente aquele justificado pelos chamados
contratualistas, teve em Rousseau seu principal mentar, autor de „O Contrato Social‟.
Seu pensamento ensejou a justificação do arbítrio e da força, distanciando-se da história,
dando margem ao surgimento da chamada escola histórica, com Savigny e outros
seguidores, os quais investiram contra as abstrações do direito natural. Para Rousseau, a
concepção do direito natural adquire caráter revolucionário. Para ele o estado social é
injusto porque acaba com a felicidade do estado primitivo do homem que vivia na
natureza. Em sociedade, o homem que havia nascido livre encontra-se restrito. O direito
positivo que regula esse estado de coisas está em oposição ao direito natural, concebido
por esse autor como uma liberdade natural absoluta. Essa situação leva o homem a fazer
a apologia da revolução e a criticar todas as formas de Estado. Rousseau busca uma
solução e a encontra no retorno ao estado da natureza, uma modalidade de associação
que possa defender o homem, mas que o permita livre como nos primórdios da
civilização, um pacto social. A sociedade decorrente desse contrato deve garantir a
igualdade e a liberdade, pois ambas são absolutas.”
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ANÁLISE CRÍTICA DO DIREITO NATURAL
Hermes Lima (2000: 212)
“Pelo menos historicamente, há uma concepção minimalista do direito natural,
limitado ao dado estrito e direito das inclinações da natureza, e outra
maximalista que o estende às soluções que são a obra própria da razão tendo
como ponto de partidão dado natural. O inconveniente da concepção estrita é
evidentemente a de reduzir a generalidades vagas o conteúdo concreto do
direito natural, o que dá lugar à objeção de verbalismo inútil. Já a escolha da
concepção extensiva reside em dar valor de direito natural, autoridade absoluta,
a soluções dotadas de verdade apenas relativa, conforme o caso.
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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS COMPLEMENTARES
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Claret, 2004.
BERGEL, Jean-Louis. Teoria geral do direito. Tradução de Maria Ermantina
Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 2001.
BETIOLI, Antonio Bento. Introdução ao Direito – Lições de Propedêutica Jurídica.
São Paulo: Letras & Letras, 2000, págs. 17/28.
BODENHEIMER, Edgar. Teoria del derecho. Tradução de Vicente Herrero.
Cidade do México: Fondo de Cultura Econômica, 2000.
COSTA, José Silveira da. Tomás de Aquino – a razão a serviço da fé. São Paulo:
Moderna, 1993.
CORPUS JÚRIS CIVILI (Institutas de Justiniano) - Titulo II do Livro I
CUNHA, Paulo Ferreira da; DIP, Ricardo. Propedêutica Jurídica – uma perspectiva
jusnaturalista. Campinas: Millennium, 2001.
GUSMÃO, Paulo Dourado. Introdução ao Estudo do Direito. Rio de Janeiro:
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JUSTINIANO. Intitutas de Justiniano. Tradução de Sidnei Ribeiro de Souza e
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LIMA, Hermes. Introdução à ciência do direito. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 32a.
edição, 2000.
MACHADO, Hugo de Brito. Uma introdução ao estudo do direito. São Paulo:
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MAGALHÃES, Rui Ribeiro de. Introdução ao estudo do direito. São Paulo: Juarez
de Oliveira, 2001.
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MONTORO, André Franco. Introdução à ciência do direito. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2005.
NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito, Rio de Janeiro: Forense, 22ª.
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NEDEL, José. Ética, direito e justiça. Porto Alegre: Edipucrs, 2000.
NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Manual de introdução ao estudo do direito. São
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